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DESCONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN UN CONTRATO REALIDAD ESTUDIO DE CASO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON - SANTANDER YUDY ALEXANDRA AMAYA GUTIÉRREZ JOHN EDER DUEÑAS PUENTES UNIVERSIDAD DE SANTANDER UDES FACULTAD DE SALUD ESPECIALIZACIÓN EN SERVICIOS DE SALUD BUCARAMANGA 2014
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DESCONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS EN UN CONTRATO REALIDAD ESTUDIO DE CASO
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE
GIRON - SANTANDER
YUDY ALEXANDRA AMAYA GUTIÉRREZ
JOHN EDER DUEÑAS PUENTES
UNIVERSIDAD DE SANTANDER UDES
FACULTAD DE SALUD
ESPECIALIZACIÓN EN SERVICIOS DE SALUD
BUCARAMANGA
2014
2
DESCONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS EN UN CONTRATO REALIDAD ESTUDIO DE CASO
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE
GIRON - SANTANDER
YUDY ALEXANDRA AMAYA GUTIÉRREZ
JOHN EDER DUEÑAS PUENTES
Trabajo para optar el título de: Especialista en Servicios de Salud
Doctora.
MARIA JENNY ALBORNOZ SILVA
UNIVERSIDAD DE SANTANDER UDES
FACULTAD DE SALUD
ESPECIALIZACIÓN EN SERVICIOS DE SALUD
BUCARAMANGA
2014
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
1. DESCONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
EN UN CONTRATO REALIDAD ESTUDIO DE CASO EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON - SANTANDER ............... 8
2. PROBLEMA ..................................................................................................... 9
2.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA................................................................. 9
a. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ............................................................... 14
3. OBJETIVO ..................................................................................................... 15
a. OBJETIVO GENERAL ................................................................................... 15
b. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ......................................................................... 15
4. JUSTIFICACIÓN ............................................................................................ 16
5. MARCO REFERENCIAL .............................................................................. 18
5.1. MARCO DE ANTECEDENTES ................................................................... 18
5.2. MARCO CONTEXTUAL .............................................................................. 19
5.2.1. Ubicación E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón ............................. 20
5.2.2. Estructura Organizacional Hospital San Juan de Dios de Girón............... 21
5.3. MARCO TEORICO ..................................................................................... 23
6. DISEÑO METODOLOGICO DE LA INVESTIGACION. .................................. 34
6.1. ENFOQUE CUANTITATIVO ....................................................................... 34
6.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN: DESCRIPTIVO - DOCUMENTAL. .................. 34
6.3. FUENTES DE INFORMACIÓN ................................................................... 34
6.4. TÉCNICAS Y PROCEDIMIENTOS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN.
……………………………………………………………………………………………..35
6.5. VARIABLES E INDICADORES. ................................................................ 35
Cuadro 2. Variables de acuerdo con las preguntas de la encuesta ...................... 36
6.6. POBLACIÓN. .............................................................................................. 36
6.7. MUESTRA .................................................................................................. 36
7.1. RESULTADOS DE LAS VARIABLES ......................................................... 37
4
7.1.1. Variable de impacto ................................................................................. 37
7.1.2. Variable de desnaturalización de un contrato. ......................................... 39
7.1.3. Variable muestra de chequeo (lista) de un contrato de prestación ........... 40
7.1.4. Variable Contrato de prestación de servicio evitando la configuración de
contrato realidad. .................................................................................................. 41
7.1.5. Variable responsabilidad de la entidad estatal. ........................................ 43
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................... 49
ANEXOS .............................................................................................................. 52
LISTA DE CUADROS
Pág.
Cuadro 1. Variables e indicadores ...................................................................... 35
Cuadro 2. Variables de acuerdo con las preguntas de la encuesta ..................... 36
Cuadro 3. Variable de impacto de acuerdo a las preguntas de la encuesta ........ 37
Cuadro 4. Variable de desnaturalización de un contrato de acuerdo a las
preguntas de la encuesta...................................................................................... 39
Cuadro 5. Variable muestra de chequeo de un contrato de prestación de acuerdo
a las preguntas de la encuesta ............................................................................. 40
Cuadro 6. Variable contrato de prestación de servicio evitando la configuración de
contrato realidad de acuerdo a las preguntas de la encuesta ............................... 42
Cuadro 7. Variable Responsabilidad de la Entidad Estatal de acuerdo a las
preguntas de la encuesta...................................................................................... 43
6
LISTA DE FIGURAS
pág.
Figura 1. Fachada Hospital San Juan de Dios De Girón ...................................... 19
Figura 3. Plano Hospital San Juan de girón ......................................................... 21
Figura 4. Modernización del hospital San Juan de Dios de Girón ........................ 22
Figura 5. Estadística de la variable de impacto. ................................................... 38
Figura 6. Estadística de la variable de desnaturalización de un contrato. ............ 39
Figura 7. Estadística de la variable muestra de chequeo de contrato de prestación
............................................................................................................................. 41
Figura 8. Estadística variable contrato de prestación de servicio evitando la
configuración de contrato realidad ........................................................................ 42
Figura 9. Estadística variable Responsabilidad de la Entidad Estatal .................. 43
8
LISTA DE ANEXOS
pág.
Anexo A. Organigrama ........................................................................................ 53
Anexo B. Encuesta .............................................................................................. 54
Anexo C. Encuesta .............................................................................................. 55
8
1. DESCONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
EN UN CONTRATO REALIDAD ESTUDIO DE CASO EMPRESA SOCIAL
DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON - SANTANDER
9
2. PROBLEMA
2.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
En las diferentes Entidades Públicas regidas por la Ley, “Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública”1 El objeto: disponer las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales. “Los Principios de las
Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales”2. Las actuaciones de
quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los
principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las
mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas
de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo
Reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales:
- La suspensión provisional, que tiene como propósito:
“detener los efectos de los actos administrativos cuando
resulten ostensiblemente ilegales por confrontación directa
con el ordenamiento jurídico superior indicado de modo
expreso, el demandante en la solicitud de la medida o en
1 Ley 80 de octubre 28 de 1993. Contratación de la Administración Pública 2 Ley 80 de octubre 28 de 1993. Contratación de la Administración Pública - de los Principios de la
contratación estatal. Artículo 23º
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escrito separado presentado antes de que sea admitida, o
mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.3
- La finalidad de ésta cautela expresa: “La jurisdicción de lo contencioso
administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnación por vía judicial”4 .
- La medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito
separado, presentado antes de que sea admitida.
- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación
directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
- Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque
sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o
podría causar al actor.
- Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones
que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación:
3 Decreto reglamentario 2170 de 2002. 30 de septiembre. de la Transparencia en la Actividad
Contractual. Numeral 3 artículo 16
4 Constitución Política en el artículo 238 y Código Contencioso Administrativo artículo 152
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- “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimiento especializado.
- En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones
sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
- La norma anteriormente transcrita fue demandada en varias oportunidades ante
la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, sin embargo, fue DECLARADA
EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997,
salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, en Empresa Social del Estado
Hospital San Juan De Dios de Girón, existen deferentes elementos que conforman
un CONTRATO DE TRABAJO, según el Código Sustantivo de Trabajo, y lo
dispuesto para los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que de
acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación rige para las
Entidades Públicas:
- Por ende, se considera de vital importancia, cómo una norma vigente y que ha
sido de control constitucional, puede a través de los mecanismos jurídicos que
en sede judicial se ha vencido a una Entidad Pública que no ha logrado
demostrar que se trata de dos (2) figuras totalmente diferentes y que no pueden
ser compatibles por el campo de legalidad que las rige.
- ELEMENTOS ESENCIALES para que se configure el CONTRATO DE
TRABAJO, así:
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1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada
por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento,
en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales
que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen
al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este
artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no
deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen.5
- Como se puede observar, dispone el NUMERAL SEGUNDO del referido
artículo, que siempre que se conjuguen los elementos señalados, la ley
considerará que existe un CONTRATO DE TRABAJO, no obstante que entre
las partes se haya firmado otro tipo de contrato, con las consecuencias jurídicas
que ello conlleva, como la liquidación de las prestaciones sociales a que tenía
5 Código Sustantivo del Trabajo. artículo 23 de 1950 - Ley 50 de 1990. se introducen reformas al
Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
13
derecho un empleado de Carrera Administrativa, por citar un ejemplo, sin olvidar
los beneficios que el CONTRATANTE (ESTADO) debe asumir inclusive de
forma retroactiva, sin siquiera establecerse el FENÓMENO DE LA
PRESCRIPCIÓN, toda vez que de acuerdo a la nueva jurisprudencia no se
configura debido a que se debe contar el término a partir de la orden judicial.
- La situación anteriormente señalada, ha ocasionado que ante las decisiones
judiciales proferidas, sin tener en cuenta que en numerosas ocasiones han
pasado diez (10) y quince (15) años en algunos casos, hoy estén reconociendo
que existió un CONTRATO DE TRABAJO que vía jurisprudencial se denomina
“CONTRATO REALIDAD”, y por ello, se ha corrido la voz a todos los contratistas
que prestan los servicios en este país, que en algún momento tuvieron que
adoptar por ésta modalidad, para que demanden a las Entidades públicas en
reclamación de indemnización, que comprende, además de las prestaciones
sociales (cotización a salud y pensión), nivelación equiparada a los empleados
oficiales que cumplían dichas labores; situación que ha atropellado
ostensiblemente el patrimonio público
Se considera en forma respetuosa el desacuerdo a ésta clase de decisiones,
donde se extraña un estudio juicioso sobre la situación económica del país, que
en la mayoría de las Entidades no se cuenta con el personal suficiente para
suplir la cantidad de funciones que debe ejercer un funcionario, y que ha
conllevado a contratar por la modalidad de prestación de servicios, a personal
que posteriormente demanda al mismo Estado, para beneficiarse, en contra de
la primacía del interés general sobre el particular, señalado en la Carta Política
14
a. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
¿Cómo el alcance de una sentencia que configura el contrato realidad afecta directa
o indirectamente la formalidad de la contratación estatal por prestación de servicios
en la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Girón – Santander?
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3. OBJETIVO
a. OBJETIVO GENERAL
Identificar el impacto presupuestal y financiero al cambio jurisprudencial donde se
desconfigura un contrato de prestación de servicios en un contrato realidad en la
Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Girón – Santander.
b. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Identificar cual ha sido la evolución normativa, jurisprudencial y doctrinal sobre la
desnaturalización del contrato.
Elaborar una muestra de chequeo (lista) de diversos contratos por prestación de
servicios celebrados por la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON si se
configura el Contrato Realidad.
Analizar el cumplimiento de los elementos, características y alcance del objeto que
debe desarrollarse en un contrato de prestación de servicios evitando la
configuración de un contrato realidad.
Analizar las consecuencias, responsabilidades jurídicas y económicas que acarrea
a la entidad estatal, la vinculación de personal, por modalidad de contratación de
prestación de servicios.
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4. JUSTIFICACIÓN
Los representantes legales de las entidades estatales se encuentran autorizados
por disposición legal para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios a
personas que suministran herramientas importantes en la labor encomendada. Sin
embargo, en numerosos casos no se presentan los elementos esenciales del
contrato de trabajo que pueda determinar que existe una relación laboral, todo lo
cual ha venido siendo reconocido por la máxima Corporación Contenciosa
Administrativa.
Es evidente que los alcaldes, gobernadores, presidentes de la República y
representantes legales de las entidades públicas ejercen sus cargos por elección
popular y en la mayoría de los casos, en un período determinado (cuatro años), el
mismo personal que ha contratado, una vez terminada la relación contractual,
acuden a las instancias judiciales con el fin de demostrar que sí hubo una relación
laboral oculta en el contrato de prestación de servicios, sin los funcionarios públicos
que ejercieron la supervisión de dichos contratos ya no se encuentran vinculados a
las entidades, toda vez que un gran porcentaje son de libre nombramiento y
remoción, situación que no permite una debida defensa judicial por parte del Estado.
Por ende, se considera de vital importancia, cómo una norma vigente; el control
constitucional, puede a través de los mecanismos jurídicos en sede judicial se ha
vencido a una Entidad Pública, no ha logrado demostrar que se trata de dos (2)
figuras totalmente diferentes y no pueden ser compatibles en el campo de legalidad
regido.
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Se establecen las consecuencias jurídicas del cambio jurisprudencial y novedoso
del máximo órgano administrativo, reconoce derechos laborales, prestacionales
exclusivo de los empleados públicos vinculados por carrera administrativa, a través
de los concursos de méritos establecidos en la ley y el impacto económico que ha
causado para las entidades estatales en el reconocimiento de indemnizaciones
cuantiosas, así como la congestión judicial producida por dicho fenómeno.
Como consecuencia, de la orden judicial, así imparta el Juez de la República, trae
consigo numerosas indemnizaciones económicas que debe cubrir el Estado, con
recursos públicos, olvidando la norma del Estatuto de Contratación Estatal permite
la vinculación a través de ésta modalidad.
Según lo anteriormente señalado, se busca orientar para tratar de diferenciar sobre
los elementos que conforman un CONTRATO DE TRABAJO, prescritos en el
artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo a su campo de aplicación
rige únicamente para las relaciones laborales de los particulares, y lo dispuesto para
los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 32 del Estatuto General de Contratación rige para las Entidades
Públicas.
