República de ColombiaJuzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito

Sincelejo – SucreCarrera 18 No. 20 – 34, Tercer Piso, Edif. Guerra, Teléfono: 2825355

Sincelejo, Ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014)

SENTENCIA N° 021 de 2014NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICACIÓN: 70-001-33-33-009-2013-00145-00

DEMANDANTE: NELCY AVILEZ TOVARDEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN

Tema: Contrato realidad1. ASUNTO A TRATAR

Previo el agotamiento de las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede este Despacho a dictar sentencia del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Y DEL DERECHO, interpuesta por NELCY AVILEZ TOVAR, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”, de conformidad con el artículo 187 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo – CPACA.

2. ANTECEDENTES2.1 BREVE RESUMEN DE LA DEMANDA.

La parte actora depreca que se declare la Nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 15240.05-0000000941 de fecha 27 de noviembre de 2012, a través del cual el Instituto de Seguros Sociales-ISS, dio respuesta negativa a la petición presentada el día 22 de octubre de 2012, y en consecuencia el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumento solicitados.

Como consecuencia de la anterior declaración y título de restablecimiento del derecho se declare la existencia de la relación de carácter laboral que existió entre la demandante y la demandada durante el tiempo que laboró en la mencionada entidad mediante órdenes de prestación de servicios, esto es desde el 6 de septiembre de 1991 hasta el 11 de marzo de 1997; además reconozca y pague a favor del actor todos y cada uno de los conceptos laborales y prestaciones dejados de pagar, así como los aportes patronales a pensión correspondientes. Que se ordene a la demandada, dar cumplimiento a esta sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA, y reconocerá los intereses conforme al artículo 195 de la norma ibídem. Que se condene a la demandada, al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

Fundamenta lo pretendido en los siguientes hechos:

La señora NELCY DE JESÚS AVILEZ TOVAR, fue vinculada al Instituto de Seguros Sociales - ISS, mediante sucesivos Contratos de Prestación de Servicios, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería, tiempo durante el cual prestó sus servicios de manera personal e ininterrumpida.

Que en el ejercicio del cargo, le correspondía cumplir horario, velar por el cumplimiento de las normas y reglamentos del Instituto, así mismo cumplir con lo programado en la agenda de trabajo y más aún cumplir con las demás funciones que le asignara la Jefe

de Enfermeras, Directivos y cual fuera el Médico que se le encomendaba en el turno u horario de trabajo de este Instituto prestador de servicio de salud, funciones en igual calendario y jornada e iguales a las ejercidas por los empleados de carrera del “ISS”; lo anterior de conformidad con lo plasmado en los Contrato No. 114 y 092, Clausula Obligaciones del Contratista.

Tales contratos fueron ejercidos a cabalidad en su horario asignado y con las órdenes impartidas por sus superiores, funciones intrínsecas y reales del contrato; lo anterior según certificado de trabajo expedido por la Jefe de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales. también era notificada personalmente para que diera cumplimiento a los Memorandos y circulares que exigía el ISS, en cuanto a reuniones de carácter obligatorio, utilización de la escarapela dentro de las instalaciones y el conocimiento de las distintas resoluciones emanadas por la presidencias del ISS, todo esto de carácter obligatorio.

La demandante mantuvo una relación legal de carácter laboral con el Instituto de Seguros Sociales – ISS, durante el periodo antes referenciado, pues se dieron todos los requisitos para su consumación como lo son, Subordinación, Salario u Remuneración y la Prestación personal del Servicio, en iguales condiciones de los empleados públicos de ese momento, desnaturalizando totalmente los Contratos de Prestación de Servicios Personales y/o de Órdenes de Prestación de Servicios, dándole siempre por parte del ISS (Oficio No. 15240.05 – 0000000941 de 27 de Noviembre de 2012) una connotación distinta a su vinculación, y así mismo dejándole entre ver que su relación con la actora era de contratos estatales sin lugar al pago de sus prestaciones sociales a que tenía derecho, y no admitiendo que prevaleció la realidad ante la formalidad (Art. 53 C.P.).

Señala que los Contratos de Prestación de Servicios Personales y/o de Órdenes de Prestación de Servicios, eran celebrados y ejecutados de manera continua e ininterrumpida, pues que si bien en algunos casos aparecen lapsus entre cinco (5) a diez (10) días de terminación de un contrato y la celebración de uno nuevo sin que hubiera vinculación formal, la actora continuaba laborando en ese lapsus, pues se le era exigido el cumplimiento de las jornadas laborales en esos días no comprendidos en el contrato formal y así según el Instituto no perdiera la continuidad, de conformidad a lo manifestado en el Decreto 404 de 2006.

