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8/10/2019 n y R_, 2012 - 016, Esteban Paternostro Vs_ Sena - Declara Nulidad - Reconoce Relacion Laboral, Contrato Realidad

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Santa Marta D.T.C.H., Veintitrés (23) de Mayo del dos mil trece (2013)

Magistrada Ponente:MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Expediente: 47-001-2333-000-2012-00016-00

Demandante: ESTEBAN PATERNOSTRO ANDRADE

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA-

Medio de control: N Y R DEL DERECHO

SISTEMA DE ORALIDAD

SENTENCIA

-Ley 1437 de 2011 -

Habiéndose surtido en el proceso de la referencia las etapascontempladas en el artículo 179 del CPACA, atendiendo lo manifestadoen los alegatos presentado por las partes y el Ministerio Público, seprocede a consignar por escrito el fallo de primera instancia dentro deltérmino establecido en el numeral 2 del artículo 182 del CPACA.

I.

PRETENSIONES:

La parte demandante pretendió en el petitum inicial que se declarara lanulidad de los siguientes actos:

- Oficio No. 2-2012-000764 del 01 de Marzo de 2012 de 01 de marzode 2012 y Oficio No. 2-2012-000810 de 06 de marzo de 2012, porlos cuales la directora del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-

Regional Magdalena, niega al señor Esteban Paternostro Andrade, elreconocimiento y pago de las prestaciones laborales, en virtud de suvinculación con dicha entidad como Instructor Agropecuario.

En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho,solicita el actor que se le reconozca que existió una relación laboral entre



Expediente: No.47-001-2333-000-2012-00010-01Demandante: ESTEBAN PATERNOSTRO ANDRADEDemandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –S.E.N.A.-Referencia: N Y R. DEL DERECHO

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éste y la entidad accionada desde el 7 de febrero de 1996 hasta 30 deNoviembre de 2009, y pague todos los salarios, prestaciones sociales eindemnizaciones a las que tenga derecho.

También solicitó el pago de cesantías, intereses de cesantías, sanciónmoratoria por el no pago de las mismas, primas de servicios, y vacacionesno remuneradas. Además la devolución de las sumas de dinero porretención en la fuente descontada al demandante.

Adicionalmente pretende que se ordenene el pago de todas las sumasajustando su valor, de conformidad con lo previsto en el artículo 188, 189 Y192 del CPACA.

II. HECHOS

Como fundamentos fácticos de las pretensiones, el extremo activo de la litisindicó que el señor ESTEBAN PATERNOSTRO ANDRADE, mediante ordenesde trabajo consecutivas y Contratos de Prestación de Servicios, prestó susservicios como Instructor Docente en el área de Gestión Empresarial Ruraldesde el siete (07) del mes de Febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre

de 2009.

Indica que desempeñó las labores en las instalaciones del SENAAgropecuario de Gaira, Santa Marta, y en las diferentes sedes de la entidaddel Departamento del Magdalena, con elementos propios de la entidad,recibiendo una remuneración por esos servicios personales y sometido aestrictos horarios de trabajo, propios de la actividad docente, que iban de7:00 A.M a 11:30 A.M y de 2:00 P.M a 6:00 P.M

Relata el señor Esteban Paternostro Andrade, que impartía instrucción agrupo conformados generalmente entre 25 a 30 alumnos, bajo órdenesdirectas de los supervisores y coordinadores, y junto con otros empleadosde planta, en idéntica situación de subordinación y dependencia, jornadalaboral y funciones.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte actora estima que con la expedición de los actos acusados seinfringieron las siguientes disposiciones:

Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y125.




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Decreto 3135 de 1968.



Numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La parte demandante, considera que los actos administrativosimpugnados violan las citadas normas constitucionales y legales, lascuales establecen que lo importante es la forma de ejecución del trabajo yno la denominación del mismo.

Precisa que es claro que la accionada pretendió esconder una verdaderarelación laboral violando el derecho al trabajo al actor y sus garantías

laborales.

IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al proceso se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario,surtiéndose las etapas que se mencionan a continuación:

La demanda fue inadmitida mediante auto de fecha 09 de agosto de

2012, (Fls. 68 – 69); subsanadas las falencias advertidas se procedió asu admisión a través de proveído del 26 de septiembre de 2012 (fls. 75 – 76). Surtidas las notificaciones electrónicas del auto admisorio a lasentidades demandas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional deDefensa Jurídica del Estado (fls. 77-86) y sufragados los gastos procesales(fl. 90), se corrió traslado de la demanda por secretaría, en cumplimientode lo previsto en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2.011 modificado porel artículo 612 del C.G.P.

Dentro del término legal, el SENA – Regional Magdalena contestó el libelogenitor (fls. 92 - 144), formulando excepciones de fondo, a las cuales seles corrió traslado por secretaría el día 07 de febrero de 2.013, deconformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 delC.P.A.C.A.

Contestación de la demanda

S.E.N.A. REGIONAL MAGDALENA

Por conducto de apoderado judicial el S.E.N.A. – Regional Magdalena,presentó escrito de contestación de demanda (fls. 92 - 144), oponiéndosea la prosperidad de las pretensiones, al considerar que los servicios




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profesionales del actor fueron prestados actuando con autonomía eindependencia en el cumplimiento de los contratos y órdenes de servicios.

Señala que la ordenes de trabajo y contratos de prestación de servicios no

fueron otorgadas de forma consecutiva, y que por el contrario se lecontrató para que impartiera un número determinado de horas deformación educativa no formal.

Afirma que no es cierto que el actor durante el término de prestación desus servicios haya estado sometido a estrictos horarios de trabajo ya quecomo se infiere de los contratos suscritos entre las partes las obligacionesdebía cumplirla el contratista en un número determinado de horas, sin

indicarse un horario. Que en virtud de dicha estipulación en los contratosde prestación de servicios y órdenes de trabajo, el señor estebanpaternostro podría programar el desempeño con cierta libertad.

Aunado a lo anterior, considera la apoderada del SENA, que en todocontrato existe una supervisión o interventoría para constatar laobservancia de las obligaciones contratadas por las partes intervinientes yello no conlleva necesaria y obligatoriamente a una subordinación o

dependencia del contratista al supervisor o interventor, máxime

Finalmente formula como excepciones de fondo (i) Inexistencia de laobligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA – Regional Magdalena (ii) Cobro de lo no debido.

