ROSCOE POUND Y SU INFLUENCIA SOBRE LA HERMENEUTICA JURIDICA

Por el Dr. .4lipio .CILL.EIRrl Doc~nfe dc la I:ocu!t«d de Llerer;;« drl 1,slodu d c Río dc i<rnc!ro, Lirrisil. Trod dt,! !-ir. Rofae! í'RECI..II)O I!liR.h<.4.\TDE%, ~"rofeior d i la i;<ici~/tud de Derc<lio.

SLhl4RIO: 1. Las coiicrpcioiicc jiiridicns g los ii,Ctodos licinic- tiiiiticos. 11. Critica dr F'niiiid a 1;:s vicj:is coiicelicioncs 1ieri~;rtiéii-

ticas. 111. L:i roricelicióii juridica de Roscae Poiilid. IV. 1-1 tirCtoilo del "bd:~iiriiig of interests" y el "dercclia libre".

1. 1.AS COXCEPCIOXES JURIDICAS Y 1.0s hl fTOD0: i 1 1 I ~ I I Z I E ~ ~ I C i . I C O S

Roscoe Pound, el notable juriscotis~ilto de In Unirirsidati dc H:ir\-ziril, fue, sin dii<la, el ina).or propiignador de los tnodcriios mCtodos herrrienLu- ticos en su pais. Descarg6 golpcs denioledores coiitra la inciiciente hcr- mcnéutica tradicional y obtuvo, finalmente, el triunfo de sus i<!c:~s, piirs la Suprema Corte Atnerican:i, a r rar& de sus m.is ilustres niicinhroi -O!iver IIolmes, Louis Braniiris, 1-1. Stonc, Henjaiiiin Cardozo-, adop- tó las tnodcrtias orientaciones herinen6uticas.

1.0s eiiormes problemas que surgen en los umbrales de la Iieriiirnéu- tica jurídica, se refuiiden en uno: el del propio rlerecho. Hay una rt.lacií,ii profunda eritre los coiiceptos futidaincntalcs <!VI <!crcclio positivo y los pri~icipios que deben gobrrnar su interpretación. Y pilr otra parte, la concepción gcneral del drrecho está Íntimamente ligada a uiia cierta ideo- logia político-social.

La prueba más evidente de estas afirmaciones tios es siiministrada por la critica del mGtodo tradicional de interpretación. Este es i i ligado

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1.32 ALIPlO SILVEIRA

a determinada concepción del derecho positivo y a la correspondiente ideología político-social. Tal concepción es la del jusnaturalismo del siglo XVIII, y la ideología correspondiente es la del individualismo. La doctrina de los derechos individuales, juntamente con una concepción rígida de la separación de los poderes y el recelo excesivo de los poderes del juez, engendran un método estrccho de interpretación. Montesquieu, el precur- sor, consideraba al juez corno un ente inanimado, que pronuncia las pa- labras de la ley sin moderar su fuerza o rigor. Más tarde, Laurent llevó al máximo el método exegético de interpretación. "Más se aproxima a la democracia el intérprete que sigue los textos con rigor."

Esta concepción surgió tainbitn en Alemania bajo la forma de la "jurisprudencia de los conceptos" (Beggriffsjurisprudenz) de Savigny, que Roscoe Paund describe de este modo: "Un cierto número de puntos de vista legales para el raciocinio juridico, y un cierto número de wte- gorias legales, en las cuales los hechos relativos a los casos particulares debían ser de cualquier modo encajados por el raciocinio jurídico, eran considerados corno suficientes para la decisión de cualquier caso imagi- nable. Nuevas situaciones de hecho no podían hacer otra cosa sino solicitar aplicación lógica de los principios legales, o clasificación 1óxica dentro de las categorías establecidas. Todas las nuevas situaciones debían ser re- sueltas por deducción, de una concepción tradicional prefijada. La al- ternativa era el establecimiento de un nuevo precepto por vía legislativa." (Jzarisprzadence, en la "Enc:~clopaedia of Social Scicnces", vol. 8, p. 481.)