Dice que con la conducta asumida por el Instituto de Seguros Sociales, se le está vulnerando el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.) de la Auxiliar de Enfermera la Señora NELCY DE JESÚS AVILEZ TOVAR, en consideración a que dicho Instituto no estaba en uso de la Constitución Política de 1991, puesto que se le dio un tratamiento diferente y discriminatorio respecto de otras personas que laboraban en la entidad como Auxiliar de Enfermería y que ejercían iguales funciones y obligaciones propias del cargo, pero que si recibían sus prestaciones sociales como lo eran los Empelados de dicho Instituto.

2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro del escrito de contestación1, la entidad demandada por medio de apoderado judicial y dentro del término legal concedido, se pronunció primeramente a los hechos de la demanda, frente a los cuales expresó que son ciertos el 1º, 9, 10, 14, y 15 de la misma, referente a los hechos 2º, 3º, 4º y 5º manifiesta que no es cierto lo dicho en estos, y por último referente al 6º, 7º, 8º, 11, 12 y 13, alega que no constituyen hechos sino apreciaciones subjetivas del demandante alegadas a su favor.

Por otro lado, referente a las pretensiones de la demanda se opuso a todas y cada una de las formuladas, por considerar que las mismas carecen de los fundamentos facticos y jurídicos necesarios que les permita ser procedentes.

Fundamenta su negativa citando y transcribiendo apartes de los Decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012, tendientes a establecer que la presente demanda no puede dirigirse al Instituto de los Seguros Sociales “ISS”, toda vez que el mismo perdió la competencia para conocer del actual asunto en razón a la supresión del objeto social en la administración del régimen de prima media, por lo tanto la entidad competente para conocer del caso concreto es la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES.

Igualmente, propuso las excepciones de (I) Inexistencia de la Obligación; (II) Cobro de lo no Debido y (III) Prescripción de los Derechos Laborales Reclamados.

3. TRÁMITE PROCESAL3.1 AUDIENCIA INICIAL

Admitida la demanda2, notificadas las partes3 y contestada la demanda en término, previa convocatoria mediante auto4, se procedió a realizar audiencia inicial el 26 de noviembre de 20135.

1 Documento visible a folios 83 a 100. 2 Auto de fecha 13 de junio de 2013. (fol.65-66). 3 Folios 70 4 Auto de 28 de octubre de 2013. (fol.114) 5 Folios 119 a 122.

En dicha audiencia, se realizó el saneamiento del proceso, al momento de resolver las excepciones previas, se declaró probada la falta de legitimación de la causa por pasiva, presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, por lo que se ordenó su desvinculación del proceso, por otro lado, atendiendo la jurisprudencia se negó la excepción de prescripción propuesta. Se fijó el litigio concluyéndose que el punto central de la Litis es determinar si entre el demandante y la entidad demandada existió un vínculo laboral y por lo tanto existía la obligación de pagarle las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que laboró, o si por el contrario no existió tal relación laboral existiendo un vínculo basado en un contrato de prestación de servicios. Se realizó la etapa de conciliación la cual fe declarada fallida por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. Se fijó fecha para audiencia de pruebas para el día 11 de febrero de 2014 a las 3:00 p.m.

3.2 AUDIENCIA DE PRUEBAS

Celebrada en el día y hora señalado6, se escuchó la declaración de los testigos citados, el señor Remberto Santos Ozuna (Minuto 05:30-19:01) y Ledys Marina Bertel Gómez (Minuto 20:08-31:05). 6 Folio 125-127. Recepcionados en su totalidad los testimonios solicitados, el despacho por considerar innecesaria la audiencia de alegatos y juzgamiento, ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión.

3.3 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.3.1 ALEGATOS PARTE DEMANDADA.

La apoderada de la parte demandada, dentro de la oportunidad, presentó sus alegatos7 en los siguientes términos:

Como primera medida, hace énfasis en que la vinculación de la demandante con el “ISS”, fue mediante contratos de prestación de servicios los cuales se enmarcaron dentro de lo previsto en la Ley 80 de 1993, siendo ejercidos de manera autónoma y sin subordinación, razón por la cual no es posible que se haya configurado una relación laboral, así mismo aduce que en todo contrato existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes y ello no conlleva a una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia del contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo. Por otro lado, hace referencia a las pruebas aportadas al proceso y lo dicho por los testigos en la audiencia de pruebas, frente a lo cual alega que no existe dentro del proceso merito jurídico para desnaturalizar la existencia y autonomía del contrato de prestación de servicios y convertirlo en un contrato de trabajo como pretende la demandante. Finalmente, solicita por no encontrar suficiente material probatorio que desvirtuara la ejecución de los contratos de prestación de servicios, no acceder a las pretensiones de la demanda.

