"ROLANDELLI ERNESTO A. H. Y OTROS c/ PETRECHELLI JOSE A. s/DESALOJO" Nº 9172CAPITAL – JUZG.CIV.Y COM.Nº 1 - DR. JUAN CARLOS

COGLIONESSE

///-RANA, 7 de febrero de 2017.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1.- Viene en apelación el auto que, bajo

apercibimiento de astreintes a favor de la actora, intima al Estado

Provincial a proveer un inmueble a los condenados a desalojar un

predio en el que reside un numeroso grupo familiar con niños y niñas

de corta edad, en el marco de una sentencia de desalojo dictada en

fecha 27/08/2012, que quedó firme el 24/04/2014 al declarar este

Tribunal -fs. 312/313- la caducidad de la segunda instancia. A fs.

308/309 la Sra. Representante del Ministerio Pupilar había solicitado

la suspensión del desahucio con fundamento en los tratados

internacionales constitucionalizados por nuestro país, sobre Derechos

Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros,

hasta tanto el Estado -provincial o municipal- a través de sus

organismos, proveyera una solución habitacional para los menores;

no obstante lo cual, a fs. 340 se decretó el lanzamiento con facultad

de requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar domicilio.-

2.- Siendo que el recurso versa sobre la

imposición de astreintes, previamente resulta oportuno efectuar un

relato de las numerosas actividades llevadas a cabo en la búsqueda

de una solución consensuada. A tal efecto, es menester retrotraerse

al comienzo de la intensa actividad desplegada por el magistrado

actuante en procura de la efectivización del pronunciamiento judicial,

dando intervención al Estado Provincial, a la Municipalidad de Paraná

y al COPNAF, para que se expidan al respecto. Como respuesta, la

Fiscalía de Estado -fs. 334/335- puso su asesoramiento y sus

estructuras -IAPV, Ministerio de Desarrollo Social- a disposición de la

familia afectada, haciendo saber que debían inscribirse como

postulantes a una vivienda. Mientras tanto, se requería el auxilio de la

fuerza pública para ejecutar el lanzamiento, fijado para el

02/12/2014.-

3.- Llegado ese día, el desahucio no

pudo materializarse por cuanto fue resistido por los demandados

apoyados por los vecinos, con la presencia de los medios radiales y

televisivos de la ciudad, suscitándose situaciones de alta tensión y

violencia, al punto de ser golpeado el oficial de justicia a cargo del

procedimiento. Fijada nueva fecha para el lanzamiento, el funcionario

judicial devuelve el mandamiento sin diligenciar, informando que al

llegar al lugar se encontró con los ocupantes del inmueble y unas

setenta personas más, manifestando que resistirían el desalojo hasta

las últimas consecuencias y apedreando a los agentes policiales

destacados para el trámite. Otro episodio que cabe mencionar es la

presentación, a fs. 350 y vta., del Defensor del Pueblo de la

Municipalidad de Paraná, ofreciendo intervenir para intentar un

acuerdo amigable con las partes, que fue rechazado a fs. 351 y

reiterado a fs. 371 por el a-quo, en función de la prohibición expresa

del art. 3º de la Ordenanza 8391 de dicho Municipio, disponiendo

notificar lo actuado a la Sra. Presidenta del S.T.J.E.R., al Procurador

General y al Defensor General de la Provincia.

4.- Arribados a este punto, frente a la

difusión mediática de los hechos y las declaraciones a favor de la

resistencia al desalojo efectuadas por un colectivo denominado

"Agrupación Evita" -ver fs. 402/410- el S.T.J.E.R. mediante Acuerdo

General Nº 14 respaldó lo actuado en primera instancia; por otra

parte, el Ministerio Público Fiscal, ya en fecha 10/02/2015, desestimó

a fs. 414 una denuncia de la parte actora sobre la intervención de

funcionarios nacionales y municipales en el caso. A todo esto, el

Centro de Mediación de la ciudad de Paraná formaliza en autos una

convocatoria a una reunión con las partes y sus letrados, la Fiscalía

de Estado, la Defensora de Pobres y Menores, el Ministerio de

Desarrollo Social, el COPNAF, la Municipalidad y el Defensor del

Pueblo de Paraná y la Agrupación Evita; mientras la accionante insta

el lanzamiento mediante un vehemente escrito -fs. 418/423- en el

que hace una reseña de todas las circunstancias que fueron

obstruyendo el cumplimiento de la medida judicial.

5.- La siguiente actuación relevante

consiste en una presentación del Sr. Defensor General de la Provincia,

fs. 443/444, y del propio demandado -fs. 445-, interesando

suspender el desalojo hasta tanto el Poder Ejecutivo Provincial y/o

Municipal brinden una respuesta habitacional a la familia a desalojar,

ante lo cual el Juzgado dispone a fs. 446 requerir al Superior

Gobierno que en el término de tres días acompañe la propuesta

referida. Así las cosas, la Fiscalía de Estado también peticiona la

suspensión del desahucio -fs. 449 y vta.- informando que existe la

posibilidad de reubicar a los demandados en un inmueble

recientemente expropiado por la Provincia, pero reiterando la

salvedad de que los interesados deben concretar la pertinente

inscripción. Notificado el demandado, peticiona una nueva prórroga a

fs. 453, que el juzgado tiene presente.

