Ejecución de las Penas Privativas de Libertad

Conclusiones

Seminario: Ejecución de las Penas Privativas de Libertad

Lugar: Madrid. Servicio de Formación Continua. Trafalgar, 27-29 Fecha: 24, 25 y 26 de febrero Relator: Carlos Vielba Escobar, Magistrado. Audiencia Provincial de Las Palmas

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SUMARIO I- INTRODUCCION

1- Aproximación a la suspensión de la pena privativa de libertad 2- Aproximación a la sustitución de la pena privativa de libertad 3- Problemas materiales de ejecución 4- Incidencias en la suspensión de las penas

II- EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 1- Introducción 2- Teorías absolutas 3- Teorías relativas 3.1 prevención general 3.2 prevención especial 4- Teoría mixtas eclécticas o de la unión

III- SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 1- Suspensión por la vía del Art. 80 2- Suspensión por la vía del Art. 87

IV. SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD V- ESPECIAL CONSIDERACION A LA SUSTITICION POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, Art. 89 VI- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES VII- CONCLUSIONES

I- INTRODUCCION: El presente seminario versa sobre lo que entendemos es la problemática

específica que encontramos los órganos sentenciadores en materia de ejecución de penas privativas de libertad. Problemas específicos tales como la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, o de la sustitución de penas privativas de libertad por otras de distinta naturaleza se vienen planteando sucesivamente en los distintos órganos sentenciadores.

Sin embargo , conviene tener claro que el juez o tribunal sentenciador una vez

dicta la sentencia de carácter condenatorio no se ha de desentender por completo de su ejecución , no ha de derivar o hacer recaer toda la problemática ejecutiva en los jueces de vigilancia penitenciaria, quienes, desafortunadamente, tienen acotada la competencia de manera exacerbada , pues no en vano han recabado un incremento de competencias, por ejemplo, en materia de ejecución de medidas de seguridad privativas de libertad.

Una política exageradamente benévola de las distintas administraciones

competentes en materia penitenciaria a nivel autonómico no deja de generar problemas de interés en la ejecución de las penas privativas de libertad. Pensemos por ejemplo en las generosas concesiones de tercer grado penitenciario a ciudadanos extranjeros que se encuentran en situación irregular en nuestro país y que será objeto de examen en el transcurso de este seminario. La concesión de un tercer grado penitenciario, con lo que ello conlleva de vida en semilibertad a un ciudadano

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extranjero en situación irregular en España no es sino una puerta abierta a la inejecución de penas impuestas al mismo, pues una vez fuera del establecimiento penitenciario, con o sin permiso de trabajo temporalísimo, el extranjero quebranta su condena sin regresar al medio carcelario.

Es por ello, que los jueces penales debemos estar al tanto de la ejecución y

tener claras nuestras competencias en esta materia. No deja de presentar problemas la cuestión del abono de la prisión preventiva

a que se refiere el artículo 58 del Código Penal, pues como sabemos, el precepto permite el abono de la prisión provisional sufrido en otra causa de oficio o a petición del penado. No menos interesante es la cuestión del artículo 60 del CP, pues este permite, como sabemos, la suspensión de la pena privativa de libertad y la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad.

1.- APROXIMACION A LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD: El instituto de la suspensión de la pena privativa de libertad es un privilegio que

concede la Ley punitiva para supuestos claros en los que la resocialización como finalidad de la pena prima sobre la finalidad de prevención general y especial. Se trata de los llamados delincuentes primarios, aquellos que carecen de antecedentes penales y han cometido delitos de los que podemos considerar menos graves , sin que penda en la ejecución la satisfacción de responsabilidad civil. En estos supuestos, el legislador ha entendido que en aras a una correcta reinserción y resocialización del penado se prescinda del cumplimiento efectivo de la pena, la cual queda en suspenso durante el periodo de tiempo que indique el tribunal sentenciador quedando ulteriormente extinguida la pena mediante el auto de remisión definitiva de la condena.

Pues bien, este instituto de la suspensión no deja de plantear problemas

relativos a la suspensión a los ciudadanos extranjeros con estancia ilegal en nuestro país, o problemas relativos a la revocación de la suspensión si durante el plazo de la misma se ha cometido un nuevo delito, o se ha imputado un nuevo delito al beneficiario aún cuando no ha recaído sentencia firme por el mismo.

Como todos sabemos, la suspensión es discrecional para el juez, y por lo tanto

no es de concesión automática, sino que se ponderarán las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, pasando la motivación de la resolución judicial por la argumentación de considerar procedente su concesión o no en aras a una mejor resocialización del penado. Las dudas comienzan a plantearse en supuestos, por ejemplo, en los que se ha sustituido una pena de multa por prisión, toda vez que la escasa duración de la pena de privación de libertad sugiere plantearse como automática la concesión de la suspensión. Sin embargo, nada más lejos de la intención del legislador esta conclusión. De hecho, imaginemos una condena por delito contra la seguridad vial en el que se impone una pena de prisión de las previstas en el artículo 383 por ejemplo, y se plantea la suspensión de la pena. En estos casos, en principio si se carece de antecedentes penales y se ha abonado la responsabilidad civil que pudiera haberse impuesto en sentencia, se podría conceder la suspensión. Sin embargo, puede ocurrir que el reo tenga un historial delictivo que si bien no se consagra en unos antecedentes penales que habrán sido cancelados, si permitirá al juez valorar el riesgo de reiteración delictiva o la escasa importancia o rendimiento que la suspensión tendrá para la resocialización o reinserción del reo en cuestión.

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Otra cuestión apuntada más arriba y que entiendo es de gran interés es la posibilidad de revocación de la suspensión si durante el plazo de la misma el sujeto delinque y sin esperar a que recaiga sentencia firme.

Con apoyo en el El AAP de Sevilla de 8 de Julio de 2003, podemos colegir que

cuando se comunica al Juzgado de lo Penal la circunstancia de que el beneficiario del privilegio de la suspensión ha sido detenido, o le ha sido imputada la comisión de un hecho delictivo, se puede proceder a la revocación del beneficio de la suspensión, pues si bien esta es condicional, existe una clara posibilidad de revocación amparada por la literalidad del artículo 84 del Código Penal , por circunstancias sobrevenidas , y será a criterio del Juez o Tribunal sentenciador la oportunidad o no de la revocación según se valoren las circunstancias y siempre en base a una resolución motivada como orden la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia y se deduce de la STC de 8 de octubre de 2007.

De hecho, el vigente artículo 93 del Código Penal prevé la posibilidad de

revocación de la libertad condicional cuando el sujeto, en el periodo de libertad condicional, delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas en la resolución.

2.- APROXIMACION A LA SUSTITUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD La sustitución de penas privativas de libertad, igualmente , es un privilegio que

se concede a los penados cuyas circunstancias, conducta y naturaleza del hecho delictivo cometido por los mismos, aconseja en pro de una mayor y más rápida reinserción social, su no ingreso en prisión. Y es importante esta última afirmación esto es, la finalidad de evitar el ingreso en prisión, pues el propio precepto establece que esta resolución ha de recaer antes de que se de inicio a la ejecución.

De lege ferenda, sería conveniente el establecimiento procesal de un incidente

previo a la ejecución de la pena en el que las partes puedan plantear todo lo que quieran plantear a efectos de ejecución, es decir, una vez firme la sentencia las partes podrían plantear en una vista la suspensión del artículo 81 o del artículo 87, o incluso la suspensión durante la tramitación de un indulto, o la sustitución. Así el juez resolvería sobre estas cuestiones en una única resolución, que sería apelable ante la Audiencia Provincial, y la ejecución se agilizaría al máximo.

Especial interés revisten los supuestos que encuentran cabida en el artículo 89,

ya que los supuestos de extranjeros penados plantean serios problemas , tanto a los efectos de sustitución como a efectos de obtención de un tercer grado penitenciario, por ejemplo. Y sobre esta materia del artículo 89 debemos plantearnos si es posible o no la sustitución de una pena de localización permanente impuesta a un extranjero por su expulsión del territorio nacional. Desde el punto de vista legal, exclusivamente, la sustitución de una pena de localización permanente se ajusta a lo dispuesto en el artículo 89, y ello porque se trata de una pena privativa de libertad (art. 35 del CP) y es inferior a seis años. Sin embargo, tenemos que plantearnos una cuestión que si bien no es de estricta legalidad, si es de obligado planteamiento pues se inspira en unos de los principios vigentes en materia penal, cual es, el principio de proporcionalidad de las penas. Asimismo, la jurisprudencia, como veremos, pone de manifiesto que en los casos de sustitución de una pena privativa de libertad impuesta a un extranjero que ejercía de correo de la droga, es como una licencia para delinquir pues devolverle a su país sin cumplir una pena privativa de libertad es pagar un billete de vuelta para que pueda recoger de nuevo la droga y traerla a nuestro país.

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En materia de sustitución, por ejemplo, el Tribunal Supremo en su Sentencia de

31 de mayo de 2006. Se trata del hecho de que el extranjero se encuentre en prisión provisional cuando se dicta sentencia firme. En estos casos el extranjero ya habrá cumplido parte de la sentencia que le condena a una pena privativa de libertad, pensemos, por ejemplo que lleva siete meses privado de libertad y es condenado a una pena de prisión de dos años, si en este caso se ordena la expulsión, se estaría procediendo a una indebida acumulación de penas, la privativa de libertad ya cumplida, y la expulsión del territorio nacional. Y es que el precepto ya lo dice, debe acordarse la sustitución siempre antes de dar inicio a la sustitución, ya que de lo contrario estaríamos acumulando dos penas de diferente naturaleza pero por un mismo hecho. Luego, ese es el espíritu de la ley.

3.- PROBLEMAS MATERIALES EN LA EJECUCIÓN. Tal vez no sea el mejor foro un seminario organizado por el Servicio de

Formación del CGPJ el lugar en el que plantear las quejas por los defectos materiales con los que los jueces contamos a la hora de ejecutar una sentencia.

Se ha dicho hasta la saciedad, y más aún con el desgraciado “ caso Mariluz “ ,

que los Juzgados deben disponer de un sistema informático que permita la interconexión de todos los órganos jurisdiccionales penales de nuestro país , de modo que cuando nos toca resolver sobre la suspensión, el ingreso en prisión, la sustitución , la libertad condicional , etc.…, de un penado podamos conocer su situación procesal en otros órganos , de modo que no concedamos a un penado una suspensión de su condena , por el hecho de que su hoja histórico penal está limpia, si ese penado se encuentra en busca y captura en otro juzgado , o detenido en el Juzgado de guardia de al lado. El sistema SIRAJ pretende evitar esta situación, si bien, esta finalidad deseada por los jueces no se ve cubierta en absoluto por ese sistema. La existencia de distintos sistemas informáticos incompatibles entre sí en las distintas comunidades autónomas con competencias transferidas en materia de justicia, impide adoptar una resolución de tales características con seguridad.

. 4.- INCIDENCIAS EN LA SUSPENSIÓN DE PENAS La suspensión de penas privativas de libertad no deja de plantear, como vimos,

innumerables problemas. El complejo sistema de ejecución de penas privativas de libertad impuesto por nuestro Código Penal y nuestra Ley rituaria, en el que se conjugan instituciones de fomento de la reinserción con un complejo entramado procesal que dilata la ejecución de las penas que devienen, en ocasiones, ineficaces, exige un planteamiento inicial al legislador, que pasa por una reforma necesaria en esta materia.

Desde que se dicta una sentencia firme en un proceso penal , hasta que se produce su archivo definitivo de la ejecutoria , como consecuencia del cumplimiento efectivo de la condena , y su remisión definitiva , existen innumerables trámites que conllevan la ineficacia de la ejecución.. Así , sabemos que se producen solicitudes de suspensión por la vía del artículo 81 , una vez denegadas se produce la solicitud del artículo 87 , una vez denegado se produce la solicitud de indulto total o parcial y la inherente petición de suspensión establecida por el artículo 4 del CP , y en todos estos casos , la consiguiente apelación , por lo que el día en que ha de producirse el ingreso efectivo del penado en un centro penitenciario , pueden haber pasado años desde la condena , y esto es contrario a los artículos 24 y 25 de la Constitución.