3.3.2 ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandante8, de igual forma hace referencia al material probatorio obrante en el plenario y principalmente a los testimonios recepcionados dentro del presente proceso, concluyendo que tanto los hechos de la demanda, como las declaraciones son totalmente congruentes en el sentido de señalar que existía un cumplimiento obligatorio de horario por parte de la demandante en igual condiciones que los demás empleados públicos o de carrera que laboraban en la misma actividad en fin existe coherencia en que dentro del presente asunto se estructuraron los tres elementos de una relación laboral, es decir, actividad personal, remuneración y subordinación, por lo que no existió autonomía contractual pues siempre estuvo sujeta a las órdenes impartidas por su jefe inmediato.

Finalmente manifiesta que a la demandante se le disfrazó, por medio de un contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral, por lo que existe suficiente material probatorio para conceder las pretensiones de la demanda y así reconocer todas y cada una de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante todo el tiempo que laboró para el “ISS”.

3.3.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no emitió concepto alguno.

4. CONSIDERACIONES

4.1 PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en establecer si entre el demandante y la entidad demandada existió un vínculo laboral y por lo tanto existía la obligación de pagarle las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que laboro, o si por el contrario no existió tal relación laboral existiendo un vínculo basado en un contrato de prestación de servicios.

4.2 EL CONTRATO REALIDAD Y LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, definió en su numeral tercero el contrato de prestación de servicios, así:

3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Los apartes subrayados fueron declarados exequibles por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara: “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”, lo que significa que el trabajador puede acudir en vía judicial, a controvertir lo plasmado en el contrato, en aplicación del principio de

la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado por el artículo 53 de la Constitución Política:

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (Subrayas nuestras)

La Honorable Corte Constitucional, en la citada sentencia, se refirió a este principio, manifestando:

El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el

punto de vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

En la sentencia, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, resaltando los elementos esenciales de cada uno de ellos y sin los cuales deviene en uno diferente, como se lee en el siguiente aparte:

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

Por su parte el Consejo de Estado en su Sección Segunda9, habla sobre el tema del principio de la primacía de la realidad en un contrato de prestación de servicios:

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado10

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Con respecto a los elementos de prueba para demostrar la relación laboral, se manifestó en la misma sentencia por parte del Consejo de Estado:

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o

cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,11 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Con relación a la calidad de empleado público, el Consejo de Estado es claro al manifestar que por el hecho de reconocer la relación laboral no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado la misma Corporación12, sin embargo, esto no obsta para que se le reconozcan a manera de indemnización las prestaciones sociales dejadas de percibir basados en los honorarios recibidos.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.13.

Con respecto a las prestaciones sociales a reconocer, en sentencia ya citada se ha manifestado, el Consejo de Estado acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. Unas son las que debe cancelar directamente el empleador como son entre otras las primas y las cesantías y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización, en este caso, el empleador debe pagar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.14

En suma, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre que, además de la prestación personal del servicio y la remuneración o retribución del mismo, ha tenido también lugar la subordinación o dependencia respecto del empleador, tercer elemento esencial de la relación laboral que confiere el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

4.3 DEL PRESENTE CASO:

Realizado el análisis legal y jurisprudencial correspondiente, procede este Despacho a resolver el caso concreto.

4.3.1 LA PRESTACIÓN PERSONAL Y LA REMUNERACIÓN.

La señora NELCY AVILEZ TOVAR, manifiesta que fue vinculada mediante sucesivos contratos de prestación de servicio para desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería, en el Instituto de Seguros Sociales “ISS”, desde el día 06 de septiembre de 1991 hasta el 11 de marzo de 1997, tiempo durante el cual prestó sus servicios de manera consecutiva, cumpliendo un horario y recibiendo instrucciones de su jefe inmediato.

