Revista Ubi Societas Vol. 4

Año II Volumen 4

Febrero de 2016

Centro de Investigaciones Jurídicas

2016

Universidad Autónoma de Chihuahua

4

UBI SOCIETAS IBI IUS, año II volumen 4, Septiembre de 2015 a Febrero 2016; es

una revista arbitrada por pares ciegos, de publicación semestral editada en la

Universidad Autónoma de Chihuahua, a través del Centro de Investigaciones

Jurídicas de la Facultad de Derecho. Ave. Universidad s/n Campus Universitario I,

C.P. 31220 Chihuahua Chih., México, Teléfonos: 4-13-44-77 ext. 4324 y 4336.

http://www.fd.uach.mx/maestrias/2011/06/17/centro_invest_juridicas/, dirección

electrónica: [email protected] . Editora responsable: Dra. Amalia Patricia Cobos Campos.

Reserva de Derechos al Uso Exclusivo n° 04-2014-010809554700-102, ISSN 2695-

910X, otorgado por el Instituto Nacional de Derechos de Autor y LATINDEX 24989.

Impresa por Groppe Libros S.A. de C.V., Calle Hospital 2295 A, Ladrón de Guevara,

44650 Guadalajara, JAL. Se terminó de imprimir el 26 de febrero del 2016 con un tiraje

de 300 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan

la postura del editor de la publicación, por lo que el contenido de cada artículo es

responsabilidad de su(s) autor(es). Queda estrictamente prohibida la reproducción total o

parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización del Centro

de Investigaciones Jurídicas.

5

MISIÓN

Servir como órgano de publicación de trabajos de calidad en

materia de investigación jurídica facilitando la proyección de

dichos trabajos a la sociedad.

VISIÓN

Forjar la revista como un producto científico de calidad que la

Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua

dirige a la sociedad en general y a los juristas conscientes de que

conocer el Derecho es Servir a la Justicia.

7

Índice

Pág.

09 Análisis de la sentencia de acción directa de

inconstitucionalidad de República Dominicana

Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes

47 Concepto Jurídico de Dignidad Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal, Víctor

Pedro Rodríguez Vidal

121 El dilema de la regulación de la producción, comercialización

y consumo de marihuana en México

Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar

Omar Gutiérrez Guerrero

153 Alcances de la desobediencia civil contemporánea

Claudia Patricia González Cobos

195 ¿Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos

Humanos?

Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almiuna

253 La protección de datos personales y el derecho administrativo Lila Maguregui Alcaraz

319 Colisión entre el derecho humano a la salud

y el derecho de propiedad intelectual de los medicamentos de

patente

Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez

359 La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal

Alicia Ramos Flores, Jesús Javier Herrera, Jaime Arturo Caraveo

Valdez

409 Procedimiento abreviado frente al debido proceso Edgar Tomas Quiñonez Ríos

453 República Dominicana; violación a los principios de

progresividad e irreversibilidad de derechos humanos

Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez

Delgado

9

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA, ACCIÓN

DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD

DE REPÚBLICA DOMINICANA EN CONTRA

DEL INSTRUMENTO DE ACEPTACIÓN DE

COMPETENCIA DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS.

Ezzio Aarón Baray Ortega*

Gloria Aridel García Fuentes**

SUMARIO: I. Introducción; II. Antecedentes; III.

Inicio del procedimiento ante el Tribunal

Constitucional; IV. Determinación del Tribunal

Constitucional; V. Efectividad de la Sentencia emitida

por el Tribunal Constitucional; VI; Carencia de vía

procesal para aplicar la sentencia; VII. Conclusiones.

Resumen:

En virtud de una serie de desobediencias por parte del

Estado de República Dominicana hacia resoluciones

emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

por violaciones graves a derechos humanos, principalmente

hacia dominicanos de origen haitiano, derivado de lo cual el

Congreso Nacional de esa Nación inició una acción directa

de inconstitucionalidad en contra del instrumento de

* Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua en

donde se encuentra cursando actualmente la maestría en Derechos

Humanos, Auxiliar de Investigaciones del Centro de Investigaciones

Jurídicas. [email protected] **

Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua en

donde cursa la maestría en Derechos Humanos.

Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.

10

aceptación de la competencia de la Corte antes citada,

aduciendo que el Presidente en el momento al aceptar la

competencia, no siguió el protocolo indicado y se saltó una

parte tan esencial como la aprobación del Congreso de ese

país, el motivo principal de esta acción se genera justo

cuando se le estaba fincando responsabilidad internacional al

precitado estado. Logrando una reacción internacional, ya

que la sentencia que emitió el Tribunal Constitucional

resulta controversial porque la propia naturaleza de dicha

resolución les imposibilita su cumplimiento y vulnera los

tratados internacionales suscritos.

Palabras Clave: Acción de Inconstitucionalidad, República

Dominicana, Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Derechos Humanos.

Abstract:

Under a series of disobedience carried out by the Dominican

Republic to resolutions of the Inter-American Court of

Human Rights for serious violations of human rights, aimed

mainly to Dominicans of Haitian descent. The National

Congress, beginning a direct action of unconstitutionality

against the instrument of acceptance of the jurisdiction of the

aforementioned Court, due to fact that the president at the

time, when he accepted the jurisdiction, did not follow the

Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de

República Dominicana

11

protocol indicated and did not attend such an essential part

as approval of Congress, the main reason for this action is

meant by the fact that it was promoted just at the time that

liability was determined against the previously stated

country. This led to a controversial judgment from the

Constitutional Court of that country, causing an international

stir since by its very nature said judgment results impossible

to execute and breaches international treaties.

Key Words: Dominican Republic, Inter-American Court of

Human Rights, Instrument of acceptance, Human Rights.

I. Introducción

El 7 de septiembre de 1977, la República Dominicana firmó

la Convención Americana de Derechos Humanos1 en la

Secretaría General de la Organización de los Estados

Americanos, misma que posteriormente, ratificó con

aprobación del Congreso Nacional el día 25 de diciembre de

1977 y fue depositado en la mencionada Secretaría el 19 de

abril de 1968. Siendo hasta el 25 de marzo de 1999 cuando

el Presidente aceptó en nombre del Estado, la jurisdicción

contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos

1 Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de

Costa Rica, firmado en San José de Costa Rica 22 de Noviembre de

1969, D.O.F 7 de Mayo de 1981, pp. 1 – 24.


12

Humanos, en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo

62.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.2

De acuerdo a los resultados obtenidos de la página

oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante CorteIDH), hasta el momento, la República

Dominicana tiene 30 determinaciones emitidas por dicha

institución,3 entre las cuales se comprenden desde el

establecimiento de medidas cautelares hasta la violación a

algunos derechos, pero prácticamente en todos o casi todos

los casos relacionados al trato violatorio de derechos

humanos a haitianos y dominicanos de origen haitiano, sin

hacer distinción en las edades de ninguno de los sujetos,

existiendo casos en contra de personas en etapa de niñez y

hasta la senectud.

En todas estas resoluciones, la competencia del

Tribunal se fundamentó en lo siguiente:

[L]a Corte es competente, en los términos de los

artículos 62 y 63.1 de la Convención, para conocer sobre

las excepciones preliminares y eventuales fondo, en

razón de que la República Dominicana es Estado Parte

2 Sentencia TC/0256/14. Expediente núm. TC-01-2005-0013, relativo a

la acción directa de inconstitucionalidad incoada en fecha veinticinco

(25) de noviembre de dos mil cinco (2005) contra el Instrumento de

Aceptación de la Competencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (suscrito por el presidente de la República el 19 de febrero de

1999). 3 Buscador de Jurisprudencia, Corte Internacional de Derechos

Humanos. Disponible en:

http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia 11 de noviembre

de 2015 11:26 a.m.



13

en la Convención Americana desde el 19 de abril de

1978 y reconoció la competencia contenciosa de la

Corte el 25 de marzo de 1999[…]4

Por lo que se entiende, el Informe de Aceptación de

la Corte fue presentado de acuerdo a los requisitos que exige

el artículo 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos:

Artículo 62 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito

de su instrumento de ratificación o adhesión de esta

Convención, o en cualquier momento posterior, declarar

que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin

convención especial, la competencia de la Corte sobre

todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de

esta Convención.5

Y en virtud a ello, el órgano interamericano desde el año

2000 (año en que tuvo conocimiento del primer

establecimiento de medidas cautelares en República

Dominicana)6 al año en curso ha tenido las facultades

suficientes en cuanto a competencia se trata. Motivo por el

4 Sentencia de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso de

las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, Serie C No. 130, de

fecha 8 de septiembre de 2005. 5 Convención Americana de Derechos Humanos, Op. cit., nota 3,

Artículo 62.1. 6 Hay que recordar que para establecer medidas cautelares la Corte

Interamericana de Derechos Humanos debe tener competencia. La

primer resolución fue una resolución emitida por la Corte

Interamericana el 7 de agosto de 2000 respecto al asunto haitianos y

dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana.


14

cual, del análisis de la sentencia en estudio, se desprenden

dos hipótesis:

Que durante 14 años la Corte Interamericana estuvo

conociendo de casos que por derecho no le

correspondían.

O bien, que la República Dominicana está

aprovechando una estrategia legal para no cumplir con

una sentencia sancionadora respecto a un tema que tiene

14 años en controversia que resulta violatoria de

derechos de haitianos en territorio dominiqués.

II. Antecedentes

En un artículo que publicó el Centro de Justicia y Derecho

Internacional (en adelante CEJIL) en su sitio web, sobre la

audiencia pública que se llevó a cabo ante la CorteIDH del

caso Benito Tide Méndez y otros7, se aborda la detención

arbitraria y posterior expulsión de 27 personas en su mayoría

dominicanos. Los representantes de las víctimas manifiestan

que dichos hechos no son aislados, sino que se enmarcan

dentro de un patrón de expulsiones masivas y una política de

7 Sentencia de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso de

Benito Tide y Otros Vs. República Dominicana, Serie C, no. 282, de

fecha 28 de Agosto de 2014.



15

desnacionalización de dominicanos de ascendencia haitiana

de padres con estatus irregular en el país.8

Además, dentro del mismo artículo el director del

Programa de la Región Andina, Norteamérica y el Caribe de

CEJIL, mencionó que: “la audiencia permitió evidenciar la

discriminación racial en el tratamiento de la población afro

descendiente, particularmente haitiana y aquella de

ascendencia haitiana”.9

También en el mismo artículo, Paola García

Rey, miembro de la Clínica de Derechos Humanos de la

Escuela de Derecho de la Universidad Columbia, manifestó

que “los alegatos del Estado fueron inconsistentes y

contradictorios al negar la existencia de un patrón de

expulsiones colectivas, la cual tuvo lugar no solamente

durante la época de los hechos del presente caso, sino que se

perpetúa hasta el día de hoy”.10

Los representantes de las víctimas son

organizaciones no gubernamentales que manifestaron seguir

8 Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. República

dominicana niega discriminación y expulsiones masivas ante la Corte

IDH. http://cejil.org/comunicados/republica-dominicana-niega-

discriminacion-y-expulsiones-masivas-ante-la-corte-idh 11 Noviembre

de 2015. 9 Ídem.

10 Ídem.


16

buscando justicia tanto a nivel interno como en las instancias

internacionales.

La pretensión de República Dominicana relativa a

desconocer la competencia de la CorteIDH, se originó

después de que este órgano dictará la sentencia en su contra

el día 28 de agosto de 2014, sobre el caso de personas

dominicanas y haitianas expulsadas, declarándolo

internacionalmente responsable de no respetar los derechos

sin discriminar, violentando derechos humanos establecidos

en la Convención Americana tales como reconocimiento de

la personalidad jurídica, nacionalidad, violación al derecho a

la identidad, a la libertad personal, protección a la familia y

protección de la honra y dignidad, entre otros.

Al fundar responsabilidad internacional, se le ordenó

a República Dominicana ejercer medidas de restitución,

satisfacción y garantías de no repetición, actos que

presuntamente no estaba dispuesto a realizar.11

Coincidentemente tres meses después de la emisión de

dicha sentencia, es decir, el 4 de noviembre del mismo año,

el Tribunal Constitucional de éste país resolvió una acción

directa de inconstitucionalidad que tenía incoada desde el 25

de noviembre de 2005, pasaron 9 años para resolver la

11

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de

personas dominicanas y haitianas expulsadas vs República Dominicana

de fecha 28 de agosto de 2014.



17

acción precisamente cuando la Corte Interamericana fincó

responsabilidad en su contra por violación de derechos

humanos.

III. Inicio del procedimiento ante el Tribunal

Constitucional

Fue presentada ante el Tribunal Constitucional el día 25 de

noviembre de 2005, la acción de inconstitucionalidad

(Expediente núm. TC-01-2005-0013) contra el Instrumento

de Aceptación de la CorteIDH suscrito por el Presidente de

la República el 19 de febrero de 1999, donde se manifiesta

que

“El Gobierno de la República Dominicana reconoce

como obligatoria de pleno derecho y sin convención

especial la competencia de la CorteIDH sobre todos los

casos relativos a la interpretación o aplicación de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22

de noviembre de 1969”.12

La cuestión en este caso versa sobre si la validez del

Instrumento de Aceptación, solo requería la firma del

presidente de la República, o si además se exigía la

ratificación del Congreso Nacional, según lo que se

manifiesta en las pruebas aportadas se prescindió de esta

última formalidad, por lo que corresponde al Tribunal

Constitucional determinar la posibilidad de que esa omisión

12

Sentencia TC/0256/14, Op. cit. nota 4.


18

haya violado alguno de los requisitos exigidos por dicha

Carta Magna para vincular el Estado dominicano a la

CorteIDH.

Inicialmente el Tribunal Constitucional se determinó

competente para conocer de la acción directa de

inconstitucionalidad en estudio, en virtud de lo dispuesto en

el artículo 185.1 constitucional, que le concede competencia

para conocer de las acciones directas de inconstitucionalidad

contra leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y

ordenanzas, a instancia del Presidente de la Republica, de

una tercera parte de los miembros del senado o de la Cámara

de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y

jurídicamente protegido.

“Artículo 185. Atribuciones. El Tribunal Constitucional será

competente para conocer en única instancia:

1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra

las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y

ordenanzas, a instancia del Presidente de la

República, de una tercera parte de los miembros del

Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier

persona con interés legítimo y jurídicamente

protegido […]”13

3.1 Intervenciones

Además de los argumentos de los accionantes, se tienen

diferentes posturas de intelectuales que participan en esta

13

Constitución Política de la República Dominicana, proclamada el 26

de enero de 2010, publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, Articulo

185 fracc. I.



19

acción de constitucionalidad invocada en virtud de sus

conocimientos en el tema y las aportaciones que pueden

dilucidar en el criterio del órgano resolutor, amparados bajo

la figura del amicus curiae que Mena Vázquez valora como:

“útil en la labor jurisdiccional porque democratiza el

proceso al permitir a personas físicas y morales participar

en él, que si bien no son parte del mismo, tienen algún

interés legítimo en hacerlo14

”,

Continua el mismo autor aseverando que

“literalmente amicus curiae (plural amici curiae) es una

expresión que significa “amigo de la Corte15

”.

En otra distinta acepción dice López Carballo que

esta figura no debe limitarse a su concepción anterior sino

que además también debe entenderse por amicus curiae

“Aquellas presentaciones, que pueden realizar terceros

ajenos a una disputa judicial, siempre y cuando posean un

interés justificado en la resolución final del litigio, esto

con el propósito de expresar sus opiniones en torno a la

materia en cuestión, a través de aportes de trascendencia

para la sustentación del proceso judicial”16

14

MENA VÁZQUEZ, Jorge, “El amicus curiae como herramienta de la

democracia legislativa” Revista Justicia Electoral, v. 1, no. 6, 2010, p.

173-196. 15

Ibíd. 16

LÓPEZ CARBALLO, Adalberto, “El amicus curiae como protector de

los derechos humanos en México: Una aproximación ideal a Estado de

Derecho”, Revista de Investigación de Ciencias Sociales y Humanidades,

no. 13, enero-abril 2011, Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo.


20

Lo que nos arroja una luz de lo que significan las

intervenciones de las siguientes figuras dentro de lo que fue

el proceso seguido por el Tribunal Constitucional, también

es importante mencionar que aunque estos participen

activamente durante el caso, no representan ninguna

obligación para el o los juzgadores de tomar en cuenta sus

participaciones al momento de resolver.

3.2 Los accionantes

Quienes alegan que al presentar el Informe de Aceptación

únicamente el Presidente de la República sin ratificación del

Congreso Nacional, se están violentando disposiciones

constitucionales por lo que de acuerdo al guarismo 46 de la

Constitución de la República Dominicana de 2002, son nulos

de pleno derecho.

Lo que genera cierta controversia en tanto a lo que se

refiere a la doctrina porque la mayoría, así como los autores

del presente, afirma que no es necesaria la aceptación por

parte del Congreso Nacional debido a que no se trata de un

nuevo instrumento de Derecho Internacional, sino solamente

se habla del contenido de un artículo de la propia

Convención Americana de Derechos Humanos.

También, aseguran que se violentó el principio de

inviolabilidad de la soberanía y de no intervención en contra



21

de la República Dominicana, de acuerdo a lo establecido en

el Artículo 3ro de su norma suprema.

“Artículo 3.- Inviolabilidad de la soberanía y principio de

no intervención.

La soberanía de la Nación dominicana, Estado libre e

independiente de todo poder extranjero, es inviolable.

Ninguno de los poderes públicos organizados por la

presente Constitución puede realizar o permitir la

realización de actos que constituyan una intervención

directa o indirecta en los asuntos internos o externos de la

República Dominicana o una injerencia que atente contra

la personalidad e integridad del Estado y de los atributos

que se le reconocen y consagran en esta Constitución. El

principio de la no intervención constituye una norma

invariable de la política internacional dominicana.” 17

Por lo que al considerarse que los poderes públicos

no reconocieron la competencia de la Corte tal como lo

dispone la Constitución, el Estado dominicano no está

obligado a cumplir con sus determinaciones, aun y cuando la

Corte tenga ya 14 años estableciendo fallos contra él.

Finalmente, los accionantes concluyen sus

argumentos manifestando que: “Tal acto no fue ni ha sido

ratificado por el Congreso de la República Dominicana, sino

que constituye un acto de manifestación de la voluntad del

Poder Ejecutivo que no contó con la ratificación del

Congreso, y, por tanto, carece de validez, y no compromete

17

Constitución Política de la República Dominicana, Op. cit. nota 15,

Artículo 3


22

la responsabilidad del Estado dominicano según la

Constitución.”18

3.3 El Procurador General de la República

Hay tanto material para continuar el debate desde ambas

perspectivas que incluso dos de los Procuradores Generales

de la República Dominicana que estaban en funciones

durante este lapso de tiempo, tuvieron puntos encontrados

respecto al tema.

El 16 de marzo de 2006 el Doctor Ángel Alfredo

Castillo Tejeda, Procurador General adjunto, acoge

como válidos los medios fundamentados por los

accionantes sobre la violación del acto impugnado a

disposiciones constitucionales, sosteniendo que

“cualquier compromiso internacional que obligue al

Estado Dominicano, llevado a cabo por el Presidente de

la República, sin observar el procedimiento

Constitucional de la Ratificación Congresional (sic) no

puede surtir efectos jurídicos a menos que haya sido

ulteriormente ratificado por el Congreso

Dominicano[…]”19

Sin embargo, el 3 de diciembre de 2013 el Licenciado

Ricardo José Tavera Cepeda, Procurador General de la

18

Sentencia TC/0256/14, Op. cit. nota 4. 19

Ibíd.



23

República en turno, revocó la opinión anterior y el 11 de

diciembre de 2013 depositó una nueva opinión, en la

cual pide que se rechace la acción directa de

inconstitucionalidad y plantea que el Estado dominicano

le ha dado aquiescencia en múltiples oportunidades a la

competencia de la Corte Interamericana.20

3.4 Amicus Curiae

Como postulantes de la figura del amicus curiae que fue

descrita anteriormente, encontramos que se detalla y está

prevista en el Reglamento de la CorteIDH en su numeral 44

que a la letra expresa lo siguiente:

Artículo 44. Planteamientos de amicus curiae

1. El escrito de quien desee actuar como amicus curiae

podrá ser presentado al Tribunal, junto con sus anexos, a

través de cualquiera de los medios establecidos en el

artículo 28.1 del presente Reglamento, en el idioma de

trabajo del caso, y con el nombre del autor o autores y la

firma de todos ellos.

2. En caso de presentación del escrito del amicus curiae

por medios electrónicos que no contengan la firma de

quien los suscribe, o en caso de escritos cuyos anexos no

fueron acompañados, los originales y la documentación

respectiva deberán ser recibidos en el Tribunal en un

plazo de 7 días contados a partir de dicha presentación. Si

el escrito es presentado fuera de ese plazo o sin la

documentación indicada, será archivado sin más

tramitación.

20

Ídem.


24

3. En los casos contenciosos se podrá presentar un escrito

en calidad de amicus curiae en cualquier momento del

proceso pero no más allá de los 15 días posteriores a la

celebración de la audiencia pública. En los casos en que

no se celebra audiencia pública, deberán ser remitidos

dentro de los 15 días posteriores a la resolución

correspondiente en la que se otorga plazo para la remisión

de alegatos finales. El escrito del amicus curiae, junto con

sus anexos, se pondrá de inmediato en conocimiento de

las partes para su información, previa consulta con la

Presidencia.

4. En los procedimientos de supervisión de cumplimiento

de sentencias y de medidas provisionales, podrán

presentarse escritos del amicus curiae.21

Dentro de la sentencia emitida por el Tribunal

Constitucional de la República Dominicana intervinieron

tres partes, siendo sus argumentos más destacados los

siguientes:

3.4.1 Los abogados Dres. Juan Manuel Pellerano Gómez

y Otros

Quienes el día 8 de mayo del 2007 manifiestan que la

Convención Americana es un tratado ya ratificado por el

país y la aceptación de la competencia de la Corte

Interamericana no es un tratado, sino una disposición

contenida en la Convención por lo que no requiere de la

aprobación del Senado. Además, señalan que no está

21

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones,

Noviembre de 2009.



25

previsto ni por la Constitución ni por la Convención, que el

Instrumento de Aceptación sea sometido a la aprobación del

Congreso.

Razón que resulta concordante con lo expresado en la

misma Convención de Viena, ya que al ser contenida la

figura de la corte en el texto de la Convención Americana de

Derechos Humanos la única forma para no someterse a la

jurisdicción era mediante una reserva al momento de su

firma. Y al Respecto el artículo 19 de la citada convención

establece de forma clara y puntual:

Artículo 19. Formulación de reservas

Un Estado o una organización internacional podrán

formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,

confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o de

adherirse a él, a menos:

a) que la reserva esté prohibida por el tratado;

b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse

determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva

de que se trate; o

c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b),

la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del

tratado.22

3.4.2 El Consejo Latinoamericano de Estudiosos de

Derecho Internacional y Comparado

En primer lugar, señala que la competencia contenciosa de la

Corte nunca puede ser interpretada y aplicada en virtud de

22

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmado en

Viena 23 de mayo de 1969, D.O.F 14 de febrero de 1975, pp. 1-24.


26

las normas domésticas de un Estado parte, por lo que se debe

atender a normas de derecho internacional como la

Convención Americana o en caso de no resolver el problema

a otros Tratados Internacionales.

En segundo lugar, manifiesta que la aceptación

contenciosa de la Corte es una declaración unilateral que

proviene del Estado Dominicano y cuya intención fue crear

las obligaciones relativas a la aceptación de la competencia

de la Corte, siendo éste solo un instrumento que resulta del

ejercicio de una facultad contenida en un tratado

internacional que ha sido aprobado por el Congreso.

Y a fin de ampliar sus argumentos sobre la

constitucionalidad del Instrumento de Aceptación, hace

alusión a los principios de estoppel y del fórum prorogatum.

La institución del estoppel es una figura netamente

procesal que no crea, modifica ni extingue una situación

jurídica, sino que sólo imposibilita una determinada

alegación. Es decir, aquí no hay renuncia a derecho o

pretensión sustantiva alguna, tan sólo hay una sanción

procesal por inacción: la no admisibilidad de la demanda.23

Afirma Vassallo:

“Puede darse, en un proceso arbitral o judicial que una de

las partes plantee una objeción perentoria cuando la otra

23

NOVAK TALAVERA, Fabián, “La Teoría de los Actos Unilaterales

de los Estados,” Revista Argentina Internacional, v. 1, no 1, 1994, pp.

149-166.



27

adopte una posición que, en su opinión, contradice lo

anteriormente admitido, expresa o tácitamente. Se habla

entonces de estoppel, y para que prospere es necesario

probar que, con base en el acto o comportamiento preciso

de la otra parte, “el objetante se hizo una composición de

lugar que inspiró sus propios actos y comportamientos,

ahora perjudicados por la inconsecuencia del otro, al que

debería negársele la obtención por ello de una ventaja”24

El Consejo Latinoamericano de Estudiosos de

Derecho Internacional y Comparado, capítulo República

Dominicana (COLADIC-RD) manifiesta que negar la

existencia conforme a derecho de la declaración de

aceptación de competencia de la Corte Interamericana sería

incurrir en una violación de éste principio puesto que dicho

principio, de acuerdo a lo previamente citado, dice que un

Estado no puede retractarse de lo que ya ha actuado o

consentido anteriormente.