V. AUDIENCIA INICIAL

Vencido el término de traslado de las excepciones, mediante providencia

de fecha 20 de febrero de 2.013 se fijó como fecha para la realización dela audiencia inicial el día 08 de Abril de 2.013 (fls. 147 - 148),contemplada en el artículo 180 del C.P.A.C.A.

En la audiencia inicial se determinó que las excepciones planteadas por laparte demandada no se encuentran dentro las enumeradas taxativamenteen el artículo 97 del C.P.C. y el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, estoes, no tienen la naturaleza de ser excepciones previas. Asimismo, se

estableció que los argumentos esgrimidos por el ente accionado antesque ser impedimentos procesales, constituyen verdaderas razones defondo que sustentan la defensa de la parte demandada, dirigidas acuestionar la ausencia de mérito de las súplicas de la demanda, razónésta por la que su valor será examinado en el estudio sustancial de lacontroversia objeto de juzgamiento, amén, que lo que se va a cuestionar




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en el presente asunto, es la legalidad de unos actos administrativos querequieren un estudio de rigor y de fondo, teniendo en cuenta todas lasnormas jurídicas aplicables a este sub iuris.

5.1 Fijación del litigio

Establecidos en audiencia inicial de fecha 08 de abril de 2013 los hechosy extremos de la demanda en que existe consenso entre ellas, el litigio secircunscribe a determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad delos actos administrativos que le negaron al actor el pago de prestacionessociales por estimar que no existió relación laboral con el S.E.N.A.Regional Magdalena.

VI. ALEGATOS

Conforme se advirtió en audiencia de Pruebas de 08 de Abril, se le dio laoportunidad a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran susalegatos de conclusión, para cuyo efecto se les concedió un término máximode diez días (10), de conformidad con inciso 3 del artículo 181 del C.P.A.C.A.

Alegaciones de la parte demandante: El apoderado del actor reiteralo manifestado en el escrito de demanda, esto es, que existió unarelación laboral entre su cliente y el SENA – REGIONAL MAGDALENApor cuanto el señor Estaban Paternostro Andrade estuvo bajo unasituación de subordinación y cumpliendo un horario para prestarsus servicios de manera personal, por tanto solicita se acceda a laspretensiones de la demanda de acuerdo con las pruebas aportadasen el plenario.

Alegaciones de la parte demandada: La apoderada de la entidaddemandada solicita no se accedan a las pretensiones de la parteactora porque considera que la accionante prestó sus servicios bajoel amparo de una relación contractual, por cuanto no fuerondesempeñadas bajo directrices de un contrato laboral, además nose reunieron los requisitos establecidos en la ley para ser uncontrato laboral, debido a que no existió la llamada subordinacióncomo elemento esencial, no existió salario sino el pago de

honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

Por otra parte manifiesta que los testimonios rendidos dentro delproceso no presentan credibilidad, toda vez que fueroncontradictorios. Que el señor Álvaro de Jesús Cárdenas como CarlosBustamante respondieron a las preguntas de forma general y no




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explicaron las circunstancias en la que percibieron de forma directala supuesta subordinación y cumplimiento del horario por parte delactor, ni la igualdad en la prestación del servicio con instructores deplanta del SENA.

Señala que no demostró dentro del proceso que se cumplieranhoras adicionales a las legamente contratadas que llegaran acoincidir con la jornada laboral asignada a los funcionarios de plata,por lo que se infiere que no hubo uniformidad en cuanto a las horasen que prestó el servicio.

Alegaciones Ministerio Público: La agente del Ministerio Público

manifiesta que se accedan a las pretensiones de la parte actora,atendiendo a que se encuentra probado la existencia del contratorealidad, se dieron los tres elementos para la existencia de unrelación de índole laboral. En ese orden, se solicita se accedan a laspretensiones de la parte actora.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal algunade nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asuntosometido a consideración, con el siguiente derrotero: 2) Problema Jurídico;3) De lo probado en el proceso; 4) Análisis del caso concreto; 1)excepciones de fondo; 5) Conclusión y 6) Condena en costas.

7.1. Problema jurídico:

A la Sala le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos

7.2. Problema jurídico principal:

El problema jurídico principal a resolver se contrae a establecer si entre elSERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – REGIONAL MAGDALENA, y el señorEstaban Paternostro Andrade, existió una relación laboral simuladamediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo.

7.4. Problema jurídico secundario

En caso de establecerse que hay contrato realidad, se determinará si elactor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas depercibir con ocasión de ese vínculo y que relaciona en las pretensiones.




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7.5 De lo probado en el proceso:

Dentro del término de ley se realizó el día 08 de Abril de 2013, AUDIENCIADE PRUEBAS, en la cual se recibieron los testimonios de los señores:

Álvaro Cárdenas (Ex trabajador del SENA);

Carlos Bustamante (Empleado de Planta del SENA)

Además se tienen como pruebas legalmente aportadas al proceso lassiguientes:

Copia auténtica de la solicitud de 27 de febrero de 2012, mediante

la cual el señor Esteban Paternostro Andrade requiere al SENA – Regional Magdalena, el pago de prestaciones sociales.

Original de los Oficios 2-2012-000764 y 8-2012-000810 expedidospor el SENA – Regional Magdalena, mediante el cual se rechaza lareclamación administrativa relacionada con las prestacionessociales del Señor Esteban Paternostro Andrade.

Copia de la solicitud de conciliación Prejudicial presentada por elseñor Esteban Paternostro Andrade.

Acta de Audiencia de conciliación expedida por la ProcuraduríaJudicial 155 II de fecha 24 de Julio de 2012 y Constancia de noconciliación de 24 de julio de 2012, proferida por la mismaautoridad.

Certificación en original de fecha 24 de febrero de 2012, expedidapor el SENA – Regional Magdalena, mediante la cual se da cuentade los Contratos y órdenes de trabajos suscritos por el señorEsteban Paternostro Andrade con esa entidad.

Copia de la relación de las órdenes de trabajo y contratos deprestación de servicios celebrados entre el señor EstebanPaternostro Andrade y el SENA – Regional Magdalena.

