ASOR 68.01.31.05.02.2005.00510.01 RT 0009-2007

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BUCARAMANGA

SALA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: ETHEL CECILIA MESA DE MARIÑO

ACTA DE LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO CELEBRADA EN

EL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE FABIOLA INES

CASTRILLON DOWNS CONTRA INSTITUTO DE LOS

SEGUROS SOCIALES.

R 68.01.31.05.02.2005.00510.01.

T 0009-2007.

En Bucaramanga, a los quince (15) días del mes de noviembre de

dos mil siete (2007) a las tres (3:00) de la tarde, día y hora

señalados para la verificación de la presente audiencia, la

Magistrada ponente la declaró abierta en asocio de los restantes

magistrados con quienes integra la Sala de decisión y de la

Secretaria de la sala laboral.

S E N T E N C I A

ASOR 68.01.31.05.02.2005.00510.01 RT 0009-2007

Ha llegado el proceso a ésta corporación a fin de que se surta el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Circuito

de Bucaramanga el 5 de diciembre del 2006.

ANTECEDENTES

Actuando por medio de apoderado judicial legalmente constituido

FABIOLA INÉS CASTRILLON DOWNS interpuso demanda

laboral de primera instancia en contra del INSTITUTO DE LOS

SEGUROS SOCIALES, en adelante ISS, atendiendo a las

siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare que entre el ISS y FABIOLA INES CASTRILLON,

AUXILIAR DE SERVICIO ASISTENCIALES existió un contrato de

trabajo en los términos del articulo 1 de la ley 6 de 1945, y el

decreto 2127 de 1945 con entrada en vigencia desde el 29 de

noviembre de 1996 (sic) hasta su finalización el 15 de abril de

2003.

2. Que se declare que el ISS no le cancelo las prestaciones

sociales legales que se causaron a la terminación de la relación

laboral y las que se causaron y fueron exigible como

consecuencia de la finalización de la liquidación del contrato.

3. Que se declare que el ISS no afilio a FABIOLA INES

CASTRILLON a los diferentes sistemas de seguridad social,

como era su obligación durante el tiempo que duro la prestación

de los servicios personales a la entidad.

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como consecuencia de las anteriores declaraciones pretende las

siguientes condenas:

Cesantías: $3.765.568

Prima de navidad: $1.328.445

Vacaciones: $1.291.543

Prima de vacaciones: $1.291.543.

Indemnización moratoria por falta de pago.

La devolución o reintegro de las sumas de dinero correspondientes al

valor de los aportes a la seguridad social que le correspondía como

empleador y que no cancelo durante la vigencia del contrato.

Indexación y costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en lo siguientes HECHOS:

FABIOLA INÉS CASTRILLON DOWNS laboró como Auxiliar de

Servicios Asistenciales en el CAA Oriente del INSTITUTO DE

LOS SEGUROS SOCIALES, mediante contratos denominados de

prestación de servicios personales desde el 29 de noviembre de

1996 (sic) al 15 de abril de 2003, ostentando la calidad de

trabajadora oficial conforme a le sentencia de la sentencia C-579

del 30 de octubre de 1991.

Durante el tiempo en que duro la relación estuvo subordinada y

sometida al cumplimiento de una jornada de trabajo de hasta 08

horas diarias, que las directivas del CAA Oriente le impusieron y

que fueron cumplidas a cabalidad como subordinada, junto con

los reglamentos y normas internas de trabajo de la institución.

Para el desarrollo de las labores utilizó las herramientas de

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trabajo que le proporciono la institución, en las instalaciones y

sitios de trabajo que el ISS señalo, sin que le fuera permitido

realizar labores propias de su oficio en cualquier otro lugar.

A su vez el trabajo que realizo la trabajadora fue calificado por los

superiores jerárquicos como el de cualquier trabajador oficial,

exigiéndole para su ingreso los mismos requisitos y documentos

que ley ordena para los trabajadores oficiales, como los son el

certificado y de antecedentes judiciales, antecedentes

disciplinarios de la procuraduría general de la nación.

Durante la relación laboral, la trabajadora, estuvo sometida a

discriminaciones salariales y desigualdades en comparación con

las demás Auxiliares que laboran en las clínicas y CAA del ISS y

que están vinculadas en la planta de personal, puesto que nunca

recibió ningún tipo de prestación social que las demás auxiliares si

percibían en calidad de trabajadoras oficiales.