Entonces, haciendo una interpretación en sentido

estricto, tenemos que en este caso, la República Dominicana

ya había aceptado someterse a la jurisdicción de la CorteIDH

y de ninguna manera podría arrepentirse, de lo contrario,

estaría violando este principio regente del derecho

internacional.

24

VASSALLO, Federico Julián, “El estoppel: dificultades para definir

una regla en Derecho Internacional y el rol deslucido de la Corte

Internacional de Justicia”, Lecciones y Ensayos, no. 91, 2013, pp. 181-

191.


28

En tanto que el forum prorogatum es una figura del

derecho internacional público mediante la cual un Estado

acepta la jurisdicción de un tribunal exterior a él, sin que sea

necesaria la aceptación de los particulares (pudiendo ser

expresa o tácita).

Gómez-Robledo Verduzco no se queda atrás

aseverando lo siguiente:

[E]n ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, el

consentimiento… puede… ser… inferido de ciertas

declaraciones o comportamientos del Estado a través del

principio llamado del forum prorogatum, en virtud del

cual un cierto asentimiento de las partes permite prorrogar

una competencia jurisdiccional que limitaban reglas

objetivas en principio a cierto ámbito o campo de

acción.25

O para que quede más claro, “de acuerdo con la

doctrina del forum prorogatum, la voluntad de un Estado de

someter un diferendo a la Corte puede resultar no solamente

de una declaración expresa, sino de todo ‘acto concluyente”,

en particular del comportamiento del Estado demandado,

posterior a la admisión de la Corte”26

, así es como lo declara

25

GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Temas selectos de

Derecho Internacional, 4ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas,

México, 2003, p. 520. 26

GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Corte Internacional de

Justicia. Caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua

y contra Nicaragua. Caso emblemático, Instituto de Investigaciones

Jurídicas UNAM, México, 2011, p. 11.



29

el mismo autor previamente citado, pero de manera más

accesible.

3.4.3 Opinión de Cristina Aguilar

Cristina Aguilar opina que el Informe de Aceptación debió

seguir el para aceptar la competencia de la Corte

Internacional de Justicia, órgano que está contemplado en la

Carta de las Naciones Unidas y cuya aceptación de

competencia fue ratificada por el Congreso Nacional, de

manera que la precitada alude al principio de paralelismo de

forma.

3.4.4 Tribunal Constitucional

Concluyó que los accionantes estaban legitimados

activamente para actuar en el procedimiento jurisdiccional

con tal carácter, porque acreditaron su calidad de parte

interesada expresando que podían evidentemente resultar

afectados por decisiones que contra el Estado dominicano

pudiera pronunciar la CorteIDH.

Sin embargo, es necesario recordar los objetivos y

fines de este órgano americano, si se está buscando

primigeniamente la protección a los derechos humanos y la

obligación del Estado de respetarlos, ¿Cuál es la afectación

que les pudiese crear?


30

3.5 Ponderación de la soberanía del Estado sobre la

protección de los derechos humanos

Resulta interesante la ponderación de la soberanía del Estado

sobre los derechos humanos. Rememorando lo establecido

en puntos anteriores donde los accionantes y el Tribunal

Colegiado manifestaban el principio de inviolabilidad de la

soberanía y de no intervención que dañaban al Estado y por

ende a sus habitantes, surge la interrogante: ¿Qué es más

importante, la soberanía de un Estado o la protección a los

derechos humanos que brinda la CorteIDH?

Y ante tal interrogativa no hay una cuestión

declarativa y acertada, ambos puntos son importantes para el

desarrollo de un Estado, sin embargo, es considerable estar

al tanto del nivel de protección de derechos humanos que

tiene un Estado para conocer la soberanía que erige, y en

este punto es donde no queda clara la postura de la

República Dominicana.

Es claro que el Informe de Aceptación de la

Competencia debió haber sido ratificado por el Congreso

Nacional, pero en vez de interponer una acción de

inconstitucionalidad para desestimar la competencia de la

Corte, porque no mejor ratificar ese Informe por el Congreso

Nacional para adquirir de acuerdo a derecho y sin duda

jurídicamente reprochable la competencia de la misma.



31

Si el objetivo es proteger a los ciudadanos, qué

mejor forma de hacerlo que garantizando sus derechos

humanos mediante el reconocimiento de un órgano

interamericano, ya que la postura asumida puede dejarlos en

desamparo al no poder acudir legalmente a él.

Razonamiento que se vería reforzado cuando se

analiza la figura del pacta sunt servanda, que al respecto

Vautravers Tosca la explica como la fiel observancia de los

tratados concertados. 27

Gómez Pérez señala que:

[L]a ingenua creencia del siglo XVIII y primera mitad del

XIX de que era suficiente consagrar los derechos humanos

en los textos constitucionales de las naciones para qué

fuesen respetados por las autoridades y los propios

ciudadanos, ha caído junto con el desbordamiento

constante de los poderes públicos. De ahí surge la

necesidad de instrumentar la protección internacional de

derechos humanos, ya sean nacionales, regionales o

universales y hoy en día, constituye la manera más sólida,

y en algunos casos la única de asegurar el efectivo

reconocimiento y respeto de la dignidad a la persona

humana.28

27

VAUTRAVERS TOSCA, Guadalupe, “La relación entre Derecho

Internacional Público y Política Exterior. El caso de México” Anuario

Mexicano de Derecho Internacional, no. 9, [En línea] Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/9/cmt/cmt20.htm#N**

30/10/2015. 28

GÓMEZ PÉREZ, Mara. “La protección internacional de los derechos

humanos y la soberanía nacional”, Anuario de Derecho Constitucional

Latinoamericano, 2002, pp. 361-374.


32

Constituye una de muchas justificantes de la

existencia e importancia de la Corte Interamericana, dado

que no es suficiente con los Tribunales locales de los países

garantizar la protección de los derechos humanos, sino que

es necesaria su existencia para salvaguardar los derechos

esenciales del hombre en el continente americano.

3.6 Naturaleza del Instrumento de Aceptación

El Tribunal constitucional declaró que se trata de un acto que

por su trascendencia afecta a todos los dominicanos al

emanar del Presidente de la República Dominicana y haber

sido suscrito por dicho funcionario, que es la máxima

autoridad del Poder Ejecutivo.29

Además, de acuerdo al artículo 62 de la Convención

Americana, las obligaciones que asumen los Estados parte

de la misma, frente a la Corte Internacional no nacen de su

aprobación y ratificación, sino que del consentimiento del

Estado en un instrumento internacional adicional para que la

CorteIDH tenga competencia respecto a él, siendo

convención especial al efecto o mediante declaración

unilateral de carácter vinculante.

Según los términos internacionales, para que se

entienda que se cuenta con el consentimiento de un Estado,

29

Sentencia TC/0256/14, Op. cit., nota 4.



33

debe ser un acto celebrado por el Presidente de la República

y ratificado por el Congreso.

Apoyando esta consideración, Sorensen señala que

esta pauta internacional existe en aras de la necesidad de

seguridad en las relaciones internacionales y la práctica de

los Estados ha establecido, de modo concluyente, la

responsabilidad internacional por los actos ilícitos de sus

órganos aunque tales actos se efectúen fuera de los límites de

su competencia y sean contrarios al derecho interno30

.

Así que, este Instrumento de Aceptación, aunque

constituye un acto unilateral, no autónomo, producido en el

marco de la Convención Americana, tiene la misma fuerza

de las convenciones internacionales, ya que produce efectos

jurídicos en el plano internacional que pueden repercutir en

el derecho interno y afectar directamente a los dominicanos.

Existen variadas formas por las que un Estado puede

asumir obligaciones, el estudio del tema se ha centrado en

los tratados y en la costumbre, fuentes principales del

derecho internacional. Sin embargo, también existen los

actos unilaterales. La Corte Internacional de Justicia (CIJ)

reconoció que los Estados son libres de contraer

obligaciones unilaterales sin condiciones ni límites de

30

SORENSEN, Max, Manual del Derecho Internacional Público, Fondo

de Cultura Económica, México, 1995, p. 476.


34

duración, y con condiciones y reservas, precisando que el

carácter unilateral no le permite al Estado modificarlas

unilateralmente.31

Por lo que, de acuerdo al criterio de la CIJ sobre los

actos unilaterales, se desprende que unilateralmente la

República Dominicana no puede desconocer la competencia

de la Corte, sino que debe esperar a que ésta o la

Organización de los Estados Americanos en su caso

determinen si el criterio emitido por el Tribunal

Constitucional es aceptable o no.

3.7 Procedimiento aplicable

De acuerdo al principio de aplicación inmediata de la

Constitución32

, se determinó que la legislación preexistente

conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva

Constitución no establezca reglas diferentes, se analizan las

disposiciones de la constitución vigente de República

Dominicana, es decir, la del 2010 y no la del 2002 ya que

respecto a este tema no cambio su normatividad.

De todos los argumentos expuestos por los

intervinientes tanto los accionantes como los establecidos

31

Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y

contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), CIJ

Reportes 1986, p. 14. 32

Constitución Política de la República Dominicana, Op. cit., nota 15.



35

bajo el amicus curiae, el Tribunal constitucional determinó

los aplicables al caso para dar solución al mismo.

3.8 Supuesta violación de la Convención de Viena sobre

el derecho de los tratados

Si bien está prohibido incumplir responsabilidades estatales

provenientes de las convenciones internacionales, la

excepción se presenta cuando el consentimiento de un

Estado para participar en un tratado no se ha producido, o se

encuentra afectado de nulidad manifiesta que afecte a una

norma fundamental del Derecho Interno.

El mismo artículo 46 de la Convención de Viena

establece que cuando el consentimiento de un Estado para

obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de

una disposición de su derecho interno no podrá ser alegado

como vicio de consentimiento, a menos que dicha violación

sea manifiesta y afecte una norma de importancia

fundamental de su derecho interno.

Artículo 46. Disposiciones de derecho interno

concernientes a la competencia para celebrar tratados.

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en

obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación

de una disposición de su derecho interno concerniente a la

competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado

por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a

menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una

norma de importancia fundamental de su derecho interno.


36

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente

evidente para cualquier Estado que proceda en la materia

conforme a la práctica usual y de buena fe.33

En el marco internacional se considera violación

manifiesta cuando resulta evidente para cualquier Estado

conforme a la práctica usual y de buena fe, como lo denota

en artículo previamente citado.

IV. Determinación del Tribunal Constitucional

Después de analizar todos los argumentos de los

intervinientes en esta acción, el Tribunal declaró

inconstitucional el Informe de Aceptación, alegando que se

realizó en contra de los procedimientos estipulados en la

Constitución ya que se podrían lesionar la soberanía

nacional, el principio de la separación de los poderes, y el de

no intervención en los asuntos internos del país, normas

invariables de la política internacional dominicana, por lo

que lo correcto era que el informe en comento se ratificara

ante el Congreso Nacional.

Sin embargo, la Comisión Internacional en un

comunicado de prensa que publicó el periódico de nombre

“El país” manifestó, en contrario a esta determinación, lo

siguiente:

33

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Op. cit., nota

23, Artículo 46.



37

“Un Estado que ha adoptado una determinada posición

que produce efectos jurídicos, no puede luego asumir

otra conducta que sea contradictoria con la primera y

que cambie el estado de cosas en base al cual se guió la

otra parte”34

Agregando además que no hay posibilidad de que un

Estado que continúa siendo parte de la Convención

Americana se desvincule de la competencia de la Corte

Interamericana, por lo que en caso de hacerlo debe retirarse

también de la Organización de los Estados Americanos

(OEA).

V. Efectividad de la Sentencia emitida por el Tribunal

Constitucional

Además, surge la cuestión de si efectivamente esta sentencia

anulará la competencia de la CorteIDH sobre la República

Dominicana. Ante la reciente emisión de la sentencia, ni la

OEA ni la misma Corte han manifestado opiniones al

respecto, sin embargo, se puede dar el caso de que esta

sentencia no sea la vía válida para desconocer la

competencia.

34

PRIMERA, Maye, “República dominicana se aísla por su posición

sobre los migrantes haitianos”, El País [en línea], 7 de noviembre de

2014, en sección: “Internacional”

http://internacional.elpais.com/internacional/2014/11/07/actualidad/1415

325687_413024.html


38

Si traemos a colación la jurisprudencia resultante

del caso del Tribunal Constitucional vs. Perú en la sentencia

emitida por Corte Interamericana el 24 de septiembre de

199935

, donde se manifiesta que la única vía para

desvincularse del sometimiento a la competencia

contenciosa, según lo dispuesto en el artículo 78 de la

Convención Americana, que a la letra dice:

Artículo 78.

1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención

después de la expiración de un plazo de cinco años a partir

de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un

preaviso de un año, notificando al Secretario General de la

Organización, quien debe informar a las otras Partes.

2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado

Parte interesado de las obligaciones contenidas en esta

Convención en lo que concierne a todo hecho que,

pudiendo constituir una violación de esas obligaciones,

haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la

cual la denuncia produce efecto. 36

Sería la denuncia del tratado como un todo y esta

denuncia produciría sus efectos dentro del siguiente año. Si

tomamos en cuenta que la Corte Interamericana ya ha

vertido determinadas resoluciones en contra de la República

Dominicana manifestándose en todas ellas competente y

además, este país ha participado en los procesos en que ha

35

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal

Constitucional vs Perú, Sentencia de 24 de Septiembre de 1999

(competencia)

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_55_esp.pdf 36

Convención Americana de Derechos Humanos, Op. cit. nota 3,

artículo 78.



39

sido causa y nunca cuestionó la competencia, se aduce a que

ambos reconocieron la existencia de competencia.

Una de las posturas de éste órgano interamericano

respecto a la sentencia, seria desestimar lo asentado en la

misma y establecer que para deslindarse de la competencia

de la Corte Interamericana debe el gobierno dominicano

denunciar el tratado. Y si la pretensión del Estado

dominicano era no cumplir con la sentencia en su contra,

resulta un medio legal incompatible con su voluntad.

VII. Carencia de vía procesal para aplicar la sentencia

El ordenamiento previsto carece de una vía procesal para

que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional

pueda hacerse valer o aplicarse ante la Corte Interamericana,

al respecto, Nassef Perdomo en una entrevista al periódico

de circulación dominicana, manifestó: “No hay vía procesal

para aplicarla, la única vía es abandonar el sistema

interamericano”.37

37

CORCINO, Panky, “Juristas entienden que fallo del TC no anulará la

competencia de la corte interamericana sobre RD”, Periódico Digital

Dominicano - 7días.com.do. [en línea], Santo Domingo, República

Dominicana, 2013,

http://www.7dias.com.do/destacada/2014/11/05/i175955_juristas-

entienden-que-fallo-del-anulara-competencia-corte-interamericana-

sobre.html#.VInVjtKG9e9 11 de diciembre de 2014


40

Según el periódico “El País”, la Comisión

Internacional declaró que “La referida sentencia no

encuentra sustento alguno en el derecho internacional, por lo

cual no puede tener efectos”.38

VIII. Conclusiones

Después de analizar la sentencia que emitió el Tribunal

Constitucional, a pesar de que técnicamente actuó apegado a

derecho y fundamentó su dictamen, lo que es claro es que

para adquirir obligaciones en el ámbito internacional en

representación de la República Dominicana, el Poder

Ejecutivo debió tener la ratificación del Congreso Nacional,

tal como lo hicieron países como México y Brasil al aceptar

la competencia de la Corte.39

Requisito que sin lugar a dudas cumplió cuando se

firmó y ratificó la Convención Americana de Derechos

Humanos, y la argumentación de que no se cumplieron la

totalidad de los exigencias legislativas internas, queda

totalmente fuera de lugar al no tratarse de un nuevo

38

PRIMERA, Maye, Op. cit., nota 33 39

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Admisión de la competencia

contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso

de México. en: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA

HERNÁNDEZ, Mireya (coords.), Recepción Nacional del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y Admisión de la Competencia

Contenciosa de la Corte Interamericana, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, México, 2009. P 144



41

instrumento sino simplemente dar cumplimiento al

compromiso adquirido cuando se aceptó la Convención

antes citada.

El Informe de Aceptación no es intrascendente o

sencillo, sino que resulta relevante tanto internacional como

nacionalmente su admisión. Está previsto en la Convención

Americana, al requerir una admisión posterior de

competencia se debieron seguir las mismas formas para la

aceptación de la Convención, en razón a que el guarismo

aplicable no especifica la forma y da lugar a éstos debates y

estrategias legales.

Sin embargo, se estima en consecuencia que no fue

correcta la decisión emitida por la República Dominicana de

deslindarse de la competencia de la Corte, lo adecuado y

esperado por la comunidad internacional, era la ratificación

del Informe por el Congreso Nacional, no la anulación de la

competencia, ya que los efectos y daños a los civiles

dominicanos son mayores a los posibles daños planteados en

la acción de inconstitucionalidad.

Por lo que es necesario y pertinente replantearse si

efectivamente la República Dominicana pretendía respetar y

proteger lo dispuesto en su norma suprema mediante esta

acción de inconstitucionalidad o solo esbozar una estrategia


42

legal para deslindarse de la reciente sentencia emitida por la

Corte Interamericana en su contra.

Tomando a consideración los antecedentes

mencionados al inicio de éste análisis, todo indica a que el

desconocimiento de la competencia de Corte es en razón de

la sentencia emitida respecto a las expulsiones masivas, sin

embargo, necesario que la Corte emita su opinión respectiva

a fin de proteger a las víctimas de violación de derechos

humanos que asistieron a este Tribunal en contra de la

República Dominicana.

Así que, aun y cuando exista esta sentencia emitida

por el Tribunal Constitucional, hasta que la Organización de

los Estados Americanos no reconozca la alegada

incompetencia, la República Dominicana debe acatar las

sentencias de las cuales es parte, puesto que el desacato en la

sentencia de la Corte Interamericana, podría generar

consecuencias graves para el desarrollo del país en el

contexto de la integración americana.

Tal y como expresó Prats en una entrevista

realizada por un periódico de circulación dominicano,

respecto a las eventuales sanciones económicas y políticas

que afectaran el comercio exterior y la inversión extranjera:

“Es un grave retroceso que nos aislará de nuestros

principales socios comerciales, Estados Unidos y Europa, y



43

que nos someterá a constantes críticas en los foros

internacionales”.40

Por último, esta sentencia, además, de afectar en el

ámbito económico ya que algunos tratados internacionales

manejan una cláusula especial de protección a los derechos

humanos para que se pueda celebrar, también afecta en

cuanto a credibilidad en el ámbito internacional. Si durante

14 años acató la jurisdicción de la Corte, ahora mediante esta

sentencia revela la contradicción de compromiso que el

Estado presumía de tener con el Sistema Interamericano de

Protección a los Derechos Humanos.

Ahora bien, habrá que esperar la determinación de

la Corte Interamericana y la OEA al respecto, sin duda los

comentarios vertidos serán motivo de análisis. Destacable

resulta el Estado de indefensión que la República

Dominicana está proveyendo a sus habitantes, privándolos

de la defensa de derechos humanos maquillándolo de

protección a la soberanía nacional.

Fuentes de información

- Bibliohemerográficas

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Admisión de la competencia

contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. El caso de México. en: GARCÍA

40

PRIMERA, Maye, Op. cit., nota 33.


44

RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ,

Mireya (coords.), Recepción Nacional del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y Admisión

de la Competencia Contenciosa de la Corte

Interamericana, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, México, 2009.

GOMEZ PÉREZ, Mara. “La protección internacional de los

derechos humanos y la soberanía nacional”, Anuario

de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2002,

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GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Corte

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definir una regla en Derecho Internacional y el rol



45

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20 de julio de 2002.

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Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San

José de Costa Rica, firmado en San José de Costa

Rica 22 de Noviembre de 1969, D.O.F 7 de Mayo de

1981, pp. 1 – 24.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

firmado en Viena 23 de mayo de 1969, D.O.F 14 de

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a 9 Diciembre de 2014 12:30 p.m.

Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. República

dominicana niega discriminación y expulsiones

masivas ante la Corte IDH.

http://cejil.org/comunicados/republica-dominicana-

niega-discriminacion-y-expulsiones-masivas-ante-la-

corte-idh 11 Diciembre de 2014 3:07 p.m.


46

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anulará la competencia de la corte interamericana

sobre RD”, Periódico Digital Dominicano -

7días.com.do. [en línea], Santo Domingo, República

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http://www.7dias.com.do/destacada/2014/11/05/i175

955_juristas-entienden-que-fallo-del-anulara-

competencia-corte-interamericana-

sobre.html#.VInVjtKG9e9

11 de diciembre de 2014, 7:59 p.m.

Primera, Maye, “República dominicana se aísla por su

posición sobre los migrantes haitianos”, El País [en

línea], 7 de noviembre de 2014, en sección:

“Internacional”

http://internacional.elpais.com/internacional/2014/11/

07/actualidad/1415325687_413024.html

- Fallos jurisdiccionales

Sentencia de la Corte Interamericana De Derechos

Humanos, Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs.

República Dominicana, Serie C No. 130, de fecha 8

de septiembre de 2005.

Sentencia de la Corte Interamericana De Derechos

Humanos, Caso de Benito Tide y Otros Vs.

República Dominicana, Serie C, no. 282, de fecha 28

de Agosto de 2014.

Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en

Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados

Unidos de América), CIJ Reportes 1986, p. 14.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del

Tribunal Constitucional vs Perú, Sentencia de 24 de

Septiembre de 1999 (competencia)

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec

_55_esp.pdf

47

CONCEPTO JURÍDICO DE DIGNIDAD

Raúl Rodríguez Vidal*

Oscar Enrique Castillo Flores**

Víctor Pedro Rodríguez Vidal***

SUMARIO: I. Introducción; II. Concepto de

dignidad; III. Titular de la dignidad; IV. Derechos

humanos; V. Derechos fundamentales; VI. Garantías

Individuales; VII. Ambigüedad del concepto de

dignidad; VIII. La dignidad como principio; IX.

Dignidad como expresión; X. Delimitación de la

dignidad dentro del derecho; XI. Conclusiones.

Resumen:

En la presente colaboración académica se presentan algunas

reflexiones en torno a las razones que nos asisten para

definir y caracterizar a la dignidad en la vida humana.

Lo haremos desde el campo del Derecho, como

ciencia que regula las conductas humanas en una sociedad

donde como afirmaba Immanuel Kant, en su

¨Fundamentación de la metafísica de las costumbres¨ al

sostener que ¨ lo que se halla por encima de todo precio, y

por tanto no admite nada equivalente tiene una dignidad¨1, y

que ¨la autonomía es, así pues, el fundamento de la dignidad

* Profesor Investigador de la U. A. de Coahuila Unidad Torreón.

** Asesor Jurídico Federal del Instituto Federal de Defensoría Pública.

*** Profesor de tiempo completo de la U. A. de Coahuila Unidad Torreón.

1Kant, Immanuel, Lo Bello y lo Sublime/Fundamentación de la

metafísica de las costumbres, México, Grupo Editorial Tomo, 2004,

pp.199 y 203

Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro

Rodríguez Vidal

48

de la naturaleza humana y de toda la naturaleza

racional¨1, desde nuestra opinión, estaba reforzando ese

enlace dignidad-derechos, puesto que la autonomía de los

seres humanos significa la expresión de su mayoría de edad.

Desde ese momento histórico que es también el de las

Declaraciones de los derechos americanos y de los franceses

del último cuarto del siglo XVIII, hasta la actualidad se

interpretará, creemos que correctamente, la dignidad humana

no solamente como lo más valioso, lo que no tiene precio, lo

que exige un respeto inmediato, sino también como el

derecho a tener derechos.

Palabras clave: conceptos, dignidad, derechos humanos.

Abstract:

In this academic collaboration there are introduced some

thoughts surrounding the reasons that help us define and

distinguish the dignity in the human life. We’re going to do

it from the field of study of law, as a science that regulates

the human behaving in a society in which as Immanuel Kant

professed, in his “Metaphysics of Morals” by stating “what´s

above every price, and therefore doesn´t admit any

equivalent has a dignity”, and that “autonomy is, the

fundament of dignity in human nature and from ever rational

1 Ídem.

Concepto Jurídico de Dignidad

49

nature” from what we see he was strengthening the bond

between dignity and rights, given that the autonomy of

human beings means the expression of their own adulthood.

Since that historical event that also is the Virginia

Declaration of Rights in United States Of America and the

Declaration of the Rights of Man and of the Citizen from the

French, in the last quarter of the XVIII century, to the

present human dignity will be interpreted as not only the

most valuable, that which has no price, and demands instant

respect, but also as the right to have rights.

Key words: concepts, dignity and human rights.

I. Introducción

Nuestro sistema jurídico ha adoptado figuras provenientes de

la filosofía, como lo es la dignidad, que al arribar al plano

jurídico, lo hace sin una definición clara, provocando que

sea invocada, sin que se sepa a ciencia cierta de que se está

tratando en el enunciado normativo. La dignidad ha dejado

de ser una cualidad o un valor, para transmutarse en una

figura jurídica que debe ser efectivamente protegida, sobre

todo, en aquellos casos en que las personas son la parte débil

en la relación jurídica, especialmente en la tributaria.

