AUTOS: Nº 7728 - ANDERSON JUAN ANIBAL Y OTROS C/...

PODER JUDICIAL CAMARA II - SALA III PARANA - PCIA. ENTRE RIOS

AUTOS: Nº 7728 - "ANDERSON JUAN ANIBAL Y OTROS C/ GIPLER

JUAN JOSE Y OTROS S/ SUMARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS)" -

____________________________________________________

A C U E R D O :

En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los

VEINTISEIS días del mes de Agosto del año dos mil

dieciseis, reunidos los Sres. Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda

de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. Valentina Ramirez Amable

-Presidente a cargo-, Andrés Manuel Marfil y Alicia Cecilia Olalla, para

conocer del recurso de apelación interpuesto en los autos: "ANDERSON

JUAN ANIBAL Y OTROS C/ GIPLER JUAN JOSE Y OTROS S/

SUMARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS)" Nº 7728, respecto de la

sentencia de fs. 519/536. De conformidad con el sorteo de ley

oportunamente realizado, -art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá

efectuarse en el siguiente orden, Dres. Marfil, Ramirez Amable y Olalla.

Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente

cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Dr. Andrés Manuel

Marfil dijo:

1.- Recursos a tratar:

Que viene a este Tribunal la presente causa a fin de dar

respuesta a los siguientes recursos:


a) del codemandado, Luis Edgardo Paredes (fs. 552)

b) de la actora (fs. 543)

c) arancelario por considerarlos bajos de los Dres.

Sergio Daniel Castrillón y Luis María Hormaechea (fs. 541)

Que los agravios fueron expresados a fs. 558/559 vta.

y 561/565 vta. y contestados respectivamente a fs. 567/568 y 570/571

vta. La apelación arancelaria se fundó con la interposición del recurso.

2. Los antecedentes del caso.

Juan Aníbal Anderson, Ana Cristina Arévalo y Eduardo

Anibal Anderson promovieron demanda por daños y perjuicios contra los

demandados Juan José Gipler -conductor y titular registral de la

camioneta Chevrolet dominio UCV-089- y Luis E. Paredes - conductor del

camión Mercedes Benz 1518 dominio TCA-347 con acoplado UXH-363-.

En el promocional se indicó que el día 13/05/2004 el

actor -siendo menor en la ocasión- junto a su hermana y a una amiga de

ésta se dirigían desde Tacuaras Ombú a La Paz con el Sr. Juan J. Gipler,

en calidad de terceros transportados en la camioneta del demandado.

Que circulaban por la ruta provincial Nº 1, km. 10 y al llegar a la curva

donde vive la familia Cosi y ver que venía un camión aparentemente por

la mano contraria alerta al conductor de la camioneta y luego recuerda

que se despertó en el Hospital de La Paz, siendo trasladado luego a la

Clínica Mayo donde fue intervenido.

Que como corolario del accidente el actor quedó con


secuelas invalidantes. Manifestó que la responsabilidad en el evento

recae sobre ambos partícipes del accidente y que, conforme se ha

expedido la jurisprudencia, la víctima se encuentra dispensada de

investigar su mecánica.

Estimó los daños y perjuicios en la suma total de $

240.988,00 siendo los rubros reclamados los siguientes: gastos médicos,

farmacia y transporte -erogación que habrían practicado los Sres. Juan

Aníbal Anderson y Ana Cristina Arévalo- ($ 30.000,00), incapacidad

sobreviniente- 45%, luxación traumática de cadera derecha,

escoriaciones múltiples en región frontal medio, en dorso de mano

izquierda y derecha, miembro inferior derecho con pérdida de alineación

rotado internamente con excoriación y edema en región pretibial

derecho, luxación cadera derecha con rotura cejo cotiloideo posterior-

($150.988,00), daño moral ($ 40.000,00), daño estético ($ 20.000,00).

Peticionó asimismo, la citación en garantía del Instituto Autárquico

Provincial del Seguro.

La citada en garantía luego de efectuar una negativa de

los hechos expresó que es incorrecta la citación en calidad de

aseguradora del camión dominio TCA 347 ya que su propietario no fue

demandado y que, a su turno, declinan todo tipo de responsabilidad a su

respecto por incumplimiento de la cláusula de cobranza. Que el

codemandado, conductor y titular registral de la camioneta dominio

UCV089 sí se encuentra amparado por un seguro de responsabilidad civil


cuyo límite de cobertura es $ 200.000,00. Declina la responsabilidad del

único asegurado, endilgando a éste culpa grave por haber invadido el

carril contrario y contar con un nivel de excitación alcohólica, negándose

en la ocasión a la extracción de sangre. Al efectuar el relato de la

situación fáctica describió que, de conformidad a las actuaciones penales,

el camión se dirigía de Sur a Norte por ruta 1 camino La Paz-Feliciano y la

camioneta lo hacía de Norte a Sur, en sentido inverso. Atribuyó

responsabilidad en la mecánica del accidente al conductor del camión que

traspasó la línea de ángulo de la curva y reitera la exclusión de cobertura

por estado de alcoholismo en la persona del conductor de la camioneta.

Cuestiona los rubros reclamados y solicita se rechace la demanda, con

costas.

A su turno, el co-demandado, Luis Edgardo Paredes

-conductor del camión dominio TCA-347-, al contestar la demanda, negó

los hechos invocados por la actora y señaló en relación con el accidente

que coincidía en el relato de la actora en cuanto a las condiciones de

tiempo y espacio en que el mismo operó. Indicó que fue la camioneta

quien embistió bruscamente al camión por él conducido. Que fue el

conductor de la pick up quien, en evidente estado de ebriedad, en forma

imprevista, abrupta y violando las normas de tránsito, invadió con la

camioneta su carril, viéndose compelido a cambiar de carril para evitar

un choque frontal. Agregó que el acceso a la banquina ese día habría

ocasionado un mal mayor atendiendo las características de la misma


-abovedada y embarrada-. Peticionó la citación en garantía del

I.A.P.S.E.R. y, oportunamente, se rechace la demanda, con costas.