6.- Intimado nuevamente el accionado,

a fs. 457 manifiesta que acepta el ofrecimiento de un terreno por

parte del Gobierno Provincial y el Ministerio de Desarrollo Social y

solicita la suspensión del desalojo por tres meses a fin de concretar el

acuerdo; resolviendo el a-quo -previo traslado a la actora- conceder

hasta el día 27 de mayo de 2015 como plazo para desalojar el

inmueble objeto de litis y ordenar al Estado Provincial que en el

término de veinte días corridos brinde una respuesta habitacional

provisoria a fin de que la familia no quede en situación de calle, ver

fs. 460. Una nueva presentación de la Fiscalía de Estado obra a fs.

468 y vta., en la que da cuenta que hasta el momento no se ha

podido concretar una solución al problema habitacional de los

accionados, sin perjuicio de lo cual se continúa gestionando a tal fin.

Y a fs. 479 obra otro pedido de prórroga del demandado hasta el 27

de septiembre de 2015, al que la actora responde peticionando se fije

una audiencia de partes con la Fiscalía de Estado para acordar por

escrito un aplazamiento del desahucio, la que se lleva a cabo el 7 de

julio de 2015 -fs. 500- en la cual el demandado rechaza el

ofrecimiento de la actora de alquilar un inmueble a su costa, por el

tiempo necesario para tramitar los subsidios solicitados, fracasando la

misma. Previamente, a fs. 487/490, el Fiscal de Estado había

informado que, a través de dependencias del Ministerio de Desarrollo

Social de la Provincia de Entre Ríos, se propuso a la familia Petrechelli

proveerles materiales para la construcción de un módulo habitacional

y gestionar los gastos por un plazo temporal para una solución

habitacional provisoria, sin recibir respuesta de los interesados.

7.- Ante un nuevo pedido de

lanzamiento, el a-quo corre vista al Ministerio Pupilar, cuya

representante dictamina oponiéndose al desalojo, lo que suscita la

extensa resolución de fs. 506/510, en la que sin desconocer la

protección constitucional y convencional del derecho a la vivienda

como derecho humano, siendo que la sentencia de autos se

encuentra firme y consentida, el magistrado considera meramente

dilatoria la suspensión del desahucio pretendida por el Ministerio

Pupilar hasta que algún organismo del Estado pueda suplir las

necesidades de los menores, sin aportar ninguna solución concreta al

problema. Por ello, resaltando que la Constitución y el Código Civil y

Comercial protegen también el derecho de propiedad, entiende que

un derecho no puede ir, desmedidamente, en desmedro de otro

derecho, debiéndose compatibilizar ambos preceptos, destacando que

ante las propuestas realizadas por el Estado Provincial, el demandado

no realizó los trámites necesarios para recibir los subsidios, terrenos

y materiales ofrecidos, que le habrían solucionado el problema

habitacional; careciendo la aceptación de la propuesta de los efectos

necesarios para destrabar el otorgamiento de los subsidios ante la

repartición pública, por haber sido formulada dicha aceptación

únicamente dentro del expediente, lo que constituye una actitud de

desidia del accionado.

8.- Concluye señalando que, si bien el

accionado tiene derecho a una vivienda para sus hijos, esa vivienda

de ninguna manera puede ser la que se pretende desalojar, en

detrimento del derecho de propiedad de la actora, y ante el evidente

desinterés de los padres de los menores, la no aceptación de la oferta

actoral y la dilación en realizar los trámites señalados, entiende que

es el Ministerio Pupilar, en su representación promiscua, quien tiene

el deber de instar las acciones administrativas y judiciales a fin de

brindarles debida protección. Juzgando agotada la vía protectoria

ejercida desde el Juzgado, finaliza ordenando se haga efectivo el

mandamiento de desalojo en fecha 11 de diciembre de 2015, y que

sea diligenciado por el Ministerio Público Fiscal conjuntamente con el

Oficial de Justicia; e instando a la Sra. Defensora interviniente para

que, de considerarlo necesario, controle el procedimiento y en forma

inmediata arbitre los medios y/o acciones pertinentes y necesarias

para salvaguardar los intereses y derechos de los niños en situación

de vulnerabilidad, con noticia al COPNAF, al Estado Provincial y al

Estado Municipal.

9.- Tal decisorio, además del recurso de

apelación interpuesto por el demandado a fs. 520 y concedido a fs.

525, provocó el dictamen de la Sra. Defensora de Menores obrante a

fs. 511/513vta., en el que efectúa una serie de consideraciones

críticas respecto a las cargas que se le imponen en dicha resolución y

enumera las actividades llevadas a cabo en procura de la solución del

presente conflicto, destacando que no corresponde al Ministerio

Pupilar, sino al Poder Ejecutivo, garantizar a las personas en situación

de vulnerabilidad el acceso a una vivienda digna y, ante la falta de

respuesta e incumplimiento del Estado, es el órgano jurisdiccional el

que debe garantizar la tutela efectiva del derecho constitucional a la

vivienda y la observancia de los compromisos internacionales

asumidos por el Estado Argentino sobre el tema, solicitando se

ordenen medidas concretas para que en el plazo de veinte días el

Estado Provincial, el Estado Municipal y el COPNAF, den una respuesta

habitacional que garantice el acceso a una vivienda digna a las

familias que se pretende desalojar.

