Partes: M. S. A. c/ S. G. s/ daños y perjuicios - resp. prof. médicos y auxTribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo CivilSala/Juzgado: G

Fallo: En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de Julio de Dos Mil Diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:"M. S. A. C/ S., G. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS-RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.", respecto de la sentencia de fs. 293/299, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 293/299 rechazó la demanda promovida por S. A. M. contra G. S. y A. S., con costas a la vencida. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs. 303, siendo concedido el recurso a fs. 304.

Expresó agravios a fs. 311/315, los que fueron respondidos a fs. 317/320. Se queja porque el juez de grado ha considerado que los médicos asumen una obligación de medios, lo que importa un grave yerro, pues la que contraen los cirujanos plásticos es de resultados. No corresponde al actor acreditar la culpa del galeno, pues comprobado el resultado, la culpa se presume. Debió evaluar el sentenciante las lagunas y claudicaciones argumentales del informe médico. Si hubo abandono del tratamiento, éste "resultó absolutamente inconducente e inadecuado a la lex artis". Protesta también por la eximición de responsabilidad del Dr. A. S. No se le puede exigir un acabado conocimiento del grado y calidad de participación que le cupo al nombrado.

El pedido de solicitud de sanciones impetrado en el escrito de fs. 317/320 fue debidamente sustanciado y contestado a fs. 324 el traslado ordenado a fs. 322 vta.

II. Origina estas actuaciones la mala praxis que la actora atribuye a los dos médicos demandados, con motivo de la intervención quirúrgica que le realizara el Dr. G. S. el 8 de junio de 2004, consistente en una dermolipectomía abdominal.

A fs. 202 el perito médico expresa que la actora presenta una cicatriz horizontal de origen quirúrgico a cuatro dedos por encima del pubis, de 43 cm. de longitud, levemente hipercrómica en algunas partes y con un ancho máximo de 1 cm. Dos dedos por debajo de aquella cicatriz se observa otra de 1,5 cm. de característica acrónica y con trazo vertical una cicatriz quirúrgica de 7 cm. de longitud ligeramente acrónica.

A fs. 210, luego de reseñar los distintos pasos a cumplir durante la realización de una dermolipectomía abdominal, señala el experto que entre las complicaciones más frecuentes están los hematomas y serosas. Si se produce un gran hematoma, el tratamiento es el drenaje y la revisión de la hemostasia.

Las secuelas más habituales y de más fácil corrección son las alteraciones de la cicatriz abdominal (dehiscencia, cicatrices hipertróficas y queloides), defectos de la cicatriz umbilical y adiposidades o piel remanescentes en los extremos de la cicatriz, conocidos como orejas de perro.

En las Instrucciones Posoperatorias que la actora acompañó con la demanda firmadas por el Dr. S., se indica expresamente que durante esa etapa de la dermolipectomía abdominal es normal la presencia de edema y hematomas en la zona operatoria en proporción variable según cada paciente. Los resultados definitivos no se aprecian hasta el paso de cierto tiempo, cuatro, cinco semanas y hasta algunos meses. La operación no corrige el metabolismo, sólo elimina el exceso de tejido adiposo localizado, pero el resultado obtenido mejorará notablemente si se realizan sesiones de drenaje linfático.

A fs. 213 destaca el perito que la Sra. Medina presenta el aspecto que habitualmente se logra a través de una dermolipectomía de esas características.No se halla afectada la estética y no es necesario que se someta a nuevas intervenciones para corregir su aspecto.

A fs. 214 señala el experto que el Dr. A. S. cumplió la función de segundo ayudante quirúrgico, no hallando ninguna relación entre lo actuado por dicho profesional y lo reclamado en la demanda.

No existen elementos que permitan establecer que la paciente no se encontraba en condiciones de recibir el alta sanatorial.

Concluye afirmando que la actuación del Dr. A. S. se ha adecuado a la Ley Artis y a las circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas.

La actora ha aportado prueba de las indicaciones preoperatorias, las que son adecuadas al tipo de cirugía a que fue sometida.