Copia del Oficio No. 9118-00522 del 15 de Marzo de 2001,mediante el cual el Jefe Centro Nacional Agropecuario del Sena – Regional Magdalena, comunica al señor Esteban PaternostroAndrade que sus labores serán coordinadas por la Dra. Alicia IllidgeRobles, Jefa de Desarrollo Empresarial.




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Informe escrito rendido por la Representante Legal del SENA, Dra.Carmen Alicia Lastra Fuscaldo. (Fl. 175)

Reporte de horas mensuales correspondientes a los meses de abril,octubre, y diciembre de 2006.

Reporte de horas mensuales correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2007.

Reporte de horas mensuales correspondiente al mes de febrero de2008.

Reporte de horas mensuales correspondientes a los meses demarzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre, ydiciembre de 2009.

Certificaciones suscritas por los señores, Deniris ZambranoMendoza – Líder de la Unidad de Correspondencia, Bichara Zableth,Coordinador Académico del Centro Acuicola y Agroindustrial de Gaira

y Ana María Londoño, Líder de Gestión Humana, que dan cuenta delos documentos encontrados en sus respectivas dependencias.

VIII. Análisis del Caso Concreto:

Como se indicó precedentemente, el litigio propuesto ante estaCorporación se circunscribe a determinar si es procedente la declaratoriade nulidad de los actos administrativos expedidos por el SENA – REGIONAL MAGDALENA, mediante los cuales le negaron a la actora el

pago de prestaciones sociales por estimar que no existió relación detrabajo entre el señor ESTEBAN PATERNOSTRO ANDRADE y dicha entidad.

8.1 Antecedentes normativos del contrato realidad

La Constitución Política de 1991, artículo 122 y 125 contempló, losiguiente:

“ Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladasen ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se

requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus

emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ”

“Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre




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nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que

determine la ley (…)”.

El contrato de prestación de servicios ha sido reglado por medio delDecreto Legislativo 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de1995. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone:

“3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las

entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la

administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo

podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no

puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos

especializados (…)”.

De las normas en cita se desprende que la forma de vinculación con elEstado se presenta de tres maneras, esto es, como empleado público(relación legal y reglamentaria), trabajador oficial (relación contractuallaboral) y c) como contratista (relación contractual estatal).

El Decreto 2400 de 19681 en su artículo 2 modificado por el Decreto3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispone:

“ Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la

Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente

que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo

y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la

República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos

obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales,

como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un

trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no

se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus

cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los

empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarsecontratos de prestación de servicios para el desempeño de tales

funciones”.

1 La H.Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que

indica la existencia de una verdadera relación laboral.




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El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 establece lo siguiente :

“(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de

servicios para el desempeño de funciones públicas de carácterpermanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes

mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa

no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado

mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por

los sujetos de las relaciones laborales, se encuentra previsto en elartículo 53 de la C.N., tiene plena operancia en aquellos eventos en quese hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconderuna relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro deun contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador delprincipio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantíaslaborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desdeel punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar yhacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido

ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particularescomo al Estado.2

Planteada la Litis, considera ésta Corporación necesario precisar sobre eltema del contrato realidad, el cual a través del pasar del tiempo hasuscitado numerosas disertaciones jurídicas. El primero de ellos surgiócon el estudio de exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley80 de 1993 por parte de la Honorable Corte Constitucional que crea la

posibilidad de contratar con las entidades del sector público laprestación de servicios, pero en dicho estudio se determinó que si bien escierto que la norma se encuentra ajustada a la constitución, ésta clase decontratos no deben propiciar una conducta apartada de realidad respectoa la existencia de una relación laboral personal subordinada ydependiente3.

El H. Consejo de Estado4 en diversas oportunidades ha proferido fallos

que tratan el tema del contrato realidad y ha establecido la existencia de

2 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara 3 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Hernando Herrera Vergara.4 Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ;Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve(2009);Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05); CONSEJO DE ESTADO; SECCIONSEGUNDA;SUBSECCION A;Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN;Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dosmil once (2011);Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09)




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tres elementos propios de una relación de trabajo, los cuales son laprestación personal del servicio, la remuneración y en especial la

subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, locual se contrapone a los múltiples argumentos de coordinación deactividades entre el contratante y el contratista, lo que implicabacumplimiento de horarios, recibir instrucciones y reportar informes sobreresultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración delelemento de subordinación5.

Es importante indicar que para que exista un verdadero contrato deprestación de servicios amparado bajo la Ley 80 de 1993, se debenobservar los siguientes parámetros:

a) Se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración ofuncionamiento de la entidad pública,b) El contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada,c) Se le paguen honorarios por los servicios prestados yd) La labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o serequieran conocimientos especializados.

Respecto a este último tópico se debe recalcar que la génesis de loscontratos de prestación de servicios es la contratación de servicios porparte de la administración para realizar labores ocasionales,extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidadorganizativa y funcional.

Acotado lo anterior, se tiene que para garantizar la existencia de unarelación laboral se deben establecer los elementos antes citados, noobstante probar que las funciones desempeñadas por el actor se

realizaron bajo subordinación y total dependencia que otro empleadopúblico de la entidad demandada.

Pues bien, la prosperidad de las pretensas en esta clase de controversiasse funda en la actividad probatoria de la parte actora- “onus probandi

incumbit actori ”- la cual se encamina a desvirtuar la presunta de relacióncontractual y a demostrar la real existencia de una relación de ordenlaboral y donde se configuran los elementos de prestación personal del

servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia deltrabajador respecto del empleador.

5 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.




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8.2 Contratos celebrados con el SENA REGIONAL MAGDALENA.

Atendiendo lo expuesto en precedencia, obran en el plenario los contratosde prestación de servicios y órdenes de trabajo celebrados entre el SENA– Regional Magdalena y el actor, en los cuales se obliga a prestar susservicios como Docente Instructor en el Área de Gestión empresarial entreotros, así:

NUMERO DE

CONTRATO

DURACION DEL

CONTRATO OBJETO CONTRACTUAL

FOLIO

DEL

EXPED

IENTE

VALOR DEL

CONTRATO

1No. 115 de 7de febrero de

1996.