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5. MARCO REFERENCIAL
5.1. MARCO DE ANTECEDENTES
Se debe referenciar los diversos pronunciamientos jurisprudenciales que ha definido
el órgano judicial sobre el concepto del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS encontrando, ésta duda se generó desde la sentencia del 16 de mayo
de 1991 proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA,
mediante la cual dispuso: a pesar de que ni el Código Civil, ni el Código de Comercio
conceptúan dicha modalidad, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, se afirma: corresponde a las actividades que predominan el
ejercicio del intelecto reconocidas por el estado.
Así mismo, en ponencia del Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA, definió
el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS como “la actividad independiente
desarrollada, que puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el
elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de
impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada…”,6 encontrando la definición
exacta del CONTRATO LABORAL en los elementos esenciales señalados en el
artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, rige a los particulares y ahora con el
novedoso cambio jurisprudencial se expediente a las relaciones públicas.
6 Sentencia C-154 de 1997. Estatuto General de Contratación de la Administración Publica
19
5.2. MARCO CONTEXTUAL
El Hospital San Juan de Dios de Girón: Esta Institución surge como un ancianato,
fundado por el Galeno Facundo Navas Mantilla a finales del siglo XIX. Era visitado
una vez por semana ad honórem por el médico de la época quien daba indicaciones
de tratamiento a las monjas que proporcionaban cuidados generales y de
enfermería a los pacientes ancianos. Posteriormente, hacia el año 1906 se
conforma como una institución de beneficencia donde se le propiciaban cuidados
médicos y de enfermería a la población más necesitada el cual se financiaba con
donaciones particulares; hasta que en 1964 se crea el Hospital Integrado San Juan
de Dios, como una institución de salud organizada, con personería jurídica y
financiada con recursos estatales de origen central, (ver figura 1), prestando
servicios de consulta médica ambulatoria, urgencias, sala de partos, pequeña
cirugía, hospitalización y laboratorio clínico.
Figura 1. Fachada Hospital San Juan de Dios De Girón
Fuente: Archivo del Hospital San Juan de Dios De Girón
20
En 1973 se abren las instalaciones del área quirúrgica y se empiezan a prestar
servicios de odontología. En 1997 se crea mediante el Acuerdo 144 del Concejo
Municipal, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón, institución de baja
complejidad que ofrece el Servicio de Urgencias las 24 horas del día los 365 días
del año, servicios de primer nivel de atención en salud y algunos de segundo nivel
como: Cirugía General, Ginecobstetricia, Optometría, Terapia Física y respiratoria;
de tal forma se descentraliza y adquiere autonomía administrativa y financiera,
pasando a ser dirigida por la gerencia y una junta directiva quienes dan pautas para
el direccionamiento de la institución.
5.2.1. Ubicación E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón
Teléfono: 6531312
Fax: 6531312 ext 101
Dirección: Calle 33 # 25-36 Girón-Centro (ver figura 2)
Ciudad: Girón
Correo Electrónico: [email protected]
Horario de atención: El área administrativa labora de: 08:00-17:00 jornada continua
Servicios Generales atiende de: 06:30-11:30 y de 13:30-16:30.
Los servicios de urgencias se atienden las 24 horas del Día.
¿Qué Hacemos?
Prestación de servicios médicos en nivel 1, 2 y 3 en programas de promoción y
prevención, vacunación, radiología, laboratorios, oftalmología.
Programas de prevención del TBC, etc, en el área rural y urbana del municipio San
Juan de Girón.
21
Figura 2. Plano Hospital San Juan de girón
Fuente: Google Earth
5.2.2. Estructura Organizacional Hospital San Juan de Dios de Girón
En el anexo A se encuentra la estructura organizacional.
MISIÓN: El HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON; Es una Empresa Social
del Estado del orden municipal que ofrece sus servicios de salud de baja y mediana
complejidad de acuerdo con los perfiles epidemiológicos de la población, mediante
acciones de promoción y prevención de la salud e intervención de la enfermedad
con criterios de Calidad, Seguridad, Equidad y Solidaridad, buscando mejorar la
Calidad de vida de la comunidad del municipio de Girón – Santander - y su área de
influencia.
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Para lo cual contamos con un equipo humano comprometido con la calidad en la
atención y seguridad del paciente, garantizando el bienestar de nuestros usuarios y
la satisfacción de sus necesidades.
La entidad está comprometida con la formación de profesionales, tecnólogos y
técnicos en salud mediante la participación en convenios de docencia-servicio con
las diferentes instituciones educativas de la región. (Ver figura 3).
Figura 3. Modernización del hospital San Juan de Dios de Girón
Fuente: Archivo del Hospital San Juan de Dios De Girón
Visión: En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales el equipo
humano del Hospital San Juan de Dios de Girón a través de sus objetivos y políticas
tiene como visión: ser en el 2015 una Empresa Social del Estado líder, en la
prestación de servicios de salud de baja y mediana complejidad, en Santander;
logrando certificar su Sistema de Gestión Integral (NTC GP 1000: 2009, ISO
9001:2008, ISO 14001:2004 y OHSAS 18001:2007), para ello se compromete con
el mejoramiento continuo de todos sus procesos, soportados en un talento humano
competente dentro de un clima organizacional adecuado que fortalezca e
incremente, la oferta y promoción de servicios, la optimización de los recursos
23
físicos, financieros y tecnológicos, como también, la prevención de la contaminación
y afectación al medio ambiente por causa de la ejecución de sus actividades,
proporcionando ambientes de trabajo que garantice la seguridad y el bienestar de
los funcionarios, los contratistas y terceros, buscando así, aumentar la satisfacción
de sus partes interesadas, dándole cumplimiento a los requisitos legales,
reglamentarios y propios, creando una cultura que permita mejorar la Calidad de
vida de la comunidad del municipio de Girón-Santander- y su área de influencia.
Objetivos y funciones: Es una Empresa Social del Estado del orden municipal
que ofrece sus servicios de salud de baja y mediana complejidad de acuerdo con
los perfiles epidemiológicos de la población, mediante acciones de promoción y
prevención de la salud.
5.3. MARCO TEORICO
Establecer la equiparación del CONTRATO LABORAL al CONTRATO REALIDAD,
debe observarse la variación jurisprudencial en materia de CONTRATOS DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Como se citan diferente casos a continuación.
Efraín Noguera Alfonso; fue vinculado como médico psiquiatra del Hospital
occidente de Kennedy E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios
celebrados entre el 14 de marzo de 1994 y el 15 de agosto de 2001 y del 18 de
marzo de 2002 al 13 de marzo de 2003. Las funciones fueron desarrolladas de
manera personal, subordinada, cumpliendo un horario y recibiendo una retribución
mensual por su trabajo, razón por la cual, y acuerdo con el principio de primacía de
la realidad, existió una relación laboral con el establecimiento demandado.