En la historia clínica constan los parámetros de exámenes de laboratorio y estudio cardiológico prequirúrgico, los que pueden ser considerados normales, acorde con la edad y sexo.

Según el parte quirúrgico durante el acto no hubo complicaciones técnicas, coincidiendo la descripción con el diagnóstico posoperatorio.

Consta el control del Dr. S. el 8 de junio de 2004 a las 15 y 20 horas y a las 9 y 30 horas del día siguiente estaba en condiciones de egreso.

No es reprochable como acto médico el indicar un drenaje linfático manual después de extirpar las suturas de la dermolipectomía abdominal.

El informe ecográfico del 13 de setiembre de 2004 informa que se han identificado colecciones líquidas en tejido celular subcutáneo. El caso no ameritaba una conducta distinta a la implementada por el Dr. S.

Del propio escrito de demanda surge que la paciente abandonó el tratamiento.

Según el protocolo histopatológico del 20 de octubre de 2004, se diagnostica una inflamación crónica granulomatosa con cédulas gigantes del tipo cuerpo extraño y focos de citoesteatonecrosis.Acorde con ese diagnóstico se puede considerar un proceso inflamatorio inespecífico en la zona de reparación cicatrizal.

Aclara el experto que se trató de una reacción biológica desfavorable, que debe ser evaluada como una reacción

ideosincrática de la paciente, o sea, una complicación no deseada, que nada tuvo que ver con las prácticas del cirujano actuante.

El informe ecográfico del 2 de noviembre de 2004, posterior a la cirugía realizada por el Dr. Mario García Pintor, describe imágenes líquidas en el tejido celular subcutáneo a nivel de ambos flancos y a nivel supraumbilical en íntimo contacto con la cicatriz.

La bibliografía médica de la especialidad describe que las reacciones inflamatorias posquirúrgicas de pared y los rechazos de sutura son complicaciones inherentes a este tipo de cirugía y a la propia condición mórbida humoral de la paciente.

A fs. 218 concluye el experto que la actuación del Dr. G. S. se ha adecuado también a la Ley Artis y a las circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas.

A fs. 255 pone de resalto el perito que la actora no presenta ninguna secuela incapacitante y, por lo tanto, no existe porcentaje de incapacidad alguno.

A fs. 151 declara el Dr. García Pintor, quien fue el cirujano plástico que realizó -según dijo- una "revisión" de una dermolipectomía abdominal anterior, resecando tejido cicatrizal y observando algo de líquido dentro de la pared abdominal. Aclara que resecar significa desde el punto de vista médico sacar, eliminar. El tejido cicatrizal es tejido indurado, o sea que está un poco más duro.

A fs.168 dicho profesional reconoció la autenticidad de la factura extendida en concepto de honorarios y gastos por dermolipectomía abdominal y no por "revisión" de dermolipectomía abdominal.

Como bien expresa el perito al responder a la impugnación formulada por la actora, apoyándose en el testimonio de García Pintor, este profesional en ningún momento precisó que estuviera corrigiendo una mala praxis ni aclaró en qué pudo haber consistido el líquido que dijo haber hallado.

III. De acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, "Teoría General de la prueba judicial", Tomo II, pág. 336).

Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias.

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, "Valoración de la prueba", pág. l96).

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello.Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François "De la apreciación de las pruebas", traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).

En materia de mala praxis médica, el experto reúne las características de "asesor", "colaborador" y hasta consejero del juez, de ahí que la prueba pericial en los casos de mala praxis sea un eleme nto de juicio de vital importancia para él, pues se trata de temas complejos y específicos respecto de cuestiones de hecho en las cuales hasta los propios especialistas discrepan.

Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal.", Tomo 2, pág. 524).