10.- A fs. 528 se declara la deserción

del recurso de apelación interpuesto por el demandado por no haber

expresado agravios y se ordena notificar a la Defensora de Pobres y

Menores a fin de que arbitre los medios y/o acciones necesarias para

salvaguardar los intereses de los niños; quien a fs. 529 reitera su

anterior presentación en el sentido que no corresponde al organismo

que representa dar una solución al problema de autos, sino al Poder

Ejecutivo. Ya en el mes de febrero del corriente año 2016, la parte

actora solicita se suscriba el mandamiento de lanzamiento, se oficie al

Procurador General del Poder Judicial para que informe la fecha en

que llevará a cabo la diligencia y a la Policía de la Provincia para que

preste el pertinente auxilio de la fuerza pública, lo que así es

ordenado a fs. 535.

11.- La continuación del proceso se

materializa en la presentación de la parte actora que lleva cargo de

fecha 21/04/2016, en la cual informa que el mandamiento de

desahucio se encuentra desde hace más de dos meses a disposición

del Ministerio Fiscal sin que dicho órgano cumpla la manda judicial,

solicitando se oficie al mismo para que en el plazo perentorio de cinco

días informe día y hora en que procederá a cumplir la orden y

haciendo saber que, vencido dicho plazo sin lograr el objetivo,

promoverá acciones de daños y perjuicios por denegación de justicia

contra el Estado Provincial y los funcionarios que los han generado.

Corrida vista de lo manifestado al Ministerio Fiscal, a fs. 544 se

expide su representante exponiendo que no corresponde emitir

dictamen ni ser sujeto de intimación alguna.

12.- Sin actividad en el expediente

hasta el mes de junio del corriente, el Sr. Fiscal Auxiliar acompaña

informe de la Fiscalía de Estado comunicando que la familia a

desalojar no activó ninguno de los resortes institucionales a su cargo

para poner en práctica alguna de las soluciones habitacionales

ofrecidas, por lo que llevaría a cabo el lanzamiento el día 28/09/2016,

solicitando se notifique al Sr. Fiscal de Estado, a la Ministra de

Desarrollo Social, a la Directora del COPNAF y al Defensor General de

la Provincia, para que, con antelación a dicha fecha, arbitren los

medios a fin de procurar la solución habitacional a quienes deben ser

desalojados, según así se verifica en las actuaciones obrantes a fs.

545/547.

13.- En este estado se llega al

resolutivo objeto del recurso en tratamiento, obrante a fs. 548/550,

en el cual se hace mérito de los intentos, frustrados por más de un

año y medio, de llevar adelante el desalojo ordenado y

especialmente, del hecho que la familia a desalojar no activó ninguno

de los ofrecimientos para modificar la situación, tales como: subsidio

para alquilar una vivienda mientras se le daba una solución al

problema, la entrega de un terreno cerca del lugar y material para

construir otra vivienda; más el ofrecimiento de la actora de alquilarles

un inmueble mientras se concretara lo anterior. En consideración del

tiempo trancurrido desde la última resolución y entendiendo que el

plazo otorgado fue más que suficiente para intentar encontrar una

solución habitacional a la familia de marras la que, más allá de

reclamos mediáticos, no aceptó ni realizó gestión alguna

efectivamente dirigida a ese fin, sumado a la inacción del Ministerio

Pupilar, con cita del precedente de la Sala Civil del S.T.J.E.R., en un

caso similar al presente, (cfr. autos: "Franco de Moine Elsa c/ Galetto

Gloria y otro - Sumario - Ejecución de sentencia y honorarios s/

Incidente de desocupación s/ Incidente de nulidad", Nº 9156,

12/8/2014); el a-quo resolvió intimar al Estado Provincial para que en

el plazo de veinte días corridos pusiera a disposición del Juzgado un

inmueble provisorio en forma transitoria, para dar albergue a la

familia si lo necesitare al momento del desahucio, bajo apercimiento

de astreintes a favor de la actora, fijados en Pesos Tres mil

($3.000,00) diarios hasta dar debido cumplimiento a la medida.

14.- El memorial recursivo de la Fiscalía

de Estado, que corre a fs. 556/559vta., comienza señalando que el

conflicto de autos es de neto corte privado y ajeno al Estado

Provincial, mediando una resolución judicial firme a favor del derecho

de propiedad de la parte actora, cuya ejecución se ha visto

comprometida por la presencia de menores, sujetos de la mayor

protección y amparo; y si bien la cuestión no le resulta indiferente

-prueba de ello son los numerosos aportes propuestos para la

solución y las gestiones administrativas realizadas- no es fácil ni

exento de inconvenientes proveer un inmueble en condiciones para

toda la familia del accionado; máxime considerando que, como ha

sido reconocido por el propio sentenciante, la familia del demandado

no aceptó ni realizó gestiones administrativas para ayudar a

encontrar una solución, y ello impide compeler al Estado en la forma

en que se lo ha hecho en la anterior instancia.

15.- Desde un principio cuadra señalar

que los agravios de la apelante se circunscriben a la imposición de

astreintes, desplegando su primera crítica respecto a la suma fijada

en tal concepto, calificándola de infundada, desproporcionada y muy

lejos de toda razonabilidad, al punto de desbaratar cualquier vía de

solución. Agrega que, en caso que no pudiera cumplirse la obligación

en el plazo fijado y se aplicaran las astreintes, resultaría un

desplazamiento patrimonial exorbitante a favor del beneficiario y a

cargo de todos los contribuyentes entrerrianos, sin asidero legal y

fuera de toda previsión presupuestaria, basado sólo en la

discrecionalidad del juzgador, citando fallos de la CSJN sobre la

provisionalidad de la sanción, la inaplicabilidad de los principios de la

cosa juzgada y la preclusión, así como la posibilidad de su revisión,

cese o reajuste a partir del ulterior cumplimiento de la obligación.