24
En consecuencia, el Hospital le adeuda todas las prestaciones sociales
correspondientes al período laborado en dicha institución, habiendo quedado
agotada la vía gubernativa con la solicitud presentada a la Gerente del Hospital.
Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 25, 53 y 122 de la Constitución
Política; art. 32 núm. 3 de la Ley 80 de 1993 y arts. 5 a 27 del Decreto 1569 de 1998.
El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera:
. El Hospital Occidente de Kennedy III nivel E.S.E. se opuso a las pretensiones (fls.
101-113) por las siguientes razones:
Señala que como el actor no ocupó nunca un cargo en la planta del Hospital, no se
puede desconocer que conforme con la Carta Política no existe empleo público que
no tenga detalladas sus funciones en la ley o reglamento y que la facultad de
contratación de la administración se desarrolla dentro de un marco legal asignado
al Congreso de la República para la expedición del estatuto general, normatividad
que subordina la actuación de las entidades estatales y, en consecuencia, la de sus
servidores públicos en la ejecución de todas las etapas contractuales.
Afirma que el Hospital y el actor establecieron claramente, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, la naturaleza jurídica de la relación contractual que los
vinculaba, la cual estaba regida por las características de la autonomía e
independencia del contratista y por la vigencia temporal del contrato.
Alega que se configura la subordinación cuando no existe previamente determinado
el contenido de la prestación a realizar, cuando el trabajador debe cumplir con la
orden o mandato del empleador y hay dependencia jerárquica a la que se encuentra
sometido el trabajador, concluyendo que en este caso la relación contractual fue
claramente diferenciable de una de carácter laboral, puesto que el actor no acreditó
el cumplimiento de ninguno de los elementos de esta última.
25
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las
pretensiones de la demanda (fls. 166-181) por los motivos que se resumen así:
Para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, la función
pública se ejerce a través de personas que se vinculan al servicio con el Estado en
calidad de servidores públicos, para lo cual las entidades públicas adoptan las
plantas de personal que consideren necesarias a fin de alcanzar sus cometidos; de
suerte que la omisión por parte de la entidad demandada en adoptar la planta de
personal idónea para su funcionamiento, no justifica la vinculación de personal
mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de
carácter permanente, toda vez que la administración está obligada a crear los
cargos para su funcionamiento (artículo 122 de la C.P. y 7º del Decreto 1950 de
1973). El contrato de prestación de servicios sólo es procedente cuando se trate de
labores que no se puedan cumplir con el personal de planta o cuando se requiera
de un conocimiento especializado.
Así mismo, si se analiza el término de vigencia de cada contrato celebrado entre las
partes, queda desvirtuado el carácter temporal que debe ser inherente a los mismos.
Aunado a lo anterior, debe indicarse que del objeto de los contratos se desprende
la prestación de un servicio público esencial que requiere la continuidad como
elemento preponderante para que éste pueda garantizarse.
En este orden de ideas, y al quedar demostrado también con la prueba documental
la existencia de una relación laboral, se ordenó, a título de indemnización, el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tomando como base de la
liquidación el valor pactado en los respectivos contratos, sin perjuicio de la
declaración de la prescripción trienal en los términos del Decreto 1848 de 1969.
Salvó el voto uno de los magistrados manifestando, en síntesis, que a pesar de que
el demandante alega que cumplió con una función administrativa propia de la
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entidad cuestionada, con una seria apariencia de servidor público, dentro de unas
condiciones de subordinación, como el horario de trabajo, el lugar de cumplimiento
de las actividades y las órdenes del Jefe de Salud Mental, no es de recibo afirmar
que por ese motivo estuviera investido de la calidad de empleado público porque
para ello se requiere de los elementos atinentes a la función pública del Estado,
regulados en la Constitución Política y en la ley, como por ejemplo, que las
funciones se cumplan en un cargo previsto en la planta de personal de la entidad
empleadora, que se haya asignado funciones específicas, que los recursos para
proveer sus costos estén incluidos en el presupuesto, entre otros.
Normatividad y Jurisprudencial. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido
expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un
instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de
hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable
acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan “la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
las normas del mismo carácter”7, con la finalidad de exigir la especial protección en
igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de
servidores públicos.
José Luis Benavides. Contrato de Prestación de Servicios. Difícil Delimitación
Frente Al Contrato Realidad. El instrumento corriente de gestión para la
administración pública, el contrato de prestación de servicios se distingue
nítidamente de las relaciones laborales de los servidores públicos. La autonomía
del contratista, la especialidad de su gestión y el carácter excepcional del contrato
que lo caracterizan constituyen, sin embargo, elementos de difícil realización
7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”.
Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Ref.: 250002325000200308716 01, nº interno
0134-09 Bogotá, D.C., 22de octubre de 2009. Págs. 3- 7
27
práctica. La amplitud de las prestaciones del objeto contractual genera fronteras
difusas con otros tipos de contratos, y los vínculos del objeto contractual con las
funciones administrativas esenciales de la entidad contratante se muestran
ambivalentes. El carácter excepcional excluye en principio la posibilidad del
contrato, cuando existen funciones afines en las plantas de personal, pero la
excepción no es absoluta y la propensión a compensar la reducción de las plantas
por contratos de prestación de servicios es siempre latente. Además,
el principio constitucional que privilegia la realidad de la
relación laboral, si existe una subordinación por parte del
prestador del servicio a la entidad contratante, encuentra
limitaciones significativas de aplicación frente a otros
principios, igualmente constitucionales, que exigen el respeto
de formas en la vinculación de los servidores públicos8.
La dificultad en la caracterización de estos distintos elementos del contrato y
ponderación de principios se refleja en la jurisprudencia, lo que no ha permitido
hasta ahora la delimitación de líneas claras de orientación, aunque se destacan
recientemente decisiones progresistas del Consejo de Estado, en protección de los
derechos de los contratistas trabajadores.
Clara Patricia Correa Jaramillo. Abogada Suma Legal Concepto Ministerio del
Trabajo: Elementos del Contrato Realidad. Elementos que deben darse para que se
configure un contrato realidad, diferenciando un contrato de trabajo al contrato de
prestación de servicios.