Por su parte, el co-demandado, Juan José Gipler,

conductor de la camioneta dominio UCV089 en primer lugar, opuso

excepción de falta de personería parcial, atento que el actor había

fallecido. Luego procede a contestar la demanda, ocasión en la que

efectuó una negativa general de las circunstancias alegadas y ofreció su

relato de los hechos, expresando que en idénticas situaciones especiales

y temporales fue embestido de frente por el camión de la

coaccionada. Que venía circulando a velocidad reglamentaria por su

mano y al ver de frente al camión ocupando su mano, realizó una

maniobra evasiva a fin de evitar el impacto, tirándose a la izquierda que

era donde tenía más espacio, ofreciendo para ello las constancias del

expediente penal. Rechazó los rubros reclamados. Solicitó la citación en

garantía del I.A.P.S.E.R., se haga lugar a la excepción y se rechace la

demanda, con costas.

3.- La sentencia recurrida

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda

promovida contra Juan José Gipler y contra la citada en garantía,

I.A.P.S.E.R. e hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada contra

Luis Edgardo Paredes, con costas y reguló honorarios.

Para así decidir subsumió el presupuesto de hecho en lo

normado por el art. 1113 del C.C., considerando que los vehículos que


intervinieron en el hecho constituyen cosas riesgosas, citando la doctrina

vinculante de la Sala Civil y Comercial del S.T.J.E.R. dictada en autos

"Remises Alem S.R.L. c/ Oris s/ Sumario por indemnización de daños y

perjuicios", 31/10/2001.

La sentencia, evaluó las constancias obrantes en sede

penal, en particular el dictamen pericial, las testimoniales allí recabadas y

el auto de sobreseimiento respecto de Juan José Gipler y concluyó que el

accidente se produjo porque el conductor del camión invadió el carril de

circulación que le correspondía a la camioneta, siendo esta circunstancia

determinante del evento dañoso, atribuyéndole responsabilidad al

conductor del camión por incumplimiento a las normas del art. 39 inc. b,

48 inc. j) y 50 de la L.N.T., siendo responsable del hecho dañoso (arts.

1109 y 1113 del C.C.).

Que al valorar la conducta asumida por el conductor de

la camioneta y si ésta tuvo incidencia causal, coligió que las pruebas

rendidas no resultan suficientes para establecer que aquél haya tenido un

grado de alcoholemia superior a los 500 miligramos por litro de sangre,

vedado por el art. 48 inc. a) de la L.N.T. Indicó que Juan José Gipler logró

acreditar que los daños cuyo resarcimiento se demanda son consecuencia

del obrar de un tercero por el cual no tiene obligación de responder, o

sea, del conductor del camión.

Habiendo concluído que el evento se produjo bajo la

órbita de responsabilidad del guardián del camión, meritó la defensa


opuesta por la citada en garantía, en tanto no fue demandado titular

registral del vehículo asegurado ante el I.A.P.S.E.R. y, en tal sentido,

estimó aplicable al caso la doctrina del S.T.J. in re "Romiel S.R.L. c/

Baraballe" sent. 30/10/2007 y "Fernández Sonia Verónica c/ Sancor

Cooperativa de Seguros Limitada y Otros s/ Daños y perjuicios",

03/10/2007, y en consecuencia sostuvo que en virtud de ello y lo

dispuesto por el art. 118 de la Ley de Seguros no resulta posible la acción

directa contra la compañía aseguradora por parte de la víctima. Como

conclusión de lo dicho la sentencia de grado hizo lugar parcialmente a los

rubros reclamados, cuantificando en $ 1.500,00, los gastos médicos,

farmacéuticos y de transporte; indicó que el actor presenta una

incapacidad del 30% determinando la suma de $ 60.480,00 como

reparación; rechazó el rubro de daño estético y estimó en $ 2.000 el

daño moral, todos ellos con más los intereses devengados desde el

acaecimiento del hecho.

4. Los Agravios

a) De la co-demandada.

El conductor del camión -Sr. Paredes- en su memorial

recursivo se agravia de la conclusión arribada en la sentencia que indica

que su parte es el único responsable del evento dañoso, valorando la

prueba rendida en autos en perjuicio de su parte, considerando que ello

la torna arbitraria.

Señala que no se ha tenido en cuenta la testimonial de


la Sra. Ayala (fs. 87/89) por considerarlos confusos. Pese a ello, entiende

que la testimonial se apoya en otros elementos probatorios objetivos que

acreditan que la conducta del co-demandado Gipler, al menos contribuyó

a que así ocurriera, cuando no se le impute exclusiva responsabilidad.

Señala que la declaración en cuestión es contundente, no existiendo

confusión alguna al respecto. Que el modo errático del conductor de la

camioneta obedece a la ingesta de alcohol que éste presentaba, lo que

fue corroborado por los testigos que lo acompañaban y el policía que

intervino en la ocasión y por la negativa a realizarse la extracción de

sangre para que se practique el análisis de alcoholemia.

Advierte que cuanto menos debió imputarse al co-

accionado un grado de culpa concurrente, ya que las maniobras relatadas

y demás circunstancias aconsejan hacerlo. Si bien la valoración de la

prueba obedece a la sana crítica, ella no puede desconocer aspectos

legales como presunciones establecidas por las leyes nacionales (art. 73

y 48 inc. a) de la L.N.T.).

Agrega que el informe accidentológico refiere que el

camión invade el carril contrario, también indica que la camioneta

circulaba por el medio de la calzada, sin poder determinar si momentos

previos al accidente lo hacía en el carril del camión. Solicita se revoque la

sentencia, con costas.

b) De la parte actora

En primer lugar la accionante se agravia en virtud que


la sentencia rechazó la demanda contra el co-demandado, Sr. Gipler,

sosteniendo para ello que en autos se halla acreditado que éste circulaba

en contramano al momento del accidente, en zigzag, habiendo ingerido

alcohol.