La "jurisprudencia de los conceptos" de Savigny es de fundamento liberal kantiano, como lo probó Stanislau Dnistrjanskyj. De ese modo Savixny, que fué uno de los autores de la Escuela Histórica, al crear la "Bcggriffsjiirisprudenz" incurrió en insalvable contradicción con las premisas románticas de su historicismo. Este veía la fuente del derecho en la conciencia colectiva y abria enorme margen al aplicador del derecho, cuando la ley escrita entraba en pugna con tal conciencia. Así escribe F ran~o i s Gény, respecto a esta actitud de la escuela histórica: "Si el pensa- miento del legislador, tal como se desprende del sentido natural y normal del texto, repugna, según el sentimiento personal del intérprete, a lo que él considera como la expresión de la conciencia colectiva del pueblo, en el mo- mento en que debe aplicar la ley, no dudará en preferir, a su imperfecta traducción, la revelación directa de esta fuente común y más profunda." (Méthode d'lntcrprctation et Sources en Droit Privé Positif, 1932, I,

p. 258.)

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La iiiisnia conccl>ción jurídica individualista y su correspotidieiitc ideología politico-social se cristalizarían, en el inuiido angla-;imericario, en !a priiiicra iiiitad del siglo x~s, bajo la forma de la "analytical jurispru- deiice", o coino modcrnanicntc la dcnoniina Harcild Laski, "form;il juris- prudence". E n los Estados Cnidos sus exageraciones refitiarían en lo que Pound denomina "mecaiiical jiirisprucleiice".

Antes de proseguir, es in~lispeiisnble observar que la palabra ju~is- p ~ z ~ l e ~ z c c i s t i iinprcgiiada para los anglo-aniel-icanos prefereiiteineiite de su sentido tradicioiial de "ciencia del dcreclio", y no de aquel otro, coinúii a riosoiros, de scric u~iifornie de dicisiones de tribiinnles. Y esta conccp- ciOii nna!íiica, forinal o mec:rnica dcl derecho csti viscera!nicnte lignila r un cicrto in6to<lo de aplic;ición que le da nonihre: rl mttodo analítico c > n~ccinico.

T-a Ilsciiela analitica, escribc Roscoc Pound, coiicebía el derecho como un coiijunto de riglas. Procuraba tomar los preceptos formales de los iiterri;is juridicos tal como erati, se einpeliaba en analizar las iiistitucioncs y conccpcioiies jurídicas conio ellas entraban realmente en ~ i g o r , y <!e ese inodo se proyoiiía alcanzar una ciencia universal del derecho. Coiisi- deraba, por tanto, ril derecho coiilo a!go hecho coiisciciitemcnte por le- gisladores (law mai<crs, sieiido que el juez, en principio, era u11 activo la~c'iiiakcr cn el sistema anglo-sajón), y sosteiiia que las reglas de derecho derivan su autoridad de la fuerza y cle la coerciti~idad de que están pro- vistas. Afirmaba que ninguna regla podria considerarse como "derecho" ( I n w ) , a iTicnos que tuviese tras de sí a los órganos judiciales del Estado.

Se interesaba exclusivameiite por aquello que uno de sus sccuaces llamó "el puro hecho dcl dereclio", coi1 exc!usií>ii de cualcjuicra conside- ración ideal. Postulaba un cuerpo de preceptos jurídicos hechos de golpe, según u11 plan IGgico al cual se ajustaban estos preceptos en todos los dctallcs, y se proponía descubrir este plan por el análisis.

Tal coiiccpción satisfizo durante el pcríodo de estabilidad ecoiii>mica, politica y jurídica de la últiiiia imitad del siglo x ~ s . I'ero a fines del siglo sc IlegO a sentir que la cieiicia del derfcho estaba atrasada en relación con el iiioclo real conio era adii~inistrada la justicia, y que estaba sirviendo para retardar el desetivolvimiento J. resistir la prcsióii de los iiuvvos itite- reses que exigían reconocimieiito y seguridad jurí(1icns. (Jurisprudcnce, en la "Encyclopaedia of Social Sciences", vo!. 8, p. 481.)

En resumen: la concepción analítica consideraba el derecho como una orden emitida por el Estado y ejrcutada por sil autoridad. De acuerdo

con esta teoria, no podría haber restricción juridica al poder legislativo del Estado. Y eii el terreno de la aplicación de la ley, funcionaba apenas la lógica fornial o el análisis lógico, a través de defiiiicioncs y distinciones: tal es el mCtodo analitico o mecánico.

¿Cuál fué el motivo de teoría tan estrecha? El mismo que originó la "escuela de la exégesis" en Francia, y la "jurisprudencia de los con- ceptos" en Alemania. Todas estas esceulas hermanas son el reflejo del postu!ado liberal-individualista de no dejar margen al juez por recelo a su arbitrio. El principio de la separación de los poderes era concebido en forma do,mática, hasta mistica. Todo ello procedía del exagerado indivi- dualismo entonces reinante.