Señala el Ministerio que el contrato de trabajo es el eje sobre el cual gira y se
estructura la regulación contenida en el Código Sustantivo del Trabajo (CST). Es
también la principal fuente de la relación de trabajo subordinado, tratándose de
8 Revista Derecho del Estado Contrato de prestación de servicios. Págs. 94 - 99
28
trabajadores particulares. Por tales razones el contrato de trabajo es la forma
contractual típica del derecho del trabajo, y de ahí que encuentre una detallada
reglamentación en la legislación laboral a partir de su definición y requisitos que se
encuentran en los artículos 22 y 23 del CST. Por otro lado y como una garantía a
favor del trabajador, el artículo 24 del CST dispone que "se presume que toda
relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo"9, lo cual implica
un traslado de la carga de la prueba al empresario, pues la relación de trabajo
subordinado nace fundamentalmente de la realidad de los hechos.
En relación al contrato de prestación de servicios, el Ministerio del Trabajo reitera
que es una figura eminentemente de origen civil y no laboral, por lo tanto no está
sujeto a la legislación de trabajo y no es considerado un contrato con vínculo laboral
al no haber relación directa entre empleador y trabajador. Las principales
características de este tipo de contratos son: la prestación de servicios versa sobre
una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia,
capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con
la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales, autonomía e
independencia del contratista.
Por consiguiente, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina
la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios.
Finalmente, afirma el Ministerio que al momento de vincular a un trabajador,
cualquiera que sea la actividad que se pretenda contratar, se deben tener en cuenta
las diferentes actividades para lo que se requiere personal, las características físicas
y económicas del servicio a prestar, así como las diferentes obligaciones que
adquieren las partes, para así determinar el tipo de vinculación y por lo tanto
establecer a través de qué mecanismo se puede prestar el servicio.
9 El Ministerio del Trabajo en el concepto jurídico de radicado 50299 del primero de marzo de 2013.
29
Definición.
1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural
se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural
o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de
la segunda y mediante remuneración. Artículo 22. 2. Quien
presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y
remunera, Empleador, y la remuneración, cualquiera que sea
su forma, salario.
Artículo 23. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato
de trabajo se requiere que concurran tres elementos
esenciales: a.) La actividad personal del trabajador, es decir,
realizado por sí mismo; b) La continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, que
faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que
afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del
trabajador en concordancia con los tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen al país; y c) un salario como retribución del
servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata
este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no
deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen.10
Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló:…
10 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 22. Artículo 23.
30
si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual
a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello
puede deberse a que este personal no alcance para colmar la
aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa
la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es
así, resulta obvio que deben someterse a las patitas de ésta
y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las
distintas actividades. Sería absurdo que contratistas
encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia
durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados,
laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les
necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de
cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando
se encuentra presente el personal de planta. En vez de una
subordinación lo que surge es una actividad coordinada con
el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas
contractuales. 11
Quiere decir lo anterior, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es
necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas
condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no
eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las
partes contractuales.
Alejandro Ordoñez Maldonado: En la sentencia proferida por la Sección Segunda,
el CE reconoció la existencia del “contrato realidad”12 a un conductor de ambulancia
que fue contratado en la modalidad de Prestación de Servicios y quien realizaba
11 Sala Plena del H. Consejo de Estado, 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ0039, M.P. 12 ORDOÑEZ MALDONADO Alejandro: Consejo de Estado. Sentencia 4798 de 2003. CP
31
labores permanentes de la entidad, en forma continua e ininterrumpida y en igualdad
de condiciones respecto de los empleados públicos que se desempeñaban en la
misma dependencia. De la misma manera, el Consejo afirmó que no es válido
celebrar contratos de prestación de servicios respecto de actividades que para ser
desarrolladas necesariamente requieran de los elementos propios de la relación
laboral o reglamentaria con el Estado.
Conclusiones en relación con los contratos de prestación de servicios
Posición de la Sección II del Consejo de Estado.
De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres
clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos
tipificadores, a saber:
a. De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria);
b. De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y
c. De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus
elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando
la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso
administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las
mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
El contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para
desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la
relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al
precepto constitucional del artículo 53 de la C.P. que
contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la
32
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las
normas, con la finalidad de exigir la especial protección en
igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función
pero en calidad de servidores públicos.13
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales: tiene plena operancia en aquellos eventos en
que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una
relación laboral; de tal manera que, configurada
la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto
normativo y garantizador del principio se concretará en la
protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin
reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el
punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al
desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las
apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía
puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.14
El trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de
la especial protección del Estado.15". De ahí que se decida proteger a las personas
que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y
desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados
al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter
prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes
contratantes.
13 Constitución Política, artículo 53. 14 Ibídem 15 Ibídem, artículo 25
33
Finalmente, estima que las labores asignadas al actor corresponden a las de un
empleo de carrera administrativa en el sector público de salud, no siendo de recibo
que un cargo legalmente establecido, que comporta funciones permanentes y del
giro natural de las actividades del hospital, se ejerza mediante la contratación de
servicios de que trata la Ley 80 de 1993.
34
6. DISEÑO METODOLOGICO DE LA INVESTIGACION.
6.1. ENFOQUE CUANTITATIVO
Se pretende obtener la recolección de datos para explorar, analizar y hacer el
estudio de la jurisprudencia tanto del CONSEJO DE ESTADO como de la CORTE
CONSTITUCIONAL a fin de comparar las tesis y el cambio de tesis que se ha tenido
frente al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, configurado en un
CONTRATO LABORAL, hoy “CONTRATO REALIDAD”.
6.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN: DESCRIPTIVO - DOCUMENTAL.
Con el instrumento se recogen datos, incluye la medición sistemática, y se emplea
el análisis estadístico como característica específica de un sondeo que permita
establecer cuántas demandas judiciales se han presentado en los JUZGADOS
ADMINISTRATIVOS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA (SDER) para
establecer la “congestión judicial” que se ha tenido por el cambio jurisprudencial que
ha reconocido la teoría del CONTRATO REALIDAD.
6.3. FUENTES DE INFORMACIÓN
La fuente primordial de información es: la encuesta y las entrevistas con personal
contratado por orden de prestación de servicios en las diferentes dependencias,
para ejercer cargos cuyo nominador es el estado.
La fuente secundaria son: los contratos, leyes, sentencias y documentos
relacionados con contratación
35
6.4. TÉCNICAS Y PROCEDIMIENTOS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN.
En los anexos B y C se encuentran las encuestas realizadas para las personas que
hacen contratos con entidades del estado y para representantes legales de
empresas de estado respectivamente.
6.5. VARIABLES E INDICADORES.
En el cuadro 1 se presenta las variables y los indicadores del proyecto.
Cuadro 1. Variables e indicadores
En el cuadro 2 se presentan las variables con el número correspondiente de las
encuestas.
VARIABLES INDICADORES.