1382 horas - 11meses contados apartir de la fecha

deperfeccionamiento

Formación profesional

en la formulación deproyectos con

capacitación técnica enorganizacióncomunitaria.

FL. 35- 36

$ 9.674.000

2 No. 103 de 20de febrero de

1997 660 horas,

Apoyar el área degestión empresarial

rural en el CentroAgropecuario de Gaira.

FL. 37– 38 $ 4.620.000

3No. 459 de 27 junio de 1997 660 horas

Transferencia deTecnología yconocimientos en el

área de gestiónempresarial FL. 39 $4.620.000

4 106 de 29 deenero de 1998 1386 horas,

Formación Profesionalen el Área de Asesoría

Planes DesarrolloInstitucional. FL. 40 $ 11,254,320

5 No. 454 de 14de mayo de

1999 485 horas

Formación Profesional

en el Área de GestiónLocal y Municipal en elCentro Agropecuario FL. 41 $ 5,141,000


1999 300 horas

Formación Profesionalen el Área de Gestión

Local y Municipal en elCentro Agropecuario FL. 64 $3.150.000

7No. 882 12 de

octubre de

1999 362 horas


Local y Municipal en el

Centro Agropecuario FL. 44 $ 3.822.000


2000 200 horas


Local y Municipal en elCentro Agropecuario FL. 43 $ 2.200.000




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9No. 391 del 23

de mayo del2000. 300 horas



10 No. 705 de 25de Agosto del

2000 200 horas

Formación Profesionalen el Área de GestiónLocal y Municipal en elCentro Agropecuario FL. 45 $ 2,200,000

11No. 923 de 7de noviembre

de 2000191 horas

Asesoría en laformulación de

proyectos FL. 46 $ 2.101.000

12No. 83 de 13de febrero de

2001

300 horas



13 No. 87 de 31de julio de

2001 220 horas



14No. 813 de 16de noviembre

de 2001 70 horas

Apoyo en el Área deGestión Local en elcentro agropecuario FL. 50 $ 772.310

15No. 922 del 16de noviembre

de 200170 horas

Apoyo en el Área deGestión Local en elcentro agropecuario FL. 65 770.000

16No. 1069 dediciembre 18

de 2001 150 horas

Apoyo en el rea deGestión Local en elcentro agropecuario FL. 51 $1.775.310

17 Sin No. Deabril 1 de

2002 240 horas

Apoyar en el rea deGestión de Proyectosen el Centro

Agropecuarios Fl. 52 $2.840.496

18No. 487 de 15

de julio de2002 300 horas

Apoyar en el área degestión de proyectos

Local y Municipal Fl. 53 $3.550.620

19NO. 264 de 22

de agosto2003

400 horas

Formación Profesionalen el área de

Administración FL. 54 $4.720.000




14

20 No. 58 de 4 defebrero de

2003 300 horas


Empresarial Fl. 55 $3.540.000

21No. 254 de 07de julio 2004 400 horas

Formación Profesionalen el área deempresarismo FL. 56 $5.600.000

22No. 502 de 13

de julio de2005 630 horas

Acompañamiento yformulación de cincoplanes de negocio. Fl. 57 $9.727.200

23 No. 440 de 18

de septiembrede 2006280 horas

Formación Profesionalen el área de gestiónempresarial FL. 58 $4.564.00

24No. 116 de 29de marzo de

2007 9 Meses

Formación Profesionalen Administración de

Finca Ganadera Fl. 59 $13.5900.430

25

No. 76 de 24de junio de

2008

Mes y medio

Impartir FormaciónProfesional en

Administración de finca

ganadera FL. 60 $2.425.950

26No. 092 del 3de febrero de

2009666 Horas

Formación ProfesionalIntegral en el área de

economía agrícolaFL. 61- 63 $12.938.648

8.3 Elementos de la relación laboral

Indicado lo anterior, la Corporación entrará a determinar si se encuentranprobados dentro del plenario la existencia de los tres elementos deprestación personal del servicio, remuneración y la subordinación ydependencia.

1. Prestación personal del servicio

Respecto al primer elemento, esto es, la prestación personal del servicio,se observa que a folios 35 a 64 del cuaderno principal reposan loscontratos de prestación de servicio y órdenes de trabajo que el actorsuscribió con la entidad demandada, cuyo objeto fue entre otros, impartir“Formación Profesional en el Área de Gestión Local y Municipal en el




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Centro Agropecuario”, con la característica intuito personae, prevista en lacláusulas de los mismos, cuando establecen: “SESIÓN: El contratista nopodrá ceder la presente orden de trabajo a persona alguna, natural o jurídica, sin el consentimiento previo, expreso y escrito del SENA.

Al no encontrarse cesión del contrato en el plenario y teniendo en cuentala Certificación (fl. 28) de 24 de febrero de 2012, suscrita por elSubdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial del SENA, se concluye lapresencia del elemento analizado.

2. Remuneración

Con relación al elemento remuneración, se encuentra probado que elactor lo percibió, pues en cada uno de los contratos se establecieronhonorarios, siendo el primero de 1382 horas - 11 meses contados a partirde la fecha de perfeccionamiento, como Docente en el área de Formaciónprofesional en la formulación de proyectos con capacitación técnica enorganización comunitaria, por valor de $ 9.674,000 (fl. 35 - 36) y el últimode $12.938.648 (fl. 61 - 63).

3.