16.- En otro orden de ideas, censura el

hecho que el sentenciante, luego de despachar el desalojo, admitió la

intervención del COPNAF, la Municipalidad de Paraná y el Estado

Provincial, aunque en oportunidad de solicitar el primero información

y plazo para adoptar alguna medida, no hizo lugar juzgándolo

improcedente y posteriormente le endilgó al organismo que tome las

medidas, para luego librar mandamiento de desahucio y facultar la

actuación como gestora de la abogada de la actora; desechando

también el ofrecimiento voluntario del Defensor del Pueblo de la

Municipalidad de Paraná para mediar en el conflicto. Añade que la

resolución de fs. 506/510 revela el inconducente y confuso

desempeño del juzgador, que no terminó allí, sino que concluyó con la

intimación objeto del presente recurso, de conseguir y entregar un

inmueble para vivienda de la familia del demandado en un tiempo

perentorio bajo apercibimiento de astreintes, a pesar de reconocer

todas las opciones propuestas por el Estado de cuya frustración no es

responsable; agrega que la decisión cuestionada importa invasión de

esferas de competencia ajenas al Poder Judicial, con citas de doctrina

y jurisprudencia.

17.- Como corolario de su planteo,

reitera la apelante que las sanciones conminatorias son a todas luces

desproporcionadas y carentes de toda lógica, en función de no haber

demostrado una conducta contumaz o negligente, prestando en todo

momento colaboración y compromiso para encontrar una justa

composición del conflicto. Insiste en la necesidad de interpretar

prudentemente la expresión referida al caudal económico de quien

debe satisfacer las astreintes dentro del marco de la equidad, para

finalizar peticionando se deje sin efecto la sanción o en todo caso se

disminuya su monto, introduciendo la cuestión federal para la

hipótesis de una decisión desestimatoria de sus pretensiones.

18.- Contesta la parte actora a fs.

567/569, destacando una vez más el retardo de justicia incurrido en

esta causa, cuya responsabilidad atribuye al Ministerio Fiscal, al Jefe

de Policía, a la Defensora de Pobres y Menores y al Estado Provincial,

siendo la única víctima el propietario del inmueble, indisponible desde

hace más de dos años. Frente a la afirmación que el Estado no es

parte del conflicto, sostiene que es el Estado el que firmó los tratados

internacionales sobre los que se funda la oposición al lanzamiento y el

que debe proporcionar una vivienda a los desalojados para poder

efectivizar la sentencia. Señala que no es cierto que el

pronunciamiento en crisis le hubiera impuesto brindar una vivienda a

los intrusos en tiempo exiguo, ya que textualmente ordena poner a

disposición del Juzgado un inmueble provisorio, en forma transitoria,

para albergar a la familia si lo necesitare al momento del desahucio.

En cuanto a la imposición de las astreintes, destaca su finalidad de

forzar el cumplimiento de una decisión judicial, ampliamente

justificadas en el caso, ya que han sido los organismos del propio

Estado -Defensoría, Ministerio Fiscal- los que se han negado

reiteradamente a ejecutarla; y el monto es apropiado dado el tiempo

transcurrido por su impericia.

19.- Ya en Alzada, a fs. 613/614 se

pronuncia la Sra. Defensora de Pobres y Menores, propiciando

confirmar el resolutivo apelado en cuanto al fondo de lo decidido, en

el sentido que el Poder Ejecutivo debe dar respuesta habitacional a la

familia demandada; aunque destacando que, contrariamente a lo allí

manifestado respecto a su intervención en este proceso, ha

desplegado numerosas actividades en procura de obtener a la mayor

brevedad una vivienda para el grupo familiar a desalojar; agregó a fs.

578/612 copias de lo actuado, concretamente: solicitudes cursadas a

la Secretaría de Derechos Humanos, Salud y Educación y a la

Secretaría de Desarrollo Social, ambas de la Municipalidad de Paraná;

a la Presidencia del CoPNAF; a la Coordinación de Programas

Específicos del CoPNAF; al Instituto Autárquico de Planeamiento y

Vivienda y al Ministerio de Desarrollo Social de la

Provincia. Asimismo, adjuntó acta de la audiencia -fs. 612- celebrada

en el mes de mayo de 2016 en la Defensoría de Pobres y Menores,

con dos integrantes de la familia a desalojar, en la que se les hizo

saber la respuesta del I.A.P.V., cuya copia obra a fs. 588, donde

comunica que los mismos deben presentarse en sus oficinas con el

detalle de la documentación que deben acompañar para inscribirse en

sus programas.

20.- A su turno -fs. 616 y vta.- se

expide la Sra. titular del Ministerio Público Fiscal, señalando

inicialmente que su intervención carece de fundamento legal por

cuanto en autos se debaten cuestiones estrictamente patrimoniales y

de neto corte privado; no obstante lo cual, comparte la postura de la

Fiscalía de Estado en orden a la revocación de la imposición de

astreintes, sanción que, en todo caso, debiera aplicarse al

demandado.