Impacto Medir el % en superávit o % de déficit de la
entidad
Desnaturalización de un
contrato Evaluación de la normatividad jurisprudencial
Muestra de chequeo de
contrato de prestación
Lista Contratos de prestación de servicios en
un contrato realidad.
Contrato de prestación de
servicio evitando la
configuración de contrato
realidad
Objeto del contrato: elementos, características
y alcance de un contrato de prestación de
servicios
Responsabilidad de la entidad
estatal
Presupuesto de responsabilidades jurídicas y
económicas
36
Cuadro 2. Variables de acuerdo con las preguntas de la encuesta
ITEM SEGÚN VARIABLES Número de pregunta
(Anexo B, C)
1 Impacto 5, 16,17, 19,20
2 Desnaturalización de un contrato 2, 8, 12, 18
3 Muestra de chequeo de contrato de prestación (lista) 1, 10, 11, 15
4 Contrato de prestación de servicio evitando la
configuración de contrato realidad 3, 6, 14
5 Responsabilidad de la entidad estatal 4, 7, 9, 13
6.6. POBLACIÓN.
El total de personal de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón en estos
momentos asciende a 200 personas entre hombres y mujeres mayores de edad que
oscilan entre los 19 y 60 años, distribuidos en el personal Médico, Personal
Asistencial, técnico y Paramédico, Personal Administrativo, los tres grupos tienen
diferentes características, por lo tanto diferentes expectativas, diferentes
responsabilidades y roles dentro de las instituciones de salud. De ellos 80 son de
carrera administrativa, los restantes son de contrato de prestación de servicios, más
100 contratistas que anteriormente prestaron sus servicios a la ESE por la
modalidad de prestación de servicios y 100 gerentes o administradores de entidades
prestadoras de servicios de salud en la región. Para un total de 400 personas.
6.7. MUESTRA
Las instituciones involucradas en esta investigación son el Hospital San Juan de
Dios de Girón y las instituciones prestadoras de servicio de salud a nivel regional.
El diagnóstico se desarrolla con 70 personas del Hospital San Juan de Dios de
Girón: 10 de carrera administrativa, 40 de contrato de prestación de servicio y 20
gerentes o administradores de entidades prestadoras de servicios de salud en la
región.
37
7. IDENTIFICACION.
.
7.1. RESULTADOS DE LAS VARIABLES
Para determinar los resultados de las variables se realizó una encuesta dirigida a
las personas naturales que prestaron sus servicios tanto profesionales como de
apoyo a la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON por la modalidad de
contrato de prestación de servicios; también a gerentes o a subdirectores
administrativos de entidades prestadoras de servicio de salud.
7.1.1. Variable de impacto
En el cuadro 3 se encuentran los resultados de las preguntas de la encuesta anexo
B y C relacionadas con el impacto presupuestal y financiero.
Cuadro 3. Variable de impacto de acuerdo a las preguntas de la encuesta
NÚMERO DE PREGUNTA SI NO
5. El valor del contrato es superior a un salario mínimo 50 -
16. El pago de los contratos se hace con recursos del Sistema
General de Participación (SGP) 5 15
17. El pago de los contratos se hace con recursos propios 20 -
19. Las demandas las entablan exigiendo igualdad de derecho
con los empleados de carrera administrativa 20 -
20. Las demandas que entablan los contratistas solicitando se les
reconozca el contrato realidad la sentencia sale a favor de
ellos
16 4
38
Figura 4. Estadística de la variable de impacto.
El resultado arrojado del impacto, al indagar y encuestar sobre el superávit y el
déficit de la entidad, deja ver claramente los problemas financieros de las entidades
prestadoras de servicios de salud a través del estudio de los contratos, identificando
salario, el objeto, las demandas entabladas por los diferentes contratistas exigiendo
igualdad de derecho con los empleados de carrera y las empresas no cuentan con
los recursos para suplir estas necesidades.
Fuente: los autores.
El cambio jurisprudencial donde se desconfigura el contrato de prestación de
servicios en contrato realidad de la Empresa Social del Estado – Hospital San Juan
de Dios de Girón, refleja gran déficit presupuestal debido a que los contratistas al
momento de dejar de prestar sus servicios en la ESE inician las acciones judiciales
solicitando que el señor Juez les reconozca que existió un contrato laboral y que
cancelen todas las prestaciones sociales; el punto de vista de los jueces en un 75%
está a favor del contratista motivo por el cual se genera un detrimento económico
para la entidad; de otra parte el rubro que cubre los contratos de prestación de
servicios es el de Recursos propios que es por la venta de servicios propios de la
Entidad y no por el Sistema General de participación que son recursos girados por
el Estado.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
5 16 17 19 20
NÚ
MER
O D
E EN
TREV
ISTA
DO
S
NÚMERO DE PREGUNTA
IMPACTO
SI NO TOTAL
39
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
2 8 12 18
NÚ
MER
O D
E EN
TREV
ISTA
DO
S
NÚMERO DE PREGUNTA
Desnaturalización de un contrato
SI NO TOTAL
7.1.2. Variable de desnaturalización de un contrato.
En el cuadro 4 se encuentran las preguntas de la encuesta donde se complementa
el análisis de la evolución normativa y jurisprudencial del contrato de prestación de
servicios
Cuadro 4. Variable de desnaturalización de un contrato de acuerdo a las preguntas
de la encuesta
Figura 5. Estadística de la variable de desnaturalización de un contrato.
Fuente: los autores.
NÚMERO DE PREGUNTA SI NO
2. Las partes contratantes es el estado y una persona natural 40 10
8. Tiene cláusulas penales. 50 -
12. Debe cubrir la mayoría de los cargos con personas de
contrato 18 2
18. Existen diferencias sobre las prestaciones sociales de los
empleados de carrera administrativa con los de contrato
de prestación de servicio
20 0
40
La evolución que ha tenido la normatividad jurisprudencial y doctrinal encontrada en
a la revisión bibliografía y en la aplicación de las encuestas, se ve claramente que
aunque la ESE como entidad Estatal al momento de realizar los contratos de
prestación de servicios se rige de acuerdo a la ley y llevando a cabo la normatividad;
se ve de todos modos que se genera la desnaturalización del contrato de prestación
de servicios.
7.1.3. Variable muestra de chequeo (lista) de un contrato de prestación
En el cuadro 5 se encuentran los ítems de la encuesta que permite ampliar las
pautas para seleccionar la muestra de chequeo (lista) de un contrato de prestación.