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Sería , pues , necesario el establecimiento de un incidente de ejecución , de lege ferenda , que permita resolver en una única resolución , susceptible de recurso , todas las pretensiones de la parte en orden a la suspensión de la pena.

A mi se me sugiere excesivamente benévola la interpretación generalizada de dos puntos que entiendo fundamentales. Uno, la interposición del recurso de apelación en un solo efecto; y otro la posibilidad de aplicar el artículo 87 aún cuando en la sentencia no existe referencia alguna a la comisión del delito a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Hay un criterio interpretativo a tener en cuenta respecto del primer tema, esto es , la interposición de recurso de apelación en un solo efecto , y es el que se deduce de los términos del artículo 4 del Código Penal , en cuanto a la suspensión de la ejecución por la petición de indulto.

II- EJECUCION DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 1-INTRODUCCION La función del derecho pena se inserta en lo que constituye la función general

del derecho, la paz social, debiendo preguntarnos en que contribuye esta rama a la consecución de esta finalidad, dice Rodríguez Mourullo que lo hace protegiendo los bienes jurídicos fundamentales contra los ataques más intolerables, estos bienes fundamentales según Cerezo Mir pueden tener un sustrato muy distinto, un objeto psicofísico, espiritual ideal, relación social o jurídica.

Se debe señalar desde un principio, que conseguir el respeto, actual y futuro a

los bienes jurídicos fundamentales por parte del que ha atentado contra ellos en el pasado, es el principal objetivo del tratamiento penitenciario rehabilitador tal como lo entiende la LO GENERAL PENITENCIARIA (artc 59) .

Si la función del derecho penal es la protección de los bienes fundamentales, la

cuestión es como conseguir esta protección. Y pasa en primer lugar por la definición de estos bienes, segundo cuales son los ataques más intolerables y por último las consecuencias que ha soportar el agresor, esto es, la correspondiente pena o medida de seguridad, siendo preciso en este punto reflexionar sobre los fines de la pena, recordando, someramente las teorías penales sobre el particular, de todos conocidas:

2- TEORÍAS ABSOLUTAS Para estas el fin de la pena es independiente, desvinculado de su efecto social,

la pena no ha de surtir efecto más allá que el de la retribución, del mero resarcimiento del delito cometido., su fin es único: que no se vuelvan a producir agresiones calificadas como delitos a los bienes jurídicos esenciales. Esto es, tratan de compensar el mal causado con la comisión del delito, siendo KANT y HEGEL sus representantes más destacados

Para KANT (teoría de la retribución moral) la pena es una exigencia de la justicia

y sus posible efectos preventivos son ajenos a su esencia, llegando a señalar (ejemplo de la isla desierta) “que la sentencia debe ejecutarse aunque la comunidad social se disuelva, puesto que es imprescindible para reestablecer el orden social desequilibrado con la comisión del delito”

HEGEL, aplicando la fórmula de la teoría dialéctica, considera el delito como la

negación del derecho, y la pena como la negación del delito (teoría de la retribución jurídica)

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3- TEORIAS RELATIVAS La síntesis de las mismas consiste en que la pena ha de surtir un claro efecto, la

prevención de delitos. Por tanto la pena no es un fin en si misma, sino solo un medio para conseguir la verdadera finalidad, que no se cometan delitos. Sabido es que estas teorías preventivas se dividen en dos, prevención general y especial

3.1 prevención general Parece evidente que la reacción lógica del común de los mortales ante el hecho

de que se plasme que frente a un determinado comportamiento la reacción va a ser, indefectiblemente, la imposición de un mal, no puede ser otra que tratar de evitar el mal con el que se amenaza.

Habida cuenta que las normas penales, en este primer estadio, están dirigidas a

todos y cada uno de los componentes del sistema social, pretenden ejercer y ejercen una determinada influencia general intimidatoria sobre la comunidad.

La teoría de la prevención general fue desarrollada históricamente por

FEUERBACH 3.2 prevención especial Para estas el Derecho Penal interviene en un segundo estadio, se contraen a la

aplicación de la pena al que ha cometido el delito; la amenaza se concreta y cristaliza sobre el autor del hecho, operando sobre el mismo para evitar que vuelva a delinquir.

Así se puede hablar de influjo intimidante individual el soportar el mal en que

consiste la pena ha de ejercer un nuevo y más eficaz efecto intimidante. Inocuización también puede pretenderse que tratándose de penas privativas de libertad, mediante el encierro del culpable no vuelva a cometer delitos y finalmente Corrección se pretende corregir al delincuente para que interiorice como necesarios para la convivencia los bienes o valores esenciales, de forma que los respete en el futuro absteniéndose de volver a cometer delitos.

4- TEORIAS MIXTAS, ECLECTICAS O DE LA UNION. 3.1 Criticas a las teorías absolutas La pena entendida como un mal que se impone como resarcimiento y

compensación de otro mal, si en nada pretende ayudar a la superación de aquellos, no puede ser considerada como justificada.

3.2 Criticas a las teorías relativas En primer lugar se estima que prescindir totalmente de la retribución no trae más

que resultados indeseables. Si solo se trata de prevenir, a la hora de ejercer el ius puniendi no primaria la culpabilidad, sino la dimensión de su peligrosidad, considerada esta como la posibilidad de delinquir en el futuro. Este planteamiento lleva aparejadas consecuencias indeseables por más que el resultado pretendido hubiera sido en algún momento legítimo, pues para su consecución se omiten o en su caso se inician una serie de actuaciones que no se sabe cuando concluirán, y esta imprecisión final es perniciosa tanto por defecto como por exceso

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3.3 Síntesis, la teoría unificadora de Roxin Parte de la base de que ninguna de las finalidades de las teorías absolutas o

relativas es descartable, así, por ejemplo, no cabe arrumbar sin más los efectos pretendidos por la acción inocuizadora de tratar de evitar la perpetración o preparación de hechos delictivos, ni prescindir de su efecto intimidante para ciertas tipologías delincuenciales aparentemente bien integradas socialmente y no necesitadas, en principio, de tratamiento rehabilitador. Cuestión distinta es que, siendo imposible mantener el equilibrio entre los distintos fines, debamos decantarnos por la vertiente integradora de la prevención especial.

Una de las fórmulas más extendida es la denominada teoría unificadora

dialéctica que atribuye a la pena distintos fines según la fase en la que nos encontremos del ciclo penal.

En la fase de criminalización de determinadas conductas a las que se anuda una

sanción, predomina la prevención general En la fase de imposición de la pena al declarado culpable imperan módulo

retributivos buscando la proporcionalidad de la respuesta penal a la infracción cometida

Por fin en la fase de ejecución, debe prevalecer la prevención especial Por lo tanto la pena, sostiene ROXIN, sirve tanto a los fines de la prevención

especial como de la general, puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados a través de la influencia sobre el particular y también sobre la colectividad, con el único límite de la medida de la culpabilidad. Limite que se puede alcanzar si lo exige la prevención especial y no se opongan las exigencias mínimas de la prevención general, por lo que son prioritarios los objetivos de la prevención especial en su vertiente resocializadora.

Eco de estas teorías mixtas se recoge en la SENTENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO DE 23 DE ENERO DE 2009 o EN LA SENTENCIA DE 5 DE JUNIO DE 2008 en las que se señalan que la reinserción social no es una finalidad absoluta de las penas privativas de libertad… se trata de una orientación armonizable con otras finalidades de la pena.. de ahí que no cabe renunciar, sin más, a la prevención general, dentro de los límites compatibles con el principio de proporcionalidad, ni tampoco a la prevención especial frente al propio sujeto que exterioriza una comprobada tendencia al delito” dice la primera de las sentencias, mientras que la segunda de forma expresa señala

“En el derecho penal moderno la idea de resocialización no conlleva una

renuncia al principio de culpabilidad ni a la proporcionalidad de la pena con dicha culpabilidad. Incluso el artc 60 del Código Penal Alemán recoge esta idea de forma expresa”

III- SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD Los tres objetivos antes citados se encuentran contenidos en la regulación que

el Código Penal realiza tanto de la suspensión ordinaria, artc 80 y ss, especial, artc 87 y la sustitución, artc 88.

1- SUSPENSION POR LA VIA DE LOS ARTICULOS 80 Y 81

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Como sabemos la suspensión ordinaria de los artc 80 y 81, requiere la

concurrencia de los siguientes requisitos: Que la pena impuesta o la suma de las impuestas no excedan de los dos años

de prisión, reacción acorde con el paradigma de la adecuación de la intensidad de la respuesta a la significación antijurídica

Que no exista peligrosidad criminal del sujeto, exigencia insita en la finalidad de

protección a la víctima A juicio de MIR PUIG la previsión legal introducida por la LO 15/03 referente a la

existencia de otros procedimientos penales como causa para denegar la suspensión puede tropezar con el principio de presunción de inocencia, señalándose, como primera crítica que estos podrían acabar en sentencia absolutoria o en sobreseimiento.

Para valorar estos procedimientos debería solicitarse testimonio de su estado,

teniendo un componente importante para su valoración en la existencia de escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y auto de apertura de juicio oral, o que el acusado este o haya estado en situación de rebeldía con la consiguiente suspensión, o aquellos casos en los que los hechos probados de la sentencia que se ejecuta señala otros procedimientos con sentencia condenatoria o en los que se hubieran adoptado medidas cautelares

Del mismo modo cabe valorar bajo el término de otros procedimientos, en los

que a la fecha de cometer los hechos se trataba de delincuentes primarios, no lo era a la hora de decidir sobre la suspensión y también cuando haya disfrutado de suspensiones previas. El artc 94 tiene en cuenta, a la hora de valorar la habitualidad, el momento de decidir sobre la suspensión, y así lo entiende el Auto de la AP de Valencia de 14 de diciembre de 2004, si bien la Sección 1ª de dicha Audiencia, auto de 18 de febrero de 2005, señala que en el momento de decidir sobre la suspensión no se pueden tener en cuenta lo antecedentes cancelados.

Respecto a la cancelación de los antecedentes hay que tener en cuenta la

nueva redacción del artc 136 por la lo 15/03 respecto a la cancelación en los supuestos de haber obtenido la remisión condicional, debiendo retrotraerse el plazo al día siguiente da aquel en que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiera disfrutado del beneficio.

Para averiguar la existencia de otros procedimientos habrá que acudir, como ed

evidente, en primer lugar, al registro Central de penados y rebeldes, siendo relevante respecto de los delitos de violencia de género y en general aquellos cometidos frente a las personas del artc 173.2, se ha de acudir al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica regulado por RD 355/04 de 5 de marzo en el que además de las penas se anotarán las medidas impuestas y los procedimientos en trámite y las sentencias no firmes

Que el penado sea delincuente primario y hay satisfecho las responsabilidades

civiles; elementos inherentes al paradigma de resocialización La referencia a la imposibilidad total o parcial de abono de las responsabilidades

civiles, hace pensar que el legislador olvida la reparación simbólica, de esta firma se

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vincula la reparación a la capacidad del condenado y se diluye la valoración del esfuerzo de este para mejorar la situación de las víctimas.

El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de

libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves Sobre el modo de acordar la suspensión la STC 248/2004 DE 20 DE

DICIEMBRE establece la necesaria audiencia del penado o la 202/2004 que determina la necesaria motivación de la decisión

2- SUSPENSION ESPECIAL POR LA VIA DEL ARTC 87 Exige la concurrencia de los siguientes requisitos: - Que la pena impuesta no exceda de de 5 años - Que el penado carezca de peligrosidad criminal o la misma, de existir, tenga su

fuente exclusiva en la dependencia a bebidas alcohólicas o drogas tóxicas - Que el hecho delictivo se hubiera cometido por causa de dicha dependencia,

presentando certificación suficiente emitido por centro público o privado homologado que acredite la sumisión a tratamiento rehabilitador o se haya deshabituado., recabándose dictamen del médico forense

En el caso de reincidencia el tribunal valorará la oportunidad o no de conceder la

suspensión atendidas las circunstancias del hecho y del autor, procediéndose a la suspensión si la dependencia constituye el factor criminógeno decisivo, por lo que en esta suspensión no existe el paradigma de la protección a la víctima

El periodo de suspensión oscila entre los 3 y los 5 años, estableciéndose, para

fiscalizar la sumisión al tratamiento, la obligación de centro responsable del tratamiento de remitir información al tribunal en los plazos que se establezcan y como mínimo de forma anual.