21.- Así expuestas las posiciones

partiales y de los ministerios públicos, liminarmente resulta oportuno

delinear un concepto de las astreintes, que la mayoría de la doctrina

nacional con los hermanos MAZEAUD, define como "una condena

pecuniaria pronunciada por el juez cuya finalidad es vencer la

resistencia de un deudor y llevarlo a ejecutar una decisión judicial";

en tanto Aída KEMELMAJER junto a ALTERINI - AMEAL - LOPEZ

CABANA las conceptúan como "condenaciones conminatorias de

carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple un

deber jurídico impuesto en una resolución judicial" (cfr. "Código Civil

y Normas Complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencial",

Director: BUERES Alberto - Coordinadora: HIGHTON Elena, Ed.

Hammurabi 2004, Tº 2A, pág. 579 y sus citas).

22.- Sigue ilustrando KEMELMAJER que

otra importante corriente, a la que adhiere, distingue dos etapas: en

la primera, que nace con la decisión judicial que impone la condena

por la cual se hace saber al demandado cual será "el precio" de su

resistencia, la astreinte es eminentemente conminatoria y ostenta

ciertas diferencias con la multa o sanción civil, ya que mientras ésta

una vez impuesta es inmodificable, la astreinte es precaria,

provisional y meramente instrumental; así, mientras la multa se

aplica a una conducta ya acaecida, la astreinte persigue que en el

futuro el deudor deje de resistir. En la segunda etapa, es

sancionatoria y opera cuando el obligado, pese a la conminación, no

cumple; en este caso, ya no existe una mera coacción psicológica

sino una estricta sanción, traducida en la directa aplicación de lo que

hasta ese momento constituyó sólo una amenaza. Añade la

mencionada tratadista que la finalidad de la astreinte como medio

compulsivo es consagrar el valor eficacia en el proceso y evitar la

desobediencia a mandatos judiciales, que atenta contra el poder de

imperio de los magistrados; presiona y castiga para que se cumpla

con una decisión judicial, por lo tanto es accesoria de ella y cesa con

la extinción de la obligación principal impuesta por aquella decisión

(Ob. cit. págs. 579/581).

23.- La otra cuestión a dilucidar en la

especie, es la legitimación pasiva, es decir, a quienes pueden

imponerse astreintes. El art. 666 bis del Código Civil de Vélez

Sársfield -incorporado por la Ley 17.711- no se refería a las partes

del proceso, por lo que la doctrina interpretaba que era factible su

imposición a otras personas que, aunque no fueran parte, debían

cumplir obligaciones impuestas en un procedimiento, citando como

ejemplo la hipótesis de un tercero que, en razón de un embargo, no

debe pagar directamente a su acreedor sino consignar en el

expediente; otro que debe producir una prueba informativa, etc. Por

su parte, el art. 37 del CPCC de la Nación, cuyo texto fue copiado

literalmente en el art. 34 del CPCCER por la Ley 9776, establece que

estas sanciones conminatorias -como las llama- se imponen a las

partes, y a terceros en los casos que la ley establece, aunque la

doctrina sostiene que, frente a la discrepancia entre ambas normas,

en materia de legitimación debe prevalecer el código de fondo (cfr.

KEMELMAJER Aída, ob. cit. págs. 584/585).

24.- Llegados a este punto, frente a la

modificación introducida por el Poder Ejecutivo Nacional al art. 804

del Cód. Civil y Comercial de la Nación, incorporando un párrafo de

dudosa constitucionalidad que dispone que "la observancia de los

mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por

las normas del derecho administrativo", se reaviva la polémica

surgida en torno a la interpretación del derogado art. 666 bis, en la

que prevalecía el criterio que admitía la imposición de astreintes al

Estado, aunque con limitaciones, tales como que no podían ser

impuestas en caso que la orden judicial importare convertir al

magistrado en administrador, por ej. obligar a la Municipalidad a abrir

o no una calle; por lo cual las sanciones conminatorias deben ser

analizadas no tanto en función del sujeto, sino del tipo de deberes a

cuyo cumplimiento se dirigen (cfr. KEMELMAJER Aída, ob. cit. págs.

585/586).

25.- Sobre el punto, ya con el nuevo

código de fondo vigente, sostiene prestigiosa doctrina que el

agregado al que nos referimos resulta a todas luces improcedente y

fuera de lugar porque desconoce la unidad del plexo normativo; y

además porque, ante la reticencia o la desobediencia a una orden

judicial, sea quien fuere, la aplicación de una u otra rama del derecho

no puede impedir al órgano judicial buscar el camino para lograr el

cumplimiento de lo dispuesto y de ese modo vencer la resistencia

injustificada. (cfr. COMPAGNUCCI DE CASO Rubén, en "Cód. Civ. y

Comercial de la Nación Comentado" Directores: RIVERA Julio-

MEDINA Graciela, Ed. La Ley 2014, Tº III, pág. 168). En igual sentido

se ha afirmado que esta norma deja sin imperio a los jueces frente a

la inobservancia de los mandatos judiciales impartidos a las

autoridades públicas, siendo una expresión más de la tentativa de

alejar a los funcionarios estatales de las reglas generales que imperan

para cualquier persona. (cfr. ALFERILLO Pascual, en "Trat. de Derecho

Civil y Comercial" Director: SANCHEZ HERRERO Andrés, Ed. La Ley

2016, Tº II pág. 178).