Subordinación

Ahora bien, respecto de la subordinación, en la declaración rendida por elseñor Álvaro Cárdenas Granados, Ex trabajador del SENA, contenidas enDVD que contiene la Audiencia de Pruebas celebrada el 08 de abril delaño en curso, indica sobre la relación contractual, que:

“Bueno, después de firmar el contrato, de allegar a la institución losdocumentos pertinentes nosotros teníamos que presentarnos ante un

superior inmediato, que en este caso era el coordinador académico, conel coordinador académico, la labor que el hacía era decirnos a que gruposíbamos a impartir formación y en que horarios íbamos a impartir esaformación (…)”

El Apoderado del Actor PREGUNTA: Le pregunto señor, ¿diga usted siEsteban Paternostro, libre y espontáneamente establecía el programaacadémico que debía desarrollar de acuerdo con el contrato firmado conel SENA? RESPONDE: bueno la verdad es que, ni el señor EstebanPaternostro, ni ningún instructor contratista podíamos [sic] desarrollar un

programa, ya que venían establecidos por la institución, de hecho,nosotros antes de ingresar a impartir formación, era necesario quehiciéramos un curso de las metodologías que imponía el SENA paraimpartir esa formación(…)”




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El Apoderado del Actor PREGUNTA: ¿Es decir, que el programa académicoy la metodología para desarrollar ese programa lo establecía el SENA?.RESPONDE: Indudablemente, el SENA nos daba el desarrollo, el programacon objetivos, con metas, Etc, Etc. PREGUNTA: Ese programa que debía

desarrollar Esteban Paternostro, ¿Quién le establecía las cargasacadémicas?, RESPONDE: Pues las cargas académicas la establecía elCoordinador Académico.

El apoderado del Actor PREGUNTA: Que tiene que decir usted conrespecto a lo que dice la Directora del SENA, sobre ese párrafo, PárrafoNo. 2 del Folio 178 (expediente principal). “A los instructores que

imparten formación profesional vinculados bajo la modalidad de

contratación de servicios la programación para desarrollar el objeto

contractual se efectúa a través de un proceso concertado entre el

contratista con la comunidad o empresa solicitante de la capacitación”RESPONDE: Bueno la verdad es que en ningún momento a nosotroscomo contratistas se nos concerta [sic] para que quitemos o pongamosalgo que tenga que ver con el programa desarrollado. (…)” PREGUNTA:Esteban Paternostro Estaba sujeto al cumplimiento de órdenes.RESPONDE: Al igual que todos los contratistas del SENA, el señorESTEBAN PATERNOSTRO tenía que cumplir órdenes del superiorinmediato que era el coordinador académico y el jefe de centro en unmomento determinado. PREGUNTA: Diga usted si el señor EstebanPaternostro estaba sujeto a un horario de trabajo para el cumplimiento

de su labor. RESPONDE: Inicialmente a partir del año que conocía [sic] aEsteban Paternostro, que entró al SENA en el año de 1996, ya yo meencontraba laborando ahí, nosotros teníamos un horario de trabajo queera de 7 A.M. a 12 P.M y de 2 P.M. a 6 P.M., posteriormente el horario secambió debido a que decían que estábamos por fuera del perímetrourbano y entonces trabajamos de 7 A.M. a 4 PM. PREGUNTA: ¿EstebanPaternostro como docente de SENA, tenía que pedir permiso paraausentarse de su horario de trabajo? RESPONDE: Desde luego que sí, elpermiso para cuando nos tocaba alguna situación, que nos impedía que,se prestara o se impartiera formación, debía hacerse al Coordinadoracadémico de manera escrita o verbal, y en caso de no hacerlo, se noscastigaba con el descuento de las horas de trabajo. PREGUNTA: ¿EstebanPaternostro cumplía funciones iguales o similares a las que desempeñanlos funcionaron docentes de la planta del SENA? RESPONDE: Si son lasmismas funciones, impartir formación.”

Por su parte, el señor Carlos Bustamante Serrano, empleado de planta deldel SENA, en la declaración rendida en la misma diligencia, advirtió:

La Magistrada ponente PREGUNTA: ¿Cuál es la diferencia entre uninstructor contratista y un instructor de planta? RESPONDE: Yo no creoque haya ninguna, porque los programas del SENA todos sonestructurados para todo, ya sea para planta o de contrato, Nosotros nostoca desarrollar el programa tal cual como el SENA los tieneestructurados. PREGUNTA: Se le pone de presente al testigo el informe




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jurado rendido por la Representante del SENA – Regional Magdalenavisible a folios 178, PREGUNTA; Dentro de las instalaciones del SENA, loscontratistas tienen un espacio para preparar las clases, calificar a losalumnos, además quiero que indique si los cuadros que se le ponen de

presente los conoce? RESPONDE: Allá existen los ambientes deaprendizaje, está la sala de instructores, preparamos clases, atendemosalumnos, contratistas y de planta, y aveces cuando no hay logísticas en laSala de instructores, utilizamos las Salas Tip, Para hacer estas labores.Se le pone de presente los reportes de horas aportados por la partedemanda RESPONDE: si correcto, estos son los formatos que debenentregar los instructores a las reuniones mensuales que se hacen, comopara informar al jefe inmediato todo lo que ha pasado durante el mes conlos grupos a los cuales se les está dictando clases, entonces, ahí elcoordinador viene y hace la evaluación de todo esto, y si hay algo malo o

no está correcto, entonces se lo devuelve al instructores para que corrijatodo eso y lo entregue tal cual como debe ser. PREGUNTA: ¿Que ocurrecuando un instructor contratista no puede ir a clases? RESPONDE: lasausencias se tramitan a través, por escrito, solicitando el permiso, para ira la EPS , porque está enfermo, o por cualquier circunstancia, por escrito,se le pasa al coordinador académico y él es quien aprueba ese permiso.PREGUNTA: Son más el número de docentes de planta o instructores,responde: no de contrato son más que de planta.

Apoderado de la Parte demandante: PREGUNTA: Diga usted ¿quién

establece las cargas académicas para los instructores docentes delSENA, que están vinculados mediante contrato de prestación deservicios? RESPONDE: “(,,,) Las cargas o las labores las hace elcoordinador académico, es quien le da la orden para ejecute el programa.Va incluido lo que él tiene que hacer, la metodología que tiene usar, laintensidad horaria que tiene que hacer, y las evaluaciones ymensualmente tiene que rendir un informe de todo lo que ha desarrolladomensualmente. PREGUNTA. Los contratistas docentes del SENAincluyendo al señor Esteban están sujetos al cumplimiento de órdenes desu superior inmediato, si señor todo el mundo está sujeto a orden delsuperior, porque imagínate, sería un caos si nadie tiene control sobre unapersona, todo el mundo tiene que tener alguien a quien rendirle cuentas.PREGUNTA: Diga usted si ESTEBAN PATERNOSTRO como contratistadocente del SENA, estaba sometido a un horario de trabajo? RESPONDE: bueno en el tiempo en el que el dictaba las clases en el centroagropecuario, si estaba sujeto, nosotros teníamos un horario de 8 a docey de dos a cuatro, cuando era por módulos, después paso a competencialaborales y entonces el horario es corrido de 7 a 4 de la tarde, condescanso en la hora de almuerzo. PREGUNTA: Cual es la metodología que

el SENA le establece a los contratistas docentes. RESPONDE: Cada cursotiene una intensidad horaria, el lugar donde se va a dictar, y unametodología a desarrollar, porque hay cursos que son por competencias,y otros que son, como es que se llama, por logros de aprendizaje, peroeso lo establece el SEAN, como lo tiene uno que hacer, no es uno que, yovoy a imponer lo que yo quiera, no no no, aquí está el curso y usted tieneque hacer esto, esto y esto. PREGUNTA: ¿Esteban Paternostro tenía que