Pero la concepción puramente individualista del derecho fué siendo poco a poco superada. El aspecto social del derecho fué puesto de relieve. Unos llevaron al extremo la influencia del aspecto social. Mas la doctrina legítima, o sea la concepción tomista, se mantuvo entre los extremos del individualismo abstracto del siglo xv111 y las tesis totalitarias.

E n realidad, escribía Louis Le Fur, la verdadera oposición es aque- lla entre lo que hoy se llama el Estado totalitario y el "personalismo", en el sentido que lo toma, que es muy diferente del individualismo abs- tracto del siglo XVIII. P o i una parte, tenemos el concepto de la Ciudad antigua y del Estado soberano que Hegel intentó justificar filosóficamente y aun divinizar; es el que verian poner en práctica el marxismo soviético, el régimen hitlerista, el sindica!ismo absoluto -que no quiere la muertr del Estado sino para substituirl+ y de modo general todos los regimenes totalitarios que hacen a la persona humana disolverse en la sociedad. E n estas teorías no existe más que una sola soberana, la conciencia y la volun- tad sociales, del mismo modo que se puede ver cn el hormiguero cl Único organismo completo verdadero; es aquí la sociedad -coino sustenta He- g e l y no más el hombre, lo que es la imagen de Dios. E s del lado opiicsto donde se sitúan las doctrinas que han llevado la civilización actual a su alto grado de desenvolvimiento. Según éstas, ciertamente está el hombre ligado a la socicdad, como ya lo verificamos, mas e? ella la que existe para él y no él para ella, es él quien es el iin en sí, como se acostumbra decir desde Kant. Para hablar propiamente, no hay sino un fin en sí, que rs Dios; pero si se quicre encontrar un fin sobre la tierra, es en el hombre docde es preciso buscarlo, en el hombre para quien es la sociedad un simple medio, por otra parte necesario, y no en el Estado totalitario. opresor de las conciencias y de la verdadera personalidad, y cuya preten-

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dida voluntad colectiva se resuclve finalmciite sieinprc en la voluntad de uno o dc algunos hoiiibrcs. (Le But du Droit , eii el "Arinuaire de 1'Institiit Internstional de Pliilosophie du Droit et de Sociolocie Juridique", t. 111, pp. 11-12.)

Y, en el terreno propiamerite politico, parale1ame:ite a la atenuación del liberalismo absorbente, surge una niis racional conccpcibn de la scpa- raciiiii de los poderes, quc contribuye a la victoria (le métodos iiernienéu- ticos niás aiiipiios.

Estos niétodos, i~itimamente ligados a las iiuevas concepciones jiirí- dicas, hacen referencia en la i:iterpretaciíin y aplicaciiiii del dercclio, a los fines sociales que está destinado a satisfaccr, al ecluilibrio de intereses de acuerdo con un criterio social, como oportunamente seri explicado.

Dc lo diclio hasta aquí, se desprc~iclc que la critica a la hermenéutica rotu!ada dc "tradicioiiai", es en el fondo la critica a las concepciones ju- rídicas que sirven de base a aquella hermenéutica. En otras palabras, es la crítica al super-individualismo.

En la i<lrología liberal-indivi(lualista, el juez. debía aplicar la ley me- cánicamentc. lil principio de la sep;iraciÓn dc los poderes, concebido en forma rigurosa, mística, también conducía a ese resultado contrario a la naturaleza de las cosas. Pensaban rlue así se obtendría la certeza del derecho, unos (los anglo-americanos) rccurrien~lo a la obligatoriedad de los pre- cedcntes judicialc:~ y a su expansión liigico-forma! : otros (los juristas de las codificaciones), aferrándosc a los textos le:alec, sc~uidos a la letra, y, por consijiuiente, apegándose s la lhgica fí-rrca de los "conceptos".

Escribe I<oscoe Pound, mostrando la actiiaciíjii de estas tcndeiicias en los Estados IJriiclos: "Ticinpo hubo cri qiie nlgiinos ataques fucron des- cilcacieilados coritra la tí-cnica del conz?lzon lriru, que co~isiste en encontrar las b:iscs par;i dccidir nueras cuestiones, induciéndolas de los precedentes judiciales. La concepción juríclicn extrcii~ad:imcnte analítica de la separa- cihn de los poderes fuC responsnble por la proposicióii de que los jueces 110

tierieii po<!ercs para, por iiii:dio de la extensiiin analiigica dc los casos juz- gados, extraer preceptos para nuevos casos; y tiimbién por aquclla otra de que deben encontrar una regla aplicable prrvian:ente establecida por una ley escrita o por algún precedente judicial, y aplicarla niecánicanicnte."