26.- En este mismo orden de ideas se

conoció un ajustado pronunciamiento judicial que, estando ya vigente

el actual código, impuso astreintes al Gobierno de la Provincia de

Mendoza, fundado en varios comentarios doctrinarios, entre ellos el

ya citado del Dr. Compagnucci de Caso. Se mencionó también la glosa

del Dr. Ossola al art. 804 en el Código de Lorenzetti, en el que señala

que la finalidad perseguida por el último párrafo agregado a dicha

norma "es remitir la aplicación de sanciones conminatorias al Estado

y a sus funcionarios a un eventual código contencioso administrativo,

el que por no existir actualmente, torna necesaria la remisión a los

códigos procesales civiles y comerciales nacionales o provinciales...".

Finalmente se citó la interpretación que de esta norma efectuó el Dr.

Ramón Pizarro en la conferencia dictada el 26/6/2015 en el marco de

la Diplomatura del Cód. Civil y Comercial que dicta la Facultad de

Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo; concluyendo el fallo que

"no se advierte la fundamentación jurídica que permitiría entender

-hasta tanto exista una norma administrativa específica que rija la

materia en el ámbito provincial- que el Poder Ejecutivo Provincial y/o

sus funcionarios, puedan quedar excluidos de la imposición de

sanciones conminatorias frente a la reticencia en el cumplimiento de

una manda judicial... con vértice en el sistema republicano de

gobierno, consagrado en la Const. Nacional, la Const. Provincial y las

leyes que rigen la materia" (cfr. Trib. Gest. Asoc. Nº 1 Mza. in re

"Pellizzoni Erica Anahí c/ Prov. de Mendoza s/ Acción de Amparo",

6/8/2015, LLGran Cuyo nov.2015, pág. 1083 con nota de José L.

Correa; cita online AR/JUR/26969/2015).

27.- Dicho lo que antecede, queda claro

que el hecho que en la especie el obligado por el mandato judicial no

sea parte en el conflicto resulta absolutamente irrelevante para la

imposición de astreintes si ello así correspondiere; más no es esta la

situación que se presenta en autos. En efecto, y tal como afirma la

apelante en sus agravios, no es el Estado el responsable de la

frustración de cada una de las propuestas formuladas, cuyos

organismos han ofrecido todo tipo de alternativas para brindar una

solución habitacional al grupo familiar a desalojar; sino que han sido

los propios integrantes de ese grupo quienes no adoptaron la

conducta adecuada y necesaria para poder ser incluidos como

beneficiarios de las propuestas habitacionales que les fueron

ofrecidas, consistente en inscribirse en los planes que el Estado

desarrolla a esos efectos; limitándose en cambio a encerrarse en una

resistencia mediática a la desocupación del inmueble. Y esta

circunstancia, que ha sido descripta en los considerandos anteriores,

se erige en obstáculo para imponer una conminación al órgano estatal

dirigida a cumplir un deber cuyos obligados principales son los

demandados.

28.- También es del caso reparar en

una cuestión no menor que es imposible soslayar, frente al imperativo

mandato previsto en el último párrafo del art. 10 del nuevo Cód. Civil

y Comercial, según el cual el juez debe ordenar lo necesario para

evitar los efectos del ejercicio abusivo de los derechos o de la

situación jurídica abusiva; disposición que, impuesta como principio

general, tiene como consecuencia que su influencia se proyecta

genéricamente a todo el sistema de derecho privado y las cuestiones

relacionadas con el ejercicio de derechos particulares deben ser

juzgadas conforme a este criterio, que actúa como límite interno (cfr.

LORENZETTI Ricardo, en su "Cód. Civ. y Comercial de la Nación

Comentado", Ed. Rubinzal Culzoni 2014, Tº I, págs. 57/60;

ídem: HIGHTON Elena, "Título Preliminar del Código Civil y Comercial.

Principios Generales del derecho argentino", en Rev. Derecho Privado

y Comunitario- Claves del Código Civil y Comercial, Ed. Rubinzal

Culzoni 2015, págs. 11 y sigtes.; DABOVE María I. en "Cód. Civ. y

Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado" dirigido

por GARRIDO CORDOBERA - BORDA - ALFERILLO, Ed. Astrea 2015,

Tº 1, pág. 13).

29.- Esto trae a colación, visto que la

cuestión no ha sido planteada de modo directo por la apelante, la

diversidad de opiniones que se han suscitado acerca de si es posible

analizar de oficio por los jueces si las partes han ejercido sus

derechos regularmente o de modo abusivo. Sobre el punto esta Sala

ha tenido oportunidad de manifestarse, sosteniendo que el acto

abusivo viola el ordenamiento jurídico, por lo tanto es un acto ilícito,

contrario a derecho; y además el párrafo final del art. 10 C.C.yC.

parece superar definitivamente la postura de quienes se oponen a la

intervención oficiosa de los jueces en la materia; agregando sobre la

aplicación de oficio de la norma adecuada, pese a haber sido invocada

por las partes, que el juez no sólo no está obligado por la

fundamentación legal que invocan las partes, sino que aún en

ausencia de ella, es su deber hacer aplicación de las normas que

considere pertinentes, en razón del principio iura novit curia, que le

otorga la facultad de suplir el encuadramiento erróneo en que

pudieran haber incurrido las partes, sin alterar los términos de la

relación procesal (cfr. esta Sala in re "Sociedad Anonima Entre Ríos c/

Velez Veronica Constanza y otro s/ Ordinario", Nº 8827, 21/11/2013.