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pedir permiso para ausentarse? RESPONDE: Allá todo el mundo tiene quepedir permiso, El Señor Esteban Paternostro Igual que los demás, allánadie puede salir sin solicitar permiso. PREGUNTA: Cumplía EstebanPaternostro cumplía funciones similares o identificas a las que desarrollar

los docentes de Planta del SENA, RESPONDE: si correcto, si lo haceporque es que la estructura del programa no diferencia que un programaes para un contratista o es para uno de planta, es igual, le tocadesarrollarla tal, tal como es (…)”. PREGUNTA: Diga usted quien era elJefe inmediato, para este caso, del señor Esteban Paternostro.RESPONDE: Bueno en el tiempo que estuvo por allá hubo varios, estuvoJudas Tadeo, Alicia Illigde, estuvo Álvaro Bornacelli, quien más, OmarPineda (…)” PREGUNTA: Esteban Paternostro como contratista docentedel SENA, estaba sujeto ha llamado de atención de su jefe inmediato?RESPONDE: correcto, toda persona subordinada está sujeto a un llamado

de atención, si yo como instructor hago una cosa mal hecha, elcoordinador de seguro que me va a jalar las orejas, igualito, pasa con loscontratistas.

Apoderada del SENA. PREGUNTA: ¿Conoce usted como acreditaba eldemandante el cumplimiento de sus obligaciones contractuales?RESPONDE: Esteban presentaba en sus reuniones mensuales todos susinformes y todo lo que hay que llevar en esas reuniones, ahí es donde unoacredita todo lo que uno hace en el mes. PREGUNTA: Indíquenos como leconsta de manera directa que el demandante se encontraba subordinado

y que cumplía un horario de trabajo. RESPONDE: Porque yo lo veía que elcumplía el mismo horario de nosotros, que siempre estaba ahí dandoformación durante todo ese tiempo y cuando lo citaban a sus reuniones ysus cosas, entregaba todo eso. PREGUNTA, ¿quiere significar que ustedesdos tenían la misma asignación de cargas académicas? RESPONDE: normalmente la asignación de cargas académicas no son exactamentelas mismas, porque varían dependiendo del curso y del número de horasdel curso, hay cursos que tienen más horas que el otro, entonces el

horario juega ahí en esa situación. “(…) PREGUNTA: Podría indicar si el

demandante cumplía 42.5 horas como instructor de planta. Si, si por elhorario, porque tenía que cumplir un horario de 7:00 AM a 4:00 PM. PREGUNTA: Podría indicarnos si el demandante dentro de las 10.5 horasrestantes que se le asignan a un instructor de planta, desarrollaba lasmismas actividades. RESPONDE: Yo muchas veces lo vi, en dondeademás de sus clases que se desarrollaba, también atendía alumnos enla parte de proyectos agrícola y de emprendimiento, que eso forma partedel tiempo que nosotros no estamos dictando clases.

Las anteriores declaraciones advierten la presencia del elemento de la

subordinación en la relación laboral, por cuanto el actor debía solicitarpermiso para ausentarse del lugar de trabajo, cumplir una jornada laboraly atender las directrices asignadas por la entidad para el desarrollo de lalabor encomendada, así como velar por el buen desenvolvimientoacadémico de un grupo compuesto entre 25 y 30 estudiantes, asistiendo




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a reuniones mensuales convocadas por los Jefes Inmediatos a quienesrendía informes del trabajo conforme a los programas asignados eimpuestos por el SENA.

Reitera el Cuerpo Colegiado que la labor realizada por el Señor ESTEBANPATERNOSTRO ANDRADE no era independiente y autónoma, sinogobernada por los Coordinadores Académicos pertenecientes a la entidaddemandada, consolidándose una relación de subordinación, prestadapersonalmente, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo a cambiode sus servicios una remuneración.

De otro lado, se tiene que en el presente caso, se suscribieron de forma

consecutiva 26 contratos de prestación de servicios entre el actor y elSENA – Regional Magdalena, para un total de más 7 años, lo que

evidencia el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los

servicios de Instructor Docente de la parte activa de la Litis, por lo que a juicio de la Sala se observa el quebrantamiento del artículo 53 de laConstitución que establece una “estabilidad en el empleo”, que jamáspudo ostentar en igualdad de condiciones con los empleados de planta dela entidad demandada, configurándose la existencia del contrato realidad,

pues se dieron los tres elementos que tipifican la relación laboral comoson la subordinación, el salario como retribución y la actividad personaldel funcionario.

Es concluyente para este Tribunal, que pese a presentarse algunasinterrupciones entre uno y otro contrato, las mismas operaron en cese delos periodos académicos, cuando no eran requeridos los servicios delactor.

En caso similar, el H. Consejo de Estado6 discurrió así:

“(…) la labor de formación en el SENA no es independiente sino que el

servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al

cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio Público

de la Educación2 , cumpliendo su actividad conforme a las directrices

impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin

gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de

coordinación, cuando la actividad del actor se cumplió de conformidad

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejera ponente:Bertha Lucía Ramírez De Páez. Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Ref.: expediente no.470012331000200100354-01.2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Jesús María LemosBustamante, Expediente No. interno 2460-2003, Actora: Sonia Stella Prada Cáceres.




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con las orientaciones emanadas por el SENA prestando sus servicios de

manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno3.

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular

como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos deprestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas

permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones

sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a

las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe

esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son

permanentes e inherentes a este.

