Fojas 64/sesenta y cuatro

En Santiago, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:Primero: Que a fojas 2 comparece don Luis Hernán Limarí Mellado,

abogado, domiciliado en Moneda N° 973 of. 832, Santiago, en

representación de Valeria de las Mercedes Turrieta Fajardo, pensionada,

Fernando Antonio Parra Avilés, comerciante y Eduviges de las Mercedes

Ibarra Troncoso, administradora de local comercial, todos con domicilio en

Avenida Los Libertadores N° 1984, El Paico, comuna de El Monte, quien

recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de El Monte representada legalmente por su Alcalde don Francisco Javier Gómez

Ramírez, y por los concejales don Juan Pablo Gómez Ramírez, Rossana

Sanhueza Muñoz, Mario Varela Montero, Gisela Rosales Reyes, Andrés

Maass Reyes y Rolando Ortega Valdivia, todos domiciliados en Avenida

Libertadores N°277, comuna de El Monte, por cuanto en virtud de la

dictación del Decreto Alcaldicio N° 1011 de la referida Municipalidad de 21

de julio de 2016, se dispuso la no renovación de dos patentes de alcoholes,

cuya titular es su representada doña Valeria Turrieta, quien en razón de su

edad, 90 años, no está en condiciones físicas de explotar dichas patentes

personalmente.

Indica que la señora Turrieta es dueña de tres patentes, 1) Rol

200325 del giro alimentos restaurante, 2) Rol 400087, del giro expendio de

cerveza y 3) Rol 400088 del giro restaurant, arrendando el local ubicado en

Avenida Los Libertadores N° 1984, El Monte, con sus respectivas patentes

desde octubre del año 2013, a su otro representado, el señor Parra, siendo

administradora del local comercial su cónyuge, la señora Ibarra.

Refiere que el señalado decreto alcaldicio se funda en dos

antecedentes: 1.- El Ordinario N° 84 de 27 de mayo de 2016 de la

Subcomisaría El Monte, que informa, en relación a la patente Rol N°

400087, que el local “presentó problemas y reclamos de vecinos,

relacionados con el comercio sexual por parte de mujeres de nacionalidad

colombiana y homosexual, venta de droga y cambio de giro del local

comercial los fines de semana, ya que funciona como quinta de recreo, al

citado local se le cursó infracción con fecha 28.6.2015, dando cuenta del

hecho al Juzgado de Policía Local con el Parte N° 1191 y el día 22.11.2015

con el Parte N° 1045”.

2.- Acuerdo N° 403 de 28 de junio de 2016, del Honorable Concejo

Municipal, en virtud del cual se rechaza la renovación de las citadas

patentes tomando como fundamento el informe de la Subcomisaría de El

Monte.

Añade que el referido informe no entrega ningún antecedente de

denuncias concretas y pruebas para acreditar los hechos descritos, no

indica qué vecinos son los que fueron consultados y en qué fecha se

entrevistaron y hace referencia sólo a infracciones del año 2015, pues el

local de sus representados durante el 1er semestre del año en curso ni

siquiera ha sido fiscalizado.

Hace presente que el local comercial ocupa un terreno de 20 x 8

metros, por lo que por sus dimensiones y equipamiento disponible es

físicamente imposible darle el giro de quinta de recreo. Estima que quienes

redactaron el informe confunden el local de la recurrente con la quinta de

recreo Rol 400039, ubicado en la misma Avenida que aquel, pero N° 1074.

Expresa que sorprende la falta de fundamento del informe aludido,

pues incluso la Junta de Vecinos N° 10 Villa O’Higgins, a través de su

Directiva declaran sobre el Restaurant de los recurrentes que no han tenido

problema alguno con ese local y ningún vecino ha tenido quejas del

personal que labora allí, incluso la administradora del local ha cooperado

activamente con la Junta de Vecinos, con premios para rifas, donando

premios para loterías, entre otras ayudas.