(Introducción a nuestro libro El Factor Politico-Social en la Ittterpretacidn de las Leyes, 1946, p. x x ~ . )

Más adelante es más incisivo el jurisconsulto de Harvard: "Seria ocioso referirnos hoy en dia a la idea de la administración de la justi- cia al modo de esas iiiáquinas autoináticas: pónganse los hechos en el orificio de entrada, empújese una palanca y retirese la decisión prede- terminada. Hubo el vago einpeño, en el siglo xIx, en todos los sistemas, de conformar el procedimiento judicial a esta teoria. Una natural reacción vino a exigir un cambio radical en el procedimiento judicial: la subs- titución de aqucl sistema por la norma personal y subjetiva del juez, guia- do cuando mucho, por un concepto general del bien común. Mas la teoría mecánica tenia el bien común a la vista. Aseguraban sus autores que el bien común cousistia en mantener las libertades individuales." (Intro- ducción citada, p. XXIII; en el mismo sentido Jurisprudcnce, en "Encyclo- paedia of Social Sciences", vol. 8, p. 488). Este "cambio radical" a que se refiere Pound, o sea el derecho libre, será tratado más adelante.

Respecto a la Última observación de Ponnd, de que la teoría mecá- nica también se basaba en una cierta coriccpción del bien común, esto es, que era dc naturaleza finalista, expresa Benjamin Cardozo: "La di- ferencia de epoca a época no está tanto en el reconocimiento de la nece- sidad del derccho de conformarse a un fin. Está mucho mis, en la natu- raleza del fin al cual debe conformarse. Hubo periodos en qiic la unifor- midad, asi como la rigidez y la elirninación del elemento personal, fueron considerados como necesidades de máxima importancia. Por una especie de paradoja, el fin era mejor servido cuando hacia a un lado y cuando se pensaba apenas en los medios. Gradualmente, la necesidad de un sis- tema más flexible fué afirmándose." ( T h e Nature of thc Judicial Process, 3a conferencia).

Volvamos a Pound. Escribe en otra parte quc "la teoria del siglo XIX

era la de la existencia de conceptos legales jurídicos, envueltos en la pro- pia idea de justicia y conteniendo, potencialmente, una regla exacta de derecho para cada caso, la cual debería ser alcanzada por un proceso absoluto de deducción lógica." (Juristic Science and tlze Law, en la "Har- vard Lalv Keview", 31, 1047-1048).

La concepción analitica, acentúa Pound, culminó en aquello que se llamó, tomando de las teorías de Savigny, "jurisprudencia de los conceptos." (Jurispriidence, cit., p. 481).

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De todo esto se originó la ficción de la plenitud lógicamente necesa- ria del common lazo, traducida en el culto del precedente. La idea de que las reglas jurídicas están ligadas racionalmente de modo que una puede ser deducida de las otras, lleva a la conclusión de que no hay casos omisos. Todo y cualquier caso que aparezca puede y debe ser com- prendido en los precedentes.

E s preciso insistir, sobre todo, en el aspecto prictico de tales teo- rías, que se liga íntimamente a la actual rigidez del common law, como cn breve veremos.

La reacción contra tales teorías, que surgieron al mismo tiempo en la Europa continental con la teoría de la plenitud lógicamente necesaria de las codificaciones, partió de Ehrlich, Zittelmann, Gény y otros, y llegó a toda América. Fué éste el ambiente jurídico que Roscoe Pound encontró al iniciar, en 1905, la lucha en pro de métodos hermenéuticos más amplios. Acude, entonces, naturalmente, la interrogación: ¿acaso no se reputa en otros paises que el juez angloamericano goza de poderes incomparablemente mayores de los que se conceden en el sistema de las codificaciones? Y en la segunda edición de su Hermenézttica y aplicación dcl derecho, basándose en informaciones obtenidas, ¿no afirma Carlos Maximiliano que el juez inglés decide abiertamente contra las reglas establecidas, invocando la equidad?

E n verdad, antiguamente cl juez inglés, a falta de costumbre y de ley escrita, creaba el derecho positivo: por eso se decía jtldge made Jaw. Sus decisiones constituían precedentes que se tornaban obligatorios. El conjunto de tales precedentes constituye el actual common law Pero hoy, al término de una larga evolución, los derechos inglés y americano se tornaron tan rígidos como los sistemas de codificación. Tal es la lec- ción de los especialistas, entre los cuales destacamos a : Arthur L. Good- hart, Albert Kocourek, Marc Ancel, Fitzjames Stephen. La propia Cor- te de Equidad, que atenuaba el rigor del common lazo, tornóse finalm~nte tan rígida como los tribunales comunes, informa Roscoe Pound (T / t e Decadente of Equity, en "Columbia Law Review", 20, 3 5 ) . Y Gusta" Radhruch, en lo quc se refiere a la Corte de Equidad inglesa, hace las mismas observaciones, en 1936.