A los fines de la rehabilitación el legislador pone a disposición del juzgador las

denominadas reglas de conducta de los artcs 83 a 87, consistiendo en 4 tipos: Las que tratan de crear un espacio de reducción de las oportunidades de

delinquir (prohibición de residir en determinados lugares i de aproximación o comunicación con la víctima)

Las que persiguen garantizar el contacto del penado con las instituciones (comparecencia ante el Tribunal o servicios de la Administración)

Las que tratan de permitir la realización de hábitos o actitudes prosociales (participación en programas formativos)

Las que pretenden neutralizar el factor criminógeno (la falta de abandono de tratamiento de deshabituación)

En los casos de delitos relacionados con la violencia de género, se ha de

condicionar en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes contenidas en las reglas 1.a, 2.a y 5ª del artc 83.

Estas últimas reglas crean evidentes problemas, por cuanto que, a título de

ejemplo, si impuesta una orden de alejamiento la misma ya estuviera cumplida por el abono de la medida cautelar impuesta ¿cómo obligarle al cumplimiento de esta regla de alejamiento?, e incluso si la pena estuviera próxima a extinguir por el abono de la medid cautelar y al imponer la obligación o deber resulta que se viene a ampliar ese

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tiempo. Por otro lado si en la sentencia ya se impuesto la pena de alejamiento no parece necesaria la imposición de esta obligación, puesto que su incumplimiento puede dar lugar a quebrantamiento de condena

El incumplimiento de las reglas de conducta permitirá, previa audiencia de las

partes, a la sustitución por otras reglas o la prórroga del plazo de suspensión, sin que pueda exceder la duración total de 5 años. En el caso de reiteración en el incumplimiento se acordará la ejecución de la pena.

Sin embargo existen dos casos en los que el incumplimiento de la regla, sin ser

reiterado, conlleva la revocación de la suspensión: En los delitos relacionados con la violencia de género el incumplimiento del

alejamiento En el ámbito de la suspensión especial, el abandono del tratamiento. Y si

finalizado el plazo de suspensión no se ha conseguido la rehabilitación se procederá al ingreso en prisión, salvo que se estime necesaria la continuación del tratamiento

IV- SUSTITUCION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Como conocemos cabe la sustitución de las penas de 1 año y excepcionalmente

las inferiores a 2 años de privación de libertad por multa o trabajos en beneficio de la comunidad

Esta sustitución se acordará en atención a las circunstancias personales del

autor, su conducta, las del hecho y, en particular el esfuerzo reparador, salvo que se trate de reos habituales, que el artc 94 considera como tales a aquellos condenados por 3 o más delitos incluidos en el mismo capítulo en el plazo de 5 años,

Para las penas superiores a un año la sustitución se basará en la frustración de

los fines de reinserción social En todo caso la sustitución solo será posible con anterioridad a que inicie la

ejecución, siendo difícil el acordar la sustitución cuando se estuviera cumpliendo condena por otras causas. Debiendo estimarse que se ha iniciado la ejecución una vez librado el mandamiento de prisión, aunque no se haya iniciado la ejecución propiamente dicha por estar cumpliendo otras condenas

La sustitución permite la imposición de cualquiera de las reglas del artc 83, por

tiempo no superior al de la pena sustituida y siempre que no se hubieran impuesto en la sentencia

En el caso de delitos relacionados con la violencia de género la sustitución

conllevará la fijación de las siguientes Prohibición de acudir a determinados lugares Prohibición de acercarse o comunicar a la víctima o sus familiares Sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico La sustitución también esta presidida por el paradigma de adecuación a la

protección de la víctima, adecuación ala significación antijurídica del hecho y reintegración comunitaria del victimario

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V- ESPECIAL CONSIDERACION DE LA SUSTITUCION DE LA PENA POR LA EXPULSION DEL TERRITRIO NACIONAL, ARTC 89

La actual redacción del citado artc le fue dada por la LO 11/03, que estableció

que en las penas inferiores a 6 años de prisión impuestas a extranjeros no residentes legales, la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un plazo de 10 años, expulsión que se ha de efectuar en la propia sentencia.

Respecto de las penas superiores a 6 años la expulsión solo se podrá acodar

una vez se acceda al tercer grado penitenciario se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, teniendo en cuenta las circunstancias personales o la naturaleza del hecho para su cumplimiento en España, solicitando la expulsión el Ministerio de Fiscal.

En todo caso esta expulsión se ha de materializar en los 30 días siguientes. Evidentemente esta medida, pues la reforma del artc 89 no cambia su

naturaleza como medida de seguridad, ocasiona problemas, a saber Si, necesariamente se ha de acordar la medida en la sentencia, ¿es posible que

se pueda acreditar la situación de ilegalidad en el periodo de ejecución La pregunta parte del supuesto en el que la expulsión se interesa en el trámite

de conclusiones provisionales, para nada dice la sentencia y no se solicita su aclaración. En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial (1ª) de Valencia de 14 de enero de 2005 no ve obstáculo alguno

Requisito de la audiencia previa La actual redacción ha silenciado este requisito, más es claro que esta audiencia

se ha de producir en el juicio oral, tanto cuando la medida se adopte en la sentencia o en el trámite de ejecución, como así señala la sentencia del Tribunal supremo de 8 de julio de 2004. Audiencia que ya venía exigiendo la sentencia del Tribunal Constitucional 242/84. Incluso el CGPJ extendía esta audiencia al perjudicado

¿Cabe la sustitución o la suspensión en estos supuestos? Esta posibilidad la excluye el texto del artc 89, no se trata de una pena privativa

de libertad por lo que no es operativa la suspensión de condena El problema surge cuando acordada la sustitución esta no es posible (ej no

reconocimiento como nacional del país a que se expulsa). La posición minoritaria entiende que en este caso se procederá a la ejecución de la pena privativa de libertad, con aplicación de las disposiciones generales sobre ejecución, Autos de la Audiencia Provincial de Valencia (1ª) de 17-11-2004 y 28-6-2004

¿Debe empezar a cumplir la pena privativa de libertad o puede permanecer en

libertad? Esta cuestión la zanja la DA 17ª de la LO 11/03 al establecer que debe

comenzarse a la ejecución de la condena, y queda también claro que no cabe el ingreso del extranjero en un centro de internamiento, en consecuencia ha de ingresar en un centro penitenciario.

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No obstante la Policía sigue interesando la autorización de internamiento ante el Juez de Instrucción y existen penados que solicita su libertad hasta la expulsión

Comenzada la ejecución se ha de entender que el tiempo permanecido en

prisión se ha de abonar en la liquidación de condena Posibilidad de sustitución en los supuestos de responsabilidad personal

subsidiaria y en otras penas (trabajos en beneficio de la comunidad) En principio en la sentencia no debería acordarse ya que se desconoce la

situación de solvencia o no para acordar el arresto sustitutorio. Parece clarar la posibilidad de de sustituir este arresto por la expulsión, si bien con posterioridad se produjera el pago es evidente que no cabría la expulsión (sin perjuicio de que así se acordara en el procedimiento administrativo sancionador)

En materia de trabajos en beneficio de la comunidad, es claro que no procede su

sustitución por la expulsión y si policialmente se solicitara y administrativamente se acordara, la misma no habría de ser efectiva hasta el cumplimiento de la pena.

Incidencia de la petición de indulto El artc 4 del Código se refiere a la pena y la expulsión no es una pena sino,

como se dijo, una medida, y con el automatismo que impone el 89, parece que no cabe la suspensión de la expulsión cuando se hubiera solicitado el indulto.

Existencia de otros procedimientos, en particular, otras ejecutorias En el caso que tuviera más de una ejecutoria y en una de ellas se hubiera

acordado la suspensión, no cabría la expulsión en dicha ejecutoria, más no existe obstáculo para que en otra ejecutoria se acuerde la expulsión. Inclusive si se trata de mera expulsión administrativa

Aún cuando excede del artc 89 cabe que cuando se encuentra pendiente una

sentencia penal, por los mismos hechos puede procederse a la expulsión como sanción administrativa

Supuestos de inviabilidad de la expulsión: Por un lado existen delitos en los que no cabe la sustitución: 312, 318 bis, 515.6,

517 y 518 Supuestos en los que la pena ya se ha comenzado a ejecutar y se haya

cumplido en una parte relevante, por ejemplo en su mitad, pues supondría una sanción añadida al cumplimiento de la pena, STS 4-9-2000 y 21-1-2001

Supuestos en los que existe una importante situación de arraigo, especialmente por vínculos personales o situaciones de familiares, sts 8-7-2004

Respecto a los ciudadanos comunitarios en ocasiones se solicita la medida, lo que en principio no es viable, si bien en estos casos los propios penados acuden al mecanismo previsto por los Tratados Internacionales de solicitar el cumplimiento de la pena en su país. En este sentido se ha de citar el convenio 70 del Consejo de Europa sobre la validez internacional de las sentencias penales de 28-5-70, el Convenio 112 del Consejo sobre traslado de personas condenadas de 21-3-1983 y el Acuerdo relativo a la aplicación entre los estados sobre traslado de personas condenadas de 25-5-87 y el Convenio entre los Estados Miembros sobre la ejecución de sentencias penales extranjeras

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Plazo de expulsión El periodo será de 10 años para todos los supuestos lo que no permite

adecuarlo a la infracción Cuestión distinta es si el extranjero es condenado, en la misma sentencia, por

varios delitos, es decir, si el plazo de 10 años es común o para cada una de las condenas.

Otra cuestión de interés es que el plazo se computa desde la fecha de la

expulsión y no desde la resolución que lo acuerda Incumplimiento de la orden de expulsión El extranjero no podrá regresar en el plazo de 10 años, si regresara con

anterioridad se procederá a su expulsión en sede gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de expulsión.

Existe una omisión, ya advertida por el CGPJ, pues el artc 89 habla de intento

de entrada pero nada dice cuando la misma ya se hubiera consumado, estimándose que en estos casos habrá de procederse a la ejecución de la pena sustituida con abono del periodo efectivamente cumplido de expulsión y parece aconsejable deducir testimonio por quebrantamiento

VI- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE EJECUCION DE

PENAS PRIVATIVAS DE PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Se debe abordar en primer lugar los problemas prácticos de la suspensión al

amparo de 80 y 81 C.P Habida cuenta que se trata de una facultad discrecional se ha de abordar el

tema de la peligrosidad criminal del reo para conceder o denegar el beneficio de la suspensión, incide en esta materia aquellos casos en los que los antecedentes están cancelados o han de ser considerados cancelados, o la existencia de antecedentes posteriores a los hechos que se ejecutan, la existencia de procedimientos penales abiertos, o la naturaleza y gravedad de los hechos.

Sobre la peligrosidad resulta interesante el Auto de la Audiencia Provincial de

La Rioja de 23 de marzo de 2007. El Juzgado de lo Penal denegó la suspensión de la ejecución de la pena de 6

meses de prisión y 10 días sustitutorios, como autor de un delito de quebrantamiento de condena y dos faltas de amenazas, con la atenuante de trastorno de personalidad, desestimando el recurso de reforma interpuesto al haber sido condenado el penado con anterioridad como autor de un delito de lesiones, sin bien por hechos anteriores a los de la presente ejecutoria, .

En el recurso de apelación se interesa bien la suspensión, bien la sustitución por

tratamiento ambulatorio, estimando que el apelante era delincuente primario. Entiende la Audiencia de La Rioja, que el antecedente penal ha de ser anterior al

hecho en relación con el cual se resuelve sobre la suspensión de la pena privativa de

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libertad, entendiéndose como antecedente anterior no solamente la ejecución del hecho previo, sino también, enjuiciamiento y sentencia firme.