La Constitución Política ya incluye en su texto a la

dignidad, la cual, debe ser respetada por las autoridades, por


Rodríguez Vidal

50

ende, su defensa se torna en indispensable en cualquier rama

del Derecho como complemento del acceso a la justicia. La

falta de una definición de dignidad, permite que su uso sea

adecuado conforme a las necesidades del caso, además que

existe dependencia cultural e incluso religiosa de la

concepción de la dignidad humana.

La última reforma en materia de derechos humanos,

publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de

Junio de 2011 abarca diversos artículos constitucionales

como el 1°, 3 , 11 , 15 , 18 , 29 , 33 , 89 , 97, 102 y 105 de

los cuales consideramos se desprende, el común

denominador de la preocupación de dotar al Estado

mexicano de una vocación verdaderamente humanista y

protectora de todos los ciudadanos y el efectivo

cumplimiento de los diferentes compromisos internacionales

que nuestro país ha adquirido, tras la firma y ratificación de

diversos tratados.

El artículo 1° de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos menciona a la dignidad como

parte de la no discriminación, y en la interpretación que ha

hecho el Poder Judicial de la Federación la señala como el


51

origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos.2

Entonces, la dignidad es el tronco del roble.

Al considerar a la dignidad como el fundamento de los

derechos del hombre, nos lleva al punto de determinar que

su entendimiento es ineludible y que, su defensa es

imprescindible, y en consecuencia, se convierte en la base

del sistema legal y de los medios de impugnación a favor del

gobernado. Empero, dicho derecho no es comúnmente

definido, la mayor parte de la doctrina sólo menciona sus

características. Tal incertidumbre en cuanto a su alcance y

naturaleza, nos obliga a su análisis.

II.Concepto de dignidad

Hace milenios, la fuerza y las creencias religiosas

determinaban los derechos y obligaciones, y también el que

cierto grupo de seres humanos fueran considerados como

personas o como objetos. El esclavismo, la explotación del

hombre por el hombre y el holocausto, son situaciones que

actualmente la humanidad estima como “indignantes”, en

consecuencia, emulando al Hombre de la Mancha, debemos

salir en búsqueda de lo que significa dignidad.

2 Tesis: I.5o.C.131 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, t.; XXXII, Agosto de

2010, p. 2273.


Rodríguez Vidal

52

A. La palabra dignidad: Acudimos en primer lugar a lo

que el diccionario de la Real Academia de la Lengua3 define:

Dignidad. (Del lat. dignĭtas, -ātis). 1. f. Cualidad de

digno. 2. f. Excelencia, realce. 3. f. Gravedad y decoro

de las personas en la manera de comportarse. 4. f.

Cargo o empleo honorífico y de autoridad. 5. f. En las

catedrales y colegiatas, prebenda que corresponde a un

oficio honorífico y preeminente, como el deanato, el

arcedianato, etc. 6. f. Persona que posee una de estas

prebendas. U. t. c. m. 7. f. Prebenda del arzobispo u

obispo. Las rentas de la dignidad. 8. f. En las órdenes

militares de caballería, cargo de maestre, trece,

comendador mayor, clavero, etc.

Las acepciones de la 4 a la 8 no son aplicables al

mundo jurídico, porque no estamos tratando sobre el

comportamiento privado de las personas, ni sobre el cargo

que desempeñan, ni nada relacionado con las prebendas o

cargos dentro de las órdenes de caballería. La segunda

acepción indica que el ente posee la característica de

sobresalir, de hacerse notar, y que esa característica genera

aprecio.

En nuestra búsqueda establecemos que la calidad de

ser humano es lo que produce que prevalezca frente a otros

seres vivos o entes inanimados. La primera acepción nos

3 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia

Española, dos volúmenes. vigésimo segunda edición, España, Espasa

Calpe, 2001, v. I, p. 823.


53

obliga a hacer otra aproximación al consultar la definición

de digno: “(Del lat. dignus). 1. adj. Merecedor de algo. 2.

adj. Correspondiente, proporcionado al mérito y condición

de alguien o algo. 3. adj. Que tiene dignidad o se comporta

con ella. 4. adj. Dicho de una cosa: Que puede aceptarse o

usarse sin desdoro. Salario digno. Vivienda digna. 5. adj. De

calidad aceptable. Una novela muy digna.

Como vemos, este adjetivo se le atribuye a seres que

por una situación en especial merecen un algo. Nos resulta

útil el tercer adjetivo enlistado, ya que, dentro del ámbito

jurídico, la palabra digno se está utilizando para referirse a

los seres que tienen dignidad, aunque esta última voz carezca

de una definición netamente jurídica. La tercera acepción de

dignidad nos remite a consultar el vocablo decoro:

(Del lat. decōrum). 1. m. Honor, respeto, reverencia

que se debe a una persona por su nacimiento o

dignidad. 2. m. Circunspección, gravedad. 3. m.

Pureza, honestidad, recato. 4. m. Honra, pundonor,

estimación. 5. m. Nivel mínimo de calidad de vida

para que la dignidad de alguien no sufra menoscabo.

Su sueldo le permite vivir con decoro. 6. m. Arq. Parte

de la arquitectura que enseña a dar a los edificios el

aspecto y propiedad que les corresponde según sus

destinos respectivos. 7. m. Ret. En literatura,

conformidad entre el comportamiento de los

personajes y sus respectivas condiciones sociales. 8.


Rodríguez Vidal

54

m. Ret. Adecuación del lenguaje de una obra literaria

al género, al tema y a la condición de los personajes. 4

La zona gris que apareció ante nosotros con la

definición inicial de dignidad, comienza a tener claridad,

porque las acepciones 1 y 5 ya nos mencionan al respeto y la

calidad de vida del individuo, lo que nos lleva a establecer

que para que exista dignidad debe estar presente de forma

imprescindible el respeto mutuo, aunque en nuestro medio

jurídico se ha estilado que el respeto sea de la autoridad para

con el gobernado, y en pocas ocasiones, se le pide a éste

último dirigirse al servidor público con cortesía.

Como ejemplo, citamos el primer párrafo del artículo

8°de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos: los funcionarios y empleados públicos

respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que

esta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa5.

La primera acepción de la palabra decoro es la de

mayor trascendencia para nuestra búsqueda, porque

establece que el respeto se le debe a una persona por su

nacimiento, lo que sienta la base de que basta que exista un

ser humano para que sea merecedor de respeto.

4 Ibídem p.734.

5 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el

Diario Oficial de la Federación 5 de febrero de 1917


55

B. Etimología: La palabra latina dignitas se traduce como

dignidad, mérito, merecimiento, consideración, estima:

Dignus significa “digno, apropiado, conveniente.” 6

Digno,

are se traduce como “juzgar digno.” 7

Dignatio es traducido

como “dignidad, reputación, honor.” 8

La etimología latina

nos ha ayudado para realzar que la dignidad se merece al

tener cierta condición, y la única acepción cercana al

derecho es la de digno-dignare, sin embargo no es una

definición, sino que lo podemos considerar como parte de

nuestro actual debido proceso.

C. Concepciones sobre la dignidad: La palabra dignidad y

su uso, los analizaremos desde diferentes áreas del

conocimiento humano.

a. Definiciones anglosajonas: Como siguiente paso,

acudiremos al Black’s Law Dicitionary, cuya definición de

dignidad es la siguiente: “Estado de ser noble; el estado de

ser dignificado. Un elevado título o posición. Una persona

que tiene un alto título; un dignatario. Un derecho a tener un

título nobiliario, el cual pude ser hereditario o por vida. 9

6 Ídem.

7 CASSELL’S LATIN & ENGLISH DICTIONARY, Op. cit.; p. 68.

Traducción realizada por Oscar Enrique Castillo Flores. 8 PIMENTEL ÁLVAREZ, Julio, Breve Diccionario latín/español

español/latín. 5a ed., México, Porrúa, 2009, p. 160. 9 BLACK’S LAW DICTIONARY, editado por West Group, 7a ed.,

Estados Unidos de América, 1999, p. 468. Traducción realizada por

Oscar Enrique Castillo Flores.


Rodríguez Vidal

56

Esta fuente de consulta, de origen estadounidense,

muestra definiciones que atienden al rango de la persona, la

primera de ellas es la que mayor comunión tiene con las

demás que hemos visto hasta este punto, puesto que alude a

que el individuo está dignificado con base en cierta

condición.

Y por el resto de las otras tres acepciones, parece que

el sujeto debe ser dotado con una situación externa en

especial para ser dignificado, por ejemplo, el título nobiliario

que se transmite por herencia o que es otorgado. Osborn

ofrece una definición similar: “Un título de honor; en la ley

una herencia incorpórea.”10

Ya vimos que dignidad es una palabra atribuida a los

títulos nobiliarios, los que también tienen las características

de ser hereditarios e incorpóreos, así que, la definición de

Osborn tampoco resulta aplicable al uso que actualmente se

le da a la palabra dignidad dentro del mundo de lo jurídico.

Aunque no es una definición, citaremos lo expuesto por

Pike:

“Entre más sabio un hombre se vuelve, menos estará

inclinado a someterse mansamente a la imposición de

grilletes o un yugo, en su conciencia o su persona. Porque,

10

OSBORN, Percy George, A concise law dictionary, 5a ed., 2a

impresión, Inglaterra, Sweet & Maxwell, 1970, pp. 110. Traducción

realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.


57

por medio del incremento de la sabiduría no sólo conocerá

mejor sus derechos, pero cuanto más altamente los valorará,

y es más consciente de su valor y dignidad.” 11

En el párrafo precedente, la dignidad es mostrada

como una cualidad del ser humano, cuya valoración se hace

depender de la cantidad de conocimientos que se adquieren y

la experiencia para hacer uso de ellos. Se hace derivar la

conciencia de ser digno del conocimiento de los derechos

humanos. El General Pike12

enlaza al conocimiento con la

dignidad:

El conocimiento es más genuino y real de los tesoros

humanos; ya que es la Luz, como la Ignorancia es la

Obscuridad. Es el desarrollo del alma humana, y su

adquisición el crecimiento del alma, que en el nacimiento

del hombre no sabe nada, y por lo tanto, en cierto sentido,

puede decirse que no sea nada. Es la semilla, que tiene en

ella el poder de crecer, adquirir, y con la adquisición se

desarrolla, como la semilla es desarrollada en el brote, la

planta, el árbol. No necesitamos hacer una pausa en la

común argumento de que al aprender el hombre se torna en

más eminente hombre, porque en el hombre es más

eminente que las bestias; que a través del aprendizaje el

hombre asciende a los cielos y sus movimientos, en donde

en el cuerpo no puede llegar, ni sus similares.

Permitámonos, más bien, considerar la dignidad y la

excelencia del conocimiento, y el aprendizaje en la

11

PIKE, Albert, Morals & Dogma of the Ancient and Accepted Scottish

Rite of Freemasonry, Estados Unidos de América, Editado por El

Supremo Consejo del 33º Grado, para la jurisdicción sur de los Estados

Unidos de América, s/n de edición, 1966, p. 26, Traducción realizada por

Oscar Enrique Castillo Flores. 12

Ibídem, p. 107.


Rodríguez Vidal

58

naturaleza del hombre, la cual aspira más, a la inmortalidad

o la continuación.

Anteriormente veíamos que el ser humano no debe ser

valorado en términos patrimoniales, aquí vemos que el

conocimiento es el que puede ser valorado acorde a su

utilidad y resultados. El nombrado autor utiliza la palabra

dignidad para hacer venerable al conocimiento.

Transcribiremos otro ejemplo:

“Sea fiel a su país, y prefiera su dignidad y honor a

cualquier grado de popularidad y el honor para sí mismo;

consultando sus intereses en lugar de los propios, y no el

placer y la gratificación de las personas, que están a

menudo en desacuerdo con su bienestar.”13

En el párrafo arriba transcrito, la dignidad se le

atribuye a la patria, como un valor que posee el país al que

pertenece el receptor del mensaje. De nueva cuenta la

dignidad se liga al humano, e invita al lector a que reflexione

sobre ella.

La instrucción se vuelve la piedra fundamental para

alcanzar a comprender la cualidad de digno. “La idea de lo

correcto, y el respeto que se le otorga a lo correcto, son

signos de la dignidad de nuestra existencia. El respeto de los

derechos es la esencia misma de la justicia.” 14

13

Ibídem, p. 12. 14

En una traducción alterna, tenemos: La idea del Derecho, y el respeto

que se le otorga al Derecho, son signos de la dignidad de nuestra


59

Sí tomamos en cuenta que Morals & Dogma fue

publicado por primera vez en 1872, nos queda claro que la

dignidad todavía no contaba con una acepción jurídica, pero

de las palabras escritas por Pike, encontramos otra la idea de

Kant, es decir, el respeto mutuo.

Lo cual confirmamos con el siguiente párrafo:

“Respetamos al hombre, porque nos respetamos a nosotros

mismos de que pueda concebir una elevada idea de su

dignidad como ser humano libre e independiente.”15

Finalmente, nos dice que el ser humano está dotado de

dignidad por tener la capacidad de pensar:

“Bien se ha dicho, que todo lo que nos retira del poder de

nuestros sentidos, ya sea lo que haga el Pasado, la

Distancia, o el Futuro, predomina sobre el Presente, lo que

nos lleva hacia adelante en la dignidad de los seres

pensantes.” 16

b. Valor: La dignidad también puede ser entendida como un

valor o cualidad, tal y como Pérez Fernández de Castillo lo

ejemplifica con el abogado: “Debe sentirse portador de la

dignidad de su profesión, mediante la cuidadosa aplicación

existencia. El respeto de los derechos es la esencia misma de la justicia.

Traducción realizada por Oscar Enrique Castillo Flores. 15

PIKE, Albert, Op. cit.; Traducción realizada por Oscar Enrique

Castillo Flores. 16

Ibídem, p. 806.


Rodríguez Vidal

60

de una conducta ejemplar en ella, guiada por una conciencia

recta y responsable.” 17

La dignidad se usa como característica de la profesión

del abogado, la cual significa que el jurisperito debe hacerse

respetar a través del ejemplo. El estudio de los valores

corresponde a la axiología, incluso, ya hay una axiología

jurídica. Al respecto, Guadarrama González manifiesta:

“Al hablar de la axiología en general, me refiero al estudio

de los valores, como una consecuencia de los antecedentes

ya establecidos por la ética, en el sentido de que la ética nos

habla de los conceptos de libertad como uno de los

elementos para poder clasificar los actos humanos como

buenos o malos. El otro elemento es la voluntad.” 18

Respecto a los valores el mismo Guadarrama González

expone:

[L]os valores están constituidos por todos aquellos aspectos

positivos que surgen del ser humano, que le permiten

realizarse como tal en forma individual y que lo llevan a

una verdadera convivencia social [...] el concepto de los

valores sea que se enfoquen a través de la introspección o

de la extrospección surgen en el ser humano y es el mismo

ser humano quien aplica dicho concepto de valor a los

demás seres o quien descalifica la posibilidad de que este

concepto exista.

En el campo de lo jurídico esto se confirma, puesto que los

diversos valores que se van manejando como constitutivos

17

PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Deontología

Jurídica, 4a ed., México, Porrúa, 1999, p. 39. 18

GUADARRAMA GONZÁLEZ, Álvaro, La axiología jurídica en la

formación integral de los estudiantes de derecho, 2a. ed. Corregida y

aumentada, México, Porrúa, 2010, pp. 44.


61

del Derecho, son productos de los fines que el hombre

persigue al crear las normas jurídicas. 19

Los valores son el reflejo de lo que se considera bueno

o de lo que se espera de las personas, son características que

posibilitan la concordia a partir del plano individual, el que

al desarrollarse influye en el plano colectivo. Coincidimos

en que el humano es el origen y fin de los valores, y que

estos últimos pueden servir como objetivo de las normas

jurídicas para ser protegidos, o ser regulados, y en caso

extremos, ser prohibidos. Siguiendo los lineamientos de

Guadarrama González, aplicaremos las características de los

valores a la dignidad:

a) Preferebilidad: A lo que se le atribuye valor en conceptos

propios, incide en las elecciones y decisiones que se hagan.

El que cierta persona o situación nos desagraden provoca

que nos alejemos, a que evitemos interrelacionarnos.

Cuando se muestra desagrado y rechazo por una persona, se

hace de lado su dignidad, porque se opina que su actuar

vulnera la dignidad de quien rechaza. Para evitar que tales

actividades subjetivas tengan consecuencias objetivas, el

derecho se encarga de proteger el valor aun en contra de la

voluntad.

b) Bipolaridad: Ante un valor habrá un desvalor o antivalor

o una ausencia del valor. En el caso de la dignidad, su

antónimo será lo indigno, lo que no merece respeto o

consideración, que se considera vulnerante del desarrollo

del individuo. Acción reprobable, impropia de la persona

que la ejecuta. 20

19

Ibídem, p.57. 20

DICCIONARIO DE SINÓNIMOS, ANTÓNIMOS E IDEAS

AFINES, México, Ramón Sopena, 1978, p. 177.


Rodríguez Vidal

62

c) Objetividad: Los valores son asignados a personas y

objetos, y existen independientemente del contacto que se

tenga con los entes a los que están designados. La

percepción que se genere en el sujeto va a variar según vaya

conociendo a la persona o al objeto. Lo anterior nos lleva a

decir que el reconocimiento y respeto a la dignidad humana

existe aun y cuando no se conozca al titular, y es

independiente de la opinión que de tal persona se tenga.

d) Trascendencia: Los valores asignados perduran a través

del tiempo, sobre todo, cuando son usados como ejemplo.

En este punto podemos decir que a ciertos personajes se les

puede ligar con la noción de dignidad y convertir al

personaje en símbolo de la dignidad, lo cual podemos

ilustrar con el caso de Nelson Mandela, cuya biografía

describe la lucha del humano contra el humano y por hacer

respetar los derechos individuales. 21

Desafortunadamente, la percepción de la dignidad

como valor o cualidad queda para el ámbito interno de cada

quien, y la ciencia del derecho tiene vedado la silenciosa

mente del ser humano. Del libro intitulado Los Derechos

Humanos al Alcance de Todos obtenemos el siguiente

concepto: “Dignidad humana: Condición esencial de la

persona, consiste en estar dotado de conciencia y libre

albedrío que la llevan a la búsqueda de la verdad y el bien, y

que la distinguen de todos los demás seres.” 22

Esta

definición se aleja de todas las acepciones que se han

anotado.

21

Ibídem, pp.58 y ss. 22

NAVARRETE M., Tarcisio, et al, Los derechos humanos al alcance

de todos, México, Diana, 1991. p.176.


63

Se enfoca en el ser humano, destacando dos atributos:

a) Conciencia: Es la sensación que el humano tiene sobre su

existencia, el ambiente que lo rodea y los roles que debe

desempeñar. b) Libre albedrío: Facultad del individuo de

tener una voluntad independiente, que le permite optar entre

lo que ha de hacer u omitir, tanto objetiva como

subjetivamente. La tríada de autores también aportan un

objetivo: la búsqueda de la verdad y el bien.

La Filosofía es la ciencia que desde su nacimiento se

ha encargado de lo que la humanidad ha considerado como

lo verdadero y a comprobar tal calidad. La evocación del

caballero de la triste figura continua presente, la búsqueda de

la verdad es de índole personal, y cada quien puede elegir en

que creer y que hacer, siempre y cuando, sus acciones u

omisiones no sean la génesis de afectaciones a la esfera de

su semejante.

Es idealista el objetivo con el que contribuyen Tarsicio

Navarrete, Salvador Abascal y Alejandro Laborie, 23

porque

confían en la moral y estiman que el humano eligiera el bien,

cuando la historia de las civilizaciones hace que nuestros

recuerdos se inunden con carmesí. Es de destacar la parte

final de la definición, porque la dignidad se ostenta como la

característica principal que marca la diferencia entre los

23

Ídem.


Rodríguez Vidal

64

humanos y el resto de los seres, haciendo a la dignidad

exclusiva de la humanidad. Rebasaría el objeto del presente

artículo discernir sobre el tema de que los animales son

titulares de derechos y si es factible atribuirle la calidad de

seres dignos.

c. Persona y dignidad: Goddard expone sobre el tema: “al

hablarse de dignidad de la persona humana se quiere

significar la excelencia que esta posee en razón de su propia

naturaleza.” 24

Previo a aportar su definición, declara que de

la etimología de dignidad se obtiene la palabra excelencia, y

por tal motivo es que la utiliza en su definición. Así que,

recurrimos a la traducción al español del vocablo latino

excellentia y vemos que es superioridad.25

El ser humano

goza de dignidad que lo coloca en grado más alto que a otros

entes animados o inanimados, solamente por pertenecer a la

raza humana. Lo anterior nos lleva a deponer que para el

citado autor la dignidad es una característica propia y

exclusiva de los seres humanos.

Millán Puelles nos ofrece dos sentidos de la palabra

dignidad:

24

DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Edición Histórica, México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional

Autónoma de México, 2004, volumen II, p. 1346. 25

DICCIONARIO ILUSTRADO VOX, LATINO- ESPAÑOL,

ESPAÑOL-LATINO, Rei, 2da reimpresión, México, 1996, p.173.


65

[L]a dignidad es algo que no se puede, en principio, atribuir

a todas las personas, sino únicamente a las que en la

práctica proceden de una manera recta y decorosa. Pero

otras veces la palabra “dignidad” significa la superioridad o

la importancia que corresponde a un ser,

independientemente de la forma en que éste se comporte. Y

así, cuando se habla en general de la dignidad de la persona

humana, no se piensa tan sólo en el valor de los hombres

que actúan rectamente, sino que todo hombre, por el hecho

de ser una persona, tiene una categoría superior a la de

cualquier ser irracional. Esta categoría o dignidad de toda

persona humana es completamente independiente de la

situación en que uno pueda hallarse y de las cualidades que

posea. Entre dos hombres de distinta inteligencia no cabe

duda de que, en igualdad de condiciones, es el mejor dotado

el que puede obtener más ventajas; pero esto no le da

ningún derecho a proceder como si el otro no fuera

igualmente una persona. 26

El primer sentido que nos muestra el citado autor es de

índole moral, que escapa a los alcances del derecho, porque

no se le atribuye el carácter de digno a quien no tenga una

vida recta y decorosa, luego menciona que la dignidad le

corresponde al individuo incluso cuando ha cometido

delitos.

El segundo sentido coincide con lo expresado por

Goddard, ya que coloca al humano en nivel superior al de los

seres irracionales, empero con otro miembro de su especie

quedan en el mismo plano, y las diferencias que entre ambos

sujetos se constituyan, de ninguna manera pueden romper el

26

MILLÁN PUELLES, Antonio, Persona humana y justicia social.

Editora de Revistas, México, 1990, pp.15-16.


Rodríguez Vidal

66

estadio de igualdad de prerrogativas. Recasens Siches intenta

disipar la niebla:

“El pensamiento de la dignidad consiste en reconocer que el

hombre es un ser que tiene fines propios suyos que cumplir

por sí mismo, o, lo que es igual diciéndolo en una expresión

negativa, la cual tal vez resulta más clara, el hombre no

debe ser un mero medio para fines extraños o ajenos a los

suyos propios.” 27

Por fines propios, entendemos que el ser humano es

quien decide a donde encaminar sus acciones, que es lo que

pretende obtener, lo cual es respetable y válido, siempre y

cuando su meta sea legal y no vulnere las prerrogativas de

otro sujeto. Pallares Yabur28

nos dice sobre el tema en

comento:

Ser persona es ser digna. La persona aparece frente a

nosotros no sólo como un dato neutro; algo dado que

después de un razonamiento especulativo llega a concluir su

carácter normativo. No, nuestro encuentro con la persona

incluye el descubrimiento de que en la misma ley hay algo

–mejor dicho alguien- con un valor inconmensurable que la

hace insustituible. El carácter insustituible de la persona, su

irreductibilidad a la especie o a la utilidad, su ser

inabarcable en la decisión, su interioridad, su llamado a la

comunión, muestran su carácter axiológicamente

inconmensurable al que llamamos dignidad.

27

RECASENS SICHES, Luis, Filosofía del derecho, 2a ed., México,

Porrúa, 1961, pp. 548. 28

PALLARES YABUR, Pedro de Jesús, La configuración de lo justo,

México, Porrúa, 2007, Breviarios Jurídicos núm. 47, pp. 20 y 21.


67

Se ratifica que la persona física es ligada a la dignidad,

continúa con una tendencia positivista ya que su postura

consiste en que el valor de la persona está estipulado en la

ley. El nombrado autor nos aporta características de la

persona, retomando la idea kantiana de que no puede

asignársele un valor económico.

De la cita anterior, derivamos que la dignidad consiste

en que el ser humano es único, ya que su cúmulo de

experiencias lo convierte en irrepetible, no hay manera de

que se le substituya, ya que no existe un substituto exacto;

tampoco es dable disminuir o menospreciar al humano

sustentándose en su individualidad o que sea servible, no es

permisible obligarlo a reducirse a sí mismo vedándole

cualquier oportunidad de crecimiento personal y como parte

de la sociedad.