La escuela analítica no representa sino la culminación forzada de estas tendencias fortalecedoras. La teoria declarati~a del precedente, de que la ley, el derecho, no pueden ser hechos por el juez y éste debe apenas deducirlos de los precedentes, teoría esta que Roscoe Pound acertada-

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tnente calificada de ficción (An Introduct<on to tht, Philosophy of Law, cap. 111), es, en verdad, la real precursora de la concepción analítica.

El juez que decide contra el derecho positivo en los Estados Unidos, es culpable de prevaricación. H e aquí lo que escribe el profesor Max Radin, de California: "Es la pura verdad que los tribunales pueden ir de- liberadamente más allá de los limites establecidos dentro de las virtualida- des de la ley escrita. Pueden decidir contra-legem Esta es una perenne ob- jeción dirigida a aquellos que exaltan demasiado la existencia de lagunas en el derecho positivo. Podríase decir que, frente a una teoría hermenéu- tica precisa, los tribunales juzgarían menos frecuentemente contra la ley de lo que hacen ahora, porque habría menos posibilidad de escapatorias para facilitarles tal desvío. Pero si hacemos a un lado los preconceptos teo- lógicos que tornan la monótona función de las leyes escritas un fiat de sabiduría semidivina, también debemos hacer a un lado el temor que rodeaba al juez desde los tiempos en que sus excelencias en el pretorio representaban el poder soberano de modo inmediato. Un sistema más flexible y más factible de promover la responsahilid judicial, podría efectivamente disminuir los peligros de arbitrio de parte de los tribuna- les. Los jueces que deciden contra-legem, son en nuestro sistema actual, culpables de prevaricación (impeachable)" (Stafutory Interpretation en "Harvard Law Review", vol. XLIII, p. 884.) Hay, en conclusión, en el sistema angloamericano, base para una hermenéutica moderna, en sus- titución a la escuela analítica, sin que se llegue todavía a los excesos del "derecho libre".

111. LA CONCEPCION JURIDICA DE ROSCOE POUNW

Desde las primeras líneas de este articulo se asentó que los enor- mes problemas que surgen en los umbrales de la hermenéutica jurídica, se refunden en uno: el del propio derecho. Hay una relación profunda entre los conceptos fundamentales del derecho positivo y los principios y métodos que deben regir su interpretación.

Vimos cómo la escuela de la exégesis, la "jurisprudmcia de los conceptos", y la escuela analítica están ligadas a métodos estrechos de interpretación. Vióse también cómo las nuevas concepciones jurídicas, que se vuelven hacia la naturaleza social del derecho, surgen hermana- das a nuevos métodos hermenéuticos, incomparablemente más amplios.

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Conviene, pues, que examinemos las concepciones juridicas de Roscoe Pound, antes de exponer sus doctrinas hermenéuticas. Pound es adep- to de la "sociological jurisprudence". Está considerado como uno de los pensadores juridicos de nuestro tiempo que contribuyó a la restauración del problema estimativo en el derecho. Aboga él por una restauración plena del tema sobre los valores en relación con el derecho. No se atreve a elaborar criterios o medidas universales, rigurosamente fundados, para la estimación de los valores juridicos. No cree que se puedan formular normas jurídicas ideales con validez universal, eterna e inmutable, ya que el derecho debe cambiar cuando se transforman las situaciones so- ciales. Por eso, la validez de los ideales jiiridicos es relativa a determi- nados supuestos reales, de hecho; es decir, está condicionada histórica- mente por las situaciones concretas de la sociedad.