Conforme a las órdenes de prestación de servicios autorizadas por el Instituto de Seguros Sociales “ISS”, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería, desde el día 6 de septiembre de 1991, hasta el 11 de marzo de 1997. Los extremos temporales fueron los siguientes:

TIPO DE VINCULACIÓN

DESDE HASTA FOLIOS

CPS No. 114 06/09/1991 31/12/1991 23-24CPS No. 092 11/03/1992 10/03/1993 25-26CPS No. 032 11/03/1993 10/09/1993 27-28CPS No. 032 Renovación

12/09/1993 11/03/1994 29-30

CPS No. 032 Prorroga

15/03/1994 14/09/1994 31-32

CPS No. 032 Prorroga

15/09/1994 14/03/1995 33-34

CPS No. 071 22/09/1995 21/12/1995 22, 35-36CPS No. 172 22/12/1995 30/01/1996 22, 37-38CPS No. 042 08/02/1996 07/08/1996 22, 39-40CPS No. 319 08/08/1996 07/12/1996 22, 41-43CPS No. 440-96 y Adición 440

10/12/1996 11/03/1997 22, 44-48

En concordancia con la información anterior, el Gerente del “ISS” Seccional Sucre certificó15, que la señora NELCY AVILEZ TOVAR, prestó sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, a esa entidad, desde el 06 de septiembre de 1991 hasta el 11 de marzo de 1997, dentro de los extremos temporales arriba identificados, asimismo, el Jefe de Recursos Humanos de la entidad en mención, certificó que la demandante tenía una intensidad horaria de ocho (8) horas diarias16.

Con el material probatorio antes referenciado, se logra afirmar con certeza que la actora fue retribuida por el ejercicio de su labor, tal como se señaló en cada uno de los contratos de prestación de servicios, donde se lee como valor de los contratos sumas de dinero que oscilan entre los $538.246, $2.123.028, $1.103.148, $1.380.000, $1.669.800, $987.000, $613.333, $2.400.000, $1.896.000 y $1.753.800, como forma de pago en mensualidades vencidas.

Los documentos anteriormente descritos, nos llevan a demostrar que se dieron dos de los elementos propios de la relación de trabajo, como son la prestación personal de servicio y la remuneración.

4.3.2 LA SUBORDINACIÓN.

En punto a la subordinación o dependencia, las declaraciones de terceros citados por la parte demandante,17 y rendidas dentro de la oportunidad procesal correspondiente, hacen las siguientes manifestaciones:

- El señor Remberto Santos Ozuna,18 manifestó que conoció a la demandante, puesto que fueron compañeros de trabajo, asimismo, que a partir de septiembre de 1991, fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios como auxiliar de servicios en enfermería al “ISS” y posteriormente a partir del 1997 entro como trabajadora de planta, siendo las labores que ejercía cuando estaba mediante los mencionados contratos, las mismas que cuando ingreso a la planta de personal de la entidad, es decir, la misma carga laboral y tenía sus jefes que eran los que le impartían las ordenes de ocho horas.

En relación con el horario de trabajo, aduce que el demandante si cumplía un horario de trabajo, el cual era muy estricto de 07:00 a.m., a 12:00 y de 02:00 p.m., en adelante cumpliendo las ocho horas, horario que desempeñó desde el año 1991 que entro a laborar con el “ISS”, pues en el mismo nunca hubo variación.

Referente a la subordinación, alega que tenía una jefe inmediata la cual era Elba Romero, quien era la jefe de enfermera para la época y quien se encargaba de montar el esquema y cronograma de trabajo, asimismo, aduce que tanto el personal contratista como los de planta ejercían las mismas funciones.

- Ledys Marina Bertel Gómez19, manifestó que trabajó en el “ISS” desde el 14 de febrero de 1978, hasta el 1º de septiembre de 2013 y que conoce a la demandante puesto que fueron compañeras de trabajo cuando la misma entro a trabajar con el “ISS” como auxiliar de servicios asistenciales en septiembre del año 1991 ,a través de contratos de prestación de servicios, igualmente manifiesta que su trabajo fue de manera continua cumpliendo a cabalidad con un horario de trabajo el cual iba de 07:00 am, a 12:00 y de 02:00 a 05:00 de la tarde, recibiendo ordenes de Elba Romero De Romero, quien era la jefe de enfermería y le asignaba las funciones que debían cumplir en la atención de servicios médicos de los afiliados al “ISS”.

Por otro lado, señaló que la demandante era una persona muy cumplidora de sus horarios, que posteriormente en el año 1997 fue nombrada en la planta de personal del seguro. Asimismo, manifestó que cumplía un horario como todos los trabajadores del seguro social, desempeñando las órdenes que le impartía la enfermera jefe cuyo nombre es Elba Romero, cumpliendo tales funciones en idénticas condiciones al del personal de planta.