Así se ha dicho que debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

En definitiva, los peritajes médicos no son vinculantes para el juez, ni imperativos, de modo que podrá apartarse de sus conclusiones cuando fueran equívocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias. Para formar convicción el magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los peritos designados, ordenar la realización de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del Cuerpo Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de que se trate, etcétera.Sin embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que dicen los médicos; no debe interpretar los principios ni los criterios médicos, ni discutirlos bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso. Si un perito no lo convence debe acudir a los arbitrios mencionados, hasta puede recurrir a presunciones judiciales y, excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza del médico, sin ingresar en el campo de la Medicina para discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no conoce. Siempre ".ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlos a admitir o a desestimar la pretensión intentada por el paciente contra el médico" (Conf. Bueres, Alberto, "Responsabilidad de los médicos", pág. 54).

Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado del peritaje, que es evaluado según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. (Conf. Cipriano, Néstor A., "Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)", en LL, 1995-C-623).

Concretamente, la prescindencia de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, Alfredo, "Código Procesal.", Tomo II, pág.520).

En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones técnicas o científicas y en tanto las conclusiones no se presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como incoherentes, debe prevalecer sobre los demás elementos probatorios obrantes en la causa.

Muchas veces el juez se encuentra con dictámenes periciales que le ofrecen dudas, a pesar de ser un lego en el ámbito del saber del experto.

Hay peritos que escriben en forma confusa, no inteligible por la permanente utilización de términos médicos muy complejos o, sencillamente, porque en la Facultad de Medicina no les han enseñado a redactar y ni se han preocupado por aprender a hacerlo cuando deciden inscribirse en la justicia para actuar como sus auxiliares.

Hay los que no se definen por ninguna respuesta para no comprometerse, por ignorancia o mala fe, para ellos es posible tanto el blanco como el negro y toda la gama de los grises. Que sea el juez el que escoja el color adecuado a pesar de haber estudiado Derecho.

Están los que se contradicen, los que al ser impugnados, admiten que se han equivocado y se rectifican.

Existen también, afortunadamente, los que actúan con toda corrección, tal como ocurre en el caso, en el que el dictamen pericial es claro y terminante en cuanto a que la dermolipectomía abdominal fue una indicación adecuada a la patología que portaba la actora.

Se le practicaron los estudios quirúrgicos correspondientes, los que no evidenciaron contraindicación alguna para la cirugía.

La técnica utilizada, el seguimiento médico y el tratamiento de la complicación fueron hechos dentro de los márgenes de discrecionalidad médica aceptados como adecuada práctica.

Por lo tanto, no hallo argumento alguno que descalifique el peritaje efectuado.

V.La literatura médica da cuenta que en intervenciones como ésta, donde se realizan amplios despegamientos de la capa dermo-grasa, existe siempre un riesgo de seromas (acumulación de suero bajo la pared cutánea). Si ocurriera, pueden precisar de curas locales prolongadas, y en ocasiones, de cirugía adicional.

El mayor inconveniente es la cicatriz transversal a nivel de la parte baja del abdomen, cuya visibilidad dependerá fundamentalmente de la calidad de cicatrización de cada paciente. Aunque la sutura se realiza con la mayor meticulosidad para que la cicatriz sea lo menos visible posible, tal cicatriz es inevitable. Al estar sometida a tensión, puede tener tendencia a ensanchar. No obstante, en la mayor parte de las pacientes, al cabo de uno o dos años queda -el destacado me pertenece- de una coloración parecida a la de la piel circundante, y si la cicatrización fue buena, de una visibilidad reducida.

Si bien las conclusiones de diversos trabajos son absolutamente coincidentes, he tomado en cuenta especialmente una publicación titulada "Dermolipectomía abdominal: nuestra conducta", de Pedro Arquero y Jorge Barros, Revista de la Asociación Española de Cirugía Estética Plástica, Nº 8, Julio-Diciembre 2008.

En una página Web de Colombia se lee. "Toda cirugía que implique cortar piel deja cicatrices y éstas sufren un proceso conocido como maduración que puede tardar hasta 18 meses, pasando por ser cicatrices muy poco notorias durante las primeras semanas, luego se tornarán más duras y enrojecidas durante unos meses y finalmente llegarán al aspecto maduro definitivo un poco menos aparente y natural".

En otra página WEB de Venezuela se expresa: "Las cicatrices no tendrán un buen aspecto durante los primeros 3 a 6 meses, sin embargo esto es completamente normal. Las cicatrices tardarán de 9 meses a 1 año en aplanarse y aclararse".