En estas condiciones queda desvirtuada la vinculación como contratista

para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede

tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una

relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de

personas laboran en forma similar al empleado público con funciones

administrativas ”

(Negrillas y Subrayado de la Sala)

El anterior criterio jurisprudencial desarrollado en un caso similar, permiterespaldar la posición adoptada por la Sala, esto es, la configuración de

una relación de subordinación y dependencia entre el señor EstebaPaternostro Andrade y el Sena – Regional Magdalena, habidaconsideración que, como quedó demostrado, el aquí demandantedesarrolló sus actividades en cumplimiento de los Reglamentos, fines yprincipios del Servicio Público de la Educación, y actuando conforme a lasdirectrices impartidas por la entidad y los coordinadores académicos.

8.4 Excepciones de fondo.

La parte actora propuso las siguientes excepciones:

Inexistencia de la Obligación del demandado Servicio Nacional deAprendizaje SENA – Regional Magdalena.

Cobro de lo no debido.

Con relación a las excepciones planteadas estima la Corporación que notienen vocación de prosperar, en razón a que del estudió del asunto demarras se determinó la existencia de la relación laboral entre el SENA –

3 Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente No.150012331000199902561-01, Referencia No.3661-2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado,demandante: Marlen Fúquene Ramos.




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REGIONAL MAGDALENA y el actor, por lo tanto existe causa por parte delactor para exigir el pago de sus prestaciones sociales debidas y unasobligaciones por parte de la entidad accionada.

IX. PRESTACIONES SOCIALES

El reconocimiento de una relación laboral trae como consecuencia laconcesión de derechos, obligaciones y beneficios inherentes al trabajador,respecto a este tema el H. Consejo de Estado ha manifestado que cuandose logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablementeconduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el

periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustentaverdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relaciónlaboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principiosde igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboralconsagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente,superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figuraindemnizatoria como resarcimiento de los derechos laboralesconculcados.7

9.1 La Indemnización en el Contrato Realidad

La reiterada jurisprudencia ha determinado que al momento deindemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de lasprestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público ensimilar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato deprestación de servicios, en virtud a que el accionante no ostenta lacalidad legal de empleado público, por ello carece del derecho al pago de

todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor enestas condiciones, respecto a este punto el H. Consejo de Estado8 expuso:

“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte

actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque,

como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que

son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que enverdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.

7 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Jaime MorenoGarcía; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Juliode 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.8 SECCION SEGUNDA;Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ; Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos milnueve (2009);Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01 3074-05)




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Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde

es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de

INDEMNIZACION, el equivalente a las prestaciones sociales que

perciben los docentes oficiales de la respectiva Entidad Contratante),

tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios,

como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó

claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del Exp. No. 11722 –

1198/98, de la Sección 2ª de esta Corporación, con ponencia del Dr.

Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas

prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales

(v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr.

número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo encuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron

devengar, conforme a los honorarios pactados.” (Negrilla del Texto)

Atendiendo la jurisprudencia en cita, la Sala ordenará a título dereparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en loshonorarios pactados en los contratos, pues en razón a la inexistencia delcargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma detasar objetivamente los perjuicios, debido a que de tasarse teniendo en

cuenta un cargo similar daría ocasión a una situación subjetiva de laAdministración para definir esta identidad, lo que implicaría reabrir unadiscusión al momento de ejecutar la sentencia.

9.2 Prescripción

No hay lugar a la aplicación de la prescripción del artículo 41 del Decreto3135 de 1968, en razón a que es a partir de la ejecutoria de la sentencia

que debe contarse dicho término. Así lo ha determinado el H. Consejo deEstado9 en reiterada Jurisprudencia.

“En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de

la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente

sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que

reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman

derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de

servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o

prestaciones distintos al valor pactado en el contrato (…)”

“(…) Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se

cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la

9 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P: Bertha LucíaRamírez De Páez. Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). REF.: Expediente No.470012331000200100354-01. No. Interno: 0834-2006. Actor: Martín Cantillo Romero.




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sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se

contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la

relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que

continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al

reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues laobligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la

Sala en esta oportunidad acoge en su integridad.”10

Al compás con el anterior criterio jurisprudencial, reitera la Sala que en elpresente asunto no hay lugar a declarar la prescripción de los derechosinvocados por el actor.

X. LA SEGURIDAD SOCIAL

10.1 Derechos pensionales

Al reconocerse la existencia de una relación laboral, dicho reconocimientodebe producir efectos jurídicos, que para el caso sería que el tiempolaborado deba ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensiónde jubilación.

El H. Consejo de Estado11 ha dilucidado sobre el tema, con el siguientetenor literal:

“Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de

su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su

actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el

verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo

que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo

derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral. (…)”

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse,

se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido

otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de

prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el

consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto

con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que

no requieren de petición específica, pues constituyen una

consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal

relación…”

10 Sentencia 6 de marzo de 2008, M. P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Exp. 2152-06, Actor:ROBERTO URANGO CORDERO. 11 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentenciadel 17 de abril de 2008, Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: JOSE NELSONSANDOVAL CÁRDENAS, Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE NORTE DESANTANDER – IFINORTE, Magistrado Ponente Dr. JAIME MORENO GARCIA.




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Pues bien, las prestaciones sociales son clasificadas en las que están acargo del empleador (vr.gr. prestaciones comunes u ordinarias comoprimas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación etc) yotras compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). En cuanto alas vacaciones estas no tienen la calidad de prestación salarial, por lotanto no se reconocerán.

Con relación a las primeras su condena y liquidación se rigen pornormatividad especial, pero respecto a las segunda, esto es, lasprestaciones compartidas pensión y salud la reparación del daño serápara la cuota parte que la accionada no trasladó al respectivo Fondo dePensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar al actor

quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes comocontratista o trabajador independiente. (Artículos 15 y 157 de la Ley 100de 1993).