La reglamentación social por el derecho ordcna el campo de los intereses humanos, delimitando aquellos que deben obtencr una protec- ción y determinando rl alcance de esta protección. Existrn tres clases de intereses: individuales, públicos y sociales. Los intereses individua- les se refieren a la personalidad (existencia física y espiritual), las re- laciones familiares y las necesidades económicas. Interés público es, por ejemplo, el de la dignidad del Estado. Los intereses sociales se refieren a la moral general vigente, a la conservación de los recursos colectivos y de los naturales, al progreso económico, político y cultural. Pound hace consistir el fin del derecho en la obtención de un máximo de satisfac- ción armoniosa de los intereses humanos. Considera que se puede llegar a un sistema viable de compromisos entre los intereses en conflicto, orien- tándose mediante la siguiente directriz: dar toda la efectividad capaz al mayor número posible de intereses humanos, manteniendo una espe- cie de armonía o equilibrio entre los mismos, compatible con la seguridad de todos ellos. No quiere esto decir que todo y cualquier interés deba ser protegido por el derecho. Lo que se pretende significar es que, si en cualquier canipo de la conducta y de las relaciones humanas, el dere- cho, valiétidose de los mecanismos de que dispone, puede satisfacer un intcrés sin un sacrificio desproporcionado de otros intcrcses, dcbc hacer- lo, pues no hay ninguna frontera rígida ni esencial que se oponga a tal cosa. El derecho no terniina su labor al clasificar y proteger ciertos in- tereses, pues siempre hay nuevos intereses que valorar y siempre hay viejos intereses que luchan por obtener un reconocimiento más alto.

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- La clasificación de los intereses depende de cual sea el criterio de valores que se escoja. Por eso la Filosofía y la Ciencia jurídicas tienen que enfocar el problema de los valores. Aunque no se pueda establecer una medida universal de valores, no por eso hay que rendirse y abando- nar la sociedad al desenfreno de la fuerza. El hombre cuenta con siglos de experiencia en la reglamentación de la conducta humana, mediante la valoración de los intereses.

Como criterios directivos de valoración, en relación con la vida pri- vada, Pound formula los siguientes postulados jurídicos:

1. En una sociedad civilizada, los hombres deben contar con que los demás no cometerán contra ellos agresiones internacionales.

2. Del mismo modo, deben poder contar con que podrán usar en supropio beneficio lo que hayan descubierto y de que se hayan apodera- do, lo que hayancreado con su propio trabajo y lo que hayan adquirido al amparo del orden social y económico existente.

3. Del mismo modo, deben poder contar con que, aquellos con quie- nes contratan en el intercambio social, obrarán de buena f e y, por tanto, también: a ) que cumplirán las espectativas que crearon razonablemente mediante sus promesas o mediante otras conductas; b) que cumplirán sus obligaciones de acuerdo con lo que espera el sentimiento moral de la comunidad; c ) que repondrán en especie o en bienes equivalentes lo que adquirieron por error, o en virtud de un hecho no previsto, o pre- visto tan sólo parcialmente, por causa del cual se lucre a expensas de otra persona, algo que razonablemente no podían esperar bajo las cir- cunstancias en las cuales se haya verificado el negocio.

4. Del mismo modo, deben poder contar con que los demás se com- portarán en sus actividades con el necesario cuidado para evitar ries- gos que puedan ocasionar daños a otras personas.

5. En fin, deben poder contar con que los que poseen cosas que puedan escapar de sus manos o animales que puedan huir, produciendo daños al prójimo, se comportarán con el debido cuidado para evitar que esto suceda.

Merece algunas observaciones esta exposición de la tabla de va- lores jurídicos. E n primer lugar, se ve que el fundamento individualista de la propiedad y de la responsabilidad domina su construcción. En se- gundo lugar, Pound admite que hoy, al lado de la libre iniciativa in-

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dividual, debe figurar una actividad de orden social, cooperativa, orde- nada. La idea de civilización representa una síntesis de ambas. Final- mente, se ve que Pound figura entre los adversarios del positivismo logicista de Kelsen, ajeno a valoraciones políticas y sociológicas. Escribe el decano de Harvard que la concepción de Kelsen, al buscar la exac- titud excluyendo el problema de los valores de las meditaciones de la ciencia del derecho, se apega a una ilusión de la realidad; la cuestión importante es justamente la excluida. (Jurisprudence, cit., p. 485.)

IV. EL METODO DEL "BAT.ANCING OF INTERESTS" Y EL DERECIIO LIBRE

La concepción jurídica de Pound se refleja en su hermenéutica. Y los métodos teleológicos y del "balancing of interests", íntimamente em- parentado~, triunfaron allí (me refiero a los Estados Unidos) debido al esfuerzo ininterrumpido de treinta años de adoctrinar de Pound y sus adeptos.

Inició en 1905 la campaña en pro de la "sociological jurisprudence", o en vernáculo, la "concepción sociológica del derecho". Tal concepción orienta, tanto al legislador que elabora la ley, como al juez que decide el caso.