En particular refiere a la pericial accidentológica

rendida en las actuaciones penales, de la que se desprende que "la

camioneta al momento del impacto circulaba por el centro de la calzada,

no pudiéndose determinar si previo al contacto estructural con el camión

invadía totalmente el carril contrario". De idéntica pericia surge que

ambos vehículos invadieron las manos contrarias, por lo que resulta

indudable la responsabilidad de ambos, ya que la parte actora es un

tercero transportado, víctima, ajena desde todo punto de vista al hecho

que motivare la presente.

Luego de transcribir partes de las declaraciones

testimoniales recabadas en sede penal, señaló que las tres personas que

venían en la camioneta con el co-demandado Gipler no sostuvieron que

éste transitara por su mano previamente al accidente, y era carga de su

parte acreditar tal situación de hecho. Refiere que el testigo Paniagua,

sobre el que la sentencia hace fundamental hincapié, resultando absurdo

dar credibilidad a un supuesto testigo que se encontraba por la noche,

bajo la lluvia, en medio del campo, a unos 500 metros del accidente y

que no declaró en sede penal.

Respecto de este primer agravio concluye el apelante


que de los testimonios rendidos por los partícipes del accidente, la

halitosis alcohólica informada por el médico policial, su negación a

consentir el análisis, sumado a lo dictaminado por el perito

accidentológico en sede penal, resulta determinante de la responsabilidad

existente en el accidente, evidenciando que ambos co-demandados han

tenido una participación activa y necesaria en el siniestro, por lo que

solicita, se revoque el fallo haciendo extensiva la condena a Gipler y a su

aseguradora.

En segundo lugar, se agravia el recurrente en tanto se

rechazó la demanda contra el I.A.P.S.E.R. por falta de acción directa

contra el demandado Paredes.

Señala que conforme las condiciones generales de la

póliza, la aseguradora ampara al asegurado o a quien con su autorización

conduzca el vehículo amparado. Aclara que el contrato se celebra sobre

un vehículo en particular del asegurado, por lo que la compañía se

compromete a mantener indemne al tomador y/o quien con su

autorización lo conduzca. Que, a su turno, el instituto asegurador citado

no acreditó la falta de pago de la póliza en cuestión, por lo que debe

entenderse que ésta se encontraba vigente al momento del siniestro.

En tercer lugar se agravia de la cuantificación de los

rubros admitidos por la sentencia.

Así critica que respecto al rubro de farmacia, gastos

médicos y de traslado, resulta absurda la definición dada en primera


instancia atento que a si bien tuvo por acreditado lo sostenido por su

parte, concede una suma irrisoria, que se traduce prácticamente en su

rechazo.

En relación a la incapacidad sobreviniente, es motivo

de agravio del apelante que la sentencia haya considerado para disminuir

el monto el hecho que no quedó determinado si quedaron secuelas

psíquicas, señalando que la propia recurrida lo reconoció. A su turno

entiende que es equivocada la consideración de la suma de $ 350 como

S.M.V.M. que era el que correspondía a la fecha del accidente y no el

vigente a la fecha de promoción de la demanda.

Agraviándose además que no se haya considerado el

informe producido por el médico particular -reconocido judicialmente- y

que estima la incapacidad del actor en un 45 %.-

También es motivo de agravio el rechazo del rubro

daño estético reclamado y la conclusión arribada en la sentencia de que

su parte no acreditó la renguera o huellas físicas indelebles. A contrario

de lo allí expuesto sostiene que de las testimoniales surge con claridad

que el actor no camina bien y que tuvo que dejar de practicar su deporte

preferido, el fútbol. De las testimoniales recabadas sumadas a la historia

clínica y a la pericia médica surge evidente que el actor padeció un

menoscabo en su andar.

También es motivo de agravio el monto otorgado en

primera instancia respecto al daño moral sufrido, que se evidenció en un


impacto psíquico importante, que le produjo influencias disvaliosas en su

personalidad, teniendo particularmente en cuenta que no puede practicar

más el deporte, para el que tenía condiciones de ser profesional.

Finalmente, señala que son bajos los honorarios que le

fueron regulados y se agravia de la imposición de costas a su parte,

considerando que deben imponerse la totalidad a la demandada.

Solicita, en suma se haga lugar al recurso articulado,

con costas.

c) Agravios de los letrados de la co-demandada

por los honorarios regulados.

En el memorial recursivo señalaron que le causa

agravio a su parte el hecho que en el auto regulatorio la sentencia los

consideró parte perdidosa, en comparación a los honorarios regulados a

la parte actora. Con cita del art. 32 de la L.A. expresan que el reclamo

contra su representado fue rechazado totalmente, por lo que los

honorarios de su parte deben hacerse considerando el monto total

reclamado con intereses y como parte ganadora.

Que, por su parte, cuestiona la decisión de la instancia

anterior en tanto entiende que se apartó de la escala del art. 30 de la

L.A. Solicitan en definitiva se revoquen los honorarios regulados y se

efectúe una nueva regulación conforme a derecho.

5.- Contestaciones de agravios.

La parte co-demandada Juan J. Gipler -conductor de la


camioneta- contestó los agravios vertidos por la co-accionada Paredes

-conductor del camión- y de la parte actora.

a) A los agravios vertidos por el co-demandado

Paredes, opuso en primer lugar la deserción del memorial recursivo,

considerándolo que no es más que la reproducción de los alegatos.

Señala que es falsa la afirmación del recurrente que pretende desvirtuar

la pericia accidentológica alegando que de ella no se puede determinar la

ubicación de los vehículos momentos previos al impacto, ya que de ella

se extrae que el camión conducido por el coaccionado Paredes venía

circulando por la mano contraria. Por su parte indica que constituye un

error del recurrente pretender que se tornen operativas las presunciones

establecidas en el art. 73 de la L.N.T. y el art. 48 inc. a) de idéntico

cuerpo normativo.