En sentido afirmativo, con quienes coincidimos, especialmente

teniendo en cuenta la forma como se impone en el nuevo Código Civil

y Comercial, antes descripta, se han pronunciado: VENINI Juan C. "El

abuso del derecho y su aplicación de oficio por los jueces" J.A. 1980-

III, pág. 780; WAYAR Ernesto C. -GONZALEZ DE PRADA María V., "La

función creadora del juez: aplicación de oficio de la teoría del abuso

del derecho", E.D. 124 pág. 440; CSJ Santa Fe, 26/6/1991, L.L.

1991-D pág. 349; citados por TOBIAS José, en "Código Civil y

Comercial Comentado - Tratado Exégetico", dirigido por ALTERINI

Jorge H., Ed. La Ley 2015, Tº I, pág. 69). Por otra parte, si bien la

recurrente no lo ha manifestado expresamente, ha señalado en forma

concreta la actitud infundadamente intransigente del demandado y su

grupo familiar.

30.- Sentado lo que antecede, ya

ingresando en el análisis concreto del tema, nos centramos en el

segundo párrafo del art. 10, que brinda el concepto de lo que debe

entenderse como ejercicio abusivo de los derechos, considerando tal

al que es "contrario a los fines del ordenamiento jurídico, o el que

excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas

costumbres". Examinada bajo este prisma la posición del demandado,

parece evidente que la misma encuadra en esa definición legal,

puesto que su ya comentada actitud de no inscribirse en los planes

habitacionales ni aceptar ninguna de las propuestas de solución que

le fueron ofrecidas, encerrándose en una resistencia mediática a la

desocupación del inmueble sin dar explicación valedera alguna sobre

el motivo de tal obstinación, excede indudablemente los límites

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres y se

torna arbitraria. Por lo tanto, no es merecedor de la protección legal.

31.- Finalmente, cabe destacar que

este Tribunal se ha pronunciado en numerosos juicios de desalojo de

inmuebles donde convivían menores con las personas a ser lanzadas,

y en todos los casos se dispuso llevar adelante el desahucio con el

recaudo de dar intervención a los organismos minoriles.

Esencialmente, se ha dicho que:

"...La Cámara I de Apelaciones del

Depto. Judicial de San Nicolás de los Arroyos... se enrola en la

jurisprudencia que define cuál es la función que deben desempeñar

los representantes del Ministerio Pupilar en juicios como éste. Y ha

dicho que se ciñe a verificar que los niños, niñas y adolescentes no se

vean privados de su derecho a una vivienda; reitera el concepto de

obligados "escalonados" anteriormente mencionado: la vivienda

deberá ser proporcionada primero por sus progenitores y restantes

obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de éstos de

garantizarles tal derecho, se acudirá a las autoridades administrativas

competentes. Es por ello que, con carácter previo a concretarse el

mandamiento de desahucio y a fin de no infringir los derechos de los

menores ocupantes del inmueble cuyo desalojo se confirma, una vez

devueltos los autos por parte de la Alzada al Juzgado de radicación

originaria, deberá su titular urgir las medidas que fueren menester

con el objeto de que (según las facultades conferidas por la ley

13.298 y sus modificatorias leyes 13.634, 13.645 y dec. reglam.) el

órgano administrativo arbitre las medidas necesarias para su

adecuada protección y asistencia, a cuyo efecto se adjuntará copia de

la presente y de la sentencia dictada en primera instancia (Tribunal

cit. RSD -39-11-, fº 201, sentencia del 12/04/2011; en el mismo

sentido: CNCiv. sala H 15/11/2.010, Revista El Derecho, 20 de mayo

de 2011). La sentencia comentada culmina subrayando que la

resolución dictada en el actual estado de la causa, esto es, previo a la

efectivización del desalojo, no violenta derecho constitucional alguno

por cuanto ello no ha sido acreditado, y en lo que respecta a los

menores, podrá el Ministerio Pupilar solicitar al momento de ejecución

del desahucio que se lleven a cabo los procedimientos tendientes a

proteger los derechos de los menores que estén involucrados en un

tiempo razonable, sin que implique despojar de contenido a la

decisión o tornarla meramente ilustrativa, convirtiéndola en una no

deseada sentencia que cumpla funciones meramente decorativas y

por fuera de la comunicación que pudiera realizarse al órgano

administrativo correspondiente (Consejo de Protección de los

Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), concluyendo el citado

autor que "el alcance de una sentencia de desalojo firme e irrevisable

(pasada en autoridad de cosa juzgada) por haber sido alcanzada por

los tintes propios de la inimpugnabilidad, produce efectos aún contra

aquellos a quienes no se identificó en la diligencia del acto

notificatorio que anoticia el traslado de la demanda, y aunque los

mismos sean menores de edad".

"No obstante, en observancia e

interpretación de normas emanadas desde la cúspide del Ministerio

Público Nacional y Provincial (DGN 119/08 en la Nación; Procuración

General de la SCJBA, Res. 452/10) los jueces han interpretado que

para el momento de concretarse el diligenciamiento del mandamiento

de desahucio debe haberse verificado haberse dado debida

intervención a los órganos administrativos estatales, que operen

como red de contención y tutela de los derechos inalienables de los

menores, sin que ello implique ni habilitar la desobediencia de la

sentencia favorable de desalojo ni tampoco relevar a los progenitores

y/u obligados alimentarios de su deber primario y preferente respecto

de sus hijos, cual es el de procurarles una vivienda, ámbito propio,

primario, e infungible para que todos los restantes derechos que la

profusa legislación de la Niñez y la Adolescencia para ellos contempla

hallen debido resguardo y concreción" (ver puntos 27 y 28 Nicolás E.