El Colegio de México, en su Diccionario Básico del

Español de México, ofrece un concepto de dignidad:

“Cualidad de hacerse valer uno como sujeto o de tomar con

responsabilidad y resolución lo que ha elegido para sí: la

dignidad humana, la dignidad de un pueblo.”29

Aquí tenemos una concepción que nos indica que el

sujeto tiene la decisión de darse valor así mismo; vemos, que

29

DICCIONARIO BÀSICO DEL ESPAÑOL DE MÉXICO, México,

editado por El Colegio de México, 2a reimpresión, 1995, p. 185.


Rodríguez Vidal

68

la determinación es propia, lo que nos ayuda a sustentar que

los humanos son quienes adoptan a la dignidad. El Colegio

de México también define digno: “Que se hace valer como

sujeto, que es honesto consigo mismo y no tolera nada que

comprometa su valor o ponga en duda su integridad.” 30

Observamos que el ser digno significa que uno mismo

es quien se da tal calidad, y que no permitirá que algún

factor externo afecte su esfera jurídica. Lo anterior resulta

utópico, porque los humanos no muestran respeto a sus

semejantes, ya que se necesita de la coercitividad de las

normas legales para lograr la convivencia. Para analizar una

postura naturalista, recurrimos a Cenalmor y Miras:

Con arreglo a la concepción positivista, la condición de

sujeto de Derecho dependería, más que de las cualidades

ontológicas del sujeto, de lo que establezca el legislador. En

otras palabras, un ente tendría subjetividad o personalidad

jurídica en la medida que el Derecho positivo se lo otorgara.

Pero este criterio es erróneo, y acaba suponiendo un

menosprecio a la dignidad de la persona humana, que es

dejada así a merced de las leyes positivas, hasta en sus

derechos y deberes más fundamentales. 31

Con el párrafo arriba transcrito nos queda clara la

colisión de planteamientos entre el positivismo y el

naturalismo. Es cierto que en nuestro sistema jurídico,

cuando un derecho no está plenamente reconocido en la

30

Ídem. 31

CENALMOR Daniel y Miras, Jorge, El Derecho de la iglesia, 2a ed.,

España, EUNSA, 2005, p. 100.


69

legislación y que no es derivado a través de algún método de

interpretación, resulta difícil invocar su protección.

No compartimos que ante la omisión del creador de la

ley se acabe suponiendo un menosprecio a la dignidad,

porque la dignidad no existiría dentro del mundo normativo,

lo que sí compartimos es el hecho de que la regulación y

defensa de los derechos humanos a través de los cuerpos

normativos, dejan a merced de estos últimos, las

prerrogativas de los individuos, quienes sufren las

consecuencias de un defectuoso producto legislativo o de

una deficiente aplicación de las reglas.

El que el humano no pueda ser un mero medio para

fines ajenos, amerita dos excepciones: a) El bien común:

Cuando el número de personas que se beneficien sea

indeterminado. b) Emergencia: El humano tiene el deber de

auxiliar al próximo, siempre y cuando esté dentro de sus

posibilidades.

Derivamos que la dignidad es inherente al ser humano,

sin que importe el género, edad, raza o credo, sin embargo,

su efectividad radica en el respeto que el individuo tenga

hacia los demás, lo que lleva a que la positividad de la

dignidad, dentro del ámbito privado dependa de

apreciaciones subjetivas. Es por tal razón, que el derecho

debe adecuarse, para impedir que la subjetividad impere en


Rodríguez Vidal

70

el ámbito público, sobre todo en las relaciones entre la

autoridad estadual y el gobernado.

Coincidimos con LeFranc Weegan quien asentó que:

“La dignidad inherente a los seres humanos es

frecuentemente invocada, pero sin ahondar en su posible

significado, parece asumirse que hay una única comprensión

de la dignidad así invocada.”32

Lo anterior permite al obrero

del derecho aplicar los principios jurídicos y valores que

estime adecuados al caso en concreto. ¿En qué consiste esa

única comprensión?

Consiste en una prenoción de que el interlocutor sabe

lo que significa dignidad, aunque no es verificado su

significado, y se considera que tanto el transmisor como el

receptor comparten la misma noción.

No se debe permitir que el uso de la palabra dignidad

sea equiparable a la falacia de suposición no garantizada33

,

ya que se pretende que el auditorio sabe lo que significa

dignidad cuando en realidad ninguno tiene un concepto

claro, o comparte una definición en común.

La pretensión de dicho argumento es que se acepte tal

postura, sin exponer sustento alguno. Otero Parga también

32

LEFRANC WEEGAN, Federico César, Holocausto y dignidad,

México, Ubijus, 2009, p. 215. 33

GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Argumentación Jurídica. Técnicas

de argumentación del abogado y el juez, México, Porrúa, 2008, p. 91.


71

expone: “la dignidad es un derecho inherente al ser humano

que debe ser positivizado por parte del Estado a fin de evitar

el abuso de los poderes.” 34

Más adelante la citada autora

manifiesta:

[E]l concepto de dignidad refiriéndose a su faceta positiva,

como el derecho del ser humano y negativa, en el sentido de

las conductas que deben ser prohibidas para garantizar la

efectiva realización del derecho. 35

Esta dualidad, refuerza la concepción de que la

dignidad es propia del ser humano, como el “poder hacer o

dejar de hacer”, y como la obligación estadual de abstenerse

en vulnerarla y de establecer medios eficaces para su

protección.

d. La reyerta: Con anterioridad hemos dicho que la historia

de la humanidad está repleta de conflictos generados por

intolerancia o por ambición, así que, dejemos por un

momento el marco normativo y permitámonos ver desde otro

ángulo nuestra búsqueda. Skinner manifiesta: “Lo que

podemos llamar la lucha por la dignidad tiene muchas

características en común con la lucha por la libertad [...] La

literatura de la dignidad identifica a quienes infringen el

34

OTERO PARGA, Milagros, Dignidad y Solidaridad, dos derechos

fundamentales, México, Porrúa, 2006, p. 34. 35

Ibídem, p. 39.


Rodríguez Vidal

72

valor de una persona, describe las prácticas que usan, y

sugiere medidas que deben tomarse.” 36

Skinner expone:

1) Que no le damos crédito a una persona por logros que de

hecho se deben a fuerzas sobre las cuales no tiene control,

damos más renombre a quien realiza aritmética mental que

a otra que la hace en papel. Elogiamos a aquéllos quienes

tienen buen comportamiento sin supervisión, más que

aquellos que necesitan ser vigilados.

2) Evoquemos la imagen de un general quien da lo mejor de

sí, para mantener su dignidad, mientras viaja en Jeep sobre

un terreno irregular, de esa forma, le atribuíamos crédito a

su acción.

3) Una gran parte de la literatura sobre la dignidad está

relacionada con la justicia, con las menciones de premios y

castigos.

4) Ambos, libertad y dignidad, están en peligro cuando las

medidas de castigo están siendo consideradas. Una persona

protesta cuando es innecesariamente hostigada, molestada,

forzada a trabajar con herramientas inadecuadas, o si es

obligada a comportarse en formas degradantes como en una

prisión o en campo de concentración.

5) Algunas veces, los avances en las tecnologías físicas y

biológicas, parecen amenazar a la dignidad cuando reducen

las oportunidades de obtener fama o de ser admirado, por

ejemplo la ciencia médica, ha reducido la necesidad de

sufrir en silencio y la oportunidad de ser admirado por

hacerlo.

6) La literatura sobre la dignidad tiene un conflicto con la

literatura sobre la libertad, la cual favorece una reducción

en circunstancias aversivas de la vida diaria, haciendo el

comportamiento menos arduo, peligroso o doloroso, pero

con una preocupación por el valor personal.

36

SKINNER, B. F.,Beyond Freedom & Dignity, 5a impresión, Bantam

Books, Estados Unidos de América, 1972, pp. 50 y 51. Traducción

realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.


73

7) El alfabeto fue una gran invención, el cual le permitió al

hombre guardar y transmitir archivos de su comportamiento

verbal y para aprender con menos esfuerzo lo que otros

aprendieron de la manera difícil, esto es, aprender de los

libros más que de la experiencia directa y del posiblemente

doloroso contacto con el mundo real. Pero, hasta que los

hombres entendieron las extraordinarias ventajas de ser

capaces de aprender de la experiencia de otros, la aparente

destrucción del mérito personal se convirtió en objetable. .

8) Reconocemos la dignidad de una persona o su valor

cuando le damos crédito por lo que ha hecho. El monto que

damos es inversamente proporcional a lo sobresaliente de

las causas de su comportamiento. 37

El autor citado nos deja percibir que la humanidad ha

creado sistemas de premios y castigos, ya sean legales o

morales. Se pune lo que se considera ilícito. Se alaban logros

que los medios de comunicación le crean a un personaje. Sin

embargo, aun y cuando tenemos acceso a archivos de video,

audio, de imagen e incluso a testimonios de viva voz, no

aprendemos de la experiencia de quienes nos precedieron,

condenándonos a repetir los errores.

Häberle se pronuncia al respecto: “la dignidad

humana es la biografía desarrollada y en desarrollo de la

relación entre el ciudadano y el Estado.” 38

Esta opinión, nos

permite ver las partes de la crónica de la interacción del

humano con el Estado, ya que éste último fue creado para la

37

Ibídem, pp. 41-55. 38

HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional. México, Universidad

nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

serie doctrina jurídica, 2003, número 47, primera reimpresión, p. 171.


Rodríguez Vidal

74

protección y satisfacción de necesidades de aquél: Donde

inicia la dignidad, acaba el Estado.

Ponce de León Armenta, resalta el capítulo más

trascendente de la mencionada biografía:

“La principal función del Estado como organización

política es la realización plena del ser humano que sólo es

posible mediante la protección permanente de sus derechos

humanos fundamentales y su entorno natural, lo cual

implica su dignidad y su calidad de vida.” 39

Entonces, tenemos que la función primordial del

Estado es proporcionar medios para la defensa de derechos

humanos, y estos medios deben ser eficaces y estar al

alcance del público en general, no basta solamente que

existan tribunales que emitan resoluciones, sino también se

requieren medios de conciliación o dependencias que

brinden asistencia jurídica sin que se necesite pagar por tal

servicio.

e. Adentrándose en la Filosofía: Rojas Amandinos dice que

la dignidad en la filosofía moderna tiene tres elementos

fundamentales:

a) Racionalidad: El humano no vive inconscientemente, es

un ser consciente de su existencia. La dignidad completa

consiste en el pensamiento. La razón se relaciona con la

investigación y el dominio del mundo físico, por lo que, la

ciencia experimental y la aplicación técnica en sus

39

PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis, Modelo Trans-Universal del

Derecho y del Estado, 2a ed., México, Porrúa, 2001, p. 14.


75

resultados, se convierten en la expresión y realización de la

dignidad del hombre.

b) Perfectibilidad: El humano, a diferencia de las otras

especies, no queda predeterminado por la naturaleza. Puede

elegir sobre su forma de vivir de entre las variantes que se

le presenten. La facultad del ser humano para

perfeccionarse es impredecible y no está sujeta a ningún

poder, sólo a los limitantes reales de su entorno.

c) Autonomía: El humano no es sólo creación de sí mismo,

sino que a la vez es el creador de valores y normas. 40

La tríada de elementos que vimos, tiene como

característica que son objetivos, alejándose de toda base

metafísica; estamos de acuerdo en decir que el ser humano

se basta para investigar su entorno, establecer sus propias

directrices, y de esta manera alcanzará a desarrollarse.

La dignidad existe porque el humano la creó y la

reconoce en sus semejantes, no porque provenga de la

generosidad del Estado, o que tenga su génesis en la deidad.

Hay tres teorías sobe la dignidad: a) Biológica: Se

sustenta en la propia naturaleza, el ser humano tiene

dignidad solamente por ser humano. b) Religiosa: El

humano tiene dignidad porque la deidad se la otorgó y por

ser similares en cuanto a su forma. c) Filosófica: El ser

humano cuenta con la característica de la dignidad, por ser

un fin en sí mismo y por lo tanto puede exigir ser respetado.

40

CABALLERO OCHOA, José Luis, (coord.), La Declaración

Universal de los Derechos Humanos, reflexiones en torno a su 60

aniversario, México, Porrúa, 2009, pp. 24-26.


Rodríguez Vidal

76

Nosotros hemos adoptado una postura positivista: los seres

humanos tienen dignidad, porque así lo han convenido.

III. Titular de la dignidad

Hemos llegado al punto de mencionar quien es el titular de

la dignidad, y como ya se ha adelantado, resulta ser cada uno

de los integrantes de la raza humana.

A. Humano: Según el diccionario Larousse, humano es lo

“relativo al hombre y a la mujer o a la humanidad.”41

Todo

lo que provenga de la especie predominante en el planeta se

le otorga el adjetivo de humano: civilización humana,

desarrollo humano, derechos humanos. Para Abbagano

humanidad es: el género humano, esto es, la especie humana

como entidad biológica42

.

Más adelante, para dar otro significado de humanidad,

cita a Immanuel Kant: La naturaleza racional del hombre, en

cuanto dotada de dignidad y, por lo tanto, en cuanto debe

valer como fin en sí misma.”43

41

EL PEQUEÑO LAROUSSE ILUSTRADO 2003, novena edición,

México, Ediciones Larousse, 2002, p. 540. 42

ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía, 2a ed., Galletti,

Alfredo N., traductor, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p.

618. 43

Ídem.


77

El ser humano es el titular de los derechos humanos,

por serle propios, entonces éste ente biológico es quien tiene

la obligación de abstenerse de vulnerar la esfera de su

semejante, y a la vez tiene la facultad de exigir respeto a su

propia esfera.

Didier Julia, nos dice por su parte, que el hombre es el

ser viviente dotado de razón44

. Éste concepto nos parece

insuficiente, porque hay personas con capacidades diferentes

cuyo uso de la razón es limitado o nulo, como en el caso de

los enfermos mentales o de quienes se encuentra en estado

vegetativo, éstos sujetos dependen de alguien más para que

tome decisiones respecto a su vida.

Hasta el momento se ha mostrado que la dignidad está

enlazada con el ser humano, y que al honrarla se tiende a

lograr el desenvolvimiento integral del individuo, y que en

consecuencia, la normatividad jurídica debe aportar medios

eficaces para la consecución de tal fin.

B. Persona: La voz persona suele invocarse dentro del

ámbito jurídico para referirse al objeto de la normatividad y

al ente facultado para ejercer derechos. Rahaim nos dice

sobre la persona:

“Persona es lo que suele designarse con los pronombres

‛yo, tú, él [...]’. Es el sujeto al cual se atribuyen las acciones

44

JULIA, Didier, Diccionario de Filosofía, México, Diana, 3a impresión,

1999, p. 143.


Rodríguez Vidal

78

de los hombres, como cuando decimos: ‛Yo, o Pedro, o

Juan hizo lo esto o lo otro, pintó, mató, dijo [...].’.

‛Dignidad’: Nos referimos a la dignidad óntica, al grado del

ser, que, como dijimos viene a ser el más noble entre los

seres creados que conocemos.” 45

El nombrado autor opina que la persona es el más

noble de los seres46

. El concepto vertido en el párrafo

precedente indica que persona es el ejecutor de las

decisiones del humano. Nos parece interesante esta

separación, porque en el caso de una infracción

administrativa que dé lugar a un crédito fiscal, el sancionado

puede ser la persona del contribuyente, y previo a la

imposición de la pena, se respetan sus derechos como

humano.

En cuanto a la dignidad óntica, para entender su

significado recurrimos a Didier Julia, quien en cuanto a

óntico expone que se “relaciona con los objetos del mundo la

filosofía de Kant no deja de ser una filosofía óntica, porque

no reflexiona más que sobre los problemas interiores del

mundo.”47

Por lo tanto, esta dignidad óntica de la persona tiene

que ver con lo material, con lo que rige al mundo,

45

RAHAIM MANRÍQUEZ, Salomón. Compendio de filosofía, 4a ed.

corregida, México, edición del autor, 1985, p.172. 46

Ídem, p. 171. 47

JULIA, Didier, Op. cit.; p. 232.


79

quedándose apartado de las explicaciones mitológicas y

teológicas, lo que nos permite un estudio con mayor

objetividad, y apegado a la realidad cotidiana y a los hechos

notorios. Rahaim da a conocer el siguiente enunciado: “Lo

que hace a un ser quedar en la dignidad de persona es que

sea una naturaleza racional e individual; no se necesita la

conciencia actual.” 48

Con esta postura Rahaim condiciona a que la persona

tendrá dignidad cuando tenga uso de razón y pueda ser

considerada individualmente. Respecto al primer requisito

ya nos manifestamos en el sentido en que los sujetos que

carecen de sus facultades mentales tienen dignidad, porque

siguen siendo humanos.

En cuanto al segundo requisito, anatómicamente no

existe mayor problema en percatarse que cada humano es

único, empero, cuando se trata de un caso de bicefalia o de

siameses bicéfalos, se dificulta en decidir si se trata de una o

dos personas, y luego, en el supuesto que una de ellas

cometa algún hecho sancionado por la ley, se complica

sancionar a la responsable sin que la otra se vea afectada.

La persona es quien goza de prerrogativas y que puede

adquirir nuevas y, a la vez, tiene la potestad de contraer

obligaciones, todo lo anterior, dentro del campo de lo

48

RAHAIM MANRÍQUEZ, Salomón, Op. cit.; p. 171.


Rodríguez Vidal

80

jurídico. Con la finalidad de afianzar a que la palabra

persona cuenta con mayor uso dentro del Derecho, nos

permitimos citar a Terán:

Para captar la idea de lo que se entiende por persona física,

no se debe partir de la noción de hombre, ya que la persona

de derecho no es una especie de hombre. Porque si lo fuera,

sólo habría personas de derecho físicas; mas hay también

otro tipo de personas, donde no se requiere la existencia

física del hombre como individualidad.

El dato que sirve da base son los principios mismos del

derecho, ya que habrá personalidad únicamente en tanto que

haya persona configurada normativamente, y así, habrá

persona, únicamente, en tanto que el derecho mismo lo

requiere, tal como sucedía en Roma, en donde se les negaba

la personalidad a ciertos individuos, aunque fueran

hombres: en el caso de los esclavos [...] Lo que interesa

hacer notar es la existencia necesaria de un contenido

normativo para configurar la persona jurídica. 49

C. Persona Moral: Hasta el momento, todas las alusiones a

la dignidad son para seres humanos, empero ¿qué sucede en

el caso de las personas morales? En primer lugar, podemos

establecer que las personas morales sí tienen derechos

fundamentales, y en el punto en estudio, preferimos dar esa

denominación a la de derechos humanos; y en segundo

lugar, las personas morales no tienen dignidad, por no

compartir la naturaleza humana, sus integrantes si tienen

dignidad. Podemos establecer que las personas morales son

49

TERÁN, Juan Manuel, Filosofía del Derecho, 17a ed., Porrúa,

México, 2003, p. 90 y 91.


81

titulares de derechos fundamentales al hacer una

interpretación extensiva del primer artículo constitucional,

ya que la palabra “persona” es susceptible de aplicarse a los

seres humanos como entes individuales y a una agrupación

identificable que bajo los regímenes legales adquiere

existencia jurídica. Sirve de complemento la siguiente tesis

con el rubro:

Personas morales. Son titulares de derechos humanos

conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos y, por tanto, opera en su favor la suplencia de la

deficiencia de la queja en el juicio de amparo.50

El Tercer Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Sexto Circuito, ha emitido jurisprudencia

en la que se asienta con claridad que las personas morales

carecen de dignidad, por ser esta última connatural de las

personas físicas:

Derecho a la dignidad humana. Es connatural a las personas

físicas y no a las morales. Del proceso legislativo que

culminó con la reforma al artículo 1o., de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se

advierte que la intención del Constituyente Permanente de

sustituir en su primer párrafo la voz "individuo" por

"personas", es la de utilizar una expresión que no se refiera

a un género en particular y abarcar "a todo ser humano

titular de iguales derechos y deberes emanados de su común

dignidad y en los casos en que ello sea aplicable debe

ampliarse a las personas jurídicas.".

50

Tesis: I.3o.P.6 P (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Pleno, Décima Época, t.; 3, Agosto de 2013, p. 1692.


Rodríguez Vidal

82

Ello evidencia que, por regla general, las personas morales -

previstas en el artículo 25 del Código Civil Federal- son

titulares de los derechos humanos reconocidos en la propia

Constitución y en los tratados internacionales de los que el

Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para

su protección, sin embargo, por su condición de entes

abstractos y ficción jurídica, no pueden gozar de ciertos

derechos privativos del ser humano, como ocurre con la

dignidad humana, que es connatural a toda persona física.

Esto, ya que dicho concepto tutela el derecho a ser

reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona

humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos,

necesarios para que los individuos desarrollen

integralmente su personalidad, dentro de los que se

encuentran, entre otros, los relativos a: la vida, la integridad

física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la

propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al

estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. 51

IV. Derechos humanos

La siguiente etapa de nuestra búsqueda consiste en examinar

qué son los derechos humanos, Donelly aporta el concepto

que enseguida se transcribe: “Los derechos humanos son

literalmente los derechos que una persona posee por el

simple hecho de ser humano.” 52

El precitado autor indica

que surgen dos preguntas a raíz del concepto dado:

¿Qué significa tener un derecho? ¿Por qué un ser

humano da origen a derechos?

51

Tesis: VI.3o.A. J/4 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Pleno, Décima Época, 3, Agosto de 2013, p. 1408. 52

DONNELLY, Jack, Derechos Humanos Universales, en la teoría y en

la práctica, 2a ed., México, Ediciones Gernika, 1998, p. 23.


83

La primera interrogante, la contesta diciéndonos que se

tratan de prerrogativas detentadas por los sujetos de derechos

hacia el objeto del derecho, creando así un campo de

interacciones regladas y centradas en quien las detenta. Para

la segunda pregunta ofrece como solución que sólo los

miembros de la especie humana tienen derechos humanos.

En cuanto a la primera respuesta no hay mucho que

agregar, porque los derechos implican que el humano puede

hacer o no hacer en determinado sentido, también sabemos

que su ejercicio y límites están normados. En cambio, la

respuesta a la segunda pregunta nos parece endeble, por lo

que manifestamos que un ser humano da origen a los

derechos, porque así lo ha decidido la colectividad a través

de los legisladores.

Lo anterior, no permite que un pequeño grupo de

manera unilateral decida dejar de reconocer derechos a un

sector de la población y que carezcan de protección; a

diferencia del régimen nazi, en donde la legislación emanada

de la ideología y grupo imperantes, contenía preceptos

claramente discriminatorios, como la ley para la protección

de la sangre y el honor alemanes, que prohibía el matrimonio

o relaciones extramaritales entre judíos y no judíos,


Rodríguez Vidal

84

proscribiéndoles también a los judíos izar la bandera y

exponer los colores del Reich53

. No se omite señalar que

“los fundamentos de la concepción nazi del derecho no eran

la protección del individuo y la igualdad de todos los

ciudadanos ante la ley, sino el interés prioritario de la

comunidad popular y el deber de servirla”54

De ahí que, consideraban legal la discriminación,

porque la mayoría aria así lo requería.

Incluso, el servir a la comunidad popular se traducía en

agresiones a quienes se excluían del concepto ario. J.

Vialatoux se hace la siguiente pregunta: “¿Los valores

humanos serán ordenados y determinados por la primacía del

Grupo y de sus exigencias o por la primacía de la persona y

de su destino? 55

Hemos analizado que cuando el grupo que detenta el

poder, es quien decide qué pasará con las personas, sin que

importe su primacía, aquél será quien disponga del destino

de la persona. La dignidad positivizada provoca que el

individuo trascienda al Grupo. Retomando el tema, Burgoa

Orihuela nos dice que: “Los derechos humanos se traducen

en imperativos éticos emanados de la naturaleza del hombre

53

MCNAB, Chris, El Tercer Reich 1933-1945, s/n de edición, Sevillano

Ureta, Ma. Jesús, traductor, España, LIBSA, 2010, p. 141. 54

MINERBI, Alessandra, Atlas ilustrado del Nazismo, s/n de ed.,

España, SUSAETA, s/a de ed., p.83. 55

BOISSELOT, et al., Dignidad de la persona humana, México, JUS,

1947, p. 153.


85

que se traducen en el respeto a su vida, dignidad y libertad

en su dimensión de persona.” 56

Aquí encontramos una definición que nos aporta un

nuevo elemento: lo ético. Con tal contribución ya se dota a

los derechos humanos con un carácter moral. La moral, se ha

creado para intentar que los seres humanos adopten

conductas que no sean perjudiciales para sus semejantes y

que no les causen desagrado.

Sin embargo, pueden darse caos de conflicto entre

normas morales y jurídicas, como por ejemplo, cuando las

primeras establecen como correcto y deseable que quienes

tengan preferencias sexuales diferentes sean excluidos, lo

que provoca que los discriminados tengan que acudir a las

normas jurídicas para hacer valer su derecho a la igualdad,

no discriminación y trato digno; por lo tanto, al ser tan

variable y al depender del valor que le atribuyan los sujetos,

resulta riesgoso utilizarla aisladamente como base para

resolver los conflictos.

Por su parte, Díaz de León opina que los derechos

humanos pueden ser considerados como: “Valores y

principios inherentes a la dignidad humana”, cuyo

reconocimiento y protección, por parte de las instituciones

56

BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Las garantías Individuales,

trigésimo quinta edición, México, Porrúa, 2002, p. 51.