Que tal como lo merituó la sentencia, el hecho que el

conductor de la camioneta se negare a efectuar el examen de

alcoholemia y el testimonio de Noriega -que se contraponen al testimonio

de Anderson y Demichelis- no resultan suficientes para establecer que

éste se conducía con un grado de alcohol superior a los 500 miligramos

por litro de sangre.

b) Frente a los agravios de la actora también solicitó la

deserción del recurso de apelación, estimando que el planteo no

constituye una crítica concreta y razonada de la resolución atacada.

Sostiene que de la pericia accidentológica obrante en la causa penal se


determina la falta de responsabilidad en el accidente de su parte y que el

evento ocurrió por responsabilidad exclusiva del conductor del camión.

Que si bien la pericia refiere que al momento del impacto el vehículo

conducido por su parte circulaba por el centro de la calzada, también es

cierto que la misma determina que el camión invadió la mano contraria;

motivo por el cual su parte intentó esquivar por el otro carril a fin de

evitar el impacto, sin poder lograrlo; hechos éstos que han sido

corroborados por las declaraciones testimoniales. Estima acertada la

decisión de primera instancia en cuanto concluye que la supuesta

halitosis alcohólica y la declaración testimonial de Noriega, no resultan

suficientes para establecer que su parte conducía su vehículo con un

grado de alcoholemia superior a la legalmente permitida y menos aún

que pueda hacerse operativa la presunción alegada.

En virtud de lo expuesto solicita se confirme la

resolución recurrida en cuanto ha sido materia de agravios, con costas.

6.- Tratamiento del recurso

El pedido de deserción no debe admitirse por cuanto las

expresiones de agravios contienen una crítica razonada del fallo que

habilita al apelante a trasponer el umbral de admisibilidad recursivo.

6.1. Régimen legal aplicable

Una cuestión de índole metodológica obliga a tratar en

forma preliminar la relación entre la acción penal y la civil.

Del análisis del expediente llevado adelante por el


Juzgado de Instrucción de La Paz y que obra apiolado al presente, se

verifica que en la oportunidad se dictó el sobreseimiento del co-

demandado Gipler.

El juez consideró que "... no es posible determinar con

un mínimo de consistencia probatoria, ni por los testimonios, ni por la

pericia técnica si el traspaso del camión a la mano contraria -lo que

aparece determinado en la pericial- se debió a la culpa del chofer del

camión o a su necesidad de evitar la colisión con el vehículo menor que

se conducía por su mano y si la maniobra del encartado a su vez, fue por

su culpa o para evitar el camión que venía de frente, lo que obligó a

desviarse al carril contrario, colisionando en la mitad de la calzada".

Ahora bien, debe ponderarse que de conformidad con lo

dispuesto en el art. 1775 CCCN, se ha establecido que el dictado de la

sentencia en el proceso civil no debe suspenderse hasta que concluya el

proceso penal, cuando la acción promovida lo sea por reparación de

daños fundados en un factor objetivo de responsabilidad -como acontece

en el particular-.

Y, por su parte, el art. 1777 CCCN, segundo párrafo,

autoriza a discutir el hecho generador de responsabilidad cuando en sede

penal se haya decidido que éste no constituye delito o no compromete la

responsabilidad penal del agente. De esta manera el nuevo Código

recepta las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que ya distinguían

que cuando se atribuye responsabilidad fundada en un factor de


atribución de tipo objetivo resulta irrelevante la decisión dictada en sede

penal, ya que ésta última se funda en un reproche subjetivo típico, ajeno

al proceso civil de daños.

Con lo cual surge sin hesitación que no opera la

prejudicialidad penal en este sentido. Las aludidas normas son de orden

público, vigentes al momento del dictado de la presente y, por lo demás,

es una norma aplicable al caso de conformidad con lo dispuesto en el art.

7º CCCN, pues se trata en definitiva de una cuestión procesal y de

aplicación inmediata a los juicios en trámite en los que no se hubiere

dictado sentencia o -como en el caso- la sentencia no estuviese firme por

estar apelada (En sentido se concordante se ha expedido esta Sala in re:

"Sueldo c/ Fernández s/ Sumario", Expte. Nº 6851, sent. 30/10/2015).

En cuanto a la cuestión de fondo, debe resolverse por

la normativa vigente al momento de ocurrencia de los hechos por

aplicación de la noción del consumo jurídico, establecida en la regla

general de vigencia de la ley en el tiempo del art. 7º CCCN (cfr.

Kemelmajer de Carlucci "La aplicación del Código Civil y Comercial a las

relaciones y situaciones jurídicas existentes", p. 100/4, Rubinzal-Culzoni,

2015; esta Sala III in re "Siede c/ Molina" 09/09/2015, "Sueldo

c/Fernández" 30/10/15).

6.2. Respuesta a los agravios

6.2.1. Resumidos los antecedentes del proceso,

corresponde tratar los agravios proferidos en el recurso, debiendo


recordar que el Tribunal de apelación se encuentra plenamente

autorizado a hacer uso del principio "iure novit curia", es decir, que el

órgano ad quem no está limitado en su razonamiento ni por la

argumentación del recurrente ni por la del Juez de Primera Instancia

encontrando límite el poder jurisdiccional en la plataforma fáctica, los

argumentos presentados en autos, y los agravios vertidos (STJER Sala Civil

y Comercial in re "Villarreal Norma Ofelia y otra c/ Villareal Mónica Gabriela s/

Ordinario" del 5/6/14).

Por cuanto "El órgano ad-quem no está limitado en su

razonamiento por la argumentación del recurrente. Si bien debe ceñirse a

los puntos objetados, al abordarlos tiene amplias facultades, iguales a las

que sobre la materia tiene el a-quo. Inclusive, el juez de apelación puede

utilizar distintos fundamentos de derecho de los invocados por las partes

y por el juez de primera instancia" (Loutayf Ranea Roberto G., "El recurso

ordinario de apelación en el proceso civil". Pág. 118 Nota 20, jurisprudencia allí

citada, Astrea, Bs. As., 1989).