De los contratos celebrados se desprende que la trabajadora

laboro como Auxiliar de Servicios Asistenciales para el CAA

Oriente del ISS como trabajadora oficial, sin solución de

continuidad un total de 6 años, 4 meses y 16 días (2296 días),

periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 1996 (sic) al 15

de abril de 2003 y que al momento de su retiro devengo como

ultimo salario la suma mensual de $590.420.

Al 15 de abril dl 2003, fecha en que se termino el contrato el ISS

no le cancelo a la trabajadora las prestaciones causadas ni las

que se causaron como consecuencia de la terminación del

contrato. Adeuda a la trabajadora las cesantías, la primad de

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navidad, vacaciones, prima de vacaciones y la indemnización

moratoria del decreto 797 de 1949 equivalente a un día de salario

por cada día de retardo en el pago de las prestaciones,

trascurridos los 90 días siguientes a la terminación del contrato

de trabajo. Esos 90 días iniciales vencieron el 1 de noviembre de

2003, transcurriendo desde esa fecha al 15 de enero de 2005,

750 días de sanción moratoria.

Se agoto la reclamación administrativa el 19 de abril del 2005

mediante la carta enviada al ISS, a la cual a la fecha de le

presentación de la demanda no le han dado respuesta (se recibió

una nota en que se informa que la solicitud fue remitida al

Departamento Jurídico de Bogota, presumiéndose el silencio

negativo).

El ISS no afilio a la trabajadora a la seguridad social,

imponiéndole la condición para darle el empleo que estuviera

afiliada como independiente. Como consecuencia de ello, la

trabajadora estuvo afiliada como independiente pagando por su

cuenta el 100% del valor en salud y en pensiones. No estante

que durante el lapso en que la trabajadora ostento la calidad de

trabajadora oficial del ISS de su salario pago el 25.5% de los

salarios mínimos legales sobre los cuales cotizo.

LA REPLICA

EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES1, contesto la

demanda mediante apoderado judicial, oponiéndose a todas las

pretensiones de la demanda, considerando que la vinculación

1 Foli0 76 a 82

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existente entre la actora y el ISS, es de carácter civil regida por la

ley 80 de 1993 mediante ordenes de prestación de servicios a

partir del cual no ostenta la calidad de trabajadora oficial,

ejecutando dichos contratos como contratista independiente, que

no genera el pago de ningún tipo de prestación social.

Niega la relación laboral, sosteniendo que FABIOLA INES

CASTRILLON DOWNS, laboró para la demandada mediante

contratos de prestación de servicios de los cuales el primero

inicio el 10 de diciembre de 1996 y el último finalizo el 15 de abril

del 2003, servicios que realizó de manera independiente.

No desconoce que se haya calificado su trabajo, pero ello se

realizaba a nivel general, tampoco niega la documentación exigida

para efectos de suscribir el contrato, pero explica que todo

obedece a una exigencia de tipo legal.

Destaca que la actora siempre recibió el pago de los honorarios

pactados como consecuencia de la prestación del servicio, como

también cuando se produjo la terminación del contrato; sin

embargo insiste que la relación que los ligó no fue de carácter

laboral sino civil, y en tal orden no genera el pago de cesantías ni

de ningún tipo de prestación de servicios que hoy pretende

reclamar.

Propuso las excepciones de; inexistencia de la obligación

solicitada, cumplimiento cabal de la obligación, pago, buena fe,

prescripción y la inmoninada o ecunemica.

DECISIÓN DEL JUZGADO

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La sentencia del 5 de diciembre de 2006 proferida por Juez

Segundo de Circuito de Bucaramanga resolvió declarar que entre

FABIOLA INÉS CASTRILLON y EL INSTITUTO DE LOS

SEGUROS SOCIALES, existió contrato de trabajo, condenando

como consecuencia de ello al INSTITUTO DE LOS SEGUROS

SOCIALES al pago de cesantías, prima de navidad, vacaciones y

la prima vacacional, en las sumas expresadas en la decisión mas

las costas del proceso.

Para el efecto, desnaturalizó el fallo de primera instancia las

contrataciones en que se edificó la ejecución del servicio, con

fundamento en los precedentes suficientemente conocidos en

asuntos como el que se trae; dedujo el carácter de trabajador

oficial a partir del 29 de noviembre de 1996, y procedió a liquidar

las prestaciones sociales y vacaciones compensadas reclamadas

con fundamento en las disposiciones legales que reglan la

materia, condenas que ordenó pagar indexadas.

En la concreción de las condenas liquido las cesantías

correspondientes al año 2002 y 2003 de manera anualizada y

atendiendo la figura de la prescripción, sin condenar a los

intereses a las cesantías dado que no existe ninguna norma que

estipule lo estipule a favor del trabajador oficial.