Situándose en los antípodas de la escuela analítica, nos muestra que en todos los sectores del derecho, el valor social de una regla se torna algo de creciente poder e importancia. Y prosigue: "Se pasó a resaltar, en lugar del contenido del precepto, y la existencia de los medios, el efecto del precepto en acción y utilidad, posibilidad y eficiencia de los medios para alcanzar los fines para los cuales fué establecido el precep- to." (Mechanical Jurisprudence, en la "Columbia Law Review", 8, 603).

Fué superado el superindividualismo. Para la escuela sociológica, es el derecho un producto de factores sociales y debe servir a fines socia- les. Y tales fines deben servir de guía a quien lo aplica. Es de anotarse que en este campo, el empirismo pragmatista de Ihering encontró eco en el pragmatismo fundamental de Roscoe Pound. Escribe éste que la concepción según la cual el fin del derecho determina el nimbo de su evolución, y que fué la gran contribución de Ihering a la parte teórica de la ciencia del derecho, encuentra su medio, su instrumento, en el mé- todo sociológico. Lo principal no es el origen, sino el fin. No puede haber sabiduría en la elección de un camino, a menos que se sepa tam- bién a donde conduce. La concepción teleológica de la función del dere-

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dio debe estar siempre en el espíritu del juez. (Mechanical Jurisprudes- co, cit., pp. 603, 609.)

Existe profunda relación entre la concepción teleológica y el "balancing of interests" de Pound. E n efecto, para determinar la teleología, o sea la finalidad práctica de una norma, es preciso atender a las relaciones de la vida, para cuya regulación fué creada la norma. Debemos partir del concepto de que la ley quiere dar satisfacción a las exigencias eco- nómicas y sociales que brotan de las relaciones. Y por tanto se requie- re, en primer lugar, un estudio atento y profundo, no sólo del mecanis- mo técnico de las relaciones, sino también de las exigencias que derivan de aquellas situaciones, procediendo a la apreciación de los intereses en causa. Se ve de este modo, cómo tal método de interpretación, que parte del estudio de la finalidad de la ley (método teleológico), va a desembocar en el sistema de la apreciación de los intereses. La interpre- tación no es puro arte dialéctico, no se desenveulve con método geomé- trico en un circulo de abstracciones sino que investiga las necesidades prácticas de la vida y la realidad social. (V. Ferrara, Inferpretaciu'n y apli- cación de las Leyes, trad. port., pp. 37 y sigs.)

Eduardo Espínola hijo, en su magnífico Tratado de Derecho Cid Brasileño, también nos señala la referida relación entre ambos métodos: "Los adeptos de la nueva orientación, ora hablan de jurisprudenda de? interés, ora de jurisprudencia del fin, ora de jurisprudencia realista Lo que sucede en realidad, es que la concepción del interés, como crite- rio de interpretación, constituye un acabamiento, un refinamiento del en- tendimiento teleológico, que más se perfecciona con la comprensión de que el fin práctico no puede dejar de coincidir con el fin apuntado por las exigencias sociales: fin social." (Vol. IV, p. 431).

El método teleológico, idéntico en el fondo al balancing of interesfs, fué consagrado por nuestra Ley de Introducción del Código Civil, cuyo articulo 59 preceptúa: "En la aplicación de la ley, el juez atenderá a los fines sociales a que ella se destina y a las exigencias del bien común".

El método sociológico de Pound se manifiesta de varios modos esen- ciales. Por una parte, da origen a lo que él denomina el balancing of in- terests para la solución de los casos en los cuales el common law, la Cons- titución y las leyes escritas se revelan insuficientes u omisas. Por otra parte, da importancia esenciak a los elementos teleológico e ideológico de los preceptos jurídicos, de modo que al hacer obra de interpretación o "construcciÓn", debe el hermeneuta tomar en cuenta, no sólo la fina-

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lidad social de los preceptos juridicos, sino también la diferencia entre una sociedad ~ r a l y agricola y otra urbana e industrial, como es el caso de los Estados Unidos.

El método del baluncing of interests se funda en las concepciones jurídicas de Pound, antes expuestas. Consiste en evaluar y armonizar los diferentes intereses en juego, y se destina tanto al legislador como al juez. Este Último lo maneja, al querer interpretar y construir el de- recho positivo, como al llenar las lagunas. H e aquí, en sintesic, cómo lo concibe Pound: cada interés individual tiene derecho a ser reconocido por el Estado porque tiene relación con otros intereses dd grupo social, esta especie de interés que otros juristas llaman "interés social". Aun en los juicios que son verdaderamente dudosos y cuya solución exige, por consiguiente, un raciocinio metódico, los "intereses individuales" opues- tos están fundados sobre los "intereses sociales". Los "intereses socia- les" exigen el reconocimiento de los "intereses individuales". Así plan- teado el problema, los "intereses sociales" parecen estar en conflicto. El juez debe decidir el caso evaluando los "intereses sociales" en con- flicto, y pronunciando un juicio que armonice o equilibre el mayor nú- mero de "intereses sociales" en juego. De ahí viene el nombre de balancing, esto es, "equilibrio" de los intereses.