Precisado lo anterior, observa el despacho que dentro del expediente existe material probatorio suficiente que corrobora o reafirma lo manifestado por los testigos dentro del presente proceso, es decir, tendiente a demostrar la existencia de los elementos esenciales de una relación de trabajo y más aún en lo concerniente al elemento subordinación.

Tendiente a dilucidar lo anterior, se tiene la circular emitida por la Directora UPNE Sucre, Iwette González a los funcionarios de la UPNE Sucre, de fecha 10 de mayo de 199420, por medio de la cual se les hace entrega de una escarapela que deben utilizar durante su estadía en las instalaciones del “ISS” y en la cual se expresa “lo cual es de estricto cumplimiento”, En el mismo sentido, se encuentra la comunicación realizada el día 18 de septiembre de 1995, suscrita por la señora Stella de Reina, encargada de

Desarrollo de Personal21, por medio de la cual se hacen llegar a los funcionarios de la entidad demandada la Resolución No. 2575 relacionada con la nueva Cultura Organizacional de la entidad e igualmente los invita a asistir a un seminario taller sobre el mismo tema.

Por otro lado, se evidencia memorando de fecha 10 de septiembre de 199622 dirigidos a los empleados del ISS, mediante el cual se les comunica que deben asistir a una reunión el día 16 de septiembre de 1996, a fin de analizar varios temas, nuevamente se expresa “la asistencia a esta reunión es de carácter Obligatorio”. Por último, pero no menos importante se tiene la circular suscrita por la señora Stella de Reina, de fecha 07 de febrero de 199623, en la cual se enuncia: “les recuerdo a los funcionarios de planta y contratistas el cumplimiento de su jornada de trabajo”, por un lado y por otro manifiesta: “los funcionarios que por razones de trabajo deban salir, tienen su cronograma de actividades debidamente aprobado por el superior jerárquico correspondiente”.

Quiere todo lo anteriormente reseñado decir, que de múltiples formas debía la señora Nelcy Avilez Tovar, ceñirse a las directrices o disposiciones tomadas por sus superiores lo que implica inexcusablemente una dependencia de la demandante hacia los superiores (Subordinación).

En ese sentido, una vez analizadas las declaraciones anteriormente reseñadas, y siendo las mismas confrontadas con las ordenes de trabajo obrantes en el plenario, así como los documentos aportados por la parte demandante junto con el libelo introductor, considera el despacho que los aludidos documentos guardan total armonía en relación con las declaraciones hechas por los testigosdentro del el presente proceso, confirmando a su vez el elemento subordinación, pues en los mismos se evidencia que el demandante debía someterse a las pautas de un superior, encontrándose sujeto a las directrices de un jefe, así como ceñirse a un horario de trabajo como claramente se evidenció en el presente asunto, demostrándose en forma clara la subordinación.

En relación con lo anterior puede colegirse que existía una relación de subordinación entre el demandante y la entidad accionada, toda vez que aquel recibía órdenes para el desempeño de sus funciones, de la Jefe de Enfermería Elba Romero, y cumplía un horario trabajo. En consecuencia, podemos afirmar, atendiendo el material probatorio recaudado, que el vínculo contractual que ligó a la actora con el Instituto de Seguros Sociales, trascendió más allá de lo pactado, convirtiéndose en una verdadera relación laboral, en la que estuvieron presentes sus elementos esenciales antes mencionados:Prestación personal del servicio

Retribución y

Continuada subordinación y dependencia

La labor de la demandante, consistió en prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, cumpliendo con las mismas obligaciones impuestas a los servidores vinculados por una relación legal y reglamentaria. Ello nos permite afirmar que el “ISS”, pretendió ocultar una verdadera relación laboral, a través de las órdenes de prestación de servicios.

En efecto, la actora fue contratada para prestar los servicios como Auxiliar de Enfermería, cargo que no requiere de conocimientos especializados, donde no se realizan labores de carácter científico y en el que el margen de discrecionalidad con que se cuenta es mínimo, pues se está sujeto a un horario de trabajo y a las directrices de la Jefe de Enfermería de dicha entidad, siendo vinculada a través de sucesivas

órdenes de prestación de servicios, lo que nos permite inferir que no fue contratada para realizar un proyecto determinado o para solucionar una situación eventual, sino para realizar actividades propias de una relación laboral, oculta tras la formalidad de suscribir órdenes o contratos de prestación de servicios.