Estima que el decreto alcaldicio que determinó no renovar las

patentes es ilegal, por cuanto los recurrentes cumplen con todos los

requisitos que impone la Ley para obtener y renovar patentes comerciales,

específicamente la Ley Nº 19.925 Ley de Alcoholes, los recurrentes no han

sido condenados por crimen o simple delito, no han sido sancionados por

infringir la referida Ley de Alcoholes en el 1er semestre del año en curso, ni

han incurrido en causales de cancelación de patentes, el local reúne las

condiciones de salubridad, higiene y seguridad prescrita en los

Reglamentos respectivos, y en cuanto a la consulta previa a las Juntas de

Vecinos respectivas, que establece la Ley, únicamente consta que se

solicitó un informe a la Junta de Vecinos Luis Carrera, ignorándose cuál es

el resultado de esa consulta, y considerando que el artículo 65 letra ñ) de la

Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades no autoriza al señor Alcalde

el resolver el otorgamiento, renovación o traslado de patente de alcoholes

en silencio de las Juntas de Vecinos respectivas, debe entenderse que no

se cumplió ese requisito legal. Por consiguiente, expresa que los recurridos

han resuelto contra la opinión favorable de las Juntas de Vecinos Luis

Carrera y Junta de Vecinos Nº 10 Villa O’Higgins.

Agrega que el informe de Carabineros, titulado como “Informe Local

de Alcoholes” no es exigido por la Ley, y no es vinculante para la autoridad

edilicia, pues sólo es vinculante para otorgar patente de alcoholes a los

clubes, centros o círculos sociales con personalidad jurídica, como se

advierte de lo dispuesto en el inciso final del artículo 4º de la Ley 19.925.

Asimismo considera que el citado decreto alcaldicio es arbitrario, por

cuanto la autoridad edilicia actuó sin antecedentes serios, fidedignos y

distintos a las exigencias legales.

En cuanto a las garantías constitucionales que estima infringidas,

señala que corresponden a los numerales 2 y 21 del artículo 19 de la

Constitución Política de la República. Respecto a la garantía de igualdad

ante la Ley, expresa que los recurrentes han cumplido todos los requisitos

exigidos por la Ley y la Ordenanza Municipal Nº 8 de la Ilustre Municipalidad

de El Monte, sin haber oído a la Junta de Vecinos respectiva, existiendo en

las inmediaciones del local de los recurrentes otros locales comerciales que

desarrollan la misma actividad o giro, a quienes sí se les concedieron las

autorizaciones municipales. En cuanto al derecho a desarrollar cualquier

actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la

seguridad nacional, indica que esta garantía se ha visto afectada desde que

sin justificación ni antecedentes verificables se ha impedido a éstos el

legítimo ejercicio de su actividad económica.

Solicita finalmente se acoja el presente recurso de protección y se

declare que el Decreto Alcaldicio Nº 1011 de 21 de julio de 2016 de la I.

Municipalidad de El Monte, configura un acto ilegal y arbitrario que atenta

contra las garantías constitucionales de los recurrentes, y en definitiva se

ordene a los recurridos renovar las patentes de alcoholes Rol 400087 y

400088.

Segundo: Que a fojas 18 informa al tenor del recurso don Francisco

Gómez Ramírez, Alcalde de la I. Municipalidad de El Monte, en

representación de la referida Municipalidad, quien en primer lugar aclara

que el decreto Alcaldicio que resolvió la no renovación de las patentes de

los recurrentes, corresponde al Nº 1010 de 21 de julio de 2016 y no al Nº

1011 como se señala en el recurso.

En cuanto al actuar de la Municipalidad que representa, en la

dictación del señalado decreto indica que en todo momento se ajustó

plenamente a derecho.