Siendo limitado el Tribunal revisor en sus poderes por

la ley procesal al impedirle fallar sobre cuestiones no propuestas al Juez

de primera instancia (art.265 CPCCER).

6.2.2.- Análisis de los presupuestos de

responsabilidad. La situación del tercero víctima en un accidente

(Respuesta a los recursos del actor y del co-demandado Paredes).

Determinado el alcance de la intervención de esta


Alzada corresponde analizar si en las presentes actuaciones se verifica la

concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad que se atribuyen

a los conductores de los vehículos involucrados en el evento.

En materia de accidentes de tránsito protagonizados

por dos cosas riesgosas deviene aplicable la norma del art. 1113 2º

párrafo 2º apartado del Cód. Civil. La intervención de dos cosas

riesgosas en el accidente, no excluye ni neutraliza la aplicación de las

presunciones establecidas en la norma citada sino que, en tal caso, las

presunciones serán concurrentes o recíprocas, correspondiendo afrontar

cada uno de los intervinientes los daños causados al otro, salvo prueba

de la existencia de alguna de las circunstancias eximentes de dicha

responsabilidad objetiva (cfr. Sala Civ. y Com. STJ: "Remises Alem c.

Oris", 30/10/2001; esta Sala in re: "Oubel c. Balzano", nº 6240,

30/11/2011; "Molina Strack Gabriel M. c/ Wolf Daniel O. s-Sumario" Nº

5619, 31/07/2009, entre otros).

Ello tal como se señalara precedentemente no releva a

los actores de probar la ocurrencia del hecho y la relación de causalidad

adecuada entre éste y el perjuicio que se atribuye.

No fue motivo de embate la ocurrencia del accidente

protagonizado por la camioneta y el camión, ni la titularidad registral de

aquél, ni el carácter de conductor de éste último. Sí ha quedado

controvertida la relación causal del siniestro vial. En particular, el co-

demandado Paredes endilga responsabilidad exclusiva o, en su defecto,


concurrente la co-demandada y la actora atribuye responsabilidad

concurrente a ambos.

Cabe entonces determinar si los demandados han

logrado acreditar las eximentes de responsabilidad que a tal fin invocan.

La controversia giró en la instancia anterior -y se mantiene en la Alzada-

respecto a que ambos codemandados se atribuyen responsabilidad por

haberse cruzado al carril contrario a su circulación.

Del análisis de las pruebas rendidas en autos y en

particular de la pericial obrante en el expediente penal que corre

apiolado, se concluye que el camión se desvió "...de su trayectoria

invadiendo totalmente el carril de circulación contrario hasta instantes

previos al impacto con la camioneta, en que iniciaba el ingreso a su carril

de circulación y que, la camioneta al momento del impacto circulaba por

el centro de la calzada, no pudiéndose determinar si previo al contacto

con el camión invadía totalmente el carril contrario". (cfr. fs. 114 vta.).

Ahora bien, sólo cabe admitir la eximición de

responsabilidad de cuando el evento se produjo por culpa exclusiva del

tercero y ésta última revista los caracteres de imprevisible e inevitable,

situación de hecho que no ha sido acreditada en autos. Ninguno de los

vehículos intervinientes ha podido acreditar el factor externo que

interrumpa el nexo causal, máxime cuando también ha quedado

demostrado que los dos vehículos que intervinieron en la ocasión se

conducían invadiendo la calzada contraria a su mano.


Finalmente y en orden a la procedencia de la acción

instaurada contra todos los intervinientes, la situación del tercero víctima

en un accidente de tránsito en que han intervenido más de una persona

ha sido una cuestión reiteradamente resuelta por las Salas de esta

Cámara que no tiene que investigar la mecánica del accidente, pudiendo

dirigir su acción contra todos los protagonistas del mismo o contra uno

solo de ellos, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente puedan éstos

entablarse entre aquellos; principio que no es absoluto pues cede ante la

culpa exclusiva de uno de los protagonistas que debe reunir las

características de tener capacidad de romper el nexo de causalidad es

decir ser equiparable al casus.

En esta situación de tercero quedan amparados los

actores, puesto que ellos reclaman en virtud del evento en el que

intervinieron dos cosas riesgosas y que tuvo como resultado los daños

cuya indemnización pretenden. De lo dicho se colige que no es la víctima

del infortunio quien carga con la prueba de la mecánica del accidente y,

en tal carácter posee facultades suficientes para accionar contra todos

quienes intervinieron ya sea en forma conjunta o alternativa.

Por aplicación de los criterios interpretativos antes

referidos, debe concluirse que ninguno de los accionados ha demostrado

en forma cabal, que haya sido el hecho de un tercero por quien no deben

responder, el factor interruptivo del nexo causal existente entre el

siniestro vial y los daños.


Dicho lo cual, establecida la insuficiencia de actividad

probatoria acerca de las eximentes por ellos alegadas, la responsabilidad

de cada uno de los demandados deviene íntegra respecto de los actores,

es decir, que en forma concurrente deberán afrontar la reparación de los

perjuicios ocasionados. Ello sin perjuicio, como se dijo, de la ulterior

acción de regreso que pueda caber entre ellos y en la medida de la

proporción causal que le sea atribuible en el hecho lesivo, lo que, según

se ha expuesto supra, no ha quedado establecido en las presentes, ni

corresponde hacerlo en virtud que la víctima es ajena a esa distribución

causal y es su reclamo el objeto del presente pleito.

6.2.3.- La situación de la citada en garantía

I.A.P.S.E.R. (Respuesta al recurso del actor).

a) La situación respecto del conductor y titular

registral de la camioneta

Habiéndose hecho extensiva la responsabilidad del co-

demandado Gipler en esta Alzada, a diferencia de lo resuelto en la

instancia anterior, corresponde considerar el alcance de la declinación de

cobertura respecto del asegurado, a quien endilgó culpa grave por haber

invadido el carril contrario y contar con un nivel de excitación alcohólica,

habiéndose negado en la ocasión a la extracción de sangre.