Rodríguez Vidal

86

jurídicas, es indispensable para que el hombre pueda

alcanzar su desarrollo como persona digna. Aquí se retoman

dos necesidades básicas e inseparables de los derechos

humanos:

a) Reconocimiento: Sin aceptar el que cada humano en este

mundo es titular de prerrogativas, no podrá haber respeto.

El reconocimiento tiene que ser recíproco, legal,

institucional y personal.

b) Protección: En el supuesto del no acatamiento a las

atribuciones, el afectado tendrá medios legales aptos para

proteger su esfera jurídica. 57

Sin reconocimiento y protección, los derechos

humanos carecerían de sentido, porque la humanidad ha

demostrado su intolerancia a lo largo de su historia, ya sea

que justifique la agresión con base en creencias, raza, o

cuestiones económicas. Entonces, la humanidad toma la

opción de autorregularse y evitar transgresiones masivas

para asegurar la sobrevivencia y éxito de la dignidad.

Quintana Roldán y Sabido Penichenos ofrecen la

siguiente definición con base en las tendencias que

consideraron más actuales:

“Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de

garantías que establecen los ordenamientos legales

nacionales e internacionales con objeto de proteger frente al

poder público los derechos fundamentales de los seres

57

DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio, Vademécum de Derechos

Humanos, México, INCEPAC, 2004, p. X.


87

humanos, en cuanto a su dignidad y el respeto que merecen

por el mero hecho de pertenecer a la especie humana.” 58

Añaden los antelados autores que el concepto de

derechos humanos no debe ser restringido y que es

conveniente analizarlo desde un punto de vista filosófico

valorativo, ya que a los humanos se les ve de forma diferente

que a las cosas, ya que su dignidad le da ese valor distinto,

por lo que, siguiendo la tendencia histórica ofrecen otro

concepto:

“El conjunto de prerrogativas y garantías que salvaguardan

la vida y la dignidad de los seres humanos y que los

criterios valorativos de la cultura y de la civilización

moderna atribuyen a todos los integrantes de la especie

humana sin distinción alguna.” 59

Partiendo de la primera definición, entendemos que

existen formas de proteger a los derechos humanos en los

ámbitos nacional e internacional, y que los medios de

defensa tengan su sustento en normas de derecho positivo.

La custodia de tales prerrogativas será para evitar

afectaciones por parte del poder público, ya que el afectado

tiene dignidad. La segunda definición retoma la idea de los

medios de defensa legales, y su variante radica en que los

derechos humanos se sustentan en la valorización actual,

58

QUINTANA ROLDÁN, Carlos F., Sabido Peniche, Norma D.,

Derechos Humanos, 2a ed., México, Porrúa, 2001, p. 21. 59

Ídem.


Rodríguez Vidal

88

ponen como objeto de la tutela la vida y la dignidad. De las

definiciones anotadas, derivamos que la dignidad y los

derechos humanos son inseparables de su beneficiario: el

homo sapiens, que se tratan de facultades reconocidas como

correctas en la sociedad, y que implican un respeto innegable

a los roles jurídicos de cada individuo.

V. Derechos fundamentales

No obstante que derechos humanos y la expresión derechos

fundamentales aparentan ser sinónimos, y que incluso se les

da tal uso, creemos importante asentar cuáles son sus

diferencias a partir de la tríada de definiciones que enseguida

se citan. Para Carbonell “son fundamentales los derechos

que están previstos en el texto constitucional y en los

tratados internacionales.” 60

Esta acepción, en cuanto a su alcance, claramente ha

quedado cimentada en la actual redacción del artículo

primero constitucional, aunque se difiera en la designación,

ya que en el capítulo I del Título I de la Constitución Política

se denominó: de los derechos humanos y sus garantías. Por

otra parte, lo depuesto por Carbonell resulta ser delimitante,

pues considera que serán derechos fundamentales, los que se

60

CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 3a

ed., México, Porrúa-CNDH-UNAM, 2009, p. 8.


89

palmen en la Constitución Política y en los tratados

internacionales que no se le contrapongan, dejando fuera a

los derechos humanos que emanen de normas secundarias,

incluso de la jurisprudencia.

Villaseñor Goyzueta nos dice que los derechos

fundamentales “son aquellos derechos humanos

positivizados en las constituciones estatales. El término

“derechos humanos” es más usual en el plano de las

declaraciones y convenciones internacionales.” 61

Ofrece esta autora la explicación sobre la diferencia en

el uso de los términos derechos humanos y derechos

fundamentales. Coincide con Carbonell en sólo considerar

como fundamentales aquellos derechos contenidos en la

Constitución. Resulta prudente señalar que Villaseñor

Goyzueta al mencionar constituciones estatales se refiere al

Estado, como país, no a entidades federativas. Las

definiciones anotadas nos indican que las prerrogativas

deben estar contenidas en la Constitución y que existen

medios previstos en la normatividad para demandar su

defensa. Empero ¿sólo en la Constitución y en los tratados

internacionales hay derechos fundamentales?

61

VILLASEÑOR GOYZUETA, Claudia Alejandra, Proporcionalidad y

Límites de los derechos Fundamentales, teoría general y su reflejo en la

jurisprudencia mexicana, México, Porrúa, 2011, pp. 7 y 8.


Rodríguez Vidal

90

En una primera respuesta podemos decir que la

legislación secundaria regula y explica los derechos

fundamentales sin disponer que existan algunos otros que en

la ley suprema no estén contenidos.

Aunque, puede darse el caso de que se garantice el

carácter negativo de un derecho, tal y como a continuación

se explica; el artículo 24 constitucional se destina a proteger

la libertad religiosa, por su parte la Ley de Asociaciones

Religiosas y Culto Público62

en el inciso b) de su artículo 2°,

dispone que el Estado Mexicano garantiza en favor del

individuo los siguientes derechos: a no profesar creencias

religiosas, abstenerse de practicar actos y ritos religiosos y,

no pertenecer a una asociación religiosa.

Como vemos, la ley secundaria protege el carácter

negativo del derecho a la libertad religiosa, pues se custodia

el derecho a no creer, a carecer de religión cuando así lo

decide el individuo.

Por otro lado, de utilizar el principio pro persona,

cuando se interpreta la norma jurídica, entonces, sí es

posible derivar derechos fundamentales de la norma

secundaria. La diferencia entre derechos fundamentales y

62

Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, publicada en el

Diario Oficial de la Federación 15 de julio de 1995, última reforma

publicada DOF 17-12-2015.


91

derechos humanos, en primer lugar, se encuentra en que

aquellos están contenidos en la Constitución Federal y en los

tratados internacionales y estos son valores que no

necesariamente se enuncian en ambos cuerpos normativos

mencionados, sino que su presencia engloba a toda la

normatividad aplicable en territorio nacional.

No obstante lo aquí manifestado, la Constitución

Política, es clara en su redacción al utilizar el término más

amplio que es derechos humanos, rebasando los límites que

hemos visto de los derechos fundamentales.

Entonces, la Constitución reafirma su status de norma

suprema, porque garantiza lo protección de los derechos

humanos por ella reconocidos y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,

además de englobar a todas aquellas prerrogativas que se

deriven del resto del sistema normativo y de los criterios

interpretativos. A fin de puntualizar la diferencia comentada

en el párrafo precedente, citamos al Diccionario Histórico

Judicial de México:

[L]os derechos fundamentales no son sólo pretensiones

subjetivas, sino que también son estructuras portadoras de

un ordenamiento, elementos constitutivos que reflejan las

prioridades reales [...], la expresión “derechos humanos”

hace referencia a precisos contenidos, históricamente

variables, pero vinculados a una cierta visión filosófica,

ética y política[...], la expresión derechos humanos pretende

en cada caso comunicar una convicción: es decir, que los


Rodríguez Vidal

92

derechos en cuestión se refieren a aspiraciones y exigencias

esenciales del ser humano. 63

La primera fuente de los derechos fundamentales es la

Constitución y la segunda es “por vía de interpretación

‛jurídica’ del poder judicial y/o de la jurisdicción

constitucional, según los casos.”64

Conforme avance el

desarrollo de nuestra civilización, los derechos humanos

tendrán que adaptarse a nuevos contextos, inclusive,

aparecerán nuevas prerrogativas.

VI. Garantías Individuales

Esta era la denominación que antes del 6 de junio de 2011 la

Constitución Política le daba a los derechos inherentes a los

gobernados. Del Castillo del Valle sostiene que las garantías

del gobernado son los “medios jurídicos de protección de los

derechos del hombre, oponibles frente a las autoridades

estatales y que prevé, preferentemente (que no de manera

exclusiva), la Constitución Política.”65

63

DICCIONARIO HISTÓRICO JUDICIAL DE MÉXICO, IDEAS E

INSTITUCIONES, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,

2010, vol. I, tres volúmenes, p. 402. 64

REY MARTÍNEZ, Fernando, La dignidad humana en serio, México,

Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2013, p.

82. 65

DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Derechos humanos,

garantías y amparo, 3a ed., México, Ediciones Jurídicas Alma, 1997,

pp. 44 y 45.


93

Podemos declarar que las garantías, al ser medios de

protección se tornan en el derecho objetivo que

mencionamos en el punto anterior, y aquí la postura de

Alberto del Castillo, de inmediato nos remite al juicio de

amparo, como la controversia judicial destinada a defender

el derecho del gobernado ante el actuar de la autoridad no

apegado a la Constitución.

La parte final de la definición citada, deja entrever que

el resguardo de los derechos humanos no se limita al

catálogo constitucional, sino que el listado se extiende al

resto del orden jurídico nacional, como ya lo habíamos

expuesto con anterioridad. Chávez Castillo nos dice que la

garantía individual:

“Es un derecho subjetivo público consagrado en la

Constitución Política a favor de los gobernados, que surge

de una relación jurídica entre el gobernado, por un lado, y el

Estado y sus autoridades por el otro, de donde nace la

facultad para el primero de exigir del segundo el respeto a

los derechos fundamentales del hombre, tales como la vida,

la libertad, la propiedad y la seguridad jurídica.” 66

Esta definición contiene al sujeto pasivo de la garantía

que es el Estado y el sujeto activo es el gobernado, y éste

último tiene la capacidad de demandar por la falta de

obediencia al mandato constitucional. En la parte final,

66

CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, Juicio de Amparo, Diccionarios

jurídicos temáticos, s/n de ed., México, Harla, 1997, v. VII, p. 24.


Rodríguez Vidal

94

Chávez Castillo aporta un listado de derechos

fundamentales, lo que da a entender que considera a éstos

últimos como derechos subjetivos y, a la vez, distingue entre

garantías individuales y derechos fundamentales. Rabasa

nos dice que:

“La garantía se refiere en cada caso a un derecho simple en

que no entran abstracciones ni complejidades que lo

obscurezcan, producto natural del espíritu práctico que está

previniendo y estableciendo casos para la intervención

eficaz de los tribunales que han de proteger al individuo

para el abuso de poder.” 67

Narra en consecuencia que las constituciones

mexicanas previas a 1857 consideraban a los derechos

individuales como fórmulas de principios de libertad

conquistados en el terreno filosófico, pero que no se habían

tornado en garantías prácticas para el hombre, con medios de

ejecución para protegerlo del abuso de poder por parte de la

autoridad.

Atribuye a Mariano Otero haber encontrado la fórmula

de esa garantía en las instituciones norteamericanas, y

expuso su propuesta en el Acta de Reformas de 1847, en

donde limpió a los derechos individuales de idealismos

filosóficos inútiles, y que al concretarse la Constitución de

67

RABASA, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 7a ed.,

México, Porrúa, 2000, p. 85-87.


95

1857, los legisladores sabían que los derechos individuales

iban a quedar garantizados con el juicio de amparo.

Rabasa nos ayuda a entender porque en nuestro medio

jurídico surgió el término de garantía individual, y hemos

podido descubrir que fue Mariano Otero quien como co-

creador del juicio de amparo, comenzó a utilizar la frase de

garantía individual refiriéndose que a través de un juicio

especial, los derechos del hombre serían protegidos, ya que

ese juicio era la garantía de que las prerrogativas humanas se

verían respetadas en forma práctica.

Como hemos podido apreciar, la garantía es el medio

para lograr el fin, y el fin es la defensa de los derechos

humanos, y es por tal razón que la Constitución establece

que su Título Primero, Capítulo I, se destina a los derechos

humanos y sus garantías. Lo que debe convertirse en la

certeza de que el texto constitucional deje ser un simple

listado de prerrogativas para transmutarse en la base

inamovible de los derechos del hombre junto a su garante

que es el juicio de amparo.

VII. Ambigüedad del concepto de dignidad

Las acepciones de dignidad que se obtienen del Diccionario

de la Real Academia de la Lengua Española, difícilmente se

amoldan al mundo jurídico. Las definiciones que se pueden


Rodríguez Vidal

96

encontrar en la doctrina jurídica o filosófica, tampoco nos

ayudan a llevar la luz a la penumbra que surge cada vez que

utilizamos el vocablo dignidad en su acepción de derecho

humano, acepción que ya es innegable que existe.

A. Definición jurisprudencial de dignidad: Veamos cómo

define la dignidad “el Quinto Tribunal Colegiado en Materia

Civil del Primer Circuito: dignidad humana. Definición. La

dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los

derechos humanos.”68

La descripción, no obstante de tratarse de una

interpretación judicial, no nos aporta un significado, ya que

indica que la dignidad es el alfa y omega de los derechos

humanos y su cualidad primordial, dejando al operario del

derecho en el eterno retorno.

En la sentencia del amparo directo 309/2010, que fue

uno de los precedentes de la citada jurisprudencia, se destaca

el párrafo siguiente:

“Lo anterior, partiendo de la base de que la dignidad

humana es el origen, la esencia y el fin de todos los

derechos humanos, pues es un valor supremo establecido en

el artículo 1o. de la Constitución Política, a virtud del cual

se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser

humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia

68

Tesis: I.5o.C. J/30 (9a.) , Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, t.; 3, octubre

de 2011, p. 1528.


97

debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción

alguna.”69

La mención de que se trata de un valor supremo, no

despeja la niebla de la duda, porque se le da el trato de ente

moral, cuando debe ser jurídico. El empleo del vocablo

“valor” nos remite al ámbito de la moral, se nos menciona

que al humano se le reconoce una calidad única, pero ¿cuál

es esa calidad? Se dice que es “excepcional”, sin explicar

por qué se aparta de lo ordinario, o cuál es la regla de la que

es la excepción. El derecho a la dignidad humana, se estipuló

en la tesis aislada cuyo rubro se cita:

Derecho a la dignidad humana. Se vulnera si en la

cuantificación de quinquenios a favor de un empleado al

servicio del gobierno del estado de Oaxaca se aplica la

conversión contenida en el decreto publicado en el diario

oficial de la federación el 22 de junio de 1992, por el que se

creó la nueva unidad del sistema monetario nacional.70

B. Tribunal Constitucional Alemán: La dignidad arribó al

derecho teutón, a través de la Constitución Alemana del 23

de Mayo de 1949, en cuyo primer artículo leemos: “Artículo

69

http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=227

47&Clase=DetalleTesisEjecutorias fecha de consulta 16 de junio de

2013. 70

Tesis: XIII.T.A.3 L (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, t.; 2, mayo de

2012, p. 1856.


Rodríguez Vidal

98

1.o. 1. La dignidad humana es inviolable. Respetarla y

protegerla es el deber de toda autoridad del Estado.” 71

La norma fundamental alemana, tampoco define a la

dignidad, de ahí que Alexy opina que “en vista de la

vaguedad de la norma de la dignidad de la persona, existe un

amplio espectro de respuestas posibles a esta pregunta.” 72

También expone que el Tribunal Constitucional

Alemán se pronunció en el sentido de que todo depende de

la constatación de bajo cuáles circunstancias puede ser

violada la dignidad humana, y que no puede darse una

respuesta general, sino que siempre hay que tener en cuenta

el caso concreto.

Como se aprecia en la resolución del Tribunal

Constitucional Alemán que identifica como BVerfGE 30,

1.73

Aquí se nos da una pauta para valorar las violaciones a

la dignidad, es decir, cuando al sujeto se le trata como si no

fuera humano, cuando se le procura como objeto, no

obstante que se esté acatando la normatividad vigente.

71

http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundg

esetz/gg.html fecha de consulta 16 de junio de 2013. Traducción

realizada por Oscar Enrique Castillo Flores. 72

ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, s/n de ed.,

Garzón Valdés, Ernesto, traductor, España, Centro de Estudios

Constitucionales, 1993, p. 107. 73

Entscheidungen des bundesverfassungsgerichts, Decisiones del

Tribunal Constitucional Alemán.


99

Pongamos un ejemplo: la autoridad exactora impone

multa al importador de un vehículo de procedencia

extranjera que no lo devolvió al país de origen al expirar el

permiso de importación temporal, ya que el importador no

pudo hacerlo debido a que el auto le fue robado en territorio

nacional.

En éste supuesto, la autoridad exactora cumple con la

legislación en cuanto a la tramitación del procedimiento

administrativo de imposición de sanciones, sin embargo, no

toma en cuenta la circunstancia del robo y que la pérdida del

auto no fue producto de la voluntad del importador,

entonces, al obligarlo a pagar el valor del vehículo robado

más las contribuciones al comercio exterior, no se le trata

como persona sino como una fuente de ingresos para el

fisco.

Hechos los anteriores comentarios, podemos expresar

que con la dignidad también se tiene un concepto

indeterminado, lo que podría permitir al operador del

derecho aplicar los principios y valores que estime

adecuados al caso en concreto. Pero, a su vez, la ausencia de

concepto, no proporciona una base normativa para el

juzgador, en la cual sustente sus decisiones.


Rodríguez Vidal

100

VIII. La dignidad como principio

Daremos otro paso en nuestra búsqueda analizando la

palabra principio. La Real Academia de la Lengua

Española74

nos da la siguiente definición: principio.

(Del lat. principĭum).

1. m. Primer instante del ser de algo. 2. m. Punto que se

considera como primero en una extensión o en una cosa. 3.

m. Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede

discurriendo en cualquier materia. 4. m. Causa, origen de

algo. 5. m. Cada una de las primeras proposiciones o

verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar

las ciencias o las artes. 6. m. Norma o idea fundamental que

rige el pensamiento o la conducta. U. m. en pl. 7. m.

Alimento que se servía entre la olla o el cocido y los

postres. 8. m. En la Universidad de Alcalá, cualquiera de

los tres ejercicios que hacían los teólogos de una de las

cuatro partes del Libro de las sentencias, después de haber

pasado un examen previo que tanteaba su capacidad y

suficiencia. 9. m. pl. Impr. Todo lo que precede al texto de

un libro. ~ activo.

[...]

~ de derecho. 1. m. Der. Norma no legal supletoria de ella y

constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y

constante aceptación de jurisconsultos y tribunales.

Como es de advertirse, se le da la categoría de norma

al principio, pero se le quita el carácter de legal, entonces

¿qué tipo de norma es? No pueden ser las morales o

religiosas, porque no gozan de aceptación generalizada entre

los jurisperitos, entonces, estamos ante un híbrido entre

74

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Op. cit.; volumen II,

p. 1834.


101

normas morales y jurídicas, las que no contienen el factor de

ser legales, pero que sí están basadas en lo que se considera

correcto o justo. Cuando se utiliza la palabra “normas”

pareciera que es de una manera incluyente, es decir, que no

solamente las leyes reglan el actuar de la humanidad.

En este punto consideramos que la palabra “normas”,

al menos en nuestro sistema jurídico, engloba a los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,

reglamentos emitidos por el poder ejecutivo, toda la

legislación que emane del Congreso General y de las

legislaturas locales, las circulares que se generan dentro de

las dependencias de la administración pública federal,

inclusive los criterios oficiales de interpretación que emitan

los jueces y magistrados.

Con relación a la jurisprudencia y tesis aisladas, la Ley

de Amparo indica que solamente son obligatorias para las

autoridades judiciales de los poderes judiciales y los

tribunales administrativos, y como tales criterios se originan

de la aplicación en la realidad de las normas que se emiten

en los ámbitos legislativos y ejecutivo, se tornan en

complemento necesario para el obrero del derecho. Así es

que tenemos a los tres componentes del Estado con

facultades para emitir normas de índole jurídica.


Rodríguez Vidal

102

Ya que hemos visto que el principio es una directriz de

origen ético cuya aplicación es posible cuando así lo permita

el sistema jurídico.

Los principios y las normas son utilizados por las

instituciones públicas para regir su interacción con los

particulares, además de que comparten otra finalidad, la cual

consiste en propiciar un trato igualitario, tal y como lo

menciona Rawls: “Hemos visto que estos principios habrán

de gobernar la asignación de derechos y deberes en estas

instituciones, y las cargas de la vida social.” 75

IX. Dignidad como expresión

Luhmann considera que la dignidad es una expresión de la

personalidad del ser humano, y que al sufrir ataques a su

dignidad, retira su personalidad del medio comunicativo. Al

respecto manifiesta:

Luego de estas explicaciones tal vez se reconozca con

mayor claridad por qué la libertad y la dignidad del ser

humano se condicionan mutuamente. No se trata de

cualidades naturales innatas del ser humano, ni tampoco de

valores que las impliquen (a no ser en una consideración

muy superficial), sino de las precondiciones internas y

externas de la presentación de sí mismo en calidad de

personalidad individual, en el proceso de la comunicación.

La libertad no tendría sentido si sólo condujera a

75

RAWLS, John, Teoría de la Justicia, 2a ed., 9a. reimpresión,

González, María Dolores, traductor, México, Fondo de Cultura

Económica, 2012, p. 62.


103

presentaciones de sí mismo inconsistentes o a

presentaciones de sí mismo con las cuales el ser humano no

se deja ver por ningún lado. La dignidad no se encontraría

material de presentación alguno si no hubiera acciones o

aspectos de la acción libres. Sobre este contexto se apoya,

entonces, también la conocida posibilidad de eludir

exigencias desmedidas de dirigir individualmente la

dignidad mediante formas preestablecidas (y, en esa

medida, no libres) ya sea escondiéndose en la pose societal

o, de manera creciente hoy día, refugiándose en el rol

funcional. 76

Hemos asentado que la dignidad le es inherente al ser

humano, porque la colectividad tomó esa decisión, de alguna

forma, la dignidad es una atribución artificial. No obstante lo

anterior, solamente al humano se le reconoce como titular de

la dignidad, independientemente de las manifestaciones de

su personalidad, que es donde diferimos de Luhmann.

La dignidad no debe depender del rol social, por

tratarse de un derecho humano de carácter general, y

tampoco la podemos condicionar a que el individuo la utilice

cuando así lo decida, de lo contrario, su característica de

potestad queda desvirtuada. El precitado autor aporta el

siguiente comentario que consideramos destacable:

Los derechos fundamentales no garantizan ni la libertad ni

la dignidad. Esto no está en manos del poder del Estado.

Más bien el Estado debe presuponer que el ser humano

posee suficiente entendimiento y experiencia para manejar

su personalidad correctamente. En esta medida tiene sentido

76

LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales como institución,

Universidad Iberoamericana, España, 2010, p. 159 y 160.


Rodríguez Vidal

104

considerar la dignidad y la libertad como patrimonios de

derecho preestatales. El sentido dogmático jurídico (o de las

ciencias filosófico humanistas) que caracteriza los derechos

fundamentales como pre-estatales, humano-universales,

iusnaturales y no disponibles, siempre será y permanecerá

oscuro y controvertido. 77

Desgraciadamente, la sociedad ha rebasado la visión

de Luhmann, el Estado, no presupone que los sujetos habrán

de manejar legalmente su personalidad, al contrario,

presupone que no lo harán, o comprueba mediantes sus actos

y omisiones que no lo hacen, es por tal razón que se

establecen las normas jurídicas para regular las expresiones

de personalidad.

También se manifestó en el sentido de que los

derechos fundamentales anteceden al Estado y que

permanecen en la obscuridad. No compartimos esta última

parte, porque, los derechos humanos tienen aplicación,

siempre y cuando existan acciones tendientes a tal fin.

Luhmann evoca la Constitución de la República Federal de

Alemania de 1949, que fue la primera ley fundamental en

adoptar en su texto a la dignidad con el carácter de derecho

humano conteniéndola en su primer artículo:

Lo expuesto anteriormente debe haber dejado en claro que

la libertad es más fácil de normar que la dignidad, la cual

sólo se menciona una vez en la constitución (art. 1 par. 1)

77

Ibídem, p. 161 y 162.


105

como modelo normativo sin orientación para la acción

concreta y sin ningún tipo de coto (por tanto, indeterminado

al respecto). Como libertad se ha de demarcar un espacio

del propio actuar que debe asegurarse jurídicamente contra

las intromisiones. La dignidad, en cambio, se pierde por

implicaciones simbólicas de la propia conducta, en una

forma que es difícil de registrar e influenciar estatalmente.78

El sistema jurídico mexicano también ha adoptado la

defensa de la dignidad como principio supremo, de ahí que,

nos resta laborar durante la adaptación de los cuerpos

normativos y de su utilización.