La prima de navidad, las vacaciones y las prima vacacional la

liquidó desde el 10 de septiembre de 2002, con el salario

devengado en ese año , conforme al articulo 23, 32 y 33 de

decreto 1045 de 1978.

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En cuanto a las cotizaciones a la seguridad no condenó a su

devolución en tanto que la actora no demostró los pagos

efectuados a la seguridad social que debían ser objeto del

pretendido reintegro. Finalmente no encontró merito para la

condenar al ISS al pago de las indemnización moratoria dado que

dicha entidad siempre actuó convencida de que la relación con la

actora estaba regida por las normas civiles y no la laborales.

APELACIÓN DEL DEMANDANTE

El representante judicial del ISS interpuso recurso de apelación

contra la sentencia alegando que el fallo desconoció la legalidad

que impregna los contratos de prestación de servicios celebrados

con el demandante, conforme a derecho por estar autorizada por el

artículo 32 de la ley 80 de 1993, y porque la entidad no cuenta con

el personal para desarrollar dicha labor; además de no configurarse

los elementos del artículo 22 del CST, porque el contratista

desarrollo una actividad personal por su cuenta y riesgo propio, sin

ningún tipo de subordinación o dependencia; además de que el

establecimiento de horario no indica subordinación en el servicio,

porque obedece a un plan ordenado a la mejor prestación del

servicio.

El reproche lo sigue edificando en la naturaleza civil de la

contratación, la necesidad del servicio que obliga a la entidad a

contratar con personas naturales para que realicen determinada

actividad con una remuneración por honorarios a favor del

contratista1; que no genera obligaciones prestacionales conforme lo 1 cita la recurrente sentencia del consejo de Estado de 27 de agosto de 1997 radicado 951 con ponencia de Javier Henao Hidron el la que se manifiesta que “las entidades publicas que reciban aportes del presupuesto nacional, solo podrán celebrar contratos de consultaría o de prestación de servicios con personas

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dispone el articulo 167 del decreto 222 de 1983: “las personas

naturales vinculadas por contrato de prestación de servicios solo

tendrán derecho a los emolumentos expresamente convenidos. En

ningún caso podrá pactarse el pago de prestaciones sociales”.

En cuanto a las estipulaciones de precio y condiciones generales

del contrato deben ajustarse a la naturaleza del contrato y a las que

resulten mas convenientes para la entidad, tal y como se hizo e la

contratación en donde se pactaron unos horarios y unas tareas

determinadas para ser ejecutadas dentro de un plazo acordado.

Advierte además que la prestación del servicio contratado obedece

a que la labor no puede ser ejecutada por el personal de planta y

requiere de un conocimiento especializado que se ajusta a las

previsiones de autonomía que exige la contratación por servicios,

que exige experiencia, capacitación y formación profesional en

determinada materia, en la que la autonomía e independencia del

contratista constituye el elemento esencial del contrato, porque

goza de una discrecionalidad en cuanto le concierne a la ejecución

del objeto contractual dentro del plazo fijado y la realización de la

labor, en el tiempo pactado, con duración limitada en el tiempo.

No encuentra quebranto alguno la recurrente del principio de

igualdad en tanto no puede homologarse al contratista

independiente la calidad de empleado publico o trabajador oficial

quienes si son trabajadores dependientes.

naturales o jurídicas cuando no exista personal de la planta especializado para la labor requerida”.

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Esboza la figura de la prescripción para concluir que a la

demandante no la resguarda la retroactividad de la cesantías en

virtud de no estar amparada por la calidad de trabajadora oficial y

en tal orden el derecho al pago de las cesantías deberá atender la

ley 344 de 1996 articulo 13 numeral b), que dispone el pago

anualizado de las cesantías, y no la liquidación acumulada

atendiendo el último salario; por último concluye que las cesantías

de la actora fueron prescritas como decayeron los demás derechos

Culmina, atacando la condena por indemnización moratoria en

cuanto no es de aplicación automática e inexorable pues deben

atenderse los razonamientos que determinaron la conducta de la

contrante al dejar de cancelar las presuntas prestaciones sociales

a la terminación del contrato. Con fundamento en ello asiste el

recurrente que al ISS tuvo razones de peso para estimar que la

actora no le asistía el derecho al pago de las prestaciones sociales

y por ende no esta obligada al pago de la indemnización moratoria,

máxime si como ha dicho la Corte dicho pago procede si a quien le

corresponden ha actuado de mala fe, situación que no ocurre con el

ISS quien obro conforme a los contratos suscritos entre las partes.