A este respecto cabe señalar que las pruebas recabadas

particularmente en sede penal -comunicación de novedad de fs. 1/vta., el

informe médico de fs. 11, la negativa a la extracción de sangre de fs. 22


y la declaración testimonial de fs. 29/vta.- pueden ser tomadas como

pautas indiciarias del posible consumo de alcohol por parte del conductor

de la camioneta. Sin embargo, ellas no resultan suficientes para acreditar

el grado de alcoholemia presente en la sangre del accionado ni para

concluir que el mismo haya sido motivo de la ausencia de dominio del

vehículo por él conducido, ni del mismo accidente y menos aún del dolo o

culpa grave que exige la cláusula 20 de la póliza de seguro para excluir la

cobertura de la entidad aseguradora.

La jurisprudencia local ha tenido oportunidad de

pronunciarse en distintos precedentes, que resultan trasladables al

subexámine, en los que se estableció el modo de determinar en forma

objetiva cuándo el nivel de alcohol en sangre puede equipararse al

concepto de culpa grave, para excluir la responsabilidad de la citada en

garantía. En tal sentido se ha dicho que: "... la culpa grave a que aluden

los arts. 70 y 114 L.S. (...) pueda identificársela más con la voluntad

conciente que con el simple descuido y decirse que se deseó u ocasionó

voluntariamente el hecho, en actitud cercana al dolo. La interpretación

respecto a las conductas concretas que deben reputarse incursas en el

concepto de culpa grave debe ser (...) necesariamente restrictiva pues

una apreciación lata del concepto puede llevarnos a una verdadera

desvirtuación de la función económico-social que cumple el contrato de

seguro, limitando la cobertura que el mismo confiere sólo a daños

causados sin culpa del agente o al ámbito de la responsabilidad objetiva.


Además, la carga de acreditar la existencia de culpa grave corresponderá

a la aseguradora que pretende eximirse de responsabilidad frente al

damnificado" (esta Sala in re "Gregorutti c/ Antola", 29/02/2012).

A la luz de tales pautas, si bien la conducta

presumiblemente adoptada por el co-demandado, podría haber

configurado una actitud culposa y violatoria de la reglamentación vigente,

en autos no sólo no se ha acreditado que haya existido, sino que tampoco

se la ha podido caracterizar con entidad suficiente para constituirse en

una grave o de grosera infracción a las normas de conducción, cercana al

dolo, exigible a los fines de la eximición de responsabilidad que

contemplan los arts. 70 y 114 L.S. y la cláusula 20 del contrato de seguro

acompañado.

b) La situación respecto del conductor del

camión

Respecto de la obligación de la aseguradora de

mantener indemne al conductor autorizado -chofer del camión-, cabe

señalar dos cuestiones: a) de las cláusulas de la póliza surge un claro

compromiso contractual de la aseguradora, pudiendo leerse en el acápite

"Condiciones general para el seguro de vehículos automotores y/o

remolcados ... Riesgo Cubierto: El asegurador se obliga a mantener

indemne al asegurado y/o a la persona que con su autorización conduzca

el vehículo objeto del seguro (en adelante el conductor), por cuanto

deban a un tercero como consecuencia de daños causados por ese


vehículo o por la carga que transporte en condiciones reglamentarias, por

hechos acaecidos en el plazo convenido, en razón de la responsabilidad

civil que pueda resultar a cargo de ellos. El asegurador asume esta

responsabilidad únicamente en favor del Asegurado y del Conductor, ..."

(vide fs.42 vta).

b) por otra parte consideramos correcta la posición

jurisprudencial que equipara las figuras del conductor con la del

asegurado, así un recordado fallo en Pleno de la Cámara Nacional Civil en

"Irago c/ Cabrera" sostuvo "Prospera igualmente la condena a la

aseguradora cuando fue traído a juicio el conductor del rodado, la póliza

asimila la figura del conductor y el asegurado, cuando aquél estuviere

autorizado" (CNCiv. en pleno, “Irago c/ Cabrera”, JA 1985-I, 395).

Que, no estamos en presencia de un supuesto en que

se esté ejerciendo una demanda directamente contra la aseguradora,

supuesto de por sí harto controvertido, sino de una situación distinta, por

cuanto, es un caso en que la aseguradora interviene como citada en

garantía de uno de los dos sujetos cuyos patrimonios expresamente se

comprometió a cubrir en el contrato de seguro de responsabilidad

contratado.

En relación con la declinación de cobertura planteada

en función de la falta de pago, como la aseguradora no produjo la pericial

propuesta debe considerarse no probada la misma ante la existencia de

la póliza contratada y el hecho que el asegurado señalo en su responde


con detalle la modalidad del pago, indicando puntualmente los cheques

que entregó, persona que los recibió, etc..

En función de lo expuesto, debe admitirse el recurso en

este punto y corresponde extender la responsabilidad a la Compañía

Aseguradora "Instituto Autárquico Provincial del Seguro de la Provincia de

Entre Ríos" que debe responder en el límite de la cobertura contratada.

6.2.4.- Rubros indemnizatorios (Respuesta al

recurso del actor)

a) Gastos de farmacia.

Cuando el damnificado en un accidente de tránsito fue

atendido en un hospital público o particular pero posee cobertura de

salud, en principio no corresponde computar honorarios médicos o de

enfermería u hotelería médica, sin embargo es sabido que no todos los

medicamentos ni todos sus importes son cubiertos por el nosocomio

público ni por las obras sociales, por ello y atendiendo al criterio

jurisprudencial que sostiene partiendo de una presunción hominis que

para los gastos médicos y de farmacia no se exige necesariamente la

prueba acabada de su existencia si están probadas las lesiones y el

tratamiento, debe procederse a fijar una suma que resulte una razonable

estimación de estos en tanto guarden relación con las lesiones sufridas.