X. Delimitación de la dignidad dentro del derecho

Hemos visto que la dignidad tiene una relación simbiótica

con el ser humano, hemos apreciado como se le considera la

base de los derechos del hombre o bien, la unión de todas

sus prerrogativas, como se propone que sea protegida por el

orden jurídico, por lo tanto, no cabe duda que es una

característica intrínseca de la humanidad.

Aunado a que, el derecho al ser creación de los

humanos lleva consigo características de sus creadores,

podemos ver leyes para defender un modo de vida, leyes

discriminatorias, normas que velan por los desamparados.

Brignone nos ilustra sobre lo que debemos considerar antes

de emitir un concepto jurídico de dignidad:

78

Ibídem, pp. 162 y 163.


Rodríguez Vidal

106

[E]n este punto-antes de examinar en detalle los modos de

reconocimiento jurídico del concepto-puede constituir una

contribución de claridad expositiva y de esquema

conceptual las nociones de dignidad que emergen de la

historia del pensamiento occidental, los cuales han

finalizado por influir en la configuración de los documentos

Internacionales a través de la cultura hegemónica.

El análisis llevado a cabo hasta ahora, de hecho, ha

provocado que emerjan diversas interpretaciones y sugirió

la idea de una presencia simultánea en su tejido histórico-

social, al menos desde una determinada época.

Y aún hoy, en efecto, cada estudioso que se ocupa del

argumento se centra en cualquier significado específico: por

ejemplo, que se traslada de las premisas religiosas o

deontológicas a la versión católica o la kantiana; quienes

por diversos ángulos, los defensores de los ideales

perfeccionista tienden a dar historia a la noción clásica

ligada al mérito; reapareciendo muchas veces la proyección

exterior en términos de honor/rango para titular contra el

comportamiento denegatorio.

En principio, sin embargo, parece conveniente distinguir

una dignidad innata de una dignidad ontológica como un

ideal de la existencia, que llamaremos a partir de ahora en

adelante, por comodidad expresiva, "dignidad de la

existencia" o "dignidad práctica. 79

Hasta el actual punto, hemos comprobado que

originalmente dignidad tiene por significado honor o que

atiende al rango de una persona, y que las premisas

cristianas son de igual entre los hombres hasta llegar al

postulado kantiano de que la dignidad significa respetar al

79

http://www.penalecontemporaneo.it/upload/Tesi%20Brignone.pdf,

fecha de consulta 16 de junio de 2013 Tesis doctoral intitulada "Aspetti

della dignità umana nell'orizzonte del diritto penale", pp 17 y 18.

Traducción realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.


107

individuo. Analizar los antecedentes es útil para conocer

cómo es que la dignidad ha evolucionado y para apreciar

cómo ha sido incrustada en la pirámide del derecho.

El punto de partida sigue siendo el ser humano, y la

dignidad intrínseca a los miembros de la especie humana se

le distingue de la dignidad derivada del puesto que ocupa por

herencia o por méritos propios. El individuo es el epicentro,

cuyo radio de influencia termina cundo se encuentra con las

prerrogativas de su semejante. La “modernidad líquida” es

una metáfora que nos indica que la sociedad actual se adapta

como un líquido al envase en donde se deposite, de esa

forma, tenemos posibilidad de adaptación.

A diferencia de lo que hasta aquí hemos analizado,

Ponce de León opina que la dignidad es la conjunción de los

derechos del ser humano, cuando las concepciones

precedentes la toman como el principal de ellos, o el primero

entre sus iguales.

Empero, las expectativas dependen de las prenociones

del solicitante, que puede generar que el servicio solicitado

derive en una pugna de pretensiones con bases netamente

subjetivas e imposibles de realización en el mundo fáctico.

Por ejemplo, el sujeto es dictaminado como inválido

por el Instituto Mexicano del Seguro Social, y exige que su

pensión se pague al cien por ciento de la cuantía básica,


Rodríguez Vidal

108

cuando el artículo 141 de la Ley del Seguro Social dispone

que la cuantía de la pensión por invalidez será igual al treinta

y cinco por ciento del promedio de los salarios

correspondientes a las últimas quinientas semanas de

cotización anteriores al otorgamiento de la prestación en

comento.

La Constitución Política hace constar de forma

categórica que la dignidad es un derecho humano, ya que el

capítulo primero del título primero se denomina: de los

derechos humanos y sus garantías, y el quinto párrafo del

primer artículo prohíbe toda discriminación que atente

contra la dignidad humana.

Se ha demostrado que las acepciones oficiales del

idioma español, en nada se relacionan con el quehacer

jurídico de los juzgados y tribunales. Las definiciones

allegadas desde la doctrina, nos muestran que son creadas

posteriormente a la clara inclusión de la dignidad al mundo

del derecho, y su ingreso al ámbito jurídico fue con la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, por lo que,

explican su función, su finalidad, sin darle al operador un

concepto cierto que pueda ser el fundamento legal de su

actuar, dejándolo a merced de sus prenociones.


109

XI. Conclusiones

PRIMERA.- La dignidad, después de todo, es la historia de

los derechos humanos. La dignidad debe ser objeto de

defensa al ser la base fundamental de los demás derechos

humanos. La dignidad implica adoptar una nueva visión de

los medios de defensa que existen, con la tendencia a

respetar los derechos de cada individuo, sin que el ejercicio

de la dignidad individual afecte a la dignidad de otro sujeto

de derechos.

SEGUNDA.- La dignidad implica que el ser humano sea

acreedor de respeto frente al sujeto pasivo de la relación, que

es el Estado, según su situación particular frente a una

autoridad estadual o ante otro gobernado, sin que sus

capacidades reales se vean disminuidas y sin que tal

prerrogativa le pueda ser disminuida o dejada de reconocer,

mientras se encuentre tal circunstancia positivizada en el

régimen jurídico y que las limitaciones deban justificarse en

la necesidades colectivas.

TERCERA.- La dignidad debe ser considerada como un

derecho humano para que pueda ser protegida a través de

medios de control de constitucionalidad y de

convencionalidad, porque de dejarla como valor o principio,

las autoridades pueden evadir su respeto. Por ello se propone


Rodríguez Vidal

110

un concepto de dignidad que sirva al juzgador como base

para resolver sobre hechos violatorios a tal prerrogativa.


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CÓDIGO Penal Federal

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LEY Federal de Defensoría Pública

BASES Generales de Organización y Funcionamiento del

Instituto Federal de Defensoría Pública

b).- Instrumentos Internacionales:

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos,

los grupos y las instituciones de promover y proteger


Rodríguez Vidal

120

los derechos humanos y las libertades fundamentales

universalmente reconocidos

Declaración Universal de Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político

121

EL DILEMA DE LA REGULACIÓN DE LA

PRODUCCIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y

CONSUMO DE MARIHUANA EN MÉXICO

(CASO DE ESTUDIO: CIUDAD DE

CHIHUAHUA)

Luis Alonso Domínguez Ramos*

Héctor Martínez Lara**

Edgar Omar Gutiérrez Guerrero***

“La despenalización de la marihuana es un paso

arriesgado, pero por lo pronto eliminará toda la

delincuencia criminal asociada al narcotráfico, que está

causando verdaderos estragos.”

Mario Vargas Llosa

Dedicatoria:

Al Estado Mexicano….

SUMARIO: I.- Introducción, II.- Metodología,

III.- Resultados Sociodemográficos de los Jóvenes

Encuestados, IV.-Las Drogas, V.-Conclusiones.

* Doctor en Administración Pública, Catedrático de las Facultades de

Ingeniería y Ciencias Políticas y Sociales de laU.A.CH. y del Instituto

Internacional del Derecho y del Estado; Autor del Libro: “El Porqué de

la Violencia en México”; Correo electrónico: [email protected] **

Doctor en Administración, Catedrático de las Facultades de

Contaduría y Administración y de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua; correo electrónico

[email protected] ***

Maestro en Administración por la Universidad Autónoma de

Chihuahua, cursando actualmente el Doctorado en Administración

Pública en el Instituto Internacional del Derecho y del Estado; correo

electrónico [email protected]

Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar

Gutiérrez Guerrero

122

Resumen:

Dentro del presente artículo, se realiza un análisis sobre un

tema que hasta hace poco tiempo era considerado un tabú en

nuestro país, nos referimos a la posible regulación de la

producción, distribución y consumo de la marihuana; de

igual manera se establece un estudio legal comparativo sobre

el proceso de despenalización que se ha iniciado en varios

países del mundo, principalmente en los países

Latinoamericanos; asimismo, se examina uno de los

principales mercados de los productores y distribuidores de

este enervante y que se encuentra más vulnerable.

Los jóvenes, lo anterior con el objeto de obtener un

termómetro que nos permita medir hasta cierto punto

actitudes y percepciones con respecto a este importante

tema, así como información con respecto a su círculo

cercano y a su relación con el mismo, además de su

apreciación en lo relativo al termino mal empleado de la

posible “legalización de la marihuana en México”, dado que

el consumo de la marihuana y de otro tipo de drogas se

encuentra regulado en nuestro país en el artículo 479 de la

Ley General de Salud.

El dilema de la regulación de la producción, comercialización y

consumo de marihuana en México

123

Palabras Clave: Regulación de la producción, distribución

y consumo de marihuana en México, Chihuahua, jóvenes.

Abstract:

This article contains an analysis on an issue that until

recently was considered a taboo in our country. We refer to

the possible regulation about the production, distribution and

consumption of marijuana; likewise a comparative legal

study on the process of decriminalization has been initiated

in several countries, mainly in Latin American.

Also one of the main markets for producers and

distributors of this enervator is discussed, a sector that is

most vulnerable: the young, the above in order to obtain a

thermometer that allows us to measure up to a certain point

attitudes and perceptions regarding this important issue, as

well as information with respect to their inner circle and

their relationship with it, in addition to their perception of

the commonly misused term of the possible “marijuana

legalization in Mexico”, since the consumption of marijuana

and other drugs is regulated in our country in Article 479 of

the General Health Law.

Keywords: Regulating the production, distribution and

consumption of marihuana in Mexico, Chihuahua, youth.


Gutiérrez Guerrero

124

I. Introducción

Un fenómeno social complejo, sensible y porque no decirlo,

alarmante debido a su exponencial incremento y a sus

efectos nocivos y colaterales, principalmente en cuanto a los

temas de la salud y seguridad pública es lo referente al

consumo de drogas en la población; según la Organización

Mundial de la Salud, una droga es “toda sustancia que,

introducida en el organismo por cualquier vía de

administración puede alterar de algún modo el sistema

nervioso central del individuo que las consume.”1

El fenómeno de consumo de drogas en México se ha

convertido en los últimos años en una amenaza a la

estabilidad social, económica y emocional de las personas

debido a que se ha constituido en un factor determinante

para provocar problemáticas colaterales de diversa índole

dentro de la sociedad, como la desintegración, la violencia

familiar, deserción escolar y delincuencia, con las

consecuencias a lo que esto conlleva.

Desgraciadamente, este fenómeno, como ya lo

mencionamos ha ido incrementándose de manera importante

en la población en general, principalmente en un sector al

1 http://www.psicoactiva.com/ebook/ebook-drogas2.htm, consultado el

22 de Noviembre de 2015



125

que puede considerársele vulnerable y expuesto: los niños y

jóvenes.

Remontándonos a la historia de nuestro país, las

primeras políticas prohibicionistas con respecto al consumo

de marihuana fueron implementadas por los conquistadores

españoles y fue por motivos espirituales, sin embargo, la

influencia dictatorial extranjera, principalmente la de nuestro

vecino del norte, los Estados Unidos de América, ha sido

decisiva para adoptar ese tipo de políticas prohibicionistas,

mismas que se mantienen en la actualidad.2

En cuanto esto último, el paradigma social impuesto

con respecto a este tema parece haberse resquebrajado; en el

mes de noviembre del año 2015, cuando la Primera Sala de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) aprobó el

uso de la marihuana con fines recreativos a favor de cuatro

personas que promovieron un amparo ante nuestro máximo

tribunal.

Estas cuatro personas conforman la Sociedad

Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante

(Smart), los cuales en su momento solicitaron autorización

para sembrar, producir y consumir marihuana sin fines de

2 ENCISO Froylán, Nuestra Historia Narcótica, Pasajes para (Re)

Legalizar las drogas en México, Debate, pág. 22.


Gutiérrez Guerrero

126

lucro a la Comisión Federal contra Riesgos Sanitarios

(COFEPRIS), misma que desde luego fue negada.

La anterior situación generó por parte de esta

asociación un amparo ante la Suprema Corte, mismo que fue

aprobado, quedando al descubierto la inconstitucionalidad de

cinco artículos de la Ley General de Salud que prohíben el

uso y cultivo con fines recreativos de la marihuana,

considerándose lo anterior un suceso histórico que podría

allanar el camino para una posible despenalización y

regulación de la producción, comercialización y consumo

del cannabis con fines lúdicos en México.

El tema que nos ocupa no es nada nuevo, la presencia

en mayor o menor grado de estas elementos ha sido una

situación que ha venido acompañando a nuestra sociedad

desde hace ya varios años; estadísticas recientes nos

permiten visualizar la magnitud del problema, para el año

2011 la estimación del valor del mercado de drogas en

nuestro país ascendía a cerca de 60 mil millones de dólares3.

Asimismo, la disponibilidad de encontrar sustancias

prohibidas en nuestro país se ha incrementado 50 veces en

3 “Mercado de drogas en EU genera 60 mmdd anuales: García Luna”,

Excelsior, 17/12/2010, disponible en

http://www.excelsior.com.mx/node/697675, fecha de consulta 26/02/2016



127

las últimas tres décadas,4dado que en la actualidad es mucho

más fácil para cualquier persona, sin importar su edad,

adquirir algún tipo de droga; esta disponibilidad a la que

hacemos mención se debe en gran parte a la proliferación del

narco-menudeo, esta proliferación ha encontrado en los

niños y jóvenes un mercado atractivo debido a que se han

convertido en “clientes potenciales”.

En lo que respecta a la regulación actual para el

consumo de drogas en nuestro país, su consumo se encuentra

permitido bajo ciertas restricciones y considera a

farmacodependientes y consumidores por medio del artículo

479, mismo que establece que:

“El narcótico está destinado para su estricto e inmediato

consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en

cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no

exceda de las previstas en el listado siguiente [...]”5

Tabla 1. Tabla de Orientación de Dosis Máximas de

Consumo Personal e Inmediato:

4“Encuesta Nacional de las Adicciones” 2011, Pág. 1, disponible en

http://www.conadic.salud.gob.mx/pdfs/ENA_2011_DROGAS_ILICITA

S_.pdf 5 Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación 7

de febrero de 1984, última reforma DOF 12/11/2015. Artículo 479.


Gutiérrez Guerrero

128

Es indudable que el consumo de drogas se encuentra

presente en nuestra sociedad nos guste o no, desde hace ya

varios años, existiendo poca o prácticamente una nula

tolerancia social y gubernamental con respecto a su

producción, distribución y consumo.

Desde el punto de vista de un servidor, tanto

sociedad y gobierno nos encontramos paralizados

descifrando que pesa más, lo moral o lo factible, esto último

en el sentido de la posible “legalización”, al menos en lo

concerniente al cannabis, sin embargo, su presencia y su

falta de control gubernamental, se encuentra generando

graves problemáticas colaterales dentro de la sociedad como

ya lo mencionamos, principalmente en materia de seguridad.

En lo que respecta a su despenalización en otros

países en el mundo existen ejemplos, los cuales nos llevan

amplia ventaja en el tratamiento que hay de darle a este

problema, la forma en que lo sustentan y que nos pueden

dejar cierto aprendizaje.

Por ejemplo en Holanda (Países Bajos), en el año de

1976 se da el fenómeno de la legalización del consumo y

venta de drogas “blandas” como la marihuana y el hachís, lo

cual resultó ser un éxito para su sistema de salud, al

disminuir el nivel de adicción de estas sustancias entre su

población, esto según el ministro consejero de Asuntos



129

Económicos de la embajada holandesa en México, Wouter

Jan Lok.6

En la actualidad en ese país, existen 650 coffeshops

legales que venden marihuana, los cuales se encuentran

instalados en 81 de 443 municipios, encontrándose la

mayoría en la ciudad de Ámsterdam y en las regiones

fronterizas con Alemania y Bélgica.

A partir del 1º de enero del 2012, y como política del

gobierno holandés para acabar con el “turismo de drogas”,

los coffe-shops operan como clubs, con no más de 2,000

miembros, los cuales podrán vender marihuana a los

holandeses y residentes extranjeros que sean socios de esos

establecimientos.

La solución que el gobierno holandés dio a esta

realidad es una solución efectiva y ha demostrado ser mucho

más exitosa, como estrategia de salud y también como

estrategia de seguridad, desechando de alguna manera el

enfoque prohibicionista y punitivo que siguen varios

gobiernos en el mundo, entre ellos el nuestro, demostrando

este enfoque de alguna manera su fracaso al incrementar el

número de consumidores, así como la violencia, la

6 “En Holanda se desató el ''turismo de drogas'”', Informador,

09/08/2010, disponible en

http://www.informador.com.mx/mexico/2010/224431/6/en-holanda-se-

desato-el-turismo-de-drogas.htm


Gutiérrez Guerrero

130

inseguridad y la delincuencia que las rodea, entre otras

cosas.

En lo que respecta a la región latinoamericana,

muchos países han iniciado de manera pausada y

conservadora la despenalización de la marihuana, la

siguiente tabla nos muestra las Leyes vigentes en los Estados

Miembros de la OEA con respecto a las variaciones en la

penalización de la posesión no autorizada de las sustancias

controladas para el uso personal y privado por parte de un

adulto.7

7 “El Problema de las Drogas en las Américas: Estudios, Alternativas

Legales y Regulatorias”, ORGANIZACIÓN DE ESTADOS

AMÉRICANOS, disponible en

http://www.cicad.oas.org/drogas/elinforme/informeDrogas2013/alternat

ivasLegales_ESP.pdf



131


Gutiérrez Guerrero

132

Tabla 2. Comparativo Legal sobre la regulación de diferentes drogas

en países de América Latina.



133


Gutiérrez Guerrero

134

En lo que respecta a nuestro vecino país del norte, los

Estados Unidos de América, su política interna es en cuanto

a este tema y ha sido un termómetro y un factor fundamental

en la definición de la política interior de los países

latinoamericanos y del mundo, dado el papel protagónico

que ha asumido este país en cuanto a la implementación de

políticas prohibitivas.

En ese respecto, los Estados Unidos de América se

han mostrado un poco más tolerante a la posible legalización

de la marihuana en la región, tan es así que algunos de sus

estados como Alaska, Colorado y Washington han aprobado

el cultivo, su venta y su uso, mientras que otras entidades

como han iniciado la aprobación de leyes y regulaciones

para consumir y comercializar marihuana con usos

medicinales, un paso previo esencial, mientras que otros han

despenalizado su posesión y uso.

Por otro lado, el artículo aquí expuesto, se centró en

analizar un sector ampliamente lucrativo para los

productores de cannabis en México, los jóvenes, recopilando

información para este caso de los jóvenes entre 12 y 25 años

de la Ciudad de Chihuahua, Chihuahua.

Abordándose para ello cuestiones sobre el entorno

los patrones de consumo, la periodicidad, los lugares, las

preferencias de consumo, el gasto, y en sí, la correlación que



135

pudiera existir entre alguna de las variables con el objeto de

establecer un perfil y patrón de consumo de los jóvenes

chihuahuenses.

Por otro lado, también fue dirigido a analizar algunas

de las diferentes problemáticas colaterales en las que se han

visto envueltos los consumidores debido al consumo

frecuente de alguno de estos elementos; dicho análisis se

realizó a partir de la aplicación del instrumento de medición

“Encuesta sobre la presencia de Drogas en Jóvenes”

Mismo, que consta de 15 variables principales,

divididas en dos apartados, dentro de los que se encuentra el

perfil socio-demográfico y un apartado que hace referencia

a través de diferentes variables a la presencia de drogas

dentro del círculo inmediato de los jóvenes (amigos, familia,

compañeros de escuela), además de su percepción con

respecto a la posible “legalización” de la marihuana dentro

de nuestra sociedad.

II. Metodología

a) Método y Diseño

Con el fin de dar respuesta a los objetivos específicos del

presente artículo, se aplicó una encuesta en la capital del

Estado de Chihuahua, misma que junto con el Municipio de

Juárez, son los dos municipios con mayor concentración


Gutiérrez Guerrero

136

poblacional en el Entidad8 en base a información del Censo

de Población y Vivienda 2010 del Instituto Nacional de

Estadística y Geografía.

Este análisis, tiene un diseño descriptivo, debido a que

presenta un panorama sobre la presencia de drogas en los

círculos cercanos de los jóvenes de entre 12 y 25 años de la

Ciudad de Chihuahua.

Además de su percepción con respecto a la legalización

de la marihuana, siendo su propósito describir variables y

analizar su incidencia, buscando especificar las propiedades,

las características y los perfiles importantes de los sujetos

investigados, lo cual se logró midiendo una muestra de su

población.

b) Sujetos de la investigación

Jóvenes de entre 12 y 25 años de la Ciudad de Chihuahua.

c) Método de Muestreo

Se realizó un Muestreo Probabilístico, debido a que la

presente investigación se basa en el principio de la

equiprobabilidad, es decir, todos los sujetos de investigación

(220 mil 457 personas)9 tuvieron la misma probabilidad de

ser elegidos para formar parte de la muestra; aleatorio,

8 INSTITUTO NACIONAL DE GEOGRAFÍA E INFORMÁTICA

(INEGI), Censo de Población y Vivienda 2010. INEGI), en

<www.inegi.gob.mx>, consultado el 4 de Septiembre de 2014. 9 Ídem



137

puesto que se realizó al azar y estratificado debido a que se

consideraron categorías típicas diferentes entre sí (estratos)

como el municipio de residencia y la edad de las personas

que son parte de la muestra.

d) Tamaño de la Muestra

El tamaño de la muestra se estableció considerando la

población total del Municipio de Chihuahua según el

Instituto Nacional de Estadística y Geografía a través del

Censo de Población y Vivienda del año 2010 misma que

asciende a 819 mil 543 personas10

; de esa población total, y

según el propio Instituto, el 26.9 por ciento de esa población

tiene una edad entre 15 y 29 años, cantidad que asciende a

220 mil 457 personas, estableciéndose esta última cifra,

como población para realizar el cálculo de la muestra.

1).- Tamaño de la Población(N): 220 mil 457 personas.

2).- Tamaño de la Muestra(n): 384 jóvenes de la Ciudad de

Chihuahua entre 12 y 25 años.

3).- Margen de Error (E): 5 por ciento

4).- Nivel de Confianza (Z): 95 por ciento

5).- Variabilidad del Fenómeno Estudiado (P, Q): .5

n= Z2 PQN______

E2 (N – 1) + Z2 PQ

n= 1.962 (0.5) (0.5) (220457)____________= 384

(0.05)2 (220457 – 1) + (1.962) (0.5) (0.5)

10

Ídem


Gutiérrez Guerrero

138

e) Nivel de la Investigación

El presente trabajo se encuentra en un nivel descriptivo, ya

que se observaron fenómenos tal y como se dan en su

contexto natural, para después analizarlos, no se emplearon

estímulos o condicionantes para manipular las variables y las

respuestas a la encuesta por parte de los integrantes de la

muestra.

f) Alcance de la investigación

Es de tipo no experimental con el propósito de entender los

fenómenos tal como se presentan, es descriptivo con relación

a la ubicación en el tiempo de las variables y con el

propósito de tener una medición precisa.

Colonias de la Ciudad de Chihuahua en las que se

distribuyó la muestra.

Figura 1. Mapa Global de la Ciudad de Chihuahua donde se

distribuyó la Muestra



139

Figura 2. Colonias de la Zona Norte

Figura 3. Colonias de la Zona sur


Gutiérrez Guerrero

140

Figura 4. Colonias de la Zona Centro

III.- Resultados Sociodemográficos de los Jóvenes

Encuestados

a. Análisis descriptivo

Dentro de los resultados sociodemográficos registrados en la

muestra, encontramos que el 59.5 por ciento de la muestra de

los jóvenes encuestados son del sexo masculino, mientras

que el 40.5 por ciento son del sexo femenino; el 82 por

ciento manifestó aún vivir con sus padres, mientras que el

16.5 por ciento mencionó ya no hacerlo.

En cuanto a los rangos de edad de los encuestados, el

39.1 por ciento de los encuestados manifestó tener entre 16 y



141

18 años, mientras que el 30.9 por ciento manifestó tener

entre 19 y 22 años, como datos más significativos.

En lo concerniente al nivel de escolaridad, el 38.1 por

ciento de los encuestados manifestó tener la Universidad

incompleta, mientras que el 35.1 por ciento manifestó tener

la preparatoria completa; en cuanto a la ocupación, el 79 por

ciento manifestó ser estudiante, sin embargo, un 14.3 por

ciento señaló desempeñar una actividad laboral.

En lo concerniente a si el lugar donde vive es propio,

rentado o prestado, el 79 por ciento manifestó vivir en casa

propia, mientras que el 14.9 por ciento manifestó vivir en

una casa rentada.