CONSIDERACIONES

La corporación limitará el estudio del proceso a los puntos en que

se concretaron los reproches a la sentencia de primera instancia;

por lo que atenderá en primer lugar el problema jurídico planteado

con el recurso de apelación en procura de establecer si la relación

que vinculó a las partes en conflicto fue de índole administrativa

reglada por la ley 80 de 1993 o de carácter laboral, como

trabajador oficial por la naturaleza del instituto demandado

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El problema jurídico se centra a establecer si entre las partes se

ejecutó, a la luz del principio de primacía de la realidad sobre las

formas, un contrato de carácter civil dada la calidad de contratista

del actor derivada de la existencia de un contrato de prestación de

servicios, o debe dirimirse bajo los parámetros del derecho laboral

en razón a la existencia de un contrato de trabajo.

La corporación se ha pronunciado en asuntos de igual naturaleza,

razón por la cual se desatará el litigio bajo los lineamientos que

constituyen precedente horizontal para la Sala.

El decreto reglamentario 2127/45 en su artículo 2° establece que,

concurriendo los siguientes elementos habrá contrato de trabajo:

- La actividad personal del trabajador,

- La dependencia del trabajador respecto al patrono, para exigirle

el acatamiento de órdenes, imponerle reglamento y vigilar el

cumplimiento del trabajo la cual debe ser prolongada, no

instantánea ni ocasional y

- Un salario como retribución del servicio

Tanto en los contratos de prestación de servicios como en los

laborales existe la prestación personal de un servicio y la

retribución por el mismo; empero, mientras que en el primero el

servicio es autónomo e independiente, en el segundo el elemento

subordinante lo identifica al amparo de las normas del derecho del

trabajo.

En el contrato de prestación de servicios el contratista dispone de

un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la

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ejecución del objeto contractual, que además implica para la

entidad que acuda a este medio de contratación una limitante de

carácter legal establecida en el ordinal 3° del artículo 32 de la ley

80 de 1993, según el cual: ”solo podrán celebrarse con personas

naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con

personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-154/97 del 19

de marzo de 1997, expediente D-1430 con ponencia del H.

Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara expuso:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de

servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un

contrato de esta naturaleza, con el previsto en la norma acusada, no puede

tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente

sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se

acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente

en la actividad por parte de la administración contratante de impartir órdenes

a quien presta el servicio con respecto ala ejecución de la labor contratada,

así como la fijación de horario de trabajo con derecho al pago de

prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de

prestación de servicios independiente...”

En el presente caso no hay duda con relación a la prestación

personal del servicio y la retribución del mismo, siendo preciso

establecer entonces si hubo o no subordinación o dependencia,

sin interesar la denominación que pudo dársele, como que bajo

los lineamientos que estructuraron la demanda, en éste asunto

debe primar la realidad de la ejecución del contrato sobre las

formas que determinación la suscripción del convenio. (art. 53 CP,

artículo 143 CST).

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La documental aportada al proceso da cuenta que durante el

tiempo de vinculación de la actora con el ISS, del 10 de diciembre

1996 al 15 de abril del 2003, se desempeñó como AUXILIAR DE

SERVICIOS ASISTENCIALES en el CAA oriente del ISS y

dependía de los directores administrativos como científicos de la

entidad, precisando para su desempeño el acatamiento de

normas, instrucciones y horario de la institución; hechos que

encuentran respaldo en los testimonios de MARTHA ROSALBA

BARRERA, Y MARIELA MATEUS BARRAGÁN2 aunado a que la

actividad fue encomendada por una entidad prestadora de

servicios de salud, como lo es el seguro social y que la prestación

del servicio se ejecutó en dependencias de la demanda y con los

instrumentos que ésta dispuso para el servicio; lo que comporta

una relación dependiente, subordinada, extraña a la autonomía e

independencia propios de la naturaleza de los contratos de

prestación de servicios que suscribieron los contendientes; por lo

que de manera inequívoca se debe de concluir que la

subordinación requerida en una relación de carácter laboral,

existió en el presente evento.

Por lo que ningún reproche tienen las conclusiones que en éste

sentido desató la primera instancia, al establecer, conforme con la

prueba aportada al juicio y la sentencia C-579 de octubre 30 de

1996, que entre los litigiosos existió un nexo laboral, en

consonancia con el principio de la primacía de la realidad, lo que

autoriza a la jurisdicción laboral a ocuparse de sus reclamaciones

a partir de tal data, en el entendido de que el revestimiento formal

de la contratación, bajo la apariencia de un contrato de prestación

2 Folio 102 a 108

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de servicios con todos los requerimientos de la ley 80 de 1993

enuncia para tal efecto, no tiene virtud para hacer nugatorios los

derechos reclamados; porque la realidad evidenciada en el

proceso impone la declaración de un verdadero contrato de

trabajo entre las partes en contienda.