En este sentido la AP de Castellón 3ª en auto de 23 de septiembre de 2003 señala “el requisito de la primariedad delictiva debe ser interpretado por razones de seguridad jurídica en el sentido de que la valoración del mismo debe referirse a la fecha de realización de la conducta sancionada con la pena que se trata de suspender, por lo que al decidirse haya delinquido por primera vez, debe entenderse que en el momento de cometer el delito, cuya pena se pretende suspender, no conste condena anterior al día de comisión de los hechos. En el mismo sentido la Auto de la Audiencia Provincial d Madrid 17ª de 27 de enero de 2006. Y del mismo modo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000, conforme a la que para que el condenado no haya delinquido por primera vez, debe existir una primera sentencia condenatoria, pues solo entonces puede decirse que ha delinquido, ya que no basta con que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender el condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en sentencia firme.

Con base a esta doctrina entiende la Audiencia de La Rioja que no cabe

entender que no concurre el requisito de primariedad delictiva. Si bien concluye que, en atención a los diferentes actos violentos ejecutados por

el penado, dada la “peligrosidad y perversidad del penado, reveladas a través de la repetición de diversas infracciones penales por parte del mismo”.

Por último y respecto a la sustitución por tratamiento ambulatorio también se

descarta, pues y aún cuando en ambas sentencias condenatorias se apreció atenuante prevista en el 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1, ninguna medida puede imponerse conforme al artículo 95 y ninguna medida se impuso en las sentencias”

AUTO AP MADRID 12 JUNIO 2008 Recurso de apelación frente al auto que denegó la suspensión en base a la

existencia de antecedentes penales, antecedentes que el recurso considera como cancelados.

Reconoce la Audiencia que, efectivamente estos antecedentes a la fecha de la

comisión de lo hechos que se están ejecutando han de considerase como cancelados. Pero añade que los requisitos del artículo 81 del Código Penal son “ condiciones

necesarias, pero no suficientes” al configurarse la suspensión como un beneficio confiado al libre arbitrio del Juez o Tribunal

Analizando a continuación las vicisitudes penales del recurrente, habiéndole

concedido en su momento el beneficio de la suspensión por la comisión de un delito contra la seguridad en el tráfico, cometiendo idéntico delito en el plazo de suspensión. Más “no podemos desconocer el tiempo transcurrido desde entonces, más de ocho años, así como el trascurrido desde la comisión de los hechos objeto de la sentencia cuya ejecución ahora nos ocupa, 13 de julio de 1999, con sentencia firme de 26 de noviembre de 2004 e inicio de ejecución el 25 de enero de 2005, no acordándose nada sobre la suspensión hasta el 14 de junio de 2007”. En todo ese tiempo no consta que el penado hubiera cometido delito alguno, habiendo abonado la totalidad de las responsabilidades civiles, sin que conste incidente alguno en las ejecuciones.

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A la vista de estas circunstancias concluye la Audiencia con que y prestando especial atención al tiempo trascurrido con que “no cabe apreciar en la actualidad razonablemente peligrosidad criminal, entendida como pronóstico de comportamiento que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos”

Finaliza el auto señalando que la falta de abono de las costas procesales no puede ser invocado como hechos obstativo a la suspensión, pues no existe precepto alguno que las equipare a responsabilidad civil, sino que se constituyen como una particular condena pecuniaria de naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales soportados por la parte perjudicada en el proceso.

Por el contrario el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (7ª) de 28 de

marzo de 2006 señala que si se han de temer en cuenta los antecedentes cancelados o cancelables en base a que:

“En este contexto, si una persona comete un nuevo delito cuando ha sido condenado con anterioridad, por sentencia firme, estando en ese instante vigente el antecedente penal, resulta más que evidente que no tiene la consideración de delincuente primario porque sencillamente no lo es, y de hecho la formulación legal de la condición primera del art. 81 así lo establece claramente, “que el condenado haya delinquido por primera vez”, esto es, que en el momento en que cometa el nuevo delito tenga la consideración de delincuente primario, de modo que debe darse al segundo inciso una interpretación finalista conforme al fundamento mismo de la institución. Más como puede ocurrir que el sujeto haya cometido en el pasado otros delitos por los que haya sido igualmente condenado, no se podrán valorar, evidentemente al tiempo de cometer ese nuevo delito, esos previos antecedentes cancelados o que debían estarlo en esa fecha. Luego, si al tiempo de resolverse la suspensión ha transcurrido un tiempo considerable que determina que la ejecución de la pena sea contraproducente porque el individuo ya está plenamente reinsertado, entrará en juego el instituto del indulto, tal y como se ha dicho.

Por lo demás, piénsese en lo absurdo que sería que la sentencia apreciase una

agravante de reincidencia, lo que evidentemente supone el expreso reconocimiento de que no es delincuente primario, y luego se le conceda la suspensión considerando que lo es.

Pues bien, como acertadamente señala el auto objeto de recurso la pena a la

que se refiere la ejecutoria del Penal 3 278/1998 se cancelaría el 18 de julio de 2002, por lo que a la fecha de la comisión del delito que ahora nos ocupa, 20 de febrero, tal antecedente no estaba cancelado n mucho menos

Cuestión distinta es que al amparo de una solicitud de indulto, habida cuenta del

tiempo transcurrido, pudiera pensarse en una suspensión por tal causa

PRIMARIEDAD DELICTIVA con condenas posteriores y también juicios

pendientes, Barcelona 2ª 20 marzo 2009 SEGUNDO.- En el caso del condenado Víctor Manuel, aunque concurren todas

las circunstancias de la primariedad delictiva, la íntegra satisfacción de la responsabilidad y la no existencia de posteriores condenas por delito, sí es de apreciar una circunstancia especial pues es hecho conocido que este mismo condenado está acusado, junto con otras dos personas, en la causa Diligencias previas núm. 468/2003 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, que se sustancia ante este mismo Tribunal por un delito continuado de prevaricación de autoridad o funcionario público, un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido

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por funcionario público en concurso ideal con un delito continuado de malversación de caudales públicos, por hechos que son parecidos a los que motivaron la condena a la pena de prisión cuya suspensión pretende, con una coincidencia temporal entre unos y otros hechos pues los de la causa Diligencias previas núm. 468/2003 son de los años 1994 y 1995. Esta causa Diligencias previas núm. 468/2003 ya ha sido enjuiciada hallándose pendiente de redacción y notificación de la sentencia. Esta circunstancia no puede ser obviada por el Tribunal y no le hace merecedor del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, concurriendo las circunstancias exigidas en el artículo 88 del Código Penal EDL1995/16398 para la sustitución excepcional de la pena de prisión, el Tribunal acuerda sustituir la pena de un años, un mes y quince días de prisión por la pena de multa a razón de dos cuotas de multa por cada día de prisión, lo que supone un total de 820 días multa, fijándose la cuota de multa en la cantidad de doce euros, lo que importó el total de 9.840 euros de multa, que el condenado podrá pagar en un solo pago o en doce plazos de 820 euros cada uno, que habrán de pagarse entre los días 1 y 10 de cada mes a partir del mes siguiente al de la notificación del presente auto al condenado.

TERCERO.- En el caso del condenado Eugenio aunque concurren las circunstancias de la primariedad delictiva y de la íntegra satisfacción de la responsabilidad, le consta una condena posterior por un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión por sentencia firme de fecha 6 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona por hechos acaecidos en el año 1999. Entendemos que esta circunstancia revela en él una cierta peligrosidad criminal que tampoco le hace merecedor del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. También se aprecia la concurrencia en este condenado de las circunstancias exigidas en el artículo 88 del Código Penal EDL1995/16398 para la sustitución excepcional de la pena de prisión, por lo que el Tribunal acuerda sustituir la pena de un años, un mes y quince días de prisión por la pena de multa a razón de dos cuotas de multa por cada día de prisión, lo que supone un total de 820 días multa. La cuota de multa se fija en la cantidad de tres euros, atendido que dicho condenado ha justificado que se halla en situación de desempleo, lo que importa el total de 2.460 euros de multa, que el condenado podrá pagar en un solo pago o en doce plazos de 205 euros cada uno, que habrán de pagarse entre los días 1 y 10 de cada mes a partir del mes siguiente al de la notificación del presente auto al condenado.

CUARTO.- En el caso del condenado Jaume. También concurren las circunstancias de la primariedad delictiva y de la íntegra satisfacción de la responsabilidad, pero le constan tres condenas posteriores por delito, de las que una es por delito de estafa y otra por delito de apropiación indebida, condenas de fechas 12 de febrero de 1997, 26 de julio de 1999 y 24 de octubre de 2000 y por hechos, ocurridos en el periodo de septiembre de 1992 a enero de 1993, en el año 1991 y en el año 1995, respectivamente. Cabe apreciar en dicho acusado peligrosidad criminal con relación a delitos económicos que no le hace merecedor del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. Con todo, concurriendo en este condenado las circunstancias exigidas en el artículo 88 del Código Penal EDL1995/16398 para la sustitución excepcional de la pena de prisión, el Tribunal acuerda sustituir la pena de un años, un mes y quince días de prisión por la pena de multa a razón de dos cuotas de multa por cada día de prisión, lo que supone un total de 820 días multa. La cuota de multa se fija en la cantidad de diez euros, pues no le consta al Tribunal una situación económica precaria, lo que importa el total de 8.200 euros de multa, que el condenado podrá pagar en un solo pago o en doce plazos, once de ellos de 684 euros y el restante de 676 eur, que habrán de pagarse entre los días 1 y 10 de cada mes a partir del mes siguiente al de la notificación del presente auto al condenado

AUTO AP MADRID 9 JUNIO 2008

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Se deniega la suspensión por el Juzgado de ejecutorias al estimar, por un lado

que no es delincuente primario y por el otro por la imposibilidad de notificarle las resoluciones judiciales, entendiendo que no es acreedor del beneficio al no encontrarse a disposición de la justicia.

Entiende la Audiencia que, efectivamente los antecedentes que constan en la

hoja histórico penal son cancelables, añadiendo que “Un comportamiento activo del penado de intentar sustraerse a la acción de la justicia, indudablemente podría indicarnos que no resulta merecedor de tal beneficio, puesto que su resistencia a acatar las resoluciones judiciales podrías estimarse indicativa de un cierto grado de peligrosidad criminal”

No obstante las circunstancias concretas descartan la peligrosidad, pues el

domicilio fijado a efectos de notificaciones eral el familiar, al que no se podía el penado acercar por el dictado de una orden de alejamiento, sin que conste requerimiento alguno para la fijación de nuevo domicilio y sin que, del mismo modo, conste que por el Juzgado se hayan agotado todas las posibilidades de localización del apelante.

AUTO AP BARCELONA 4 FEBRERO 2009 (Peligrosidad y sustitución) Se deniega la suspensión por el Juzgado de ejecutorias en atención a la

peligrosidad criminal dada su elevada trayectoria delictiva. Constando que el penado ha sido condenado por otros delitos por sentencias que adquirieron firmeza con posterioridad a los hechos que ahora se ejecutan, en concreto 2 delitos de hurto y 3 de robo con fuerza por lo que dice la Audiencia “en estas circunstancias es atendida la trayectoria delictiva y peligrosidad del penado es claro que, no es posible la concesión del beneficio de la suspensión”

En el recurso se interesó de forma subsidiaria la sustitución por multa o trabajos

en beneficio de la comunidad. Parte la Audiencia de que la sustitución no es un mero automatismo legal sino que se configura como un facultad del juzgador

En el caso examinado el penado ha sido condenado en numerosas ocasiones,

habiendo incluso ingresado en prisión, por lo que la “función resocializadora y la evitación del contacto carcelario, ya no tiene lugar”, Además la voluntad reparadora tampoco consta, habida cuenta que no han sido abonadas las responsabilidades civiles, no h estado a disposición de la justicia al no haber podido ser localizado en los 3 domicilios facilitados y lo que es una premisa definitiva que impide su otorgamiento, se trata de un reo habitual

AUTO AP LA RIOJA 16 MARZO 2007 El Juzgado de lo Penal suspende la ejecución de la pena de un año de prisión

por delito del 153 t seis meses de prisión por delito de lesiones, habiéndose dictado otra sentencia condenatoria con posterioridad a los hechos cuya pena se suspendió, interpone recurso la acusación particular

La suspensión se basa en la primariedad delictiva, decisión que es revocada por

la Audiencia Provincial. Señala el auto que: “Aún cuando el hecho que dio lugar a la sentencia de 16 de

septiembre de 2003, anterior a la que se valora, fuese únicamente constitutivo de un

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falta de lesiones del artículo 617, y el hecho que dio lugar a la sentencia de 19 de octubre de 2003 constitutivo de un delito de violencia familiar previsto en el artículo 153, sucediese el 11 de octubre de 2003, posterior al valorado en el presente procedimiento, no puede olvidarse esa actuación del penado, reveladora de peligrosidad en relación con la recurrente, que la hace merecedor del cumplimiento de las penas impuestas”.