Tabla 3. Prevalencia del Perfil Sociodemográfico de los

Jóvenes Encuestados

En cuanto a los servicios con los que cuenta la vivienda

donde viven los jóvenes, el 81.7 por ciento manifestó contar

con teléfono fijo en su vivienda, el 98.5 por ciento señaló

contar con Gas L.P., el 99.4 por ciento manifestó contar con

Energía Eléctrica, el 98.5 por ciento manifestó contar con

Agua Potable, el 98.5 por ciento manifestó contar con

Drenaje en su Vivienda, por otro lado, el 79.9 por ciento de

los jóvenes manifestó contar con Televisión de Paga en su

Vivienda y el 87.2 por ciento respondió tener servicio de

Internet.


Gutiérrez Guerrero

142

Tabla 4. Servicios públicos con los que disponen los

Jóvenes Encuestados

En lo referente a los Servicios Públicos de las

colonias donde viven los jóvenes encuestados, el 49.4 por

ciento manifestó contar con servicio de seguridad pública

y/o vigilancia, el 95.1 mencionó contar con servicio de

recolección de basura, el 85.4 por ciento mencionó contar

con parques y jardines, el 96.3 por ciento mencionó contar

con alumbrado público, el 88.4 por ciento de los encuestados

manifestó que su colonia cuenta con escuelas y el 94.8 por

ciento mencionó que las calles de su colonia tienen

pavimento.

Haciendo referencia al ingreso familiar, el 27.1 por

ciento de los jóvenes manifestó que en su hogar se cuenta

con un ingreso mayor a 10 salarios mínimos mensuales,

mientras que el 21.6 por ciento manifestó que un ingreso de

entre 7 y 10 salarios mínimos, un 23.2 por ciento manifestó

que a su hogar mensualmente ingresa entre 3 y 5 salarios

mínimos al mes; en cuanto al número de personas que

dependen de ese ingreso familiar, el 31.3 por ciento de los

jóvenes encuestados manifestaron que 4 personas, mientras

que el 21.9 por ciento manifestó que 3 personas, como datos

más significativos.



143

IV. Las Drogas

En nuestro país, la prevención y el combate para el consumo

de drogas, se encuentra reglamentado y regulado por la Ley

General de Salud, la cual en el artículo 191 establece que:

La Secretaría de Salud y el Consejo de Salubridad

General, en el ámbito de sus respectivas competencias, se

coordinarán para la ejecución del programa contra la

farmacodependencia, a través de las siguientes acciones:

I. La prevención y el tratamiento de la

farmacodependencia y, en su caso, la rehabilitación de los

farmacodependientes;

II. La educación sobre los efectos del uso de

estupefacientes, substancias psicotrópicas y otras

susceptibles de producir dependencia, así como sus

consecuencias en las relaciones sociales y;

III. La educación e instrucción a la familia y a la

comunidad sobre la forma de reconocer los síntomas de la

farmacodependencia y adoptar las medidas oportunas para

su prevención y tratamiento.11

Nuestro país se encuentra en el centro de cuatro

flujos que circulan todo el tiempo por la cuenca del Caribe,

modificándose de manera permanente, pero preservando, en

términos generales, una dirección: de sur a norte fluyen

personas y drogas; y de norte a sur, armas y dinero12

.

Sin embargo, en los últimos años esa afirmación ha

cambiado un tanto, dado que se ha permitido el crecimiento

11

Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación

7 de febrero de 1984, última reforma DOF 12/11/2015, Artículo 191. 12

AGUAYO QUEZADA, Sergio, Remolino, El México de la Sociedad

Organizada, Los Poderes Fácticos y Enrique Peña Nieto, México D.F.,

Ink, 2014.


Gutiérrez Guerrero

144

exponencial local del mercado y consumo de drogas,

pasamos de ser un mercado de paso a un mercado de tráfico

y consumo, aunque aún en nuestro tiempo la mayor

producción sigue teniendo como destino final los Estados

Unidos de América.

En los Estados Unidos de América, existieron cuatro

momentos clave de las guerras contra las drogas, siendo el

primero en el año de 1972 cuando el presidente de aquel

país, Richard Nixon es el primero en declarar abiertamente

la guerra contra las drogas, mientras que en el año de 1982,

el Presidente Reagan definió esa guerra como un tema de

seguridad nacional.

Traduciéndose los objetivos de ambas declaraciones

en reducir su consumo, detener el tráfico y reducir los

hechos delictivos relacionados con el comercio, tráfico y

consumo, sin embargo, es hasta el año de 1986 y 1988 que

las leyes de abuso y anti-drogas fueron elevadas a leyes

federales.13

Hacemos referencia a lo anterior, porque en los

últimos años, los Estados Unidos de América han reforzado

la vigilancia y su seguridad en las fronteras con el objeto

principal de evitar la entrada de migrantes y drogas.

13

Íbídem, p. 183



145

En nuestro país, desgraciadamente, han caído miles

de niños y jóvenes en la comisión de actividades delictivas y

consumo de enervantes; en ese sentido, y teniendo como

fuente a la Dirección de los Centros de Integración Juvenil

(CIJ), la edad de iniciación de los consumidores de drogas

en nuestro país ha bajado de entre los 15 y 19 años que se

reportaba en el año 2002, a los 12 y 15 años de edad que se

reportaba en el año 200814

.

Haciendo referencia a lo anterior, enfocándonos al

territorio donde fue orientado el presente estudio, y en base a

información proporcionada por la Fiscalía General del

Estado de Chihuahua, del periodo de septiembre de 2012 al

mes de octubre de 2014, se iniciaron en el Municipio de

Chihuahua 1 mil 137 carpetas de investigación por delitos

contra la salud en su modalidad de narcomenudeo,

mostrando un incremento considerable en el año 201415

como se muestra en la siguiente gráfica.

14

FERNANDEZ CÁCERES, Carmen, Directora de los Centros de

Integración Juvenil, consultado en

http://www.jornada.unam.mx/2009/02/19/politica/007n2pol el 22 de

Noviembre de 2015. 15

FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA, 2014,

información solicitada a través del portal de Transparencia y Acceso a la

Información Pública.


Gutiérrez Guerrero

146

Gráfica 2. Carpetas de Investigación Iniciadas por Delitos contra la

Salud en el Municipio de Chihuahua (Septiembre 2012-Octubre

2014) 16

El fenómeno sobre el consumo de drogas constituye

un fenómeno que tiene consecuencias graves con respecto a

la salud, al desarrollo integral, a la estabilidad y a la

seguridad de las personas y por ende de las sociedades,

siendo uno de los principales efectos colaterales, más no el

único, generado por el consumo de drogas, el relacionado

con la violencia y la delincuencia.

Esa situación a la que hacemos mención, puede ser

atribuible en gran medida a la lucha encarnizada y sin cuartel

que mantienen las organizaciones criminales dedicadas al

tráfico y venta de drogas y a la comisión de delitos, lucha

que mantienen por establecer su dominio territorial, su

16

Fiscalía General del Estado de Chihuahua, a través de Transparencia y

Acceso a la Información Pública, folio 092522014

79

439

619

0

100

200

300

400

500

600

700

2012 2013 2014



147

mercado de consumidores, su poder corruptor e influencia

ante la sociedad y ante la autoridad, y desde luego, sus

ingresos ilícitos.

Por otro lado, y en base a información proporcionada

por parte de la Dirección de Seguridad Pública del

Municipio de Chihuahua, han sido detenidas 22 mil 156

personas bajos los influjos de alguna sustancia tóxica en los

últimos seis años, mostrándose un incremento considerable

de detenidos en el año 2014 (septiembre), esto con respecto

a los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, dado que en el

año 2008 el número de detenidos se establece en una cifra

similar.

Manifestándose principalmente entre los 12 y los 18

años y entre los 19 y 25 años, en donde existe un incremento

del 100 por ciento con respecto al año 2013, lo cual puede

ser apreciado en la siguiente gráfica:

a. Resultados encontrados dentro del apartado de

Drogas

En lo que respecta a los resultados encontrados

dentro del apartado de drogas, misma que se centra

principalmente a la disponibilidad y presencia entre los

jóvenes, además de la percepción con respecto al tema de la

posible “legalización de la marihuana”, encontramos dentro

de la presente investigación que el 77.7 por ciento de los


Gutiérrez Guerrero

148

jóvenes encuestados conocen a alguien que ha consumido

drogas alguna vez, siendo los amigos con el 50.3 por ciento

de las menciones a quien conocen que las consume, de igual

manera, el 8.2 por ciento de los encuestados manifestó que

compañeros de la escuela también lo hacen; en ese sentido.

El 57.2 por ciento de los jóvenes encuestados

mencionó que es la marihuana la droga que saben que

consumen; en lo que respecta si alguien les ha solicitado

consumir alguna droga, el 44.8 por ciento manifestó que si,

mientras que el 5.2 por ciento prefirió no contestar; el lugar

donde les solicitaron consumirlas fue en la escuela y en la

vía pública, ambas con el 28 por ciento de las menciones,

además de en las fiestas y reuniones.

Con respecto a si conocen o no algún tipo de droga

físicamente, el 63.4 por ciento de los encuestados dijo si

conocer alguna, siendo la más conocida la marihuana con el

71.4 por ciento de las menciones, aunque un 15.2 de los

jóvenes que si conoce una droga físicamente manifestó

conocer más de 2, siendo las pastillas y la cocaína las

principales.

Al preguntarles a los jóvenes encuestados si estaban

de acuerdo con la posible legalización de la marihuana, el

37.5 manifestó que SI, mientras que el 57.9 por ciento

manifestó no estar de acuerdo.



149

V. Conclusiones

En base a los resultados obtenidos, consideramos que los

resultados son elocuentes, las drogas se encuentran presentes

en la vida social de muchos de los jóvenes de la Ciudad de

Chihuahua.

Por otro lado, los productores y distribuidores se

encuentran al acecho de ellos invadiendo su entorno en

diversos lugares como las calles y colonias donde viven,

escuelas y centros de recreo, lo anterior con el objeto

principal de convertirlos en clientes potenciales y/o

consumidores, y/o en su caso, en peones de alguna de las

etapas del narcotráfico.

Consideramos que la producción, distribución y

venta de drogas difícilmente, es más, es imposible termine

en nuestro país, y en todo nuestro planeta, consideramos que

las políticas públicas implementadas por algunos países.

Entre ellos el nuestro han ido más en el sentido de la

prohibición, que en la prevención, regulación y el control del

problema, por lo que y para el caso específico de nuestro

país, el poder ejecutivo y legislativo deberían estar

analizando y preparándose para una posible despenalización

integral del consumo de la marihuana, que es lo que están

haciendo varios países de la región, entre ellos Uruguay y

Estados Unidos de América, dado que desde el particular


Gutiérrez Guerrero

150

punto de vista, su actual política prohibicionista ocasiona el

pagar una factura más elevada con respecto a problemas en

materia social, de salud y de seguridad, lo que se encuentra

generando fuertes daños colaterales a la sociedad.

Consideramos que al igual que con el alcohol y el

cigarro, el Estado en su momento deberá de regular y

controlar el consumo de drogas en nuestro país, y en ese

momento, que cada quien tome su decisión, pero ya dentro

de un marco regulatorio legal y moral.

Fuentes de Información

- Bibliográficas

AGUAYO QUEZADA, Sergio, Remolino, El México de la

Sociedad Organizada, Los Poderes Fácticos y

Enrique Peña Nieto, México D.F., Ink, 2014.

ENCISO Froylán, Nuestra Historia Narcótica, Pasajes para

(Re) Legalizar las drogas en México, Debate, pág.

22.

- Legislativas

Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la

Federación 7 de febrero de 1984, última reforma

DOF 12/11/2015.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

publicada en el Diario Oficial de la Federación 5 de

febrero de 1917

- Hemerográficas

FERNANDEZ CÁCERES, Carmen, Directora de los

Centros de Integración Juvenil, consultado en



151

http://www.jornada.unam.mx/2009/02/19/politica/00

7n2pol el 22 de Noviembre de 2015.

http://www.excelsior.com.mx/node/697675.

http://www.informador.com.mx/mexico/2010/224431/6/en-

holanda-se-desato-el-turismo-de-drogas.htm

- Electrónicas

DIRECCIÓN DE SEGURIDAD PÚBLICA DEL

MUNICIPIO DE CHIHUAHUA, a través de

solicitud de Transparencia y Acceso a la Información

Pública con folio 081702014.

FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA,

solicitud de transparencia y acceso a la información

pública 092522014.

INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y

GEOGRAFÍA, Censo de Población y Vivienda 2010,

(INEGI), en <www.inegi.gob.mx>, consultado el 4

de Septiembre de 2014.

ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMÉRICANOS, El

Problema de las Drogas en las Américas: Estudios,

Alternativas Legales y Regulatorias. Disponible en

http://www.cicad.oas.org/drogas/elinforme/informeD

rogas2013/alternativasLegales_ESP.pdf

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, en

http://www.psicoactiva.com/ebook/ebook-

drogas2.htm

SECRETARÍA DE SALUD, GOBIERNO FEDERAL,

Encuesta Nacional de las Adicciones 2011, Pág. 1, en

http://www.conadic.salud.gob.mx/pdfs/ENA_2011_D

ROGAS_ILICITAS_.pdf

SECRETARÍA DE SEGURIDAD PÚBLICA FEDERAL,

Crece el número de drogas en México, en

http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/596275.

crece-el-consumo-de-drogas-en-mexico-ssp.html

http://www.conadic.salud.gob.mx/pdfs/ENA_2011_DROGAS_ILICITAS_.pdf

http://www.conadic.salud.gob.mx/pdfs/ENA_2011_DROGAS_ILICITAS_.pdf

http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/596275.crece-el-consumo-de-drogas-en-mexico-ssp.html

http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/596275.crece-el-consumo-de-drogas-en-mexico-ssp.html

153

ALCANCES DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

CONTEMPORÁNEA

Claudia Patricia González Cobos*

Durante seis años dejé de pagar mis impuestos como

votante. Por este hecho pasé una noche en la cárcel y

mientras miraba las paredes de piedra sólida, la puerta de

madera y de hierro y las ventanas cruzadas por barras de

acero, no pude dejar de impresionarme por la estupidez de

esa institución que me trataba como si fuera un paquete de

carne, sangre y huesos que debía ser encerrado bajo llaves

[...] En momento alguno me sentí confinado, y aquellos

muros me parecieron un gran mal gasto de piedras y

mortero [...]. En cada amenaza y en cada cumplido saltaba

el desatino; pues creían que mi mayor deseo era el hallarme

del otro lado del muro. Y no podía dejar de sonreírme al ver

con qué diligencia y cuidado me cerraban la puerta cuando

me enfrascaba en mis meditaciones, que los seguían afuera

sin problema ni dificultad, no siendo sino ellos todo lo que

allí era peligroso. Vi que el Estado era de pocas luces y que

no era capaz de distinguir amigo de enemigo, de manera

que le perdí el resto del respeto que aún me quedaba y le

compadecí.1

Henry David Thoreau

SUMARIO: I. Introducción; II. Antecedentes

históricos; III. Marco Teórico; IV. El contexto actual

de la desobediencia civil; V. Conclusiones.

* Maestra en Administración de Recursos Humanos, Cursando

actualmente el Doctorado en Derecho, Profesora de la Facultad de

Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, México.

[email protected] 1THOREAU, Henry David, “Resistance to Civil Government”, en

Elisabeth Peabody (ed.), Æsthetic Papers, 1849.


154

Resumen:

El presente estudio, se integra por una investigación que

examina los antecedentes históricos y doctrinales de la

importante figura de la Desobediencia Civil, partiendo de

figuras que trascendieron en el ámbito de los

cuestionamientos que se realizaron y continúan realizándose

a la obediencia ciega de la ley. Para tales efectos se hace

énfasis en el pensamiento de Thoreau, Gandhi y Martin

Luther King Jr.; así como el caso emblemático provocado

por la guerra de Vietnam.

Con esta investigación pretendemos esbozar la

desobediencia civil, su conceptualización, sus elementos

característicos y en especial, la evolución que ha presentado

hasta la época actual, así como la factibilidad de su

implementación en el desarrollo del contexto social actual, a

la luz de las nuevas tendencias derecho-humanistas. Para

realizar el trabajo se efectúa un estudio teórico-dogmático,

utilizando los métodos hermenéutico, histórico, comparativo

y deductivo, explorando amplia bibliografía y hemerografía

que soportan nuestras conclusiones.

Palabras clave: desobediencia civil, resistencia a la ley,

obediencia de la ley.

Alcances de la desobediencia civil contemporánea

155

Abstract:

This study is comprised of research that examines the

historical and doctrinal of the important figure of Civil

disobedience, based on figures that transcended the scope of

the questions which were stated and continue to be used

against the blind obedience of the law. For this purpose

emphasis is made on the ideas of Thoreau, Gandhi, and

Martin Luther King Jr.; as well as the emblematic case

caused by the Vietnam War. With this research we intend to

outline civil disobedience, its conceptualization,

characteristic elements and in particular, the evolution that it

has presented to the present day as well as the feasibility of

its implementation in the development of the current social

context, in the light of new human rights trends. To perform

the task, a dogmatic theoretical study is carried out, using the

hermeneutical, historical, comparative and deductive

methods, exploring extensive bibliography and

hemerographic data to support the conclusions.

Key words: civil disobedience, resistance to the law,

obedience to the law.

I. Introducción

Desde que éramos muy jóvenes, escuchamos el término

desobediencia civil relacionado con la guerra de Vietnam, el


156

tema de suyo polémico, era analizado no sólo en el medio

jurídico, sino también en los entornos sociales en los que nos

desenvolvíamos.

De tal suerte, que se gestaban encarnizadas discusiones

sociales y familiares, los unos criticando y los otros

defendiendo, a quienes se negaban a acudir a las trincheras y

hablaban del amor y paz, rehusándose a obedecer el mandato

de la autoridad para sumarse al conflicto armado, siendo

encarcelados como consecuencia de su diversa manera de

visualizar el conflicto.

Desobediencia civil, se escucha fácil, ser desobediente,

¡podría resultar tentador! Sin embargo, al profundizar en el

tema, no resulta así. Ejercitar la desobediencia civil y los

principios de no violencia, trasciende en un acto de profunda

valentía.

La no violencia, paradójicamente, implica una serie de

riesgos para aquellos que la practican. La defensa de los

principios morales, enaltecer el ideal de justicia y

argumentar que una ley es inequitativa, inmoral, injusta y va

contra los fines existenciales del ser humano y, en

consecuencia, debe ser desobedecida, conlleva una

obligación moral, con plena aceptación de sus

consecuencias.


157

Aquel que practica la desobediencia civil, lo hace con

plena conciencia de que puede ser y seguramente lo será,

privado de su libertad, sancionado, amenazado o incluso se

verá en riesgo de perder su vida, pero también con la

convicción y conocimiento de que sus acciones pueden

engendrar un cambio social e ideológico.

La presente investigación es de corte documental y

para la adecuada comprensión del tema en estudio,

deberemos partir del análisis de los diversos conceptos que

circunscriben al mismo; para su realización, utilizaremos los

métodos hermenéutico, histórico, comparativo y deductivo,

por lo que una vez precisados los antecedentes de la

desobediencia civil, procederemos a la conceptualización de

cada uno de los términos involucrados en la misma.

II. Antecedentes históricos

Indudablemente que una figura como la desobediencia civil,

debe partir en su análisis de los sucesos históricos que la

detonaron y permitieron que cobrara vida, cuestionando los

inamovibles engranajes del derecho de nuestro tiempo y de

las premisas de obediencia ciega de la ley, sin importar su

contenido o valía.

Resulta, en consecuencia, obligado en principio, el

estudio del pensamiento de Thoreau que acuñó el término y

a quién nos referimos a continuación.


158

2.1 Henry David Thoreau

A este notable filósofo, naturalista y escritor estadounidense,

se le atribuye la creación del término “desobediencia civil”,

vocablo al que hace referencia en su ensayo “Del deber de la

desobediencia Civil” escrito en 1849. Se le considera uno de

los pensadores más importantes de los Estados Unidos. Los

activistas del movimiento verde lo reclaman como su

precursor y sus ensayos se estudian en las escuelas como

predecesor de las ideas de rebeldía de los años 60.1

Thoreau aplica su filosofía a su propia vida, y cuando

se niega enfáticamente a pagar los impuestos, argumentando

que no pensaba apoyar causas injustas, aduciendo que el

dinero de las arcas de la Tesorería sería utilizado para

comprar esclavos, arguyendo claramente: “Me es imposible

reconocer como gobierno, siquiera un instante, a esa

organización política que lo es también del esclavo”2; o para

hacer la guerra contra el pueblo de México, acción que

claramente rechaza al exponer:

“Cuando la sexta parte de la población de un país que se

ha arrogado el título de país de la libertad la componen

los esclavos, y toda una nación es injustamente arrollada

y conquistada por un ejército extranjero y sometida a la

ley marcial, creo que no es demasiado temprano para

que los hombres honrados se rebelen y hagan la

1 http://historiausa.about.com/od/postcolonial/a/Thoreau-Y-La-

Desobediencia-Civil.htm accedido 20/01/2016 2 THOREAU, Henry David, Del deber de la desobediencia civil,

Editorial Alpi, Colombia, 2008, p. 18.


159

revolución. Y lo que hace este deber tanto más urgente

es el hecho de que el país así arrollado no es el nuestro,

y sí lo es, en cambio, el ejército invasor.”3

Estas acciones, que claramente lo convierten en un

renegado del orden jurídico, negándose a pagar los

impuestos, aduciendo que es deber del hombre no intervenir

en los asuntos que no considera legítimos y si bien, se rehúsa

hacerlo no prestando su brazo para integrar un ejército, al

pagar los impuestos, de manera indirecta, le resulta claro que

presta ayuda a esa causa injusta del Estado.

Así pues, es encarcelado durante una noche, habiendo

bastado con esta experiencia, para cambiar su percepción del

mundo, tal y como lo manifiesta en su ensayo, donde

exterioriza claramente que continuará negándose a contribuir

con la Tesorería del Estado, aduciendo:

“No es por nada en particular que me niego a someterme

a la ley fiscal. Simplemente, deseo rehusar mi adhesión

al Estado, retirarme y mantenerme efectivamente al

margen de él. No trato de averiguar el fin de mi dólar, de

poder hacerlo, hasta que pueda aplicarse a la compra de

un hombre o de un mosquete con qué darle muerte. El

dólar es inocente, pero me preocupa el conocer los

efectos de mi contribución al erario. De hecho, declaro

llanamente mi guerra al Estado, a mi modo, aunque

seguiré haciendo uso y obteniendo cuantas ventajas

pueda de él, como es habitual en estos casos”. 4

3 Ídem.

4 Ibíd., p. 7.


160

Por consecuencia, Thoreau, considerando causas

injustas las enderezadas por su Estado, aduciendo que la

legislación tributaria y en general, las leyes de su país, eran

injustas y que, para que puedan ser consideradas

estrictamente justas, habrán de contar con la aprobación y

consenso de los gobernados.5

Establece asimismo, que el Estado y la ley no pueden

ejercer más derecho sobre nuestra persona y propiedad que

los que nosotros mismos les concedemos. Argumenta

Thoreau que no existirá progreso mientras el Estado no

respete de forma real al individuo y añade que sólo cuando

el Estado reconozca al individuo como poder superior

independiente del que derivan el que a él le cabe y su

autoridad, y, en consecuencia, le dé el tratamiento

correspondiente, entonces habrá una Estado realmente libre.6

2.2 Mohandas Gandhi

Mohandas Karamchand Gandhi, mejor conocido como

Mahatma Gandhi, se cuenta entre los grandes personajes

que, con su pensamiento y su acción, cuestionaron y llegaron

a alterar el establishment político e ideológico del mundo en

el siglo XX y se erigieron en referente de todo tipo de

movilizaciones contra la injusticia. En un país en que la

5 Ídem.

6 Ibíd., p. 39.


161

política era sinónimo de corrupción, Gandhi introdujo la

ética en la vida pública a través de la palabra y el ejemplo.

Sus más grandes logros abarcaron la abolición de las

castas, la justicia social, la transformación de las estructuras

económicas y la concordia entre religiones, designios que

convergían en el ideal de una profunda renovación ética y

espiritual del ser humano.7

Gandhi se promulgaba como un respetuoso de la

libertad individual, pero sin olvidar que el hombre es un ser

social, razón por la cual se debería buscar un justo medio

entre la libertad individual y la coacción social; plegarse a

las obligaciones sociales, para asegurar el bien público, es

servir al mismo tiempo a nuestro interés personal y al de la

sociedad de que formamos parte,8 consideraba este gran

político, pensador y filósofo, que trastocó los valores de su

tiempo.

A través de la Satyagraha o Desobediencia Civil no

violenta, postulaba no sólo oponerse a su enemigo, sino

también convertirlo. Gandhi establecía que sólo a través de

la unión de su pueblo y de una gran fuerza de voluntad de

7http://www.biografiasyvidas.com/monografia/gandhi. accedido

9/10/2015. 8 PÉREZ VALERA, Víctor Manuel, Teoría General del Derecho,

Editorial Oxford, México, 2009, p. 261.


162

sus militantes, lograrían no caer en la provocación de ejercer

violencia.9

La desobediencia civil postulada por Gandhi posee un

poder transformador extraordinario, ya que no sólo tocó al

pueblo, sino también a las estructuras sociales y políticas. De

esta forma aseguraba que los gobiernos se sustentan a través

de la obediencia de sus ciudadanos, sin embargo, cuando el

Gobierno comete graves injusticias, el ciudadano está en

todo su derecho de retirar ese apoyo y organizarse para la

desobediencia civil.