Y así se reiteran los mismos conceptos cualquiera sea la nacionalidad del informe.

V.Partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, para que quede la misma configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la ausencia de juridicidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño, es decir que para que su conducta sea juzgada culpable, debió jugar dentro de las condiciones de

discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, "Responsabilidad profesional de los médicos", págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, "Responsabilidad civil de los profesionales", pág. 81).

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia.En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sobre este tema de la carga de la acreditación de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea demostrar que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar la prueba de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad civil de los médicos", pág. 246).

En realidad, en una época en que cada vez va cobrando más fuerza la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se duda que la prueba es un quehacer común que pesa por igual sobre ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstrucción en la búsqueda de la verdad son inadmisibles.

También se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido

suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo que si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riú, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos", pág.86).

Por otra parte, si bien existe prácticamente unanimidad doctrinal y jurisprudencial acerca de la naturaleza de la obligación a cargo de los médicos en general, desaparece esa coincidencia a la hora de evaluar aquellos casos en los que está en juego una cirugía estética o de embellecimiento o de satisfacción.

Un importante sector de la doctrina entiende que en esta hipótesis se está ante una obligación de resultado, ya que de no prometerse o asegurarse al menos con cierto grado de certeza, un resultado feliz y realizable al paciente, la experiencia indica que éste difícilmente se sometería a ella (Conf. Bustamante Alsina J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 407; Trigo Represas F.A., "Responsabilidad Civil de los profesionales" págs.117/8; Mosset Iturraspe, J. en "Responsabilidad por daños", pág.352, Bueres, "La responsabilidad civil de los médicos", p. 367).

Lorenzetti sostiene que el problema se soluciona, reconociendo que el paciente tiene la facultad de perseguir su mejoramiento estético, el ordenamiento jurídico debe garantizarle una elección racional, a través de un correcto balance entre los beneficios del mejoramiento estético y los riesgos para obtenerlos. La obligación del médico debe juzgarse conforme a la oferta realizada. No interesan las posibilidades reales del resultado sino las que se le presentaron al paciente. Es más apropiada la exigencia de una culpa estricta en la que el galeno puede demostrar su falta de culpa (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de los médicos", Tomo II, pág. 386).

Ha dicho el Dr.Greco con la precisión que siempre caracterizó sus votos, que es razonable admitir que la cirugía terapéutica haga surgir una obligación de medios a cargo del cirujano, ya que sólo se obliga a poner la diligencia que sus conocimientos en su ciencia, arte y experiencia, le indiquen como acertados para obtener el fin de mejoramiento de la salud sin asegurar este resultado y que, si bien cuando se trata de correcciones simples, la cirugía estética obliga al médico a la consecución del fin, ello no quiere decir, de ninguna manera, que toda operación de cirugía estética haga surgir, fatal o necesariamente,

una obligación de resultado, ni que la sola no obtención del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano (Conf. esta Sala, 19-03-99, elDial - AE11A7).

Y en otro caso fallado por la Sala aclaró quien aquí habrá de votar en tercer término que, cuando se trata de simples correcciones para enaltecer la estética corpórea, la obligación que incumbe es de resultado, sin que tal aseveración resulte absoluta en los términos de imputabilidad matemática. Aun en los casos de cirugía puramente estética o embellecedora, sería en extremo simplista sostener que el médico siempre responde si no se logró el resultado esperado por la paciente -como si se tratara de una responsabilidad objetiva- sin analizar y deslindar los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria (Conf. voto del Dr. Bellucci, 10-10-03, elDial - AE1C86).

Además, si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la misma, lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia axiológica relativa (Conf. Galán Cortés, Julio,"Estado actual de la responsabilidad civil médica", en Derecho Privado, pág.1556).