Expresa que el artículo 5º de la Ley Nº 19.925 dispone que las

patentes de alcoholes se conceden en la forma que determina dicha Ley,

sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales

y de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. A su vez, señala

que el artículo 65 letra ñ) de esta última Ley establece que el alcalde

requerirá el acuerdo del Concejo para otorgar, renovar, trasladar y caducar

patentes de alcoholes, haciendo presente que la jurisprudencia

administrativa ha manifestado reiteradamente que los actos de

otorgamiento, renovación, traslado, caducidad o rechazo de una patente de

alcoholes son actos reglados que se encuentran sujetos al cumplimiento de

diversas exigencias, entre las que se cuentan aspectos objetivos, que la

autoridad debe limitarse a verificar, y otros que importan una evaluación o

apreciación del municipio, relacionada en general con las funciones de

seguridad pública, molestias vecinales u otras, propias de los fines de las

municipalidades. Por ello, expresa que no obstante que se cumplan

diversas exigencias objetivas, la Municipalidad ponderó como debía hacerlo,

elementos relativos a seguridad pública, ciudadana y vecinas que daban

cuenta de infracciones a la Ley de Alcoholes y de “problemas y reclamos de

vecinos en relación al local amparado por la patente no renovada, por

motivos de comercio sexual, tráfico de drogas y cambio de giro a quinta de

recreo”, como textualmente cita el informe de carabineros de 27 de mayo de

2016.

Por otra parte, manifiesta que consta del acta de acuerdo de 29 de

junio de 2016, que es un hecho de pública notoriedad la existencia de los

problemas antes señalados, lo cual ha sido reservadamente (por razones de

temor y seguridad) refrendado por vecinos a diversos miembros del

Concejo.

En consecuencia, considera que el actuar municipal no es ilegal ni

arbitrario, ya que la denegación de la renovación de las patentes de autos

se resolvió en el ejercicio de una facultad legal privativa, habiéndose

cumplido con las solicitudes de informes establecidas en la Ley y

ponderándose el correspondiente informe policial, la pública notoriedad de

los hechos expuestos y la información obtenida de vecinos afectados.

Tercero: Que a fojas 22, informa el señor concejal de la

Municipalidad de El Monte don Mario Varela Montero, quien en primer

término alega falta de legitimación pasiva por cuanto el acto impugnado es

un decreto alcaldicio, acto resolutivo de la máxima autoridad comunal, que

sólo puede tener como sujeto pasivo del recurso de protección al alcalde,

careciendo de legitimación pasiva todos y cada uno de los concejales, ya

que el acto impugnado no emana de éstos, y en ningún caso tienen los

concejales facultades de representación o administración del ente

municipal, salvo el caso en que falte el alcalde y, para sólo efectos

protocolares, lo representa el concejal más votado.

En segundo término, expresa que el decreto alcaldicio recurrido es

sólo el acto administrativo tendiente a ejecutar y comunicar el acuerdo del

órgano colegiado, adoptado el 29 de junio del año en curso, por lo que es el

acuerdo de concejo el que podría ser susceptible de objetar a través del

recurso de protección, y no el decreto alcaldicio, pues su eventual

invalidación en nada afecta la decisión del Concejo.

Finalmente señala que no existe arbitrariedad ni ilegalidad alguna en

la no renovación de las patentes de los recurrentes, por cuanto la

Municipalidad se ha ceñido estrictamente a lo dispuesto en la Ley. Las

patentes fueron sometidas al procedimiento de renovación que

corresponde, previa consulta a la Junta de Vecinos Luis Carrera que es la

que tiene competencia en la Unidad Vecinal en la que se encuentra ubicada

las patentes de alcoholes de la recurrente y no la Junta de Vecinos Villa

O’Higgins como sostiene el recurrente; consultada la Junta de Vecinos Luis

Carrera, no evacuó respuesta alguna, cumpliéndose cabalmente con la

exigencia del artículo 65 letra ñ) de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Añade que fue fundamental para arribar a la decisión ya referida las

denuncias y reclamos de vecinos del sector y en especial los antecedentes

puestos en conocimiento del Concejo, en especial el informe Nº 84 de 27 de

mayo de 2016 de la Subcomisaría de El Monte, que da cuenta de una serie

de ilícitos que ocurrían en el sector en que se encuentra emplazado las

patentes de alcoholes en comento y que -en definitiva- afectan la seguridad

pública, por la que debe velar el municipio.