Ya se ha sostenido en este órgano judicial que: "La

facultad del art. 162 CPCC permite estimar un monto, más no implica

reconocer todo lo reclamado. Es que las consecuencias de las deficiencias


probatorias en punto a la extensión del rubro deben ser soportadas por el

accionante, pues la prueba de tales extremos se encontraba a su cargo

-art. 363 CPCC-. En ese sentido, se ha dicho que cuando la determinación

se realiza conforme al art. 162 citado, ella es sólo una estimación

aproximada que bien puede ser inferior a su valor real, diferencia que, en

definitiva, debe pesar sobre el propio reclamante en tanto la falta de

prueba, a él imputable, impone recurrir a dicho procedimiento" (cfr. esta

Sala in re “Laco Andrés Rodrigo c/Basaldúa Dalmiro José y otros s/ Ordinario"

30/4/15, "Ledesma Cristian José c/ González Conrado Ezequiel s/ Ordinario" del

10/8/2014, "Larramendia Juan C. c. Blasko, Juan D. y ot- sumario" nº 6094 -

15/06/2011. En igual sentido, cfr. Cám. Segunda Pná., Sala II "Flematti c.

Orzuza-Sumario" 09/02/98; Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com.

"Riccio c. Briozzo", 23/09/1996, citados en Rev. de Derecho de Daños

"Determinación Judicial del Daño", 2005-3, p. 263, ed. Rubinzal-Culzoni).

Los agravios vertidos por el recurrente no logran

conmover los argumentos desarrollados en la sentencia, motivo por el

cual, corresponde rechazar el reclamo contra ella articulado.

b) Incapacidad sobreviniente

En relación a los rubros reclamados por incapacidad

sobreviniente, ya hemos dicho que comprende la lesión que trae

aparejada una disminución física que se proyecta en una minusvalía de la

capacidad no sólo valorativa sino relacionada con las restantes

actividades sociales, culturales, deportivas y de su vida de relación.


Conforme las pautas fijadas por el art. 1746 CCCN, y

precedentes de esta Sala (cfr. "Morel Diego G. N. c/ Ojeda Jorge E. y otra

s/ Ordinario daños y perjuicios", Nº 7482, 31/7/15; "Romero José

Enrique c/ Altamirano Enrique Omar s/ Ordinario", Nº 7791, 28/11/2014,

"Leiva Mauricio E. c/ Municipalidad de Hernandarias", Nº7300, 29/5/15)

debe tomarse en cuenta un ingreso hipotético mensual del damnificado,

la fórmula utilizada por esta Sala (Las Heras Requena) su edad o los años

de probable vida productiva, a los fines del cálculo del factor de

aplicación, y al resultado formulario aplicarle el correspondiente

porcentaje de incapacidad, ello como una pauta básica a los fines

indemnizatorios que debe integrarse o complementarse para cubrir la

totalidad del aspecto de la persona.

En virtud de las lesiones e incapacidad determinados

por la pericia médica se estima justo y adecuado a las pautas antes

reseñadas la cuantificación efectuada por la sentencia de primera

instancia, por lo que se propicia que sea confirmada en esta Alzada. No

pudiendo convalidarse la tesitura de la actora que pretende se considere

el porcentual que consta en el informe médico particular que acompañara

por cuanto el mismo no tuvo control de la contraparte y además la

prueba que se ordenó precisamente para determinar el porcentual fue la

pericial que obra en la causa.

c) Daño moral y estético.

La prueba directa de la magnitud del daño moral


sufrido resultará casi imposible, atento a lo cual, de conformidad con lo

establecido en el art. 162 CPCC, el juez deberá considerar las

circunstancias del hecho generador de la lesión -vgr. el diagnóstico de los

expertos, el grado de incapacidad-, como así también la calidad moral y

otras circunstancias de índole personal del reclamante que permiten

ponderar en concreto -no en abstracto- el grado de afección que el

evento dañoso pudo causar en el espíritu del actor; todo ello a fin de

establecer objetivamente la cuantificación del daño moral irrogado.

Respecto de la extensión del daño moral, ya he

sostenido que "Sin perjuicio de lo expuesto, cabe admitir respecto del

daño moral que es un daño de los denominados In Re Ipsa, es decir de

aquellos que no requieren de una prueba en particular para tenerlo por

acreditado pues su acaecimiento está en el curso ordinario de las cosas.

Pero esto no implica admitir que, a los fines de la cuantificación del daño

no deba producirse prueba, pues no pueden equipararse la situación de

quien prueba (vgr. con pericias psicológicas, testimoniales, etc.) la

magnitud del daño moral, de quien lleva adelante un juicio reparatorio

basándose en una estrategia exclusivamente argumental" ("Sueldo

Fabián a. c/ Fernández Héctor y otro s sumario" 30/10/15 y en idéntico

sentido me he venido expresado incluso como Juez de primera instancia

en autos "Barrios c/ Zillioni" sentencia del 18/02/2006, y "Urbani c

Avalos").

Se ha expresado en igual sentido que "es pertinente


distinguir entre la existencia del daño moral -que puede presumirse in re

ipsa en los supuestos enunciados- y la prueba de su cuantía y extensión.

En este sentido corresponde al reclamante aportar los elementos

probatorios que refieren a las pautas que debe valorar el tribunal para

establecer la medida del agravio moral causado ... y que refieren a las

condiciones personales de la víctima" ("Determinación Judicial del Daño en la

Provincia de Entre Ríos" Rev.de Derecho de Daños 2005-3, pag.249 Rubinzal

Culzoni).

Y que la experiencia profesional frecuentemente revela

la conveniencia de realizar una actividad probatoria tendiente a

demostrar -en el caso particular- que el daño espiritual causado a la

víctima es superior o inferior del que razonablemente podría haberse

configurado, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Se trata,

de tal modo, de brindar indicios adicionales al magistrado, que tengan

valor suficiente para persuadirlo respecto de la mayor o menor

envergadura del daño (Pizarro, Ramón "Daño Moral" -2ª edición-, págs. 630/1,

Hammurabi, 2004).