10.2 Sanción moratoria por no pago de cesantías.

En cuanto a esta pretensión, la Sala advierte que la misma no tienevocación de prosperidad, por cuanto la sanción moratoria por el no pago

oportuno de las cesantías procede en los eventos en que ha sidoreconocida, sin que sea viable reclamarlas cuando precisamente seencuentra en litigió la declaración del derecho de percibirlas.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado12 señaló:

“ Es procedente el reconocimiento y pago de las cesantías e

intereses, pues no se acreditó que se hayan liquidado y pagado,

más no la sanción moratoria, como quiera que tal obligación es

declarada a través de esta sentencia, de modo que hasta entonces

era un derecho controvertido, por lo que no era exigible su pago”

En otra oportunidad el Alto Tribunal13 reafirmó su posición, indicando loque sigue:

Respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción

moratoria, es necesario precisar que ésta sólo es viable en tanto las

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente:Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009). Radicación número:85001-23-31-000-2003-00458-01(1282-07). Actor: Rocio Sierra Cifuentes. Demandado: Municipio De Paz De Ariporo.13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: DR.Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actora: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá Ii Nivel E.S.E.Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09). Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once(2011)




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cesantías ya hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la

declaración del derecho a percibirlas, es decir están en discusión.”

En virtud de lo anterior, esta Corporación no accederá a dicha pretensión,toda vez que, como se anotó, en los eventos en donde se discute laexistencia de una relación laboral, la sanción moratoria por no pago decesantías no resulta procedente, toda vez que la obligación surge a partirde la declaración que se hace en la sentencia.

10.3 Retención en la Fuente.

En cuanto a la solicitud de devolución de los descuentos por concepto de

retención en la fuente efectuada sobre los honorarios del actor, dirá laSala que no prosperará en tanto, la entidad estaba autorizada por la leypara hacer los descuentos por retención con base en la forma devinculación del actor. Además dichos dineros no ingresaron propiamente alas arcas del SENA.

10.4 Ajustes de valores adeudados:

Las sumas que resulten a favor de la demandante se ajustarán en su valor,dando aplicación a la siguiente fórmula:

índice finalR= Rh x -----------------

índice inicial

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh),que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo queresulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por elDANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índiceinicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago).

XI. CONCLUSIÓN

En síntesis, las pretensiones invocadas por el actor tienen vocación deprosperidad parcial, toda vez que del estudio de los cargos de nulidad sepudo constatar que se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los




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actos acusados, al existir una verdadera relación laboral entre el señorESTEBAN PATERNOSTRO ANDRADE y el SENA – REGIONAL MAGDALENA.

En consecuencia, se procederá a declarar la nulidad de todos los actosaquí demandados, y se ordenará a la entidad demandada reconocer ypagar a favor del actor el valor de las prestaciones sociales comunesdevengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante elperiodo que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor mensualpactado en el contrato de prestación de servicios, y a título de Reparacióndel Daño, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión ySalud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante elperiodo acreditado que prestó sus servicios, sumas que serán ajustadas

conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

XII. CONDENA EN COSTAS

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. procede la Salaa disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y

ejecución previstos en el Código de Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas se tiene que el numeral 1º del artículo 392 delC.P.C. dispone que se condenará en costas a la parte vencida en elproceso, como ocurre en el presente caso, respecto al SENA – REGIONALMAGDALENA.

Sea lo primero indicar que las costas están conformadas por dos rubrosdistintos: las expensas; que corresponden a los gastos surgidos con

ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo. Y las agencias enderecho, esto es, la compensación por los gastos de apoderamiento enque incurrió la parte vencedora.

Por lo tanto, se condenará en costas a la parte demandada SENA – REGIONAL MAGDALENA, al pago de las expensas, de acuerdo a laliquidación que hará el Secretario, de conformidad con lo dispuesto en elnumeral 1º del artículo 393 del C.P.A.C.A., en favor del señor ESTEBAN

PATERNOSTRO ANDRADE.

Así mismo, teniendo en cuenta el tope máximo previsto en el numeral3.1.2 del capítulo III del Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el artículo1º del Acuerdo 2222 de 2003, proferidos por la Sala Administrativa delConsejo Superior de la Judicatura, se condena a título de agencias en




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derecho la suma correspondiente al 7% del valor de las pretensionesreconocidas, en favor del señor ESTEBAN PATERNOSTRO ANDRADE.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal

Administrativo del Magdalena, administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. DECLÁRASE la nulidad del oficio No. 2-2012-000764 del 01 de marzo

de 2012 y el Oficio No. 2-2012-000810 de 06 de marzo de 2012, quedieron respuesta negativa a la petición elevada por el hoy demandante,tendiente a obtener el reconocimiento de una relación laboral desde el 7de febrero del año 1996 hasta el 30 de noviembre del año 2009, durantelos periodos contratados.

2. Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al SERVICIO NACIONALDE APRENDIZAJE (SENA) – REGIONAL MAGDALENA, a reconocer y pagar a

favor de ESTEBAN PATERNOSTRO ANDRADE, el valor equivalente a lasprestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de plantavinculados a dicha entidad, durante el periodo que prestó sus servicios,liquidadas conforme al valor pactado en el contrato de prestación deservicios, sumas que serán ajustadas conforme lo señalado en la partemotiva de esta providencia, debidamente indexadas.

3.

ORDÉNASE a el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) – REGIONAL MAGDALENA, a reconocer y pagar a favor de ESTEBAN

PATERNOSTRO ANDRADE, el valor equivalente a los porcentajes decotización correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a losFondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó susservicios, siendo ajustadas de conformidad a lo indicado en la partemotiva.

4. Declarase que el tiempo laborado se computará para efectospensionales.

5.- Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

6.- CONDÉNESE en costas a la parte demandada, SERVICIO NACIONAL DEAPRENDIZAJE –SENA-. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo393 del C.P.C.




7.- Por Secretaria dese el trámite previsto en el artículo 393 del C.P.A.C.A.

8.- Si no fuere apelada la Sentencia ordénese su archivo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en Sala en sesiónde fecha

MARIA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Presidente

ROXANA ANGULO MUÑOZ

Magistrada

ADONAY FERRARI PADILLA

Magistrado

J.R.M.C.

n y R_, 2012 - 016, Esteban Paternostro Vs_ Sena - Declara Nulidad - Reconoce Relacion Laboral,...

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Transcript of n y R_, 2012 - 016, Esteban Paternostro Vs_ Sena - Declara Nulidad - Reconoce Relacion Laboral,...