Citando jurisprudencia pertinente al recurso, solicita se rechace el

presente recurso de protección;

Cuarto: Que a fojas 39 informan al tenor del recurso los concejales

de la I. Municipalidad de El Monte, don Juan Pablo Gómez Ramírez, doña

Rossana Sanhueza Muñoz, doña Gisela Rosales Reyes, don Andrés Maass

Reyes y don Rolando Ortega Valdivia, quienes se remiten a los informes

evacuados por el alcalde don Francisco Gómez R. y por el concejal Mario

Varela Montero, adhiriéndose a los argumentos de hecho y derecho por

ellos expuestos;

Quinto: Que, previo a entrar al fondo, resulta necesario pronunciarse

respecto de la alegación de falta de legitimación pasiva de los concejales

para ser recurridos en estos autos. El acto recurrido es el decreto alcaldicio

que dispuso la no renovación de determinadas patentes de alcoholes y, si

bien el acuerdo del Concejo municipal –adoptado por la mayoría de los

concejales recurridos- fue uno de los fundamentos para adoptar tal decisión,

el recurso no imputa a dicho acto arbitrariedad o ilegalidad ni se formula a

su respecto petición alguna, de modo que quienes concurrieron a él no son

legitimados pasivos en la presente acción cautelar.

Adicionalmente, cabe consignar que el acuerdo N° 403 del Honorable

Concejo de la I. Municipalidad de El Monte, relativo a la no renovación de

determinadas patentes de alcoholes, fue adoptado con fecha 28 de junio de

2016, sin que se dedujera en su contra acción alguna, de modo que no

cabría incluirlo en la vulneración denunciada en el presente recurso, puesto

que a la fecha de interposición de este último -23 de agosto de 2016- se

encontraba largamente vencido el plazo de treinta días previsto en el Auto

Acordado de la Excma. Corte Suprema para recurrir en contra del acuerdo

del Concejo por esta vía.

Por los motivos anotados no podrá prosperar el presente recurso de

protección, en cuanto deducido contra los concejales de la I. Municipalidad

de El Monte;

Sexto: Que el recurso reprocha que por el decreto alcaldicio que pide

dejar sin efecto se haya decidido no renovar dos patentes de alcoholes que

amparaban a un local de propiedad de la actora Sra. Turrieta, arrendado y

administrado por los otros dos recurrentes. Se funda, por una parte, en la

inexactitud, falsedad o falta de oportunidad de los antecedentes que le

sirvieron de sustento, particularmente el informe de Carabineros, en el cual

se basó la resolución adoptada por el Concejo Municipal sobre la materia,

que fue el otro fundamento de la resolución recurrida. Y, por otra parte, en la

circunstancia de cumplir los actores con los requisitos necesarios para que

tales patentes les fueran renovadas;

Séptimo: Que el recurso de protección tiene por objeto el

restablecimiento del imperio del derecho de quien se vea privado,

perturbado o amenazado en el ejercicio legítimo de alguna de las garantías

contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, a

consecuencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, o

bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él;

Octavo: Que, para decidir respecto de la legalidad del acto

impugnado resulta necesario analizar si él ha sido dictado por autoridad

competente, en uso de sus atribuciones y en la forma prevista por la ley.

El artículo 56 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de

Municipalidades prescribe que el alcalde es la máxima autoridad de la

comuna y el artículo 63 establece entre las atribuciones de dicho funcionario

la de dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular (letra

i)). Por otra parte, el artículo 12 de la citada ley dispone que las resoluciones

que adopten las municipalidades pueden ser, entre otras, decretos

alcaldicios, que son resoluciones que versan sobre casos particulares. En lo

que se refiere específicamente a patentes municipales, el artículo 65 de la

citada ley establece que el alcalde requerirá el acuerdo del Concejo para “ñ)

Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El

otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará

previa consulta a las juntas de vecinos respectivas;”.