La denominada "construcción" de los angloamericanos, tal como la concibe la vieja escuela analítica, corresponde aproximadamente a nues- tra interpretación sistemática. E n la "construcción" realizada según el método moderno del bdancing of interests, quien lo aplica, en vez de atenerse a la intención del precepto y su conexión con el sistema, busca en las realidades sociales y en los imperativos del interés público, los criterios básicos para esa operación hermenéutica.

Veamos un caso concreto de "construcción" por el método del ba- lancing of interest Un ex patrón da a un interesado informaciones inexactas, falsas, sobre un ex empleado, perjudicando a éste. 2 Podrá él exigir indemnización? Según el contmon law, las informaciones de este género y análogas son privilegiadas; esto significa que cualquier informante por deber legal, moral o social, aunque dé falsa información a los interesados, queda exento de responsabilidad ante la víctima. Por otra parte, en el derecho angloamericano, un acto que, en abstracto, es legitimo, aunque nocivo, no da derecho a intentar una acción de pérdi- das y daños por la razón de que fué practicado maliciosamente. Par- tiendo de estas bases, la "construcción" pot el método analitico vería

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legitimar el abuso del ex patrón que suministró maliciosamente falsa información. Mas el bdancing of interests hará prevalecer, sobre el inte- rés individual de la libertad de expresión, el derecho a la reputación, valiéndose de otro relevante interés social: el interés moral de la buena fe. Si el ex patrón procedió con malicia, será responsable; en caso cou- trario, no. Tal solución ya se vuelve ordinaria en aquellos dos paises.

Aunque los principios hermenéuticos de Pound amplian los pode- res del juez, no llega a los extremos del "derecho libre". Así, argumen- ta: no sería posible una administración de la justicia en la cual no hu- biese ninguna norma general, y que recurriera solamente, en la aplica- ción, al arbitrio judicial; porque, de cualquier modo, tendría que haber la norma general que organizara esa administración de la justicia. Más adelante dice: bajo el punto de vista estimativo, de ningún modo sería recomendable ese sistema de reducir al mínimo las normas generales y otorgar facultades discrecionales máximas a los jueces. pues solamente un santo como Luis IX, actuando como juez bajo la encina de Vincen- nes, mereceria confianza suficiente para que se le confiriese el máximo de facultades discrecionales ( A n Jntroduction to the Philosophy of Law, cap. III, "The Application of Law".)

E n otro trabajo critica el "derecho libre" desde otro punto de vis- ta: "Por cuanto a la negación de realidad a las reglas, de los principios, concepciones y doctrinas, tal modo de ver no deja de ser natural como protesta contra la suposición de la escuela analitica de que el derecho no pasa de ser un simple conjunto de reglas. Mas es igualmente irreal -esto es, en desacuerdo con lo que es importante para una forma de control social, altamente especializada a través de la sociedad politica- mente organizada- concebir la administración de la justicia o el ajusta- miento juridico de las relaciones, o aun el funcionamiento de mecanismos para la más eficiente realización de negocios en una sociedad jurídica- mente organizada, como un mero agregado de simples determinaciones." (Jurisprudence, en la "Encyclopaedia of Social Sciences", vol. 8, p. 485.)

Vamos a concluir. A la concepción analítica y a la exegética, liga- das a la ideología liberal-individualista, corresponde en la hermenéutica, el abuso de las construcciones lógico-formales, A la concepción sociológi- ca, corresponde en la hermenéutica, la valorización de la realidad social, a través de las lógicas inductiva y determinativa. La función judicial se vuelve más amplia y el juez puede, dentro de ciertos limites, crear nueva regla. Esta concepción sociológica se liga a una nueva ideología político-so-

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cial, caracterizada por la atenuación de las exageraciones del individua- lismo. Estamos frente a un neoliberalismo o ante una socialdemocracia. E n el decir de Pound, "allí, donde el Último siglo vió solamente intereses individuales, el derecho de hoy está subsumiéndolos, cada vez más, bajo los intereses sociales." Y el método sociológico representa la proyección hermenéutica de esta nueva ideología, y le sirve así de instrumento juri- dico.