En este sentido y respecto de la peligrosidad criminal del acusado, tiene que

indicarse que la misma se ha de valorar en relación con las circunstancias del autor, los hechos en los que el mismo haya participado, con existencia de procedimientos de esta índole contra él, así como la peligrosidad y características de los hechos que le son imputados, en suma, para determinar la peligrosidad ha de valorarse el hecho y las circunstancias del sujeto, de modo que, de ese conjunto puede deducirse un pronóstico que revele su peligrosidad respecto de la victima (AAP MADRID 21 septiembre de 2005)

Por otro lado es preciso determinar si es necesaria la AUDIENCIA DEL

PENADO, que se ha de enlazar con la doctrina constitucional de proscripción de la indefensión y como materializar esta audiencia si el penado se encuentra en ignorado paradero.

AUTO AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID 21 DICIEMBRE DE 2008 En el recurso interpuesto frente a la denegación de la suspensión, se alega la

concurrencia de los requisitos del artículo 81, así como que la sentencia no es firme al no haber sido notificado de manera personal al penado la sentencia dictada en apelación

Comienza el Tribunal señalando que las sentencias dictadas en la segunda

instancia son firmes desde el momento mismo de su dictado, y ello de que no se la hubiera podido notificar el encontrarse el pendo en rebeldía. Señalando a continuación que son varios los preceptos del Código Penal que requieren la audiencia del penado 80.2, 81.3, 84.2, y aunque no se establezca de forma expresa en caso de denegación de suspensión, esta audiencia constituye una exigencia constitucional ineludible que deriva directamente de la prohibición constitucional de indefensión.

En el caso sometido a la consideración de la Audiencia resulta que no se ha

cumplido el trámite de audiencia., puesto que “tras haber permanecido en situación de rebeldía procesal desde el dictado del auto de 9 de febrero de 2007 y hasta su comparecencia voluntaria del 28 de febrero de 2007, no se la oído sobre la suspensión, siendo solo requerido para el cumplimiento de las penas accesorias y de la pena de multa, no constando el incumplimiento de las primeras y si el abono de las penas pecuniarias.

No obstante lo anterior la Audiencia no concede de manera automática la

suspensión, pues al no haber sido hallado en su domicilio no se garantiza la sujeción a la ejecución, por ello “habrá de adoptarse alguna medida para lograr la disposición del reo y su sujeción a la ejecutoria penal, incluso aunque supongan la privación de libertad y una vez hallado y a disposición del órgano judicial en la ejecutoria, será posible que el Juzgador, analizados todos los factores de la suspensión, incluida la peligrosidad criminal, dándole la oportunidad de ser oído, con carácter previo a resolver acerca de su concesión o denegación.

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La Sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (4ª) DE 22 de

JUNIO DE 2009, afronta varias cuestiones Por un lado, conforme al artículo 94 del Código PenaL, el condenado sí tiene la

condición de delincuente habitual respecto del delito de amenazas, puesto que cometió tres delitos de esta naturaleza (uno del artículo 169.2 del Código Penal y dos del artículo 171 .4) dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que había de decidirse sobre la sustitución solicitada, aunque todos ellos fueran objeto de condena en una misma sentencia; cuestión que no afecta a la habitualidad, pues este concepto no se confunde con el de multirreincidencia, como patentiza la confrontación con la definición legal de éste en la regla quinta del artículo 66.1 del Código Penal. Ahora bien: si se pone en conexión el concepto legal de habitualidad del artículo 94, que no tiene un carácter genérico sino que se refiere a delitos concretos, con la referencia excluyente a los reos habituales en el artículo 88.1, interpretando ambos a la luz de la finalidad político-criminal del requisito, no puede sino concluirse que la única habitualidad que impide la sustitución es la referida precisamente al delito por cuya pena se plantea la posibilidad de sustitución; y en este caso por ninguno de los delitos de amenazas se impuso en la sentencia ejecutoriada pena privativa de libertad, que recayó exclusivamente por el delito de maltrato habitual, de modo que nada impide sustituir la pena de prisión impuesta por este último delito, aunque el recurrente tenga la calificación de delincuente habitual respecto de otro no afectado por la sustitución solicitada.

Por otra parte, casi huelga decirlo aunque parezca un retruécano, el delito de maltrato habitual no está excluido de la posibilidad de sustitución por tener tal carácter de habitual; puesto que la habitualidad que a estos efectos define el artículo 94 del Código Penal EDL1995/16398 poco o nada tiene que ver con la que constituye elemento integrante del delito del artículo 173.2 del Código Penal EDL1995/16398 , conforme a la constante interpretación y aplicación judicial del mismo.

SUSTITUCION MALTRATO, respecto de una pena De 1 año y nueve meses de

prisión que deniega en base a “..Cuanto se lleva dicho hasta el momento parece conducir derechamente a la

estimación del recurso, con la consiguiente sustitución de la pena de un año y nueve meses de prisión impuesta en la sentencia ejecutoriada por la de trabajos en beneficio de la comunidad en la misma extensión, de acuerdo con los módulos de conversión del artículo 88.1 del Código Penal. Ciertamente, en pocos casos como el que ahora se resuelve resultaría, en línea de principio, más adecuada la sustitución a su finalidad político-criminal, como último remedio para evitar el ingreso en prisión de delincuentes que no pueden acceder a otras medidas alternativas pero para los cuales el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad "habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social", en palabras precisamente del párrafo del precepto aplicable al caso de autos. Sin embargo, el que la sustitución hubiera de acordarse necesariamente por la tan aludida pena privativa de derechos plantea una dificultad adicional, y a la postre insoluble, entendemos, para la viabilidad del remedio propuesto por la defensa del condenado apelante.

En efecto, no cabe olvidar que la sustitución pretendida implicaría que el condenado tuviera que cumplir 545 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, a las que se sumarían noventa y una jornadas más impuestas directamente en sentencia, lo que arrojaría la cifra total de 636 jornadas, que excede con mucho de lo que puede considerarse hacedero y razonable en relación a una pena cuya duración máxima prevista con carácter general es de 180 días, según el artículo 33.3 k) del Código Penal art.33.3 EDL 1995/16398 art.33.k EDL 1995/16398 , que ya supera la duración habitual de penas de esta naturaleza en el derecho comparado. Y todavía hay que tener en cuenta que el condenado ha abonado la responsabilidad civil pero

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tiene pendientes de pago 1460 euros en penas pecuniarias, sin que esté garantizada su capacidad económica para hacer frente a tales multas, lo que podría conllevar, por vía de responsabilidad personal subsidiaria, para evitar el ingreso efectivo en prisión, otras 365 jornadas más de trabajos en beneficios de la comunidad, de acuerdo al párrafo segundo del artículo 53.1 del Código Penal , pudiendo llegar a alcanzarse por esta vía la tan simbólica como disparatada cifra final de 1001 jornadas de trabajo, que haría imposible de antemano la elaboración de un plan de ejecución a la vez serio y susceptible de cumplimiento

El aspecto cuantitativo expuesto, con ser ya muy serio, no agota la problemática de la única sustitución legalmente posible, pues a él viene a añadirse un problema todavía mayor de índole cualitativa. No se trata sólo de la dificultad de elaborar un plan de ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad que, con independencia de su duración excesiva, pueda ser compatible con las exigencias de tiempo y dedicación del programa de deshabituación y reinserción al que se encuentra sujeto el condenado. Se trata de que las peculiares características personales de éste han dificultado ya, hasta hacerla de momento imposible, la ejecución de las penas de trabajos impuestas directamente en la sentencia, como se advierte por los informes de los servicios sociales penitenciarios obrantes en la ejecutoria: primero su situación laboral de incapacidad temporal resultó incompatible con el cumplimiento de la pena impuesta; luego, sin que se resolviera la situación pero denegada la prestación de incapacidad permanente por no cumplirse el período de carencia, se solicitó por los aludidos servicios sociales la colaboración extraordinaria del Ayuntamiento de Sevilla para encontrar una plaza adecuada a las características del condenado, ya que éstas no hacían adecuado el cumplimiento en el único recurso existente en la fecha del último informe, datado en julio del año pasado. Aunque en este último año la oferta de plazas para el cumplimiento de trabajos en beneficio de la comunidad ha mejorado sensiblemente, que un condenado de estas características pueda cumplir efectivamente un mínimo de 636 jornadas es sencillamente impensable.

SUSPENSION POR DROGAS ANTERIORMENTE DENEGADA En efecto, basta volver a leer el mencionado fundamento segundo para constatar

que el condenado cumple sobradamente en la actualidad los requisitos y exigencias que establece el artículo 87 del Código Penal para otorgar la suspensión condicional de la ejecución de las penas privativas de libertad a delincuentes drogodependientes; requisitos que ciertamente no cumplía cuando le fue denegado este beneficio por el Juzgado, primero, y por este mismo Tribunal, después. No debe pensarse que la existencia de esas resoluciones firmes que denegaron la suspensión sea ahora un valladar insoslayable para concederla; pues tal firmeza sólo implica la inatacabilidad por vía de recurso y no la imposibilidad de revisar lo acordado por cambio de los presupuestos fácticos contemplados en su momento. En este sentido, todas las resoluciones denegatorias de las medidas alternativas a la pena de prisión están implícitamente sujetas a una cláusula rebus sic stantibus y pueden ser modificadas por cambio de las circunstancias, siempre que éste no derive única y exclusivamente de la propia ejecución efectiva de la pena privativa de libertad. Parece obvio, por ejemplo, que si se deniega la suspensión atendiendo exclusivamente a la falta de esfuerzo reparatorio por parte del condenado, el pago posterior de la totalidad de las responsabilidades civiles debe llevar a conceder la suspensión en principio denegada, conforme al principio tollita causa, tollitur effectus.

Así las cosas, sólo el obligado respeto al principio de congruencia, que impide adoptar una resolución extra petita, el riesgo de vulnerar los principios de audiencia y contradicción respecto al Ministerio Fiscal y la inconveniencia de resolver per saltum una cuestión que ni siquiera se planteó en estos términos en la primera instancia, retienen al Tribunal de acordar por sí mismo la suspensión de la ejecución de la pena

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de prisión impuesta al apelante conforme al artículo 87 del Código Penal EDL1995/16398 ; sin perjuicio de que, conforme a lo dicho, el Juzgado de lo Penal pueda acordar de oficio la concesión de este beneficio a la vista de las nuevas circunstancias, o solicitarlo la defensa del condenado, con posibilidad de nueva apelación en caso de resolución denegatoria. Con esta última observación concluye esta ya larga resolución.

También sobre la audiencia del penado resuelve el AUTO DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE CUENCA DE 7 DE OCTUBRE DE 2007 En el recurso se interesa la nulidad de actuaciones por la omisión del trámite de

audiencia. Igualmente se alega que al haberse expedido los mandamientos de prisión sin notificación personal del auto denegando la suspensión se infringe el derecho de defensa. Por último solicita la suspensión por trabajos en beneficio de la comunidad.