De las normas reseñadas precedentemente se infiere que, al disponer

mediante decreto alcaldicio y previo acuerdo del concejo la no renovación

de las patentes de alcoholes del local de la recurrente, el alcalde obró

dentro de la esfera de sus atribuciones, en un caso y en la forma previstos

por la ley, de modo que el acto impugnado se ajustó formalmente a los

requisitos legales que le son propios, descartándose su ilegalidad.

Noveno: Que, en cuanto a la exigencia del informe previo de la junta

de vecinos respectiva para declarar la caducidad de una patente de

alcoholes, de la sola lectura de la letra ñ) del artículo 65 de la ley 18.695 se

advierte que dicho informe no resulta necesario para resolver respecto de la

caducidad, como sí lo es para otorgar, renovar o trasladar la respectiva

patente, de manera que no hay ilegalidad en el acto que así lo resolvió, por

lo que no corresponde dilucidar si la junta de vecinos que informó era la

efectivamente competente para hacerlo ni los efectos que pudiere tener la

omisión del informe de aquélla a la cual se le pidió;

Décimo: Que en cuanto a la arbitrariedad que se imputa a la decisión

alcaldicia, dice el recurso que pese a que los recurrentes cumplen todos los

requisitos para que sus patentes sean renovadas, el alcalde actuó sin

antecedentes serios, fidedignos y distintos a las exigencias legales, ya que

presidiendo el Honorable Concejo de la Municipalidad votó a favor de

conceder renovación a todas las patentes pero, con los mismos

antecedentes tenidos a la vista en ese concejo resolvió lo contrario a lo que

había votado, lo que demuestra una carencia de razonabilidad en su actuar.

Los argumentos presentados por la recurrente para justificar la

arbitrariedad en cuanto carencia de razonabilidad del decreto alcaldicio

demuestran precisamente que tal resolución no es arbitraria, porque no

refleja la voluntad o el capricho del alcalde, sino que éste –obviando su

opinión personal- cumple con la obligación de materializar en la forma

prevista por la ley la decisión del Concejo. Así, el acto aparece razonado y

fundado en una resolución del Concejo que, a su vez, tuvo en cuenta los

antecedentes necesarios para resolver, que no son sólo los objetivos

necesarios de verificar como la ausencia de inhabilidades, los de

construcción, uso de suelo, sanitarios u otros, sino también los que importan

una apreciación o evaluación de mérito o conveniencia que el municipio

hace en cumplimiento de sus funciones de resguardo de la seguridad

ciudadana y la salud pública;

Undécimo: Que, no siendo ilegal ni arbitrario el acto reclamado,

deberá rechazarse el presente recurso, sin que resulte necesario referirse a

cada una de las garantías constitucionales cuyo ejercicio legítimo se dice

perturbado o amenazado.

Y VISTOS, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución

Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema

sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por

don Luis Limarí Mellado en representación de doña Valeria Turrieta Fajardo,

don Fernando Parra Avilés y doña Eduviges Ibarra Troncoso en contra de la

I. Municipalidad de El Monte, su alcalde y concejales.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Devuélvanse las custodias.

Redacción de la ministra Sra. Ana Cienfuegos Barros.

Rol N° 3163-2016-pro

Pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel

integrada por las ministras señora Ana Cienfuegos Barros, señora Claudia

Lazen Manzur y fiscal judicial señora Cecilia Venegas Vásquez.

No obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, no

firma por encontrarse ausente la fiscal judicial señora Venegas.

En Santiago, trece de octubre del año dos mil dieciséis, notifiqué por el

estado diario la resolución precedente.