Es que cualquier intervención sobre el cuerpo humano, aun las de cirugía estética, presenta riesgos imprevisibles e inevitables, imponderables que de alguna manera tornan incierto el resultado, por lo que el facultativo se obliga a ejecutar con diligencia lo que su ciencia, técnica y arte le indican como conducentes a ello, conforme las circunstancias de persona, tiempo y lugar (Conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación Córdoba, 15/05/1998, LLC 1999, 1156).

En el caso, a los fines de encuadrar sin dudas la obligación de los demandados como obligación de medios, basta con tener en cuenta que recientemente el presidente de la Sociedad de Cirugía Plástica de Buenos Aires, a raíz de un sonado caso del que resultó la muerte de una modelo, enumeró entre las cinco cirugías en las que aparecen más complicaciones, la dermolipectomía abdominal.

Destacaba Orgaz las dificultades con las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan simple como la relación de causalidad. Decía este ilustre jurista que "cuando se sale de la superficie y se va al

fondo de la cuestión, se advierte -como ocurre casi siempre con las cosas simples- una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona ha causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años" (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", pág. 56).

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos.La causa se descubre "en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerumque accidit" (Conf. Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", pág. 23).

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando éste lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. La función del juez consiste precisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", p. 237).

Las dificultades para probar la relación de causalidad en los casos de responsabilidad médica hallan "su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que éste no los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra -en la mayoría de los casos- afectado por un mal o enfermedad; en segundo

lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (vgr. rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno" (Conf.Calvo Costa, Carlos A., "Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa", LL, 2006-D, 69).

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima, es decir, su particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidos en consideración por el juzgador y de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en el derecho de la reparación impone que ésta sea integral, pero por otra, una regla no menos constante limita los daños y perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, "El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica", LL, 2005-D, 892, con cita de obras francesas y norteamericanas).

También cobra especial relevancia la conducta del paciente que, debidamente advertido por el profesional acerca de lo que no debía hacer, optó por hacerlo, frustrando de ese modo el resultado.

El hecho de incumplir total o parcialmente la ejecución del plan terapéutico y las instrucciones indicadas por el facultativo, constituye una situación fáctica que habilita la invocación y prueba de la eximente de responsabilidad "hecho de la víctima", porque interrumpe la relación de causalidad adecuada entre el evento y el daño. Un ejemplo de esto se halla en la negativa del paciente a cumplir con las prescripciones médicas que se le han dado o con el tratamiento ordenado por el facultativo. En estos supuestos, cuando el galeno demuestra esta eximente, revelará que el paciente fue el causante de su propio daño y que es inexistente la necesaria relación causal con el hecho (Conf. Fumarola, en Bueres-Highton, "Código Civil.", Tomo 4-B, pág. 281).

El adecuado cumplimiento del deber de colaboración que pesa sobre el paciente comporta la obligación de cumplir con todas las prescripciones e indicaciones impartidas por el facultativo (Conf.Taraborrelli, José N., "Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento", JA, 1994-III-8 63, Urrutia, en Bueres-Highton, "Código Civil.", Tomo 4-B, pág. 403).

La conducta del paciente es eximente de responsabilidad, por cuanto tiene un deber de seguir las instrucciones médicas recibidas y cuando no lo hace incurre en incumplimiento contractual. Si ello es la causa de su dolencia, el daño constituye un hecho que se atribuye a él y no al profesional, al producirse una ruptura del nexo causal (Conf. Lorenzetti, ob. cit., Tomo II, pág. 153).

Se ha invocado en tal sentido el abandono del tratamiento, hecho que en muchos casos se justifica cuando los acontecimientos vividos entre el paciente y el profesional lo llevan a no seguir confiando en la atención médica que se le estaba brindando.

No cualquier abandono del facultativo y cambio de tratamiento por parte del paciente pueden alegarse o constituir una sólida y eficaz base fáctica de sustentación de la eximente representada por el hecho de la víctima. Debe tratarse de un abandono injustificable, pues si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro médico, porque se ha perdido la confianza o por algún otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud (Conf. Taraborrelli, José N., "Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento", JA, 1994-III-863, Fumarola, Luis Alejandro, en Bueres-Highton, Código Civil., "Eximentes de responsabilidad civil médica", Tomo 4-B, pág. 284).