Cuadro 5. Variable muestra de chequeo de un contrato de prestación de acuerdo
a las preguntas de la encuesta
NÚMERO DE PREGUNTA SI NO
1. Has firmado contrato de prestación de servicios 50 -
10. Firman el contrato el contratante y su representante legal 50 -
11. Frecuentemente celebra contratos de prestación de
servicios con personas naturales
15 5
15. Todos los contratos que usted celebra son de prestación
de servicios
12 8
41
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
1 10 11 15
NÚ
MER
O D
E EN
TREV
ISTA
DO
S
NÚMERO DE PREGUNTA
Muestra de chequeo de contrato de prestación(lista)
SI NO TOTAL
Figura 6. Estadística de la variable muestra de chequeo de contrato de prestación
Fuente: los autores.
Con la revisión bibliográfica del archivo del Hospital San Juan de Dios de Girón, y
las encuestas realizadas; se encontró que todos los contratos que reposan en la
Entidad se encuentran firmados por el contratista y el representante legal de turno
y este contrato es por prestación de servicios donde puede llegar a configurarse un
Contrato Realidad
7.1.4. Variable Contrato de prestación de servicio evitando la configuración
de contrato realidad.
En el cuadro 6, se encuentran incisos que me permiten detectar elementos,
características y alcance del objeto de prestación de servicio evitando la
configuración del contrato realidad
42
Cuadro 6. Variable contrato de prestación de servicio evitando la configuración
del contrato realidad de acuerdo a las preguntas de la encuesta.
Figura 7. Estadística variable contrato de prestación de servicio evitando la
configuración de contrato realidad
Fuente: los autores.
Según el estudio realizado se encontró que los elementos, características y
alcances de un contrato de prestación de servicios vienen enmarcados en los
contratos de prestación de servicios según la normatividad establecida al momento
de su aplicación pero la entidad requieren que el objeto del contrato se realice de
manera continua y si bien es cierto la mayoría de los servicios se prestan por
NÚMERO DE PREGUNTA SI NO
3. La entidad contratante tiene representantes legal 50 -
6. Tiene término fijo el contrato para el cumplimiento de las
obligaciones contractuales 50 -
14. El objeto contractual suscrito con las personas naturales
requieren de continuidad 15 5
0
10
20
30
40
50
3 6 14
NÚ
MER
O D
E EN
TREV
ISTA
DO
S
NÚMERO DE PREGUNTA
Contrato de prestación de servicio evitando la configuración de contrato realidad
SI NO TOTAL
43
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
50
4 7 9 13
NÚ
MER
O D
E EN
TREV
ISTA
DO
S
NÚMERO DE PREGUNTA
Responsabilidad de la Entidad Estatal
SI NO TOTAL
modalidad de turnos pudiendo todo esto llegar a la configuración de un contrato
realidad.
7.1.5. Variable responsabilidad de la entidad estatal.
En el cuadro 7 se encuentran acotaciones que orientar la responsabilidad que tiene
las Empresas Sociales del Estado, para con los contratos de prestación de servicios
Cuadro 7. Variable Responsabilidad de la Entidad Estatal de acuerdo a las
preguntas de la encuesta
NÚMERO DE PREGUNTA SI NO
4. El contrato que firmo es de prestación de servicios 50 -
7. Tiene cláusulas excepcionales o exorbitantes 40 10
9. El contrato tiene la fecha de su suscripción y desde ese
día se le reconoce y se le cancelan los honorarios. 30 20
13. El termino del contrato es inferior a seis meses 15 5
Figura 8. Estadística variable Responsabilidad de la Entidad Estatal
Fuente: los autores.
44
El estudio permite detectar que las persona que prestan los servicios en la ESE
Hospital San Juan de Dios de Girón en su mayoría son contratadas por prestación
de servicios y que para dar cumplimiento a la Misión que tiene la entidad deben
contratar el objeto continuamente pero nunca supera su duración por más de seis
meses.
45
8. CONCLUSIONES.
Se puede observar a lo largo de éste trabajo de investigación que la decisión del
Honorable Consejo de Estado si ha llegado a causar un impacto presupuestal y
financiero para la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, debido a las decisiones
que han tomado las altas cortes se han aumentado la presentación de Acciones de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
El representante legal de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón contra a través
de la modalidad de prestación de servicios, y los contratistas acuden a través de la
demanda judicial para obtener las prestaciones sociales que no le fueron
canceladas por la entidad y como premio se lleva una indemnización grande que en
su mayoría se debe compartir con su abogado, pero no miramos qué pasa con los
presupuestos de las entidades, que de por sí pudieran multiplicarse en más
beneficios para la misma comunidad y no como sucede en éste caso, para uno solo.
Se considera que no se estudió el impacto que generaría la decisión que hoy ocupa
la atención de éste trabajo, cual era, revisar el impacto presupuestal y financiero de
la Entidad al cambio jurisprudencial ya que si bien es cierto las Entidades Estatales
en su mayoría realizan su contratación a través de la modalidad de Contrato de
Prestación de Servicios, y las demandas que se entablan son de las personas que
como mínimo llevaban en la entidad 6 años; entonces esta indemnización es muy
alta, situación que debe afrontar la entidad estatal.
Con estas herramientas de trabajo que han sido muy útiles para entender la
problemática de desnaturalización del contrato de prestación de servicios que se
ha venido presentando en varios campos laborales de la administración y en donde
46
encontramos resultados encaminados a la primacía de la realidad sobre la
formalidad, las clases de vinculaciones de las personas en entidades públicas, y
bien la misma ley 80 de 1993, por la cual se expide el estatuto general de
contratación de la administración pública, en su artículo 32 deja presente que es un
contrato estatal.
El contrato de prestación de servicios es libre es autónomo pero se ha venido
desnaturalizando por la administración pública que revela una relación de tipo
laboral que contiene dificultades significativas generando consecuencias jurídicas,
la prueba de la realidad que se establece a partir de inicios, la importancia del
contrato realidad elevado a jerarquía constitucional la cual debe establecer
consecuencias sobre la prueba de la relación laboral así como el alcance de la
responsabilidad y la acción para reclamar ante el órgano competente ya que el
contrato de prestación de servicios se distingue nítidamente de las relaciones
laborales de los servidores públicos.
La desnaturalización la encontramos en las sentencias, que muestran diferentes
casos de personas que trabajan en entidades públicas y donde se ve la función del
Consejo de Estado al resaltar en la sentencia c-154 de 1997, las diferencias del
contrato de prestación de servicios y el contrato laboral y explica la necesidad del
primero en la función pública, al igual que el régimen de contratación, expresando
que aun cuando la administración le de la denominación de contrato de prestación
de servicios, si se pierden los principios de autonomía e independencia estaríamos
en un contrato laboral donde se entraría a pagar las prestaciones sociales y de ley.
La corte plantea que no puede considerar empleado público por las exigencias
constitucionales del reconocimiento de esta calidad ya que reitera el principio
constitucional el reconocimiento de una relación laboral que genera la condena al
47
pago de sumas equivalentes a las prestaciones sociales que habría tenido el
contratista, si hubiera sido empleado público. El consejo de estado sigue esta línea
cada vez que encuentra establecida una relación laboral recordando que ello no
implica una calidad de empleado público.