Señala la Audiencia que conforme al artículo 80.2 la audiencia del penado con

carácter previo a resolver sobre la suspensión es preceptiva, como igualmente lo hace el artículo 88.2, por lo que se ha de conceder de forma necesaria esta audiencia. Del mismo modo debe entenderse que antes de acordar la ejecución de la pena y correlativa expedición de mandamientos de prisión, se debió conferir traslado a las partes para audiencia sobre la procedencia o improcedencia de la sustitución y añade “Debe señalarse, además, que las resoluciones por las que se priva de libertad a una persona deben ser notificadas personalmente a los afectados, además de a su representación procesal, como así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia de La Sala Primera de 20 de diciembre de 2004”

La cuestión es si esta audiencia o en su caso la notificación personal, es

obligada cuando el penado se encuentra en ignorado paradero y la respuesta es negativa en cuanto que “el penado se ha colocado voluntariamente en situación de imposible cumplimiento, sustrayéndose, de este modo, a la acción de la justicia. Quedando colmado el ejercicio del derecho de defensa con la notificación a su representación procesal.”

Cuestión interesante es la posibilidad de suspensión en los supuestos en los que

en virtud de un INDULTO PARCIAL la pena se haya reducido a dos años o menos de prisión, en este sentido el AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE MAYO DE 2001

Señalando que “Consideramos que, a fin de evitar en aquellos casos en que se

estima equitativo acordar solo el indulto parcial de una pena de privación de libertad superior al mencionado límite de dos años, sea posible evitar el ingreso en prisión del indultado, cuando la pena residual no supere ese límite. Estimamos que hay que dejar la puerta abierta a esa posibilidad”.

Añade que “La finalidad de esta institución de suspensión, es permitir que,

respecto de ciertas penas de prisión de corta duración, no sea forzoso el ingreso en prisión del penado cuando hayan circunstancias que así lo aconsejen”.

Si bien en el caso concreto el Tribunal Supremo no accede a la suspensión al

encontrarse ante un echo sumamente grave, el secuestro de una persona ejecutado por “quienes en la organización del Estado tienen encomendado velar por la libertad y el ejercicio pacífico de los derechos de los ciudadanos.

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Concluye denegando la solicitud de las defensas de que puede acordarse la

suspensión cuando cumplida parte de la condena, resten por cumplir menos de dos años de prisión, pues se ha de partir, para el beneficio de la pena impuesta (o como el caso de la pena residual)., y esta ha de ser, en todo caso, inferior a los dos años de prisión.

Respecto de la suspensión condicionada al cumplimiento de deberes u

obligaciones y su revocación en caso de incumplimiento el AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS DE 22 DE JULIO DE 2009:

El penado, según el Juzgado de lo Penal, incumplió la condición de

sometimiento a programa formativo relativo a los delitos de violencia de género al haber faltado a uno de los seis días señalados

Señala el Auto que “Entendemos que el penado acudió a las sesiones, si bien la

actitud del mismo rechazando el delito, no era la más adecuada, correspondiendo a los encargados del programa intentar corregir esta conducta, sin que el hecho de no conseguirlo pueda entenderse como incumplimiento, puesto que la Ley nada dice respecto del éxito del programa de formación”. Añadiendo que el faltar a una de las sesiones no conduce automáticamente a la revocación, concediendo al penado la oportunidad de acudir con la advertencia de la revocación

PROBLEMAS QUE SUSCITA LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS

PRIVATIVAS DE LIBERTAD Partiendo del conocimiento de que se trata de una facultad discrecional del

Tribunal y del conocimiento de los requisitos tanto objetivos (pena inferior a un año o excepcionalmente a dos años y que no se trate de reo habitual) como subjetivos (circunstancias personales del reo, naturaleza del hecho, conducta y esfuerzo para reparar) referidos en el artc 88 del Código Penal, resultan de interés las siguientes resoluciones:

AUTO AP BARCELONA 4 DE FEBERO DE 2009 Se interesaba en el caso estudiado con carácter subsidiario la sustitución de la

pena impuesta por trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo sido el penado anteriormente condenado, incluso cumpliendo pena de prisión por lo que “la función resocializadora y evitación del contacto carcelario, ya no tiene lugar”. Del mismo modo no constaba la voluntad reparadora al no haberse abonado las responsabilidades civiles, igualmente tampoco estuvo a disposición del Tribunal al no haber sido habido en ninguno de los tres domicilio aportados, concluyendo por último la Sala que el penado habría de ser considerado, en los términos del artc 94, reo habitual, determinado el Tribunal la corrección de la denegación del beneficio desde el punto de vista de su posible reinserción o rehabilitación

Sobre la cuestión de si revocada la suspensión de la ejecución procede la

sustitución se pronuncia el AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA DE 9 DE MARZO DE 2005

Entiende la Sala que una vez se ha suspendido la pena y posteriormente se ha

revocado la misma, no es posible jurídicamente valorar ni conceder la sustitución de la

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pena, por la propia dicción del artc 88, puesto que solo es factible la sustitución si se ha concedido antes de dar inicio a la ejecución., y en el caso de que se hubiera procedido a la suspensión ya se habría iniciado la ejecución de la pena privativa de libertad, añadiendo que “una lectura sistemática de los artcs 85.1 y 88 nos lleva también a la conclusión de que, una vez revocada la suspensión de la ejecución de la pena, no se puede plantear ni otorgar la sustitución de pena”

Señala la Sala que no cabe invocar como único motivo para denegar la

suspensión la alarma social que causa el delito cometido al “poder ser considerado un argumento arbitrario y por tanto rechazable al no estar previsto en el artc 88”.

Por último el recurso alegaba que no se había tenido en cuenta la condición de

drogodependiente a lo que la Saa responde: “hemos de indicar que ya se ha tenido una oportunidad seria de conseguir la reinserción cuando se le concedió la suspensión y sin embargo no la ha aprovechado”.

El AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS DE 1 DE OCTUBRE

DE 2009 contempla un supuesto de sustitución automática y obligatoria: El magistrado de instrucción señalaba en su auto objeto de recurso que no el

Mismo no podía pronunciarse sobre la sustitución de la pena impuesta por la conformidad del penado, a lo que responde la Sala que a la vista del artc 801 de la Lecrim que “El Juez de Instrucción una vez declarada la firmeza de la sentencia, deberá pronunciarse sobre la suspensión o la sustitución de la pena, y no solamente sobre la solicitud de suspensión.

A continuación la Sala analiza la posible aplicación preferente del artc 71.2º

sobre el 80, y así en el caso sometido a su consideración, condena por delito contra la seguridad vial a dos meses de prisión y accesorias (una vez producida la reducción en un tercio de la pena solicitada), habiendo solicitado la defensa la sustitución de dicha pena por la de multa y subsidiariamente la suspensión, concediendo el Juez la suspensión, sin pronunciarse sobre la sustitución.

Concluye la Sala que “Haciendo una interpretación estricta del precepto legal , al

mismo tiempo favorable al reo, debe entenderse que el juez enjuiciados deberá proceder a sustituir las penas de prisión inferiores a tres meses por multa, salvo que se solicite la suspensión de la pena y proceda su concesión”

Si bien la Sala anuncia el riesgo que todos conocemos con la aplicación de la

reducción de un tercio en la pena solicitada, es decir, que se imponga una pena inferior, como en el caso estudiado, al mínimo legal de tres meses a lo que responde “Se trata d e un error del legislador que en su caso deberá ser enmendado por el Parlamento, o bien evitando en el caso concreto dicha contradicción por el Ministerio Fiscal o las acusaciones, en trámite de juicio rápido por delito contra la seguridad vial, solicitando una pena no inferior a 4 meses y medio de prisión, para que la reducida no sea inferior a 3 meses”.

Requisitos para la sustitución del artc 89 Audiencia del Penado, AUTO AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 5

DE JULIO DE 2007 Exige el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de noviembre de 2006 y 7 de junio

de 2005, entre otras) la preceptiva audiencia del acusado como condición necesaria

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para acordar en sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, pues solo con esta audiencia “podrá lograrse la adecuada ponderación y la salvaguarda de los derechos fundamentales superiores, en principio, al orden pública o a una adecuada política criminal..incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar..”

Además de esta audiencia, añade la Sala que esta sustitución no cabe diferirla

para el periodo de ejecución, sino que ha de ser acordada en sentencia, sin que esta omisión pueda ser suplida en la segunda instancia, puesto que implicaría “dejar a las partes sin la doble instancia, de manera que el remedio para la subsanación de un vicio procedimental afectarte a un derecho fundamental (como es el de la incongruencia omisiva), no puede venir dado mediante la vulneración por parte del Tribunal de otro derecho fundamental, cual es el derecho a los recursos”

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA DE 8 DE

FEBRERO DE 2006 Deniega la sustitución acordada por dos motivos: Ausencia absoluta de motivación de esta medida En el acto del juicio no se concedió la audiencia al acusado Señalando que esta audiencia es necesaria por La sustitución comparte la naturaleza laxa de la pena por lo que debe formar

parte de la pretensión acusatoria y así el inculpado podrá defenderse de la misma La segunda, relativa a que el legislador, por razones sistemáticas, no esta

obligado en cada regulación concreta a precisar la necesidad de la audiencia Y la tercera porque lo que el legislador establece es un estándar de decisión. Añade que “Una resolución que conceda o deniegue una medida tan relevante

para la vida de un ciudadano como la que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto” concluyendo que “Como tribunal de apelación carecemos de elementos para controlar la adecuación de la medida y ante la falta de pretensión de nulidad por alguna de las partes consideramos que la solución más razonable pasa por dejarla sin efecto”

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 29 DE JUNIO DE

2009 Señala la Sala que “No puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la

pena privativa de libertad por la expulsión tenga carácter automático, solo alterada por la posibilidad de una excepción para determinados casos”, pues no pueden dejarse de lado otros aspectos de las penas que resultan trascendentes:

Sensación de impunidad que puede provocar la sustitución pues el delito no va

seguido de pena Déficit que provoca en la función de prevención general Posible desaparición de los efectos resocializadores de la pena Sensación de impunidad discriminatoria cuando sean varios los penados unos

residentes legales y otros no Además se ha de entrar a valorar la naturaleza del delito cometido, así como las

circunstancias del hecho y del culpable, por lo que es preciso oír al acusado sobre la expulsión y que “haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular”

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SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 29 DE MAYO DE

2009 Recurre el Ministerio Fiscal la no adopción de la expulsión interesada en el

escrito de calificación, alegándose que la expulsión es imperativa aún cuando no se hubiera practicado la audiencia del penado.

La Sala desestima el recurso mencionando la Sentencia del Tribunal Supremo

de 8 de julio de 2004 que la interpretación literal del artc 89 ha de ser objeto de modulaciones para evitar, en unos casos, una quiebra del sistema penal y en otros soluciones contrarias a la doctrina del TEDH en materia de expulsiones.

También la Sentencia de 22 de abril de 2005 declara que la reforma al

establecer la sustitución obligatoria y de aplicación automática ha de ser rebajada de este contenido categórico, interpretación consolidada por la Sentencia de 30 de marzo de 2006 que declara que “en la motivación el Tribunal debe ponderar no solo la naturaleza del delito sino las circunstancias personales y familiares del acusado a fin de atender no solo a razones de orden público o de una determinada política criminal sino también a la salvaguarda de derechos fundamentales” y para dar contenido a esta protección de los derechos fundamentales se fija como requisito esencial el de la audiencia (Sentencias de 7 de junio de 2005 y 3 de marzo de 2006)

En definitiva la Sala desestima el recurso señalando que no basta la solicitud por

la acusación, sino que es necesaria la audiencia, y en el caso concreto esta no se dio, por lo que “se ignoran cuales son las circunstancias personales y socio familiares del acusado, quién no parece que tuviera ningún interés en la sustitución, ya que no acordada en la sentencia, la falta de decisión no ha sido motivo de recurso por su parte”. Concluyendo igualmente que la sustitución no cabe acordarla en la segunda instancia

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 2 DE JUNIO DE 2009 La Sala confirma los criterios anteriores, añadiendo una nueva conclusión al

caso concreto, dos ciudadanos de nacionalidad Cubana con hijo común nacido en España con nacionalidad española, señalando que esta circunstancia excepcional hace inaplicable el artc 89, pues incluso el artc 57.5 de la LO 4/2000 prevé la imposibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentren en la situación descrita

Necesidad de la motivación SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE FEBRERO DE 2007 Existen dos razones que exigen la motivación En argumento pro reo la expulsión puede afectar a otros bienes incluso de más

trascendentales como el arraigo En argumento inspirado en el principio de igualdad ante La Ley, pues su delito

podría resultar impune frente a los españoles, e incluso la gratuidad del primer delito con la invitación de venir a España a delinquir

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE OCTUBRE DE 2005

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La sustitución por la expulsión en los casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína, 200 a 500 gramos excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, “ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o comercia con tales sustancias adquirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándosele como una única consecuencia negativa la devolución a su país de origen”

Por su parte la JUNTA DE MAGISTRADOS DE LAS SECCIONES PENALES

DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 28 DE MAYO DE 2004, concluye: “Se considera que con la aplicación automática y rutinaria de la sustitución de la

pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de firma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con mayor razón, cuando se vayan aproximando a lo seis años, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena”, habiéndose hecho eco de este criterio la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE

8 DE JULIO DE 2005. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS (1ª) de 4 de enero

de 2008, en materia de vigilancia penitenciaria en el que es estimaba el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria aprobando la propuesta de redención extraordinaria formulada por el Centro Penintenciario, se dice en el citado auto.