La anterior conclusión nos lleva a afirmar que la regulación

normativa que define la relación laboral que vinculó al

demandante con el ISS, es la ley 6 de 1945, reglada por el

decreto 2127 del mismo año y respecto de las contrataciones que

formalizó las partes desde el mismo momento en que suscribió el

primer contrato de trabajo, a saber a partir del 10 de diciembre

del de 19963, en consonancia con lo resuelto en la sentencia de

constitucionalidad arriba mencionada; por lo que no son las

normas propias de la contratación administrativa las que

prevalecen en este evento, como lo afirma la censura; la actora no

tuvo la independencia propia del convenio, ya que sus servicios y

sus tareas se supeditaron a las disposiciones propias del sector

oficial, que autorizan la contratación a término fijo o indefinido,

éste último al amparo de lo que el legislador llama “término

presuntivo”, que faculta la prórroga de la contratación por seis

meses de manera indefinida y no como lo previene para las

relaciones del derecho individual del trabajo.

En este orden de ideas queda claro que la demandante estuvo

atado al ISS como trabajadora oficial, desde el 10 de diciembre de

1996 como efectivamente se probó (fecha de la primera

contratación) hasta el 15 de abril del 2003.

3 Folios 97.

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Aclarado el status de la trabajadora oficial que ostentó la

demandante, resulta imperioso concluir con el reconocimiento de

los derechos que se detentan por el vínculo laboral y que son

consecuencia obligada de la existencia del contrato de trabajo que

se declara.

En tal sentido, el hecho de que el instituto demandado haya

cancelado en oportunidad los honorarios pactados en los

contratos de prestación de servicios no impide el pago de las

prestaciones y demás acreencias laborales; pues el

reconocimiento de dichos conceptos es consecuencia obligada de

la realidad en la que se ejecutó el contrato, que desnaturalizó los

contenidos y estipulaciones del pacto escrito.

Entonces, la primacía del contrato realidad impone desatar los

efectos jurídicos que acertadamente se establecieron en la

sentencia recurrida.

El reproche por indemnización moratoria, no tiene ningún

fundamento porque la sentencia atacada en manera alguna le

reconoció tal derecho al actor; en consecuencia el pasivo carece

de interés en éste aspecto para recurrir en apelación.

En punto de cesantías, debemos de precisar que en aplicación del

régimen vigente a partir del 27 de diciembre de 1996, por razón

del artículo 13 de la ley 344 de 1996, éstas se hacen exigibles el

31 de diciembre de cada año, surgiendo para el empleador la

obligación de consignarlas en el fondo dispuesto para el efecto, el

14 de febrero de la siguiente anualidad.

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Como en el caso en estudio la actora inicio la contratación con

carácter de trabajadora oficial el 10 de diciembre de 1996,

correspondía reconocer el derecho bajo al régimen retroactivo que

rigió hasta el 27 de diciembre de 1996; no obstante, el error en

que incurrió la primera instancia no será objeto de enmienda en

respeto del principio de no reformar en perjuicio del único

apelante; que además carece de interés y fundamento para

censurar la decisión en éste punto, pues la sentencia reconoció el

derecho a las cesantías bajo el régimen anualizado y dio

prosperidad parcial a la excepción de prescripción alegada por el

pasivo.

En este orden de ideas no admite reproche alguno la condena por

el concepto de auxilio de cesantías realizada por la primera

instancia, y se confirmara en su integridad la sentencia apelada,

condenando en costas al apelante vencido en juicio.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bucaramanga, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 5 de diciembre

del 2006 por la Juez Segundo Laboral del Circuito de

Bucaramanga, dentro del proceso Ordinario Laboral adelantado

por FABIOLA INES CASTRILLON DOWNS contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de ésta instancia al ISS.

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El anterior fallo queda legalmente notificado en estrados a las

partes. Aprobada en Acta No. ____________. Así se firma,

ETHEL CECILIA MESA DE MARIÑO

HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ

LAURA ELSA GAMARRA DE NORIEGA

ELSA OSMA SOCHA

SECRETARIASentencia dentro del proceso ordinario de FABIOLA INÉS CASTRILLON DOWNS contra EL

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 68.01.31.05.02.2005.00510.01 T 0009-2007|

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