La administración ha venido deformando la esencia y el contenido natural del
contrato de prestación de servicios dándole paso al nacimiento disimulado de una
relación laboral sin sustento jurídico con tantas interpretaciones y aplicaciones
erradas llevando a una vulneración de derechos de los particulares, que vienen
encontrando un desequilibrio económico frente la administración que aprovecha del
manejo de la norma a su acomodo y de la necesidad del particular que necesita del
empleo.
48
9. RECOMENDACIONES
Los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que
se refiere a la ley 80 de 1993, la administración pública en su artículo 32, previstas
en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivadas de la autonomía
de la voluntad, como lo es el contrato de prestación de servicios donde solo podrán
celebrarse con personas naturales cuando la administración no pueda celebrarlo
con personal de planta o requieren de conocimientos especializados, dejando claro
que estos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebran por el termino estrictamente necesario.
Un Estado Social de Derecho, según lo prescribe el artículo 2 de la Constitución
Política de Colombia, que las entidades deben cumplir los fines esenciales del
Estado, en los términos del artículo 209 ibídem, pero también lo es, que no puede
desconocerse el artículo 32 de la ley 80 de 1993, que los funcionarios públicos
deben cumplir sin restricción alguna sus funciones designadas por la constitución y
la ley, pero, en la práctica se ha visto cómo en la mayoría de los casos, la planta de
personal resulta insuficiente para cumplir ilimitadas funciones que se encuentran en
las diversa normatividad.
49
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Código Contencioso Administrativo. Ley 80 de 1993 y Decretos reglamentarios.
Legis Editores S.A. Santafé de Bogotá, D.C. Actualización No. 45 de Junio de 1998.
Código Sustantivo de Trabajo Colombiano Artículo 22. Artículo 23.y su Reforma
(Ley 50 de 1990). Se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se
dictan otras disposiciones.
Conceptos de la Secretaría General 1045 de 1995, 304012 del Ministerio de la
Protección Social.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda,
Subsección “B”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Ref.:
250002325000200308716 01, nº interno 0134-09 Bogotá, D.C., 22de octubre de
2009. Págs. 3- 7
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991. Tercera Edición. Escuela
Superior de Administración Pública. Santafé de Bogotá. 1992.
Constitución Política en el artículo 238
Consulta personal a los funcionarios de la Oficina de Servicios de los Juzgados
Administrativos de Bucaramanga (Sder).
50
Decreto Nacional 2150 de Diciembre 05 de 1995, se suprimen y reforman
regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública.
Decreto Nacional 2681 de diciembre 29 de 1993. El Presidente de la República de
Colombia, reglamenta parcialmente las operaciones de crédito público, las de
manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de
las mismas.
Decreto reglamentario 2170 de 2002. 30 de septiembre. De la Transparencia en la
Actividad Contractual. Numeral 3 artículo 16.
DECRETO 410 DE marzo 27 de 1971 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA, Código de Comercio Colombiano.
El Ministerio del Trabajo en el concepto jurídico de radicado 50299 del primero de
marzo de 2013.
Ley 80 de octubre 28 de 1993. Contratación de la Administración Pública
Ley 190 de Junio 06 de1995. EL CONGRESO DE COLOMBIA, dicta normas
tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan
disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.
Ley 712 de 2001, Reforma del Código Procesal Colombiano.
ORDOÑEZ MALDONADO Alejandro: Consejo de Estado. Sentencia 4798 de 2003.
CP
51
Revista Derecho del Estado Contrato de prestación de servicios. Págs. 94 - 99
SALA PLENA DEL H. CONSEJO DE ESTADO, 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ0039, M.P.
Sentencia C-154 de 1997. Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública -Función reglada, Corte Constitucional y archívese el expediente.
Antonio Barrera Carbonell; Presidente
Sentencia del H. Consejo de Estado IJ-0039 de 2003, 4096 de 2006, SALA DE LO
Contencioso Administrativo –Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero
ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 6 de marzo de 2008, radicación
número: 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06), actor: Roberto Urango
Cordero, demandado: Municipio de San Andrés De Sotavento.
Sentencias de la Honorable Corte Constitucional: C-154 de 1997, T-214 de 1995,
entre otras.
www.corteconstitucional.gov.co;
www.consejodeestado.gov.co
www.ramajudicial.gov.co.
52
ANEXOS
53
Anexo A. Organigrama
54
Anexo B. Encuesta
PARA PERSONAS NATURALES QUE SUSCRIBIERON CONTRATOS DE
PRESTACION DE SERVICIOS CON LA ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE
GIRON.
Objetivo: Identificar en el tipo de contratación realizada por las diferentes Empresas
Sociales del Estado con personas naturales, su incidencia en el presupuesto de la
entidad.
Conteste sinceramente las siguientes preguntas.
ITEMS SI NO
1. Has firmado contrato de prestación de servicios.
2. Las partes contratantes es el estado y una persona natural.
3. La entidad contratante tiene representante legal.
4. El contrato que firmo es de prestación de servicios.
5. El valor del contrato es superior a un salario mínimo.
6. Tiene término fijo el contrato para el cumplimiento de las
obligaciones contractuales.
7. Tiene cláusulas excepcionales o exorbitantes.
8. Tiene cláusulas penales.
9. El contrato tiene la fecha de su suscripción y desde ese día
se le reconoce y se le cancelan los honorarios.
10. Firman el contrato el contratista y el representante legal de
la ESE.
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Anexo C. Encuesta
PARA REPRESENTANTES LEGALES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
Objetivo: Identificar en el tipo de contratación realizada por las diferentes Empresas
Sociales del Estado con personas naturales, su incidencia en el presupuesto de la
entidad.
Conteste sinceramente las siguientes preguntas.
ITEMS SI NO
11 Frecuentemente celebra contratos de prestación de servicios con
personas naturales.
12 Debe cubrir la mayoría de las actividades propias de la ESE con
personas os cargos con personas de contrato
13 El termino del contrato es inferior a seis meses
14 El objeto contractual suscrito con las personas naturales requieren
de continuidad
15 Todos los contratos que usted celebra son de prestación de servicios
16 El pago de los contratos se hace con recursos del Sistema General
de Participación (SGP)
17 El pago de los contratos se hace con recursos propios.
18 Existen diferencias sobre las prestaciones sociales de los empleados
de carrera administrativa con los de contrato de prestación de
servicio.
19 Frecuentemente es demandada su entidad por ex contratistas.
20 Las demandas que entablan los contratistas solicitando se les
reconozca el contrato realidad la sentencia sale a favor de ellos.