Examinado el expediente, esta Sala debe concluir lo siguiente. En primer lugar

que no consta en el mismo el informe favorable del Tribunal Sentenciador , preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 71.4 del citado Reglamento de los Servicios de Prisiones. Ello implica una clara infracción de precepto legal, suficiente para la revocación de la resolución impugnada.

En segundo lugar, no se ha de amparar la discrecionalidad de la Junta en tanto que cuando el número 3 del artículo 71 se refiere a circunstancias especiales de laboriosidad , disciplina y rendimiento impone una obligación de motivación a la Junta de modo que en su propuesta ha de contemplar esas especiales circunstancias. En la propuesta obrante al folio 75 lo único que se menciona es la participación del recluso en actividades programadas por el centro , pero no en qué condición lo hace ni tampoco los resultados obtenidos ( rendimiento ) , ya que la mera participación no implica la concesión de un privilegio o recompensa tal como la redención extraordinaria.

AUTO AP BARCELONA 22 DE JUNIO DE 2007 estudia el supuesto en el que el Ministerio Fiscal interesa en el trámite de conclusiones definitivas la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, habiéndose cumplido casi la mitad de la pena, señalando:

“Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde

una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución (RCL 1978, 2836) sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable,

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sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (RCL 1979, 2421), y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión".

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

En el presente caso se ha acordado sic et simpliciter tal medida solicitada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, cuando ya se habían concluido los debates, restando sólo el derecho a la última palabra, que obviamente no satisface las exigencias de tutela de los valores de la familia y el derecho a elegir residencia, en consecuencia ya podemos anticipar que el recurso formalizado va a prosperar con consiguiente eliminación de la medida de expulsión acordada. Las demás denuncias son consecuencia de la decisión tan automática como infundada, que se adoptó en una aplicación literal del art. 89-1.

Se denuncia la desproporción de la medida porque el recurrente fue condenado a tres años de prisión y ya ha cumplido, prácticamente, casi la mitad de la pena, con lo que la medida de expulsión en este caso, no sería sustitutoria de la pena sino acumulativa de esta. Tampoco le falta razón al recurrente”

SENTENCIA AP MADRID (6ª) de 18 de abril de 2007, en la que se deniega la

sustitución de la pena por la expulsión habiéndose condenado por el transporte desde América del Sur de 625 gramos de cocaína con una pureza del 80,5% en base al siguiente argumento:

“Solicita la defensa al amparo del artículo 89.1 del Código Penal, para el caso de que la acusada sea condenada por estos hechos que le sea sustituida la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Pretensión que no puede ser acogida en tanto el citado precepto del código punitivo no contiene un mandato imperativo para todo caso en que la pena impuesta por el delito sea inferior a los 6 años de prisión, como se comprueba al facultar al Tribunal sentenciador para no sustituir la pena cuando atendida la naturaleza del delito aprecie justificada el cumplimiento de la pena

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impuesta en un centro penitenciario en España. Ello es precisamente lo que acaece plenamente en el supuesto analizado, en el que la llegada y estancia de la acusada en territorio nacional se limita única y exclusivamente a la introducción en España de la cocaína transportada -lo que implica la comisión de un delito grave ya analizado anteriormente-, con la intención de abandonar a continuación el territorio nacional. Ante tal circunstancia carecía de toda lógica la posibilidad de llegar a la interpretación esperpéntica del precepto analizado que llevara a la total impunidad de la acción cometida mediante la sustitución la pena de prisión que corresponde al delito mediante la expulsión de quien ya tiene decidido previamente abandonar el territorio nacional una vez logrado su objetivo de introducir la sustancia en el mismo. Una interpretación tan sui generis llevaría a sentar la total impunidad del delito de tráfico de drogas cometidos por extranjeros residentes en el extranjero, y por ende de las organizaciones extranjeras dedicadas a este deleznable tráfico, lo que no se revela sea el propósito del legislador, que en el artículo 368 del Código Penal no limita el sujeto activo únicamente en los Españoles y en los ciudadanos extranjeros residentes en España, pues no excluye a los ciudadanos extranjeros que residiendo fuera del país vengan al mismo a los exclusivos efectos de cometer el delito, para una vez logrado su propósito delictivo abandonarlo. Entender otra cosa sería estimar que el tráfico de drogas cometidos por extranjeros residentes en el extranjero se encontraría de facto destipificada por no ser constitutiva de delito, ya que una acción típica, antijurídica y culpable -como la que es objeto de este procedimiento- si esta carente de pena difícilmente puede calificarse de delito, que no decir cuando además se incorpora el premio económico del viaje ya previsto de vuelta al país de origen a costa de los presupuestos del estado. Esta peculiar interpretación que no puede merecer un calificativo mas suave que el de esperpéntica, llevaría no solo a incitar la venida de los correos de la droga, si no incluso su descubrimiento pues fijo que una vez entregada la ilícita mercancía transportada y puesta a buen recaudo en territorio nacional acudirían a la comisaría mas cercana a autodenunciar su actividad y de esta forma ahorrase el precio del billete de vuelta que sería pagado a costa del contribuyente español. Amen de ello, no se comprendería cual sería el bien jurídico protegido por el delito del artículo 368 del Código Punitivo, creándose un absoluto trato desigual y discriminatorio frente a la menor gravedad del pequeño trapicheo de una simple papelina de tales sustancias cometidos por españoles del que se verían ajenos las personas y las organizaciones que les suministran desde el exterior la mercancía, castigándose con ello el comercio al por menor y quedando impune el comercio al por mayor que se antoja como mas reprochable”.

SENTENCIA DEL TRIIBUNAL SUPREMO DE 31 DE MAYO DE 2006 en la

misma igualmente se deniega la expulsión acordada en la sentencia casada, al no haberse interesado la sustitución por el Ministerio habiéndose cumplido, en el momento de acordar la expulsión, 7 meses de condena, señalando la sentencia:

“Al regular la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la expulsión del territorio español, tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España, el vigente art. 89 CP . establece con carácter general esa mutación como imperativa, sin referirse a la audiencia previa del condenado.

Pero la jurisprudencia de esta Sala viene propugnando una lectura constitucional de aquel precepto (porque:

a. En la regulación actual se encuentran elementos que requieren una apreciación previa, como es el relativo a la calificación de ilegal de la residencia en España.

b. La redacción vigente exige atender a la naturaleza del delito. c. La sustitución infundada puede afectar negativamente a la función de

prevención general de la pena e incluso a sus efectos resocializadores.

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d. La expulsión puede entrar en conflicto con otros derechos fundamentales como los reconocidos en el art. 15 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) (CE), al ponerlos en grave peligro de violación; o enfrentarse con la protección familiar a que se refieren los arts. 8 y 12 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1999, 1190, 1572) y el art. 39 CE.

Lo cual, con arreglo a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, que reconoce el art. 24 CE, requiere una oportunidad de toma de postura, de alegaciones e incluso de pruebas. (Así en el recurso invoca el acusado su convivencia en España con una persona de la que ha tenido un hija española).

La expulsión nunca fue pedida por el Ministerio Fiscal, antes, en o después del juicio. El carácter ilegal de la residencia en España del acusado apareció por primera vez en el factum de la sentencia. La Audiencia determina la procedencia de la expulsión sin otra motivación que el tenor de lo dispuesto en el art. 89.1º CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

Con todo ello no sólo resulta incumplido lo establecido en el art. 120.3 CE ( RCL 1978, 2836) sino también quebrantados los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión; aparte de que, cuando se acordó la expulsión, el acusado ya llevaba más de siete meses privado de libertad, por lo que se venía a producir una injustificada acumulación de penas.

EXPULSION COMO MEDIDA APAREJADA A LA LIBERTAD CONDICIONAL

AUTO MADRID 17 NOVIEMBRE DE 2008 En efecto, es criterio de la Sala que la expulsión del territorio nacional de

extranjeros no residentes legalmente en España, contemplada como medida de seguridad en el artículo 96.3.2º del Código Penal, no debe ser acordada como regla de conducta que acompañe a la libertad condicional, bajo la sola cobertura que significa la genérica remisión que hace el artículo 90.2 del Código Penal, al regular la libertad condicional, al artículo 96.3 del Código Penal , que enumera las medidas de seguridad no privativas de libertad.

La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España no aparece contemplada en el Código penal como una pena. Figura, únicamente, como una medida de seguridad, en el artículo 96.3 , y como una peculiar forma de sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad -o de parte de ella- en el artículo 88 del Código penal (L.O. 11/2003) considerada siempre y sólo como competencia del Juez o Tribunal sentenciador y que, como drástico recurso que es de la política criminal del Estado en materia de inmigración ilegal, requiere determinadas exigencias antes de adoptarse, para garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados….

Es así porque en tal caso, a diferencia de la sustitución que ha de decidirse antes de que se inicie la ejecución de la pena (artículo 89 del Código Penal) y a diferencia del acceso "al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, a instancia del Ministerio Fiscal" (artículo 89, párrafo segundo, del Código Penal ), se trata de la concesión de un beneficio alcanzado por el penado, una vez extinguidas las tres cuartas partes de la condena impuesta (o circunstancias excepcionales equiparadas a éstos, artículos 91 y 92 del Código Penal), encontrándose en tercer grado de tratamiento penitenciario, habiendo observado buena conducta y existiendo respecto de él un concreto juicio de pronóstico: un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social.

Es decir que la libertad condicional sólo puede obtenerse si el fin de reeducación y reinserción social que por mandato constitucional tiene asignada la ejecución de pena, se ha alcanzado en el particular caso de un sentenciado, hasta el punto de concretarse en la afirmación de que éste retornará a la sociedad probablemente sin conflicto con la Ley penal. Con independencia de las consecuencias jurídico-administrativas a que la irregularidad o la ilegalidad de la entrada o la permanencia en

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España de un extranjero deba dar lugar según la Ley, no pueden éstas constituir un corolario de la libertad condicional, ni aparecer vinculadas a ella de ninguna forma aceptable en Derecho.

El Auto AP TENERIFE 14 DE MAYO 2009, referente a materia de vigilancia

estudia el recurso interpuesto frente a la autorización de traslado solicitada por la Administración penitenciaria y otorgada por el Juez de Instrucción, declarando:

Examinando la resolución judicial impugnada, la Sala asume por acertados los

argumentos legales expuestos en el auto que se impugna, pues estando el preso preventivo ( art. 5 de Ley Orgánica General Penitenciaria) a disposición del Juez de Instrucción, la Administración no puede adoptar decisión alguna que pueda entorpecer la instrucción de la causa, de ahí que solicite tal autorización del Juez de Instrucción - y si fuese un penado lo comunicaría al Juez de Vigilancia-, sin que deba entrarse en esta sede jurisdiccional al conocimiento de la legalidad o no, de la concreta medida adoptada en la correspondiente resolución administrativa de traslado, que emanada de la Dirección General Penitenciaria, lo es en el ámbito de su competencia ( art. 31.3 del Reglamento Penitenciario) y ha de quedar sujeta al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. Basta por tanto examinar que el Juez de instrucción oído el Ministerio Fiscal ha estimado que el traslado del preso no afecta a la instrucción de la causa, para considerar adecuada la resolución impugnada, debiendo plantearse ante la jurisdicción contenciosa la impugnación de la legalidad misma de la resolución administrativa que acuerda el traslado.