Nada de ello ocurre en el presente caso, en el que está debidamente demostrado y hasta reconocido en los agravios que la actora abandonó el tratamiento indicado por el Dr. S.y optó por encaminar sus pasos hacia el consultorio de otro cirujano plástico sin esperar el período normal de mejoramiento.

Es elocuente en tal sentido que fue intervenida el 8 de junio de 2004 y ya en setiembre del mismo año había optado por recurrir a otro profesional, cuando apenas acababa de recibir las aplicaciones de drenaje linfático.

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, "Prueba del daño por

mala praxis médica", en Revista de Derecho de Daños, N° 5, pág. 74).

Por otra parte, el deber de colaboración que el paciente tiene con el facultativo, resulta la contracara de la correlativa obligación de éste de brindarle una correcta atención. Corolario de ello es que, si el primero incumple el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas por el segundo, es precisamente su conducta, comportamiento u obrar (imprudente), la causa eficiente del menoscabo. Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód. Civil, "el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna" (Conf. Prevot, Juan Manuel, "La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas", LL, 2009-A, 607, comentando un fallo de esta Sala del 21/11/2008, también con voto preopinante de la suscripta).

Ha dicho la Sala que ". Carecen de significación las razones explicitadas por el actor en el escrito inicial para abandonar el tratamiento: subsistencia de molestias y dolores, pérdida de confianza, pues estas circunstancias no constan afirmadas en datos objetivos que puedan ser debidamente apreciados.Existe, entonces, acreditada una razón suficiente para exonerar la responsabilidad de quienes intervinieron en un acto médico cuyo tratamiento post-quirúrgico quedó inconcluso por la sola voluntad del paciente, con mayor sentido si las conclusiones periciales médicas son asertivas tanto en la aptitud del método quirúrgico como en el tratamiento posterior que le fuera indicado al paciente" (Conf. esta Sala, 02/03/2004, elDial - AA201C).

VI. El tema se vincula también con la teoría del consentimiento informado.

Se ha dicho que: "Si bien normalmente, la responsabilidad de un médico en tratamientos por él administrados se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo (Conf. Highton, Elena I.-Wierzba, Sandra M., "La relación médico-paciente: El consentimiento informado", Ad Hoc, Bs. As., 1991, p. 14).

En nuestra legislación no existían normas específicas reguladoras del derecho a la información en el ámbito de la asistencia médica hasta la sanción de la ley 26529, por lo que debería encontrarse su fundamento en el principio de la buena fe y en preceptos constitucionales, tales como el principio general de la libertad del individuo (arts. 19 , 32 y 43 de la Constitución Nacional) (Conf. Kraut, Alfredo Jorge, "Médicos y deber de información: responsabilidad civil en caso de incumplimiento", en "Derecho Privado", Libro Homenaje a Alberto Bueres, Ed. Hammurabi, año 2001, págs.1595 y sigs.).

Sin embargo, la ley 17.132 ya daba una pauta específica respecto del deber de informar que pesa sobre el médico, en cuanto dispone su art. 19, inc. 3º que los profesionales de la salud (médicos, odontólogos y demás colaboradores) deben "respetar la voluntad del paciente", es decir, que debe requerirse el consentimiento de los pacientes o sus representantes, como paso previo a la realización de un procedimiento, debiendo prestarse por escrito cuando se trata de una operación mutilante.

En la actualidad la ley 153 de la Ciudad de Buenos Aires, ley básica de salud, enuncia entre los derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención, el de solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos (art. 4º, inc. h). El Decreto 208/001 ha reglamentado ampliamente dicha disposición, texto según el art. 1º del Decreto Nº 2.316/003.

Se ha dicho que el consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual luego de una suficiente información, decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención. Comprende dos aspectos: que el médico obtenga el consentimiento del paciente y que el primero revele al segundo una adecuada información. El otorgamiento de ese consentimiento se basa en una relación especial de confianza, entendiéndose que en esta materia como en ninguna otra, está en juego un valor ético básico como lo es el de la autonomía de la voluntad (Conf. Highton, Elena, "La Salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico. El difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 1, pág. 170).

