Rosario, 30 de Septiembre de 2005

Expositor:

Dr. César Roberto Litvin – F.A.C.P.C.E.

TEMARIO

LOS ASPECTOS MÁS RELEVANTES Y TAMBIÉN PREOCUPANTES:

AGENTE FEDATARIO

INTERDICCIÓN Y SECUESTRO DE MERCADERÍAS - DECOMISO

PRESUNCIONES DE EVASIÓN PREVISIONAL

AGENTE FEDATARIO

AGENTE FEDATARIO

Artículo 35º

Los funcionarios podrán actuar como COMPRADORES DE BIENES Y/O SERVICIOS, para

constatar el cumplimiento de las obligaciones del contribuyente de EMITIR Y ENTREGAR FACTURAS y comprobantes equivalentes, de acuerdo a los términos

y formalidades fijadas por la AFIP.

TEXTO LEGAL – Art. 35º inc. g)

Nueva FACULTAD DE VERIFICACIÓN de la AFIP

Debe ser autorizada por ORDEN DE JUEZ ADMINISTRATIVO, fundada en antecedentes fiscales de los contribuyentes verificados.

En el curso de la verificación, los funcionarios están relevados del deber de exigir su Factura, que rige para el Consum. Final (Art. 10º LPT).

TEXTO LEGAL – Art. 35º inc. g) Continuación

LUEGO

Los funcionarios deben identificarse.

De no haberse consumido los bienes y/o servicios Se anulará la operación; Se anulará el comprobante emitido o, de no ser ello posible, se emitirá una Nota de Crédito.

Acta de comprobación (Art. 35º inc c) 2º párrafo y Art. 41º LPT).

TEXTO LEGAL – Art. 35º inc. g) Continuación

FORMALIDADES

Multa y Clausura (Art. 40º LPT);

Clausura Preventiva (Art. 35º LPT), de corresponder.

IMPLICANCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DETECTADO

Para el control efectivo de la facturación;

FUNDAMENTOS y FINALIDAD

Se justifica la presencia del Organismo Fiscal al momento de la operación, fiscalizando a través de la

simulación de la compra

Para llegar a sancionar las infracciones detectadas.

Se sostiene que, para demostrar el incumplimiento, el único mecanismo es detectarlo en el momento en que efectivamente se comete la infracción.

Por la imposibilidad de probar denuncias recibidas, sin la presencia in situ del Organismo.

Constatación en el momento de llevarse a cabo la operación entre el contribuyente y un tercero.

FUNDAMENTOS y FINALIDAD Continuación

Antes de la reforma

La carga de la prueba le incumbía exclusivamente al Organismo Fiscal.

FUNDAMENTOS y FINALIDAD Continuación

Constatación en el momento de llevarse a cabo la operación entre el contribuyente y el Funcionario.

Ahora

La carga de la prueba le cabe al contribuyente, en vistas de que la prueba que exige el Art. 41º de la LPT resulta de los propios dichos del Funcionario.

¿ Agente Fedatario o Agente Provocador ?

Dejar constancia de todas las circunstancias que hacen al hecho, para asegurar el valor probatorio de los dichos citados en las actas.

NATURALEZA DEL AGENTE FEDATARIO

AGENTE FEDATARIO: “da fe” de los hechos pasados en su presencia.

¿Agente Fedatario, Encubierto o Provocador?

AGENTE ENCUBIERTO: (aplicado en la normativa relativa al tráfico de estupefacientes) su aplicación es de carácter subsidiario (vgr., cuando la finalidad de la investigación no pueda ser lograda de otro modo), quien se infiltra en la organización como mero observador o informante (no interviene en los hechos).

NATURALEZA DEL AGENTE FEDATARIO Continuación

¿Agente Fedatario, Encubierto o Provocador?

AGENTE PROVOCADOR: aquel que se involucra de tal manera que con su accionar crea las condiciones necesarias para la consumación del delito, o instiga al delincuente a su comisión.

El Agente Fiscal que actúe en los términos de la normativa incorporada, lo estará haciendo como fedatario, encubierto y provocador.

MEDIDAS PREVENTIVAS

MEDIDAS PREVENTIVAS: INTERDICCIÓN Y SECUESTRO DE

MERCADERÍAS

SANCIÓN DE DECOMISO

ARTÍCULOS 40.2, 41.1 y 77.1

de bienes y mercaderías

MEDIDAS PREVENTIVAS – Art. 40º.2

CUANDO se detecte

Interdicción de mercaderías;

Tenencia; Traslado; Transporte.

SIN el respaldo documental que exige la AFIP para cada uno de ellos (Art. 40º inc. c) y e) LPT).

La AFIP deberá convocar inmediatamente a las fuerzas de seguridad, para la aplicación de las

siguientes MEDIDAS PREVENTIVAS

Secuestro de mercaderías.