Por otro lado está claro que en materia de traslados, y a la vista de lo dispuesto en el art. 79 de la LOGP, la competencia es de la Administración Penitenciaria, con lo que no deja de estar de acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, que en su sentencia 138/86, de 7 de noviembre, declaró que: "....como bien observan el Fiscal y el Letrado del Estado, la Ley General Penitenciaria no atribuye al Juez de Vigilancia la competencia para conocer de los recursos contra las resoluciones de la Dirección General que afectan al traslado de los penados de un establecimiento a otro, traslado que es atribución de ese organismo, según el art. 80 del Reglamento Penitenciario ", lo que necesariamente supone que en esta materia debe dirigirse el interno a la vía judicial a través del consiguiente procedimiento contencioso-administrativo, ya que añadía que: ".... consiguientemente, el penado debió instar la vía contenciosa para que, en el ámbito judicial propio y competente, se depuraran y se sanaran, en su caso, las presuntas ilegalidades que ahora, intempestivamente, se aducen"..

EL AUTO DEL TSJ CATALUÑA 20 DE ABRIL DE 2009 alude a la finalidad

de prevención general y retributiva de la pena El Tribunal Constitucional en sentencias de 16 septiembre 2002, 16 junio 2003 y

15 noviembre 2004 , entre otras muchas, tiene declarado que la educación y resocialización a que se refiere el art. 25.2 de la Constitución EDL1978/3879 no son las únicas finalidades que cumple la pena privativa de libertad. Efectivamente no es menos importante el carácter retributivo de la pena que descansa, por un lado en la culpabilidad y por otro era la experimentación como algo merecido por el penado, y por la comunidad, como declarábamos en el auto antes mencionado. Por ello no se pueden dejar de lado las especiales circunstancias que concurren en el caso y en el propio interno, que ha cometido un delito de prevaricación judicial continuada en concurso ideal con el delito de detención ilegal, un delito de cohecho continuado en concurso ideal con los delitos de amenazas continuadas y el delito frustrado de detención ilegal, y por un delito de alzamiento de bienes, todos ellos cometidos en el ejercicio de su actividad de juez de Instrucción y mientras ejercía como vocal del

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Consejo General del Poder Judicial y precisamente por formar parte de un poder del Estado, al cual se debe exigir mayor grado de probidad, atentan directamente contra los más elementales principios del estado de derecho. Por los citados delitos ha sido condenado a 9 años y 4 meses de prisión, de los que no se encuentra ni tan siquiera en una tercera parte efectiva de su cumplimiento.

Cuarto. Así pues, la gravedad de los delitos cometidos, la duración de la pena impuesta y la inexistencia de modificación positiva de los factores relacionados directamente con dichos delitos -en los términos expuestos-, que no asume, tanto desde el punto de vista de la prevención general de la pena como de su función retributiva, no es procedente, en este momento, acordar el paso tercer grado de Marcial .

PRIMARIEDAD DELICTIVA con condenas posteriores y también juicios pendientes, Barcelona 2ª 20 marzo 2009

SEGUNDO.- En el caso del condenado Víctor Manuel, aunque concurren todas las circunstancias de la primariedad delictiva, la íntegra satisfacción de la responsabilidad y la no existencia de posteriores condenas por delito, sí es de apreciar una circunstancia especial pues es hecho conocido que este mismo condenado está acusado, junto con otras dos personas, en la causa Diligencias previas núm. 468/2003 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, que se sustancia ante este mismo Tribunal por un delito continuado de prevaricación de autoridad o funcionario público, un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público en concurso ideal con un delito continuado de malversación de caudales públicos, por hechos que son parecidos a los que motivaron la condena a la pena de prisión cuya suspensión pretende, con una coincidencia temporal entre unos y otros hechos pues los de la causa Diligencias previas núm. 468/2003 son de los años 1994 y 1995. Esta causa Diligencias previas núm. 468/2003 ya ha sido enjuiciada hallándose pendiente de redacción y notificación de la sentencia. Esta circunstancia no puede ser obviada por el Tribunal y no le hace merecedor del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, concurriendo las circunstancias exigidas en el artículo 88 del Código Penal EDL1995/16398 para la sustitución excepcional de la pena de prisión, el Tribunal acuerda sustituir la pena de un años, un mes y quince días de prisión por la pena de multa a razón de dos cuotas de multa por cada día de prisión, lo que supone un total de 820 días multa, fijándose la cuota de multa en la cantidad de doce euros, lo que importó el total de 9.840 euros de multa, que el condenado podrá pagar en un solo pago o en doce plazos de 820 euros cada uno, que habrán de pagarse entre los días 1 y 10 de cada mes a partir del mes siguiente al de la notificación del presente auto al condenado.

TERCERO.- En el caso del condenado Eugenio aunque concurren las circunstancias de la primariedad delictiva y de la íntegra satisfacción de la responsabilidad, le consta una condena posterior por un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión por sentencia firme de fecha 6 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona por hechos acaecidos en el año 1999. Entendemos que esta circunstancia revela en él una cierta peligrosidad criminal que tampoco le hace merecedor del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. También se aprecia la concurrencia en este condenado de las circunstancias exigidas en el artículo 88 del Código Penal EDL1995/16398 para la sustitución excepcional de la pena de prisión, por lo que el Tribunal acuerda sustituir la pena de un años, un mes y quince días de prisión por la pena de multa a razón de dos cuotas de multa por cada día de prisión, lo que supone un total de 820 días multa. La cuota de multa se fija en la cantidad de tres euros, atendido que dicho condenado ha justificado que se halla en situación de desempleo, lo que importa el total de 2.460 euros de multa, que el condenado podrá pagar en un solo pago o en doce plazos de

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205 euros cada uno, que habrán de pagarse entre los días 1 y 10 de cada mes a partir del mes siguiente al de la notificación del presente auto al condenado.

CUARTO.- En el caso del condenado Jaume. También concurren las circunstancias de la primariedad delictiva y de la íntegra satisfacción de la responsabilidad, pero le constan tres condenas posteriores por delito, de las que una es por delito de estafa y otra por delito de apropiación indebida, condenas de fechas 12 de febrero de 1997, 26 de julio de 1999 y 24 de octubre de 2000 y por hechos, ocurridos en el periodo de septiembre de 1992 a enero de 1993, en el año 1991 y en el año 1995, respectivamente. Cabe apreciar en dicho acusado peligrosidad criminal con relación a delitos económicos que no le hace merecedor del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. Con todo, concurriendo en este condenado las circunstancias exigidas en el artículo 88 del Código Penal EDL1995/16398 para la sustitución excepcional de la pena de prisión, el Tribunal acuerda sustituir la pena de un años, un mes y quince días de prisión por la pena de multa a razón de dos cuotas de multa por cada día de prisión, lo que supone un total de 820 días multa. La cuota de multa se fija en la cantidad de diez euros, pues no le consta al Tribunal una situación económica precaria, lo que importa el total de 8.200 euros de multa, que el condenado podrá pagar en un solo pago o en doce plazos, once de ellos de 684 euros y el restante de 676 eur, que habrán de pagarse entre los días 1 y 10 de cada mes a partir del mes siguiente al de la notificación del presente auto al condenado

VII- CONCLUSIONES La primera conclusión es evidente y sabida, la concesión del beneficio de la

suspensión así como de la sustitución se trata de una facultad potestativa del órgano encargado de la ejecución que puede denegar estos beneficios no obstante concurrir los requisitos legales

Habida cuenta que en la ejecución de las penas privativas de libertad son varias

las posibilidades de obtener la suspensión, esto es, por la vía ordinaria de los artcs 80 y 81, por la extraordinaria del artc 87, por la vía de la sustitución e incluso a través del recurso de amparo (aún cuando esta suspensión corresponde resolverla al propio tribunal constitucional, artc 56 LOTC) o de la solicitud de indulto, parece conveniente, como al menos se hace en un juzgado Penal de Murcia, el señalar, una vez firme la sentencia, una vista a fin de que por parte del penado se planteen todas las solicitudes en orden a suspender o sustituir la pena privativa de libertad, resolviendo, de esta manera, y en un corto espacio de tiempo el ingreso o no en prisión, y no como es usual en que el ingreso en prisión se dilata a lo largo de los años

En materia de suspensión “ordinaria”, y para determinar a peligrosidad del

penado cuando frente al mismo existieran varias causas abiertas, como mínimo resultaría exigible que frente al mismo se hubiera dictado auto de procesamiento o procedimiento abreviado

En materia de juicios rápidos se han de efectuar dos precisiones: La primera es el determinar que la competencia para acordar la suspensión o la

sustitución cuando se trate de penados conformados en la instrucción, corresponde, como no puede ser de otra manera al juez de instrucción

Del mismo modo y aún cuando esta decisión se ha de adoptar en unidad de acto con la sentencia y se ha de recoger, por tanto, en el acta, la concesión o no de los beneficios se habrá de recoger en resolución distinta al de la sentencia de conformidad, pues si los pronunciamientos de la misma, en el caso de que se anuncie

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la voluntad de no recurrir, son firmes, si cabe recurso frente a la decisión sobre la sustitución o suspensión

Incidiendo en el tema de los recursos la reciente reforma operada en la LOPJ, ha

zanjado de manera definitiva la polémica sobre la competencia para conocer del recurso de apelación frente a las resoluciones del Juez de Vigilancia, que ahora se atribuye, En todo caso a las Audiencias.

Respecto a la violencia de género tres son las cuestiones: El revisar, a la vista de vista de la experiencia forense, la imposición obligatoria

de la orden de alejamiento, pues son muchas las ocasiones en las que las víctimas, no obstante este alejamiento, convive con su agresor

Del mismo cabría una revisión de la imposición como regla de conducta para acceder a la suspensión en estos delitos, de un nuevo alejamiento, que se ha de entender, evidentemente, distinto al impuesto, de modo obligatorio en la sentencia de condena, pues es evidente el riesgo de una doble condena.

Por último y en relación con la participación en los programas formativos en materia de violencia de género, la regla obliga a la participación, más no a la culminación con éxito (a diferencia de los tratamientos de deshabituación) de tales programas, por lo que no cabe la revocación de la suspensión por no obtener la “reeducación”

Con respecto a la sustitución a la hora de acordar la misma y al optar por trabajos en beneficios de la comunidad, no podemos privar al penado de tal beneficio por la falta de implantación en algunas Comunidades de los mismos. Igualmente tampoco cabe, ab initio, negar la sustitución por resultar una “desmesurada” cantidad las jornadas de trabajo “sustitutas”, si bien en este caso el órgano encargado de la ejecución habrá de valorar la oportunidad de conceder o no la sustitución cuando exista un “exceso” de jornadas

Y por lo que hace al momento de acordar la sustitución, como señala el texto

legal, siempre ha ser antes de iniciarse la ejecución, entendiendo que no existe impedimento para sus concesión por el hecho de que el penado este en situación de prisión preventiva por dicha causa

Para concluir unas breves reflexiones relativas a la sustitución de la pena

privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes:

A pasar se la dicción del artc 89, la sustitución no resulta obligada, sino que se

habrá de valorar el arraigo del penado en su país y en España, sus circunstancias personales y la naturaleza del delito cometido, por ejemplo resultaria, como vimos, contraproducente el acordar la expulsión cuando se trata de delitos contra la salud pública y la sustancia se ha trasportado desde el extranjero.

Por el contrario si resulta obligada la audiencia del extranjero, a fin determinar la

conveniencia o no de la expulsión, y esta audiencia se ha de efectuar en el acto del juicio, de esta suerte resulta imposible acordar la expulsión cuando se produzca el enjuiciamiento en ausencia del acusado