Con miras a la integración del consentimiento, el médico debe explicar al enfermo lo referente a su estado de salud,

tratamiento aconsejable, ventajas y desventajas del mismo, etc.La información debe adaptarse a las posibilidades de comprensión del asistido, quien por lo general será profano en la materia. Tampoco el consentimiento versará sobre aspectos que hacen a la labor técnica específica del médico, pues ellos son de su resorte exclusivo (Conf. Bueres, Alberto, "Responsabilidad de los médicos", Tomo 1, pág. 204).

En general se admite que el médico debe informar sobre los riesgos más comunes, lo que se denomina riesgos estadísticos. No hay obligación de informar sobre riesgos anormales, extraños (Conf. Lorenzetti, ob. cit., pág. 208).

El galeno tiene que revelar al paciente todas aquellas circunstancias que puedan incidir razonablemente en la decisión a adoptar por el mismo, por lo que deberá informarle sobre la forma (medios) y el fin del tratamiento, señalando el diagnóstico, pronóstico y las alternativas terapéuticas que existen, con sus riesgos y beneficios. El consentimiento del paciente se extenderá, en cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido informado. El facultativo debe poner en conocimiento del paciente la técnica o procedimiento curativo que es utilizado por la ciencia médica dominante y si existen varios métodos o técnicas de tratamiento, también debe informar sobre las posibilidades o alternativas (Conf. Galán Cortez, Julio, "Estado actual de la responsabilidad civil médica", en "Derecho Privado", ob. cit. pág. 1560).

Cuando se trata de cirugías estéticas con fines de embellecimiento, se ha adjudicado particular relieve al deber de información, debiendo satisfacerse de una manera prolija y pormenorizada, aunque la advertencia sobre los riesgos propios de los tratamientos debe cumplirse de acuerdo a las circunstancias de cada caso, ello no significa que deba ser necesariamente instrumentada por escrito (Conf. CNCiv., Sala F, 23-09-2004, elDial - AE1FA4).

Pues bien, en el caso la actora ha firmado el formulario, cuya copia obra a fs.30, en el que admite haber sido informada exhaustivamente acerca de la naturaleza y objetivos de la intervención que se llevaría a cabo en su persona, sus riesgos, beneficios y alternativas u opciones posibles para lograr la finalidad buscada. Reconoce que no se le han dado garantías acerca del éxito de la operación, que durante el curso de la operación, pueden presentarse condiciones imprevistas que requieran de procedimientos diferentes de los acordados. Al f inal del documento confirmó que ha comprendido perfectamente todo lo que se le

ha explicado y que las preguntas que ha hecho han sido satisfactoriamente contestadas.

Por todas las razones expuestas en los considerandos precedentes, queda en claro que no puede dirigirse a los Dres. S. ningún juicio de reproche con relación a la conducta desplegada en la atención de la Sra. Medina, antes, durante y después de practicarle la dermolipectomía abdominal.

VII. Finalmente, los demandados solicitan la aplicación de sanciones a la actora por haber formulado un replanteo de la prueba pericial médica en esta alzada, invocando los arts. 260 y 379 del Código Procesal cuando no se encontraban cumplidos ninguno de los presupuestos que hacen a su viabilidad.

El art. 45 del Código Procesal sanciona la conducta temeraria y maliciosa de los litigantes y letrados.

La conducta temeraria se configura cuando se litiga sin razón valedera y además tiene la parte conciencia de la carencia de sustento de su posición. Debe existir un elemento objetivo como es la ausencia de razón para obrar en juicio y otro subjetivo, referido al conocimiento que tuvo o debió haber tenido el justiciable de lo infundado de su posición procesal (Conf. Fenochietto Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.", Tomo 1, pág.204, doctrina y jurisprudencia allí citada; Fassi-Yañez "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado", Tomo I, pág.322).

La temeridad consiste entonces en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad; es la conciencia de la propia sinrazón. La malicia es la inconducta procesal que se manifiesta en la formulación de peticiones destinadas exclusivamente a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión (Conf. Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. III, pág. 52).