MEDIDAS PREVENTIVAS – Art. 40º.2 Continuación

Informar al presunto infractor, acerca de las previsiones y obligaciones que establecen las leyes civiles y penales para el depositario;

PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN

El personal de seguridad, en presencia de dos testigos hábiles convocados para el acto, deberá:

Disponer las medidas de depósito y traslado de los bienes secuestrados, para asegurar una buena conservación, atendiendo a la naturaleza y características de los mismos.

FUNDAMENTOS

Desalentar y combatir el accionar de “piratas del asfalto”.

OBJETO DE LA NORMA

APLICACIÓN DE LA NORMA

Interdicción de mercaderías: implica la designación como depositario del propietario, transportista, tenedor o poseedor al momento de comprobarse el hecho.

Quedará librado al criterio de los funcionarios, la aplicación de las siguientes medidas preventivas

destinadas a retener la posesión o tenencia:

Secuestro de mercaderías: implica la designación como depositario de una tercera persona.

APLICACIÓN DE LA NORMA Continuación

Involucra los siguientes tipos de Transporte:Transporte comercial

Realizado por terceros (transportistas); Realizado por medios propios; Traslados interdepósito.

Significado de la expresión: “Sin el respaldo documental que exige la AFIP”

¿ Qué casos involucra ?: No existe el respaldo; Se constata la falsedad del documento; Incumplimiento de requisitos formales.

PROCEDIMIENTO – Art. 41º.1

PROCEDIMIENTO PARA APLICAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS

Todas las circunstancias relativas al hecho; Las manifestaciones que desee incorporar el contribuyente;

Deberán asentarse los hechos u omisiones en un ACTA DE CONSTATACIÓN, dejando constancia de

Los elementos de prueba; El encuadre legal de la conducta constatada; La citación a una audiencia de descargo.

PROCEDIMIENTO – Art. 41º.1 Continuación

PROCEDIMIENTO PARA APLICAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS

Se labrará conjuntamente con el Acta de Constatación (y se adjuntará a la misma), un INVENTARIO que detalle el estado en que se encuentran las mercaderías.

El Acta deberá ser firmada por los actuantes, y notificada al responsable.

En caso de urgencia, se fijará la Audiencia de descargo dentro de las 48 hs..

PROCEDIMIENTO – Art. 41º.1 Continuación

PROCEDIMIENTO PARA APLICAR EL DECOMISO

Una vez celebrada la Audiencia, el Juez Administrativo se pronunciará en un plazo no mayor a 2 días, pudiendo disponer:

El DECOMISO de las mercaderías, en cuyo caso la totalidad de los gastos serán a cargo del imputado; La revocación de la medida preventiva, librando en forma urgente la orden de devolución o liberación inmediata de las mercaderías, sin exigirle el pago de gasto alguno a la persona desapoderada.

NATURALEZA DEL DECOMISO

Es, claramente, una SANCIÓN (no una medida preventiva, como la interdicción y el secuestro).

A diferencia de los otros ámbitos en que también es aplicable esta sanción (aduanero, por ejemplo), en materia tributaria no es aplicada por el Poder Judicial, sino por un mero Juez Administrativo.

Puede ser aplicada, en forma conjunta y por la misma infracción, con las sanciones de Multa y Clausura.

PROCEDIMIENTO RECURSIVO – Art. 77º.1

DECOMISO – ETAPA ADMINISTRATIVA

Dicho Recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor a 10 días (reducido a 48 hs. en caso de urgencia).

La Resolución del Juez Administrativo será recurrible mediante RECURSO DE APELACIÓN

ADMINISTRATIVA

PROCEDIMIENTO RECURSIVO – Art. 77º.1 Continuación

DECOMISO – ETAPA JUDICIAL

Con efecto suspensivo del decomiso, y mantenimiento de la medida preventiva.

La Resolución de la Apelación Administrativa podrá recurrirse por RECURSO DE APELACIÓN

JUDICIAL ante los Juzgados en lo Penal Tributario (Capital), y Juzgados Federales (interior).

Debera ser interpuesto y fundado en sede administrativa dentro de los 3 días de notificada la resolución sancionatoria.

PROCEDIMIENTO RECURSIVO – Art. 77º.1 Continuación

La decisión del Juez respecto de la Apelación Judicial, será apelable al sólo efecto devolutivo.

DECOMISO – ETAPA JUDICIAL

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

DETERMINACION DE OFICIO PRESUNCIONES

DETERMINACION DE OFICIO

• Determinación de los Recursos de la Seguridad Social

Según Declaración Jurada determinada por contribuyente (Art. 11 LPT).

En forma directa, o

Mediante estimación o presunción.

Cuando corresponde el procedimiento de Determinación de Oficio?