Desde la señalada perspectiva se advierte que la actora

a la época del accidente contaba con 17 años de edad y, conforme da

cuenta el dictamen pericial, como consecuencia de éste el actor quedó

con incapacidad en la articulación de la cadera derecha, con secuelas a

largo plazo: a saber, alteración en la irrigación del casquete superior, o

tercio superior de la cabeza femoral; necrosis aséptica del casquete


superior y artrosis de la articulación coxofemoral. Concluyendo que el

actor cuenta con un grado de incapacidad del 30 %.

Correspondiendo tener por acreditado el daño moral "in

re ipsa", en el convencimiento de la justicia de la decisión adoptada y

tomando especialmente en cuenta la gravedad de las lesiones sufridas y

las circunstancias personales de la accionante.

Además en el presente debemos analizar el recurso

tendiente a revertir el rechazo del daño estético. Respecto del cual hemos

dicho "Sin entrar en discusiones teóricas, ni en la tan mentada "guerra de

etiquetas", respecto del encuadramiento del daño estético, cabe señalar

que este daño en su conceptualización es lábil, pudiendo quedar inmerso

en el daño moral o considerárselo como daño a la integridad personal y

salud psicofísica de la víctima, el cual es indemnizable aun cuando

continúe efectuando una tarea remunerada" ("Lubos María A. c

Municipalidad de Paraná s Ordinario" 132/4/16).

Considerando las lesiones, el tiempo de tratamiento,

internación, la renguera que quedó como secuela y la edad del actor,

resulta justo establecer una suma que importe cubrir de forma

satisfactiva este daños, pero como parte del daño moral incrementándolo

por esta especial circunstancia.-

Por lo expuesto se admite el recurso en este punto y en

uso de la facultad del art. 162 CPCC, se asigna la suma de $ 20.000.

Todas las sumas deben estimarse al momento de


acaecido el accidente que se fija cuando los actores ingresaron al

nosocomio y se les deben adicionar los intereses establecidos en la

instancia precedente, los que no han sido materia de recurso.

7.- Apelación arancelaria

La apelación de honorarios interpuesta por los letrados

Castrillón y Hormaechea ha devenido abstracta, atento a la modificación

de los montos condenados.

Correspondiendo por tanto proceder a la readecuación

de los emolumentos fijados en primera instancia a fin de adaptarlos a los

valores de la sentencia definitiva (art. 271 CPCC).

8.- Costas

Atento al resultado de autos, cabe modificar la

imposición de costas de primera instancia, quedando éstas y las de

Alzada a cargo de las demandas vencidas (art. 65 del C.P.C.C.).Así voto.

A la cuestión planteada la Dra. Valentina Ramirez

Amable adhiere al voto que antecede por compartir sus

fundamentos.

La Dra. Alicia Cecilia Olalla dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos

precedentes, me abstengo de votar en virtud de lo establecido en el art.

47 de la Ley 6.902, modificado por Ley Nº 9.234.　

Con lo que no siendo para más, se da por terminado el

acto quedando acordada la siguiente sentencia:


Andrés Manuel Marfil

Valentina Ramirez Amable Alicia Cecilia OlallaAbstención

Ante mí:

Sandra CiarroccaSecretaria de Cámara

S E N T E N C I A :

Paraná, 26 de agosto de 2016.

Y V I S T O S :

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se

R E S U E L V E :

1º) Revocar parcialmente la sentencia de fs. 519/536

y, en consecuencia, condenar a JUAN JOSE GIPLER, LUIS EDGARDO

PAREDES y al INSTITUTO AUTARQUICO PROVINCIAL DEL SEGURO DE

ENTRE RIOS -en la medida del seguro contratado-, a pagar dentro del

término de diez (10) días a los actores JUAN ANIBAL ANDERSON (hoy sus


herederos) y ANA CRISTINA AREVALO, la suma de PESOS UN MIL

QUINIENTOS ($1.500,00) y a EDUARDO ANIBAL ANDERSON LA SUMA DE

PESOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA ($80.480,00), en la

forma, modalidades y alcances fijados en la sentencia de Primera

Instancia.

2º) Imponer las costas en ambas instancias a cargo de

la parte demandada, art. 65 del C.P.C. y C.

3º) Adecuar los honorarios de primera instancia, a

favor de los Dres. Guillermo Basso del Pont, Carlos Guillermo Bosi,

Claudia Fabiana Pacheco, Ricardo Nelson Golly, César Ariel Jaime, Héctor

Gabriel Battauz, Sergio Daniel Castrillón y Luis María Hormaechea en las

respectivas sumas de Pesos: Cuarenta y ocho mil seiscientos

($48.600,00), Dos mil quinientos ($2.500,00), Doce mil setecientos

($12.700,00), Ocho mil cuatrocientos setenta ($8.470,00), Cuatro mil

doscientos treinta ($4.230,00), Cinco mil setecientos treinta ($5.730,00),

Seis mil doscientos sesenta ($6.260,00) y Setecientos diez ($710,00) -

arts. 3, 30, 31, 14, 63, 26 Ley 7046-; y por la excepción resuelta a fs.

247/248, a favor de los Dres. Guillermo Basso del Pont y Héctor Gabriel

Battauz, en las respectivas sumas de Pesos Quince mil trescientos treinta

($15.330,00) y Diez mil setecientos treinta ($10.730,00) - arts. 3, 69 Ley

7046-.

4º) Regular los honorarios de alzada a favor de los

Dres. Guillermo Basso del Pont, César Ariel Jaime y Sergio Daniel


Castrillón, en las respectivas sumas de Pesos: Veintidos mil novecientos

($22.900,00), Ocho mil veinte ($8.020,00) y Ocho mil veinte ($8.020,00)

- art. 64 Ley 7046-.

Regístrese, notifíquese y en estado bajen, sirviendo la

presente de suficiente y atenta nota de remisión.

Andrés Manuel Marfil

Valentina Ramirez Amable Alicia Cecilia OlallaAbstención

En igual fecha se registró. Conste.

Sandra CiarroccaSecretaria de Cámara

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