Litigante temerario o de mala fe es aquel que sostiene una pretensión injusta sabiendo que lo es o que hubiera podido saberlo si hubiese indagado con más diligencia los fundamentos de tal pretensión (Conf. Guasp Jaime "Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil", Tomo I, pág.1146, 2da.ed., Madrid, 1948).

Ha dicho mi distinguido antecesor en esta Vocalía, el Dr. Roberto Greco, que: "La doctrina, en especial la italiana,

ha estudiado el concepto de "temeridad" con referencia a la posibilidad, prevista en el derecho de ese país, de imponer --además de las costas-- una condena a daños por vencimiento agravado o calificado. Uno de sus prestigios autores desdobla la noción en dos subespecies: dolo, cuando existe conciencia de la "injuria" o intención de infligir una sinrazón ("torto"), y culpa, cuando concurre insuficiente ponderación de las razones que apoyen la pretensión o la discusión. Aclara, además, que no toda culpa implica temeridad, la que no es mera imprudencia sino imprudencia exagerada, para cuya configuración se exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental; la aproximación de ambas subespecies conduce a una nueva aplicación del aforismo "culpa lata dolo a equiparatur" (Francesco Cannelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, t. II, N° 175, ps. 128/130, Ed. U.T.E.H.A., Buenos Aires, 1944. En parecida orientación se reputa temerario al litigante "inconsiderado, imprudente, arrojado a los peligros sin meditar sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo" (Eduardo J.Couture, "Vocabulario Jurídico", p. 568, Montevideo, 1980; íd. "Condena en costas al vencedor", publicado en el t. 3 de sus "Estudios", ps. 340/341). El art. 45 del Cód. Procesal, en consonancia con la facultad judicial de declarar en la sentencia la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (su art. 34, inc. 6°), permite la aplicación de multa a favor de la otra parte en ambas situaciones; malicia --intención de dañar, que en materia de responsabilidad extracontractual caracteriza al dolo delictual, art. 1072 del Cód. Civil-- o temeridad, que en el ámbito del proceso connota una culpa agravada que se aproxima al dolo aunque no evidencie la mencionada intención de dañar. Se ha propuesto una comprensión amplia de estos presupuestos, sin ceñirse a esquemas rígidos, para dejar librada a la prudente estimación judicial la apreciación de cuándo la parte merece la calificación de "improbus litigator" (Augusto Mario Morello, "La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal Civil de la Nación", JA, 1967-VI, sec. doc., ps. 901/914)" (Conf. CNCiv., Sala G, 12/03/1993, "Sociedad Económica de Chiavari c. Del Valle Farías, Dora y otros", LL, 1993-E, 530).

La profundidad y claridad de las ideas expuestas torna innecesaria cualquier otra apreciación sobre el tema.

De todos modos, la calificación por el juez de la conducta temeraria o maliciosa debe realizarse con un criterio restrictivo a fin de no impedir la garantía constitucional

de defensa en juicio amparada por el art. 18 de la Constitución Nacional.

Debe obrarse con suma prudencia en la valoración de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar solamente aquellos casos en que se traspasan los límites dentro de los cuales deben actuar los litigantes y profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (Conf.CNCiv., Sala G, 27/12/1996, LL, 1997-B, 796, (39.351-S).

De aceptarse la tesis propuesta por los demandados, las partes en cualquier proceso se verían impedidas de articular defensas, por temor a ser sancionadas.

En un campo tan ríspido como es de la responsabilidad médica, nada de censurable observo en la conducta seguida por la actora, quien acertadamente o no, se ha limitado a ejercer el derecho de defenderse que les reconoce la Constitución Nacional.

Por lo tanto, corresponde desestimar el pedido.

VIII. Por todas las argumentaciones expuestas, propongo a mis colegas confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, rechazando la demanda, con costas a la actora en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, de Julio de 2010.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda. Costas en ambas instancia a cargo de la vencida. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

Fallo provisto por Microjuris