Aparisi. LA LEY. Doctrina Judicial - Procesal Año V Número 4 - mayo

2013. pág. 11/18)".

"Por otra parte la referida sentencia

pero desde la óptica del derecho internacional aplicable con fuente en

los tratados de derechos humanos de los que la República Argentina

es parte ha sido analizada en un artículo titulado: "El derecho de los

niños, niñas y adolescentes frente al desalojo. Sobre el procedimiento

adecuado desde el derecho internacional por Gabriela Yuba en

REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LAS PERSONAS- LA LEY AÑO

V- NÚMERO 6 - JULIO 2013. pág. 75/77, en el que la autora luego de

analizar la participación que se dió durante el trámite del proceso a

los Organismos administrativos y judiciales involucrados en la

cuestión atinente a menores destaca que: "...la intervención queda

restringida para que desde el ámbito administrativo se adopten las

medidas necesarias para la protección de los intereses de los

menores de edad y no en perjuicio de la parte contraria" agregando

que: "Esto implica que no resultan incompatibles la realización del

derecho del particular en el reclamo respecto del inmueble (conforme

derecho), con la garantía que le es debida a los niños, niñas y

adolescentes para su protección integral. La intervención que se

requiere de los Defensores de Menores en aquellos procesos donde se

ordene el desalojo y donde estén comprometidos los derechos de

NNA, es al sólo efecto de que se garantice su protección integral,

arbitrando los medios necesarios, para que la misma no se torne

ilusoria".

"Todo ello, conforme la normativa

nacional e internacional, de acuerdo también con las instrucciones

que impartiera la DGN (Resol. DGN nro. 1119/2008) para luego de

referir a los diferentes Tratados Internacionales que resguardan el

derecho a la vivienda, incorporados a la Constitución por el art. 75

inc. 22 citando la autora el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales art. 11 primer párrafo, la

Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); la Convención

para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art.

5); la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer (art. 14); la Convención sobre los

Derechos del Niño (art. 27); la Declaración Americana sobre

Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) y la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (art. 26)".

"Para concluir en apoyo a lo resuelto

por la Cámara Civil Sala "E" que: "La intervención de los Defensores

de Menores en casos como el presente, está orientada a verificar que

los NNA no estén privados de su derecho a la vivienda, que debe

serle proporcionada en primer término por sus padres y obligados

alimentarios y ante la imposibilidad de garantizarlo, deben recurrir a

las autoridades competentes. La garantía respecto a la realización de

los derechos de los NNA está dada por el respeto de las normas, y

procedimientos conforme los estándares de Derecho Internacional de

DH, sin que ello implique incompatibilidad entre lo reclamado por un

particular (por ejemplo) conforme derecho y el derecho a la vivienda

del que son merecedores los niños, para su desarrollo integral".-

"Lo expuesto entiendo sirve de

fundamento suficiente como para observar que previo al desahucio y

con cierta anticipación debe darse obligatoria participación por parte

del Juzgado de Primera Instancia a la Sra. Defensora de Menores

correspondiente y al Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la

Familia (COPNAF) conforme lo dispone el título III arts. 24 y 25 de la

ley 9861 (B.O. 10/9/2.008) a cuyo efecto se acompañará copia de la

presente resolución y demás documentación relativa a la subasta del

inmueble habitado por los menores". (Los seis párrafos transcriptos

en este Considerando Nº 31 corresponden al fallo dictado por esta

Sala in re "Herrera Marcelo Fabian c/ Goroz Juan Alberto s/ Medida

cautelar de prohibición de innovar", Nº 8914, 13/08/2013; entre

otros casos resueltos en el mismo sentido, tenemos: "Centurion Jose

Carlos y otros c/ Kauz Maria Elena s/ Desalojo" Nº 9697, 28/06/2016;

"Churruarin Alicia Susana Lujan c/ Martinez Guadalupe s/ Desalojo",

Nº 9049, 24/10/2016, en el que se citaron pronunciamientos de la

Corte Suprema de la Nación, in re "Escobar", 1/8/2013, cita online:

RC J 14167/13, mencionado asimismo por la Excma. Sala Civil del

STJER in re: "Franco de Moine Elsa J.C. c/ Galetto Gloria Ma. T y otro

s/ Incidente de desocupación", Nº 7159, 9/5/2016).

Al respecto cabe destacar que en autos

ya se ha dado amplia intervención a los organismos estatales

mencionados, tal como surge de la reseña efectuada

precedentemente.

Por todo lo expuesto, oídos los

Ministerios Públicos,

SE RESUELVE:

1º) Hacer lugar al recurso de apelación

interpuesto a fs. 553 por la Fiscalía de Estado, contra la resolución de

fs. 548/549 en lo que ha sido materia de agravios y,

consecuentemente, dejar sin efecto el apercibimiento de imponer

astreintes al Estado Provincial.

Regístrese, notifíquese y en estado

bajen, sirviendo la presente de suficiente y atenta nota de remisión.

OSCAR DANIEL BENEDETTO EDUARDO ROMEO CARBÓ

Existiendo mayoría, la Sra. Vocal Dra. Graciela Aída

Basaldúa hace uso de la facultad de abstenerse de emitir voto de

conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del C.P.C. y C.

GRACIELA AÍDA BASALDÚA

Se registró. Conste.

MARIA CLAUDIA FIORESecretaria de Cámara