Determinada la existencia de una verdadera relación laboral, se declarará la nulidad del acto acusado por ser contrario a la ley, siendo procedente la protección al derecho al trabajo y al derecho a la igualdad invocada por la actora, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por ende, la accionante tendrá derecho a percibir la misma remuneración de los servidores incluidos en la planta de personal del “ISS”, por laborar en igualdad de condiciones, lo que determina la nulidad del acto acusado. Atendiendo las pruebas allegadas al expediente.

5. SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN:

Para el Despacho resulta claro que existió una relación laboral entre la señora NELCY AVILEZ TOVAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme al material probatorio aportado, los testimonios escuchados y el precedente jurisprudencial reiterado por el Consejo de Estado, en casos similares al estudiado, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo y se condenará al demandado a reconocer y pagar al demandante a título de indemnización los valores adeudados por concepto de las prestaciones sociales que devengara el personal de planta de la entidad demandada y pagar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista, teniendo en cuenta para ello las sumas mensuales pactadas en cada contrato de prestación de servicios para los extremos temporales que se enuncian en la siguiente tabla:

TIPO DE VINCULACIÓN

DESDE HASTA VALOR

CPS No. 114 06/09/1991 31/12/1991 $140.412CPS No. 092 11/03/1992 10/03/1993 $176.919CPS No. 032 11/03/1993 10/09/1993 $183.858CPS No. 032 Renovación

12/09/1993 11/03/1994 $230.000

CPS No. 032 Prorroga

15/03/1994 14/09/1994 $278.300

CPS No. 032 Prorroga

15/09/1994 14/03/1995 $278.300

CPS No. 071 22/09/1995 21/12/1995 $329.000CPS No. 172 22/12/1995 30/01/1996 $400.000CPS No. 042 08/02/1996 07/08/1996 $400.000CPS No. 319 08/08/1996 07/12/1996 $474.000CPS No. 440-96 y Adición 440

10/12/1996 11/03/1997 $474.000

DESDE

Lo anterior se predica, teniendo en cuenta que la configuración del llamado contrato realidad no implica la declaratoria de existencia de una relación

laboral legal y reglamentaria de la que se pueda inferir la calidad de servidor público y las prerrogativas que tal calidad arrastran, pues tal calidad solo se alcanza con la posesión en el cargo, luego de cumplir con los requisitos constitucionales y legales exigidos para ello.

6. CONDENA EN COSTAS

Condénese en costas a la parte vencida y ordénese por secretaria la liquidación de las mismas y las respectivas agencias en derecho, de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, tal como lo estipula el artículo 188 del CPACA. Tásense las agencias en derecho en un 2% de la cuantía total de los perjuicios alegados24, correspondientes a la suma de Setecientos Nueve Mil Ochocientos Treinta y Dos Pesos Moneda Corriente ($709.832.oo), de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 1887 de 2007, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo – Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: Declárese la Nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 15240.05-0000000941 de fecha 27 de noviembre de 2012, a través del cual el Instituto de Seguros Sociales-ISS, dio respuesta negativa a la petición presentada por la señora Nelcy Avilez Tovar, el día 22 de octubre de 2012, y en consecuencia el reconocimiento de las prestaciones y demás emolumentos solicitados.

SEGUNDO: A título de indemnización, condénese al Instituto de Seguros Sociales-ISS, a reconocer y pagar a la señora NELCY AVILEZ TOVAR, identificada con la cédula de ciudadanía No.22.864.055 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, los valores adeudados por concepto de las prestaciones que devengara el personal de planta de la entidad demandada, teniendo en cuenta para ello las sumas mensualespactadas en cada contrato de prestación de servicios para los extremos temporales enunciados en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: A título de indemnización condénese al Instituto de Seguros Sociales-ISS, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes, al igual que la totalidad de la cotización a la Caja de Compensación, causados dentro de los períodos de contratación irregular discriminados en la parte motiva de esta providencia, pago que deberá realizarse a través de las entidades de seguridad social a las que se encuentre afiliado la actora.

CUARTO: La suma de dinero que resulte de la condena anterior, se ajustará de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 192 del CPACA.

QUINTO: La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

SEXTO: Condénese en costas a la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho el 2% de las pretensiones, correspondientes a Setecientos Nueve Mil Ochocientos Treinta y Dos Pesos Moneda Corriente. ($709.832.oo)

SÉPTIMO: Por Secretaría, hágase entrega al demandante, del saldo de gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.

OCTAVO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.JOSÉ DAVID DÍAZ VERGARA

Juez