• Ante la falta de presentación de la D.J., o

• Cuando resulte impugnable la D.J. presentada, por no representar la realidad constatada

Si la AFIP no posee elementos para establecer la existencia y cuantificación de la obligación tributaria

PRESUNCIONES

Por falta de suministro de datos

Por resultar insuficientes o inválidos los aportados

ó

Podrá efectuarse la estimación de oficio:

Sobre Base Presunta

(Debe fundarse en Hechos Ciertos o Indicios Comprobados y Coincidentes)

PRESUNCIONES Continuación

1. Prestaciones Personales a Terceros

2. Fecha de Ingreso del Trabajador

3. Socios de Cooperativas

4. Cantidad de Trabajadores y Remuneración incompatible con Actividad Desarrollada

5. Trabajadores comprendidos en Convenios Colectivos de Trabajo

1. PRESTACIONES PERSONALES A TERCEROS

Se presume, salvo prueba en contrario que la prestación personal que se efectúa a través de un trabajo para un tercero se efectúa en virtud de un contrato laboral pactado –expresa o tácitamente-

entre las partes.

PRESUNCIONES Continuación

2. FECHA DE INGRESO DEL TRABAJADOR

Cuando el empleador no realice la correcta registración del alta del trabajador, se

presume que la fecha de ingreso es anterior a la alegada por empleador.

PRESUNCIONES Continuación

La presunción deberá fundarse en pruebas o indicios, precisos y concordantes, que permitan inferir la fecha de inicio de la relación laboral.

3. SOCIOS DE COOPERATIVAS

Se presume que son empleados en relación de dependencia de quienes utilicen sus servicios para la consecución del objeto

principal de su propia actividad.

PRESUNCIONES Continuación

4. CANTIDAD DE TRABAJADORES O REMUNERACION INCOMPATIBLE CON

ACTIVIDAD DESARROLLADA

Se presume que la cantidad de trabajadores o remuneración son insuficientes

PRESUNCIONES Continuación

Cuando no se compadezcan con la realidad de la actividad desarrollada, y no se justifique

fehacientemente dicha circunstancia.

INDICES INDICATIVOS DE LA REALIDAD DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA

PRESUNCIONES Continuación

Consumo de gas, energía eléctrica, u otros servicios públicos.

Adquisición materias primas o envases.

Monto de servicios de transporte utilizados.

El valor del activo propio o ajeno.

El tipo de obra ejecutada

Superficie explotada y nivel de tecnificación.

Tiempo de ejecución y carácter de explotación.

INDICES INDICATIVOS DE LA REALIDAD DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA

PRESUNCIONES Continuación

Indicios meramente enunciativos.

Deberán emplearse indicios en forma razonable y uniforme.

Se aplicarán proyectando datos del mismo contribuyente de ejercicios anteriores o de terceros que desarrollen una actividad similar.

5. TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO, CONVENIOS COLECTIVOS DE

TRABAJO, PARITARIAS, LAUDOS, ESTATUTOS, O AGRUPADOS BAJO OTRA NORMATIVA DICTADA POR LA ENTIDAD QUE REGULE LA RELACIÓN LABORAL

Remuneración será la establecida en el Convenio Colectivo de Trabajo u otra normativa dictada por

entidad que regule la relación laboral

Proporcional a días y horas trabajadas según categoría del trabajador

PRESUNCIONES Continuación

ASPECTOS GENERALES

El contribuyente podrá desvirtuar las presunciones en el proceso de impugnación previsto en el Art. 11º de la Ley Nº 18.820.

No se podrán trabar embargos preventivos ni inhibiciones generales de bienes mientras no haya decisión firme en sede administrativa.

PRESUNCIONES Continuación

Ninguna de las presunciones podrán ser tenidas en cuenta por los jueces en lo penal a los fines de determinar la existencia de un delito.

ASPECTOS GENERALES

Continuación

Excepcionalmente, podrá determinar aportes y contribuciones omitidos en forma global.

Si AFIP no puede identificar los trabajadores involucrados

El empleador sólo podrá imputarlos a cuenta de contribuciones en oportunidad de presentar las

Declaraciones Juradas que identifiquen al trabajador.

PRESUNCIONES Continuación

PROBLEMA

DESOCUPACIÓN

EMPLEO NO REGISTRADO

47,20% (*)

12,10% (*)

(*) Fuente: Encuesta Permanente de Hogares – Indicadores socioeconómicos al 2º Trimestre de 2005 (Comunicado de Prensa del INDEC, del 27/09/2005).

DESOCUPACIÓN

ESTRATEGIA OFICIAL

Subsidios.

Planes sociales.

SOLUCIÓN A CORTO PLAZO

SANCIONES POR EMPLEO NO REGISTRADO

Multas – hasta 200% del tributo. Pena de Prisión – hasta 9 años. Clausura – hasta 5 días.

PRESUNCIÓN DE VENTA OMITIDA

PRESUNCIONES PREVISIONALES

EMPLEO NO REGISTRADO

ESTRATEGIA OFICIAL

Las empresas invierten

Se repotencia la actividad económica

Aumenta la recaudación tributaria

OTRA SOLUCIÓN

¿ SI PROBAMOS DISMINUIR LAS CARGAS SOCIALES ?

Mayor dinero para los trabajadores y empresas

Los trabajadores aumentan el consumo

EFECTOS