La auténtica desobediencia civil es una rebelión que no

admite ninguna violencia, ni espíritu de venganza ni odio.

Para ganar la batalla del derecho contra la Injusticia, se

requiere disciplina, entusiasmo y espíritu de sacrificio.

Con su Ahimsa o no violencia, que es una condición

indispensable de la desobediencia civil, afirmaba que con

abnegación y paciencia, mostrando una voluntad decidida,

puede negarse a la participación en el mal, evitando la

venganza, la impaciencia y la cólera.10

Por ende, como afirma Rendón11

, el Satyagraha y el

Ahimsa, unidos van a significar actuar directamente y

9 Ídem.

10 Ibíd, p. 272

11 RENDÓN CORONA, Armando, “Gandhi: la resistencia civil activa”,

Polis Revista Latinoamericana, v. 7, No. 1, CISPO (Centro de


163

transformar, Haimo asevera que lo que ocurrió, es que el

llamado “método de lucha contra la opresión encontró su

nombre en el Satyagraha, que significa verdad y firmeza,

ambos atributos del espíritu: sat verdad o amor y agraha:

firmeza o fuerza. También puede significar atenerse a la

verdad y a la justicia.”12

La concepción ética de Gandhi gira en torno a una

relación humana regulada por la fuerza del amor, un

principio ético que es objetiva en la noción de dignidad,

entendida como igualdad ante el otro. La fuerza del amor, es

lo que anima la resistencia a la desigualdad, cuyo fin es que

prevalezca es estado moral.13

Postulaba Gandhi, que la no violencia no es para

pusilánimes ni cobardes, que requiere de una actitud de

valentía, de coraje, pues lleva implícito el sacrificio

supremo, ofrendar la vida. Sostenía que la ofrenda o

sacrificio voluntario de un ser humano, es mucho más

poderoso que la ofrenda de miles que mueren asesinando a

otros, bajo este principio, los ayunos voluntarios causaban

Investigación Sociedad y Políticas Públicas), Universidad de Los Lagos,

Santiago de Chile, 2011, pp. 69-103 12

Citado por Ibíd, p. 71. 13

RENDÓN CORONA, Armando. Op. Cit. p. 71.


164

gran conmoción en el pueblo y una fuerte presión para el

gobierno inglés.14

Gandhi trata de conciliar a través de la desobediencia

civil la acción del estado y la libertad individual, la propia

conciencia ciudadana y la obligación jurídico política,

aceptando que el ciudadano debe obedecer el derecho estatal

como forma de mantener la vida en sociedad, sin embargo,

esta autolimitación a su libertad individual, no es absoluta,

pues tiene como excepción al derecho que puede tornarse

injusto.

A la actividad coactiva del estado, dice Gandhi, cuando

el derecho que se pretende ejecutar es injusto, se debe

responder mediante la desobediencia civil, desobediencia

que culminará en la transformación de la sociedad y del

Estado. 15

2.3 Martin Luther King Jr.

A mediados del siglo XX la situación económica de los

afroamericanos, que sumaban el treinta y cinco por ciento de

la población total, era de clara inferioridad con respecto a los

blancos. En 1954, la segregación en las escuelas, si bien

había sido declarada ilegal, continuaba practicándose, y

14

Ídem. 15

ORTIZ RIVAS, Hernán, Obediencia al derecho, desobediencia civil y

objeción de conciencia. Monografías Jurídicas 95, Editorial Temis,

Santa fe de Bogotá, 1998, p. 17.


165

aunque en principio los negros tenían derecho a emitir un

voto, en la práctica debían vencer muchos obstáculos, a tal

grado, que de los cuarenta mil ciudadanos de color, solo

ejercían su derecho al voto dos mil personas.

En este contexto desfavorable, Martin Luther King

Jr., pastor baptista estadounidense, se erige como un gran

defensor de los derechos civiles.

La larga lucha de los norteamericanos de raza negra

por alcanzar la plenitud de derechos conoció desde 1955 una

aceleración en cuyo liderazgo iba a destacar muy pronto el

joven pastor Martin Luther King.

Su acción no violenta, inspirada en el ejemplo de

Gandhi, movilizó a una porción creciente de la comunidad

afroamericana hasta culminar en el verano de 1963 en la

histórica marcha sobre Washington, que congregó a 250.000

manifestantes. Allí, al pie del Lincoln Memorial, Martin

Luther King pronunció el más célebre y conmovedor de sus

espléndidos discursos, conocido por la fórmula que

encabezaba la visión de un mundo justo: I have a dream

(Tengo un sueño).16

Pese a las detenciones y agresiones policiales o

racistas, el movimiento por la igualdad civil fue arrancando

16

Véase: Biografías y vidas, Enciclopedia Biográfica en línea, disponible

en: http://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/king.htm, accedido el

10/10/2015.


166

sentencias judiciales y decisiones legislativas contra la

segregación racial, y obtuvo el aval del premio Nobel de la

Paz concedido a King en 1964. Lamentablemente, un destino

funesto parece arrastrar a los apóstoles de la no violencia: al

igual que su maestro Gandhi, cayó asesinado cuatro años

después.17

Luther King se percató de que lo primero que su

gente debía de hacer, era vencer el odio que tenían contra los

hombres de raza blanca, así como superar el miedo al Ku

Klux Klan18

y tomar conciencia de su dignidad.

Uno de los problemas de segregación más cotidiano

era el de los autobuses en Montgomery, donde las personas

de raza negra tenían que tomar asiento en la parte de atrás

del autobús, hacinados como ganado.

El problema detonó cuando Rose Park fue

encarcelada por no ceder su asiento a un blanco. En 1955,

en protesta a esto, Luther King organizó un boicot que duró

tres meses, y al final del tercer mes, bajo un cargo falso de

exceso de velocidad, el pastor fue encarcelado.

17

Ídem. 18

Nombre adoptado por organizaciones de extrema derecha en Estados

Unidos, que promueven principalmente la xenofobia, así como la

supremacía de la raza blanca, homofobia, el antisemitismo, racismo y el

anticomunismo. Estas organizaciones han recurrido al terrorismo, la

violencia y actos intimidatorios como la quema de cruces, para oprimir a

sus víctimas.


167

Después de esto, comenzaron las amenazas por parte

del Ku Klux Klan, primero telefónicas y después directas,

sobre su propiedad, detonando una bomba en su casa.

Los integrantes del movimiento, eran constantemente

provocados por sus connacionales de raza blanca, a fin de

llevarlos hacia la violencia, sin embargo, se mantuvieron

firmes en la no violencia, bajo el lema “amad a vuestros

enemigos”.

La lucha se dio ante los Tribunales Federales, donde

se ganó la primera batalla de la no violencia, ya que estos

estimaron que segregación en los autobuses de Montgomery

era inconstitucional.

Evidentemente, a esta batalla, siguieron muchas

otras, iniciando por la llamada marcha de Washington en la

que se propugnaba por obtener el derecho al voto a favor de

los negros, derecho que les estaba vedado; a esta

manifestación, asistieron 40,000 personas, quienes fueron

enfrentados con violencia, encarcelamientos y

enjuiciamientos ajenos al derecho e incluso absurdos.

En Birmingham, Alabama, era tal la segregación que

no podían caminar del mismo lado de la acera, razón por la

cual, como parte del movimiento de desobediencia civil y no

violencia, muchos grupos de color comenzaron a ocupar

restaurantes y tiendas reservadas para blancos.


168

La reacción no se hizo esperar y nuevamente se

generó la agresión física por parte de la población de raza

blanca. Muchos fueron encarcelados, pero el mensaje era

claro: ¡resistan! Todos tenían que firmar un compromiso de

diez mandamientos, entre los que se encontraban eviten

cualquier tipo de violencia, fomentar un espíritu de amor,

fraternidad y cortesía, meditar y orar para adquirir higiene

espiritual. 19

La represión de la autoridad hacia los manifestantes

no se hizo esperar, de manera brutal fueron repelidos con

chorros de agua, perros y macanas. Las dantescas y

degradantes escenas que trasmitieron los noticieros al día

siguiente, lograron la simpatía de la población con el

movimiento, a grado tal que hasta los elementos de policía

se negaron a obedecer las órdenes del racista y violento

Comisario de seguridad.

Durante la llamada “Tercera Revolución negra”, en la

ciudad de Washington, se congregaron 250,000 personas,

entre negros y blancos, para pedir una nueva ley sobre

derechos civiles. En dicha manifestación, Martin Luther

King pronunció el ahora famoso discurso “I have a dream”.

Luther King continuó su lucha por los derechos civiles

a través del ejercicio de la no violencia. El diez de

19

PÉREZ VALERA, Op. cit. p. 276.


169

diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, recibió el

Premio Nobel de la Paz. En su discurso, dejó claro su

principio de desobediencia civil, su método de lucha pacífica

y su anhelo de paz y amor entre los hombres.

Martin Luther King, afirmaba: “Es preciso que pague

con mi persona para que el odio racial salga a la luz del día

[…] La voluntad que tenemos de morir por nuestros ideales

es lo que hace posible que nuestros ideales vivan”. 20

Una profunda inspiración para Martin Luther King, fue

Mahatma Gandhi, cuyo pensamiento sintetizó en seis puntos:

a. La resistencia no violenta no es un sistema para cobardes,

ya que se resiste. Si alguien adopta este método porque

tiene miedo o carece de instrumentos de violencia, no es

precisamente un no violento.

b. La no violencia no intenta vencer o humillar a su

oponente, sino ganar su amistad y comprensión.

c. En este método el ataque es dirigido contra las fuerzas del

mal, más bien que contra las personas que están haciendo

el mal.

d. La resistencia no violenta se caracteriza por la bondad

para aceptar los sufrimientos sin represalias, por aceptar

los golpes de los oponentes sin devolverlos.

20

Citado por LLARCH, Joan, Martin Luther King, Juventud, Barcelona,

1982, p. 21.


170

e. La no violencia anula no sólo la violencia física externa,

sino también las violencias internas del espíritu.

f. El amor no debe entenderse como un simple sentimiento o

afecto, es decir, el amor no es solo una actitud emocional,

sino también intelectual hacia el entendimiento con los

otros, se trata de un amor en acción que busca una

comunidad con los otros y no la mera expresión

individual. 21

En la carta que escribió durante su encarcelamiento en

Birmingham, declaró:

“[Y]o sostengo que cualquiera que enfrente una ley porque

su conciencia la tiene por injusta puede aceptar

voluntariamente una pena de prisión a fin de levantar la

conciencia social contra esta injusticia y muestra en

realidad un respeto superior por el Derecho.”22

La desobediencia civil propuesto por King Jr.

Constituyó una estrategia de transformación social acorde

con los fundamentos de las democracias constitucionales. El

llamado movimiento de los derechos civiles, vino a

21

PÉREZ VALERA, Víctor, Op. cit. p. 280. 22

LUTHER KING, MARTIN, “Carta desde la cárcel de Birmingham”,

16 de abril de 1963, [Respuesta a una carta pública elaborada por ocho

religiosos de Alabama (Obispo C.C.J. Carpenter, Obispo Joseph A.

Durick, Rabino Hilton L. Grafman, Obispo Paul Hardin, Obispo Holan

B. Harmon, Reverendo George M. Murray, Reverendo Edward V.

Ramage y Reverendo Earl Stallings], disponible en:

http://blogs.libertaddigital.com/enigmas-del-11-m/lecciones-de-

desobediencia-civil-carta-desde-la-carcel-de-birmingham-10911/, visto

el 14/10/2015.


171

demostrar que la desobediencia civil puede ser una forma

legítima de resistencia en un Estado democrático.

Dirigido a cuestionar situaciones bien determinadas de

injusticia bajo los principios constitucionales y no a fracturar

la legitimidad del ordenamiento jurídico en su conjunto o a

tomar el poder político, el movimiento de los negros no

podía ser equiparado con la violencia política, la anarquía o

el crimen.

Este movimiento de desobediencia civil planteó un

nuevo reto moral y político a la democracia norteamericana,

pues en la medida en que la resistencia se manifestó en

forma pública, no violenta y sobre el fundamento de

consideraciones político-morales, estaba dirigida a

instituciones capaces de integrar la crítica, autocorregirse y

reformarse pacíficamente. 23

2.4 Vietnam y los movimientos pacifistas en contra de la

guerra en los Estados Unidos

El año 1965 fue “el año de Vietnam”. El primer bombardeo

estadounidense en Vietnam del Norte el 7 de febrero de ese

año logró la movilización de los grupos a favor de la paz,

23

MAGALONI, Beatriz. “La desobediencia civil en la democracia

constitucional” Estudios. Filosofía-Historia-Letras. No. 22. Otoño 1990.

En línea:

http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras22/textos2/sec_2.html,

consultado 24 de noviembre de 2015.


172

para recoger firmas, buscando un llamamiento que incitaba a

la desobediencia civil.

El grupo Pacifistas de Cincinnati organizó un

“Comité contra los impuestos por la guerra de Vietnam”

para reivindicar una resistencia fiscal. En diciembre de 1969,

se creó un grupo independiente de Resistencia Fiscal a la

Guerra que llegó a tener unos 200 centros de resistencia de

esa índole por todo Estados Unidos.

Comenzaron a darse inmolaciones en todo el país

vecino, comenzando con Alice Herz, una viuda de 82 años

que había huido del nazismo, se puso en llamas en un cruce

muy concurrido de Detroit; Norman Morrison, secretario de

un Encuentro de Amigos, se quemó hasta morir en frente del

Pentágono y Roger La Porte, un joven voluntario del

movimiento Obrero Católico de Nueva York, se inmoló

delante de la ONU.

La primera manifestación nacional contra la guerra se

organizó el 17 de abril de 1966, con una marcha por

Washington para dar fin a la guerra de Vietnam, que terminó

con la detención de 350 personas.

Comenzó a hacerse costumbre la quema de cartillas

militares, ello a pesar de que, desde el año de 1964 se había

aprobado un proyecto de ley en el Congreso para prohibir

esta práctica, que equiparaba la quema de cartillas a la


173

negativa a enlistarse en el ejército. El 6 de noviembre, en la

ciudad de Nueva York, A. J. Muste presidió una quema de

cartillas muy bien organizada.

Hacía tiempo que los pacifistas incitaban a la gente a

dejar de trabajar en industrias bélicas y a desligarse del

gobierno belicoso. Muchos jóvenes llegaron a considerar a

toda la sociedad como parte de una cultura bélica, y se auto

marginaron; no colaborarían más con la forma de vida

americana que había generado lo de Vietnam.

Este movimiento tenía el propósito de ser apolítico,

pero en realidad fue un rechazo político decisivo del

militarismo y del Estado, que proponía la no violencia y

apelaba al estilo de vida de forma natural.

Había llegado el momento oportuno para este tipo de

transformación y, en consecuencia, el movimiento pacifista

fue más que un movimiento contra la guerra de Vietnam, y

los cambios que produjo alcanzaron lo más profundo de la

forma básica en que los estadounidenses se veían y

estructuraban su vida.

Los pacifistas radicales siempre habían insistido en

que “las guerras cesarían cuando los hombres se negaran a

luchar”. Por lo tanto, gran parte de su energía se vertía en

organizar actividades de resistencia al servicio militar.


174

El 15 de abril de 1967, en lo que se constituyó como

la mayor manifestación pacifista de la historia de EE.UU.

hasta la época, una agrupación en Sheep’s Meadow, en el

neoyorquino Central Park, seguida de una marcha a la ONU

de centenares de miles de participantes.

La acción más memorable tuvo lugar en el Pentágono

los días 21 y 22 de octubre de 1967. Miles de personas

marcharon sobre el edificio y, cuando los soldados

bloquearon el paso, se sentaron a sus pies en una

improvisada agrupación educativa colectiva que duró toda la

noche del sábado hasta el domingo por la noche.

Centenares de personas fueron detenidas, y muchas

recibieron una paliza a manos de oficiales de justicia

estadounidenses, que intentaron desanimar a los

manifestantes con una brutalidad desenfrenada, sin embargo,

imperaron los principios de la No Violencia, la resolución de

no contraatacar ni de romper filas ante las agresiones del

gobierno fue generalizada.

En los años 70, el conjunto del movimiento

antibelicista se fragmentó en las facciones violenta y no

violenta.

En mayo de 1971, la Tribu de S.O.S., un grupo

formado por activistas pacifistas y no pacifistas, organizó

una manifestación de una semana con el objetivo de


175

paralizar la ciudad de Washington mediante una táctica no

violenta de obstrucción del tráfico. Más de 13.500 personas

fueron detenidas en tres días de acción no violenta.24

La guerra de Vietnam no vio su final hasta mayo del

año 1975, sin embargo, la desobediencia civil generada por

los pacifistas de negarse al reclutamiento y la quema de

cartillas militares, constituyen un claro ejemplo de cuando

una ley o acción gubernamental no convence a los

ciudadanos, o la consideran injusta, la población de un país

se levanta contra esa acción, para solicitar sea modificada.

En el caso en estudio, lo que se pretendía era el final de la

guerra contra Vietnam.

Con la frase que ha trascendido la barrera del tiempo

“haz el amor no la guerra” se pretendió identificar a la

facción no violenta del movimiento antibelicista.

III. Marco teórico

3.1 Desobediencia y Desobediencia Civil

La Real Academia Española define a la desobediencia como

“Acción y efecto de desobedecer” y a la desobediencia civil,

como “Resistencia pacífica a las exigencias o mandatos del

poder establecido.”25

24

http://www.educarueca.org/spip.php?article867. Visto en 10/10/2015. 25

Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit., voz: desobediencia.


176

Según John Rawls, la desobediencia civil es “El acto

público, no violento, consciente y político, contrario a la ley,

cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley

o en los programas de gobierno.” 26

Para Núñez Alcántara, es la rebelión pacífica o

resistencia pacífica de carácter colectivo que empieza sin

choques, pero conduce a ellos, ante la intervención de la

autoridad que por su prestigio, aún sin derecho, no puede

tolerar el desquiciamiento de los servicios públicos y la

negación de múltiples intereses y derechos así

desconocidos.27

Según Cascón, se trata de negarse colectivamente a

colaborar con leyes u órdenes injustas e ilegítimas. Las

consecuencias son penales e implican normalmente ir a la

cárcel, multas o inhabilitaciones.28

Para conceptuar la Desobediencia Civil, coincidimos

con Núñez Alcántara en que podemos hacerlo desde tres

perspectivas distintas: moral, política y jurídica.

26

PÉREZ VALERA, Op. cit. p. 259. 27

NÚÑEZ ALCÁNTARA, E., "La desobediencia civil", en Revista de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 1–2000. Nueva Época.

Venezuela: Universidad de Carabobo, p. 9. Artículo en línea disponible

en http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/1-2000/1-2000-4.pdf.

Fecha de consulta: 11 de octubre de 2015. 28

CASCÓN, Paco, “Acción directa no violenta y Desobediencia civil”,

Revista Illacrua, nº 92, p. 5.


177

En cuanto a la perspectiva moral, la desobediencia

civil se enfoca en la valoración ética de las instituciones

jurídicas, realizando un juicio de valor en cuanto a si la

norma jurídica supone un sistema de vida justo para los

ciudadanos o, por el contrario, ha implicado un

desmejoramiento de la calidad de vida de los mismos.

Desde el punto de vista Jurídico, la desobediencia civil

se traduce en una conducta de reprobación a un precepto

legal, al cual se le opone una actitud de resistencia, fundada

en razones de ilegalidad e incluso de inconveniencia o

inoportunidad.

Desde el punto de vista político, ésta institución ha

recobrado auge desde la mitad del siglo XX, como una

expresión de la sociedad que se revela contra determinadas

instituciones, leyes o normas a las cuales considera injustas y

trata de oponerse mediante una actitud de confrontación para

que el Estado abrogue o modifique la situación o precepto

ante la cual se mantiene la actitud desobediente. 29

3. 2 Obediencia de la ley

La base de cualquier ordenamiento jurídico radica en la

obediencia de los ciudadanos a las leyes que promulga el

Estado.

29

NÚÑEZ ALCÁNTARA, Op. Cit. p. 8.


178

Esa obediencia, está justificada teóricamente en dos

corrientes distintas, la primera de ellas, sostenida por

múltiples doctrinarios desde la antigüedad hasta nuestros

días, como Kelsen, Marx, Ihering, para quienes el

fundamento de la obediencia del derecho es la fuerza, ya sea

humana o divina, es decir, el ejercicio de una coacción sobre

la sociedad.

Frente a estas teorías que sostienen la obediencia del

derecho a través de la coacción jurídica, existen otras que

argumentan que de la fuerza definitivamente no puede

derivarse un deber jurídico, estas teorías sostienen que la

obediencia de la ley se sostiene en la convicción que los

ciudadanos tienen sobre la obligatoriedad que genera la

misma, sobre la aceptación de la “voluntad general” hacia

dicha ley o precepto normativo.

Esta voluntad general, así denominada por Rousseau,

conceptualizada como la expresión del pueblo, es la creadora

de las leyes, situación que garantiza la obediencia absoluta

de la norma al ser la expresión de la voluntad general y la

forma de garantizar el bien común.30

En definitiva, el ordenamiento jurídico es obedecido

porque los ciudadanos están convencidos de la justicia de

ese ordenamiento jurídico. Es decir, que perciben el

30

ORTIZ RIVAS, Hernán, Op. Cit., p. 11.


179

ordenamiento jurídico como legítimo y válido, pero no sólo

desde el punto de vista formal, sino también en cuanto a la

eficacia del mismo y el mayor o menor grado en que el

mismo garantiza la justicia.

Dworkin critica que - partiendo desde una visión

positivista - la ley significa solo lo que las instituciones

legales, tales como las legislaturas y las cortes, han decidido

que sea y no necesariamente lo que es más justo para la

sociedad. 31

Retomando párrafos antecedentes, donde decíamos

que la ciudadanía debe percibir el proceso legislativo así

como la interpretación de la norma, como legítimos, para el

sostenimiento del Estado y el orden social, debemos decir

que es en esta etapa del proceso que surge la vital

importancia de la legitimidad y validez de la ley.

3.3 La legitimidad de la ley

La legitimidad dentro del Derecho es el reconocimiento y

respeto que dan los ciudadanos a las leyes aprobadas por los

gobernantes.

Ese reconocimiento solo se da cuando los ciudadanos

obedecen y hacen que se cumpla la ley. La ley carecerá de

31

DWORKIN, Ronald, Law’s Empire, 1986, Citado por RAMÍREZ

ORTIZ, Juan Carlos, “La Obediencia Y Desobediencia De La Ley:

Dworkin, Habermas y La Desobediencia Civil.” Revista Jurídica UPR,

Vol. 82. No. 4, Puerto Rico, 2013, pp. 983-1004.


180

legitimidad cuando los ciudadanos se nieguen a cumplirla y

aunque de jure la ley será válida, de facto los ciudadanos la

considerarán injusta y, en última instancia, optarán por

desobedecerla.

Habermas32

plantea que la legitimidad de la ley es

independiente de su implementación. La validez del

ordenamiento jurídico o su cumplimiento, varían

dependiendo de la creencia de legitimidad que tengan

respecto a ella los ciudadanos; mientras menos legitimidad

tenga un ordenamiento legal, mayor será la necesidad de

utilizar otros factores como la intimidación y la

coercibilidad, para hacer cumplir la ley.

Habermas sostiene que el elemento esencial para que

se legitime una ley es que se invite al gobernado a seguirla,

significando esto que el ordenamiento legal siempre debe

hacer posible que la obediencia de la ley por parte de los

ciudadanos surja del respeto que le inspira la misma.

Por ello, el ordenamiento legal no sólo debe

garantizar que los derechos de cada persona sean

reconocidos por todos los demás ciudadanos, sino que el

reconocimiento recíproco de cada derecho debe basarse en

las leyes que son legítimas, siempre y cuando éstas

garanticen iguales libertades a cada uno para que así, la

32

Ídem.


181

libertad de unos pueda coexistir con la libertad de los otros,

independiente de su implementación.33

Debemos en este punto analizar la distinción que se

hace de los términos no violencia y noviolencia, al respecto,

el Diccionario de la Lengua española, define a la Violencia

como la “Acción y efecto de violentar o violentarse. Acción

violenta o contra el natural modo de proceder”. 34

No se trata de una pura distinción gramatical. Cuando

se separa la palabra en dos con un espacio, se hace énfasis en

la negación de la violencia directa, es decir, no vamos a

realizar actos de violencia. En comparación, la noviolencia

como una sola palabra, es la traducción que se hizo del

término hindú “ahimsa”, así es como vienen usándola

desde hace décadas los movimientos antimilitaristas y

pacifistas para referirse a una definición en positivo que la

presenta como una forma de vida y una estrategia de lucha

política, pero también como un modelo social. Presenta un

modelo positivo, un proyecto de transformación radical de la

sociedad, cuyo objetivo principal es acabar con la

violencia.35

En cuanto a la noviolencia, dice Luther King que la

resistencia no violenta no es un método para pusilánimes,

33

Ibíd., p. 6. 34

Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit, voz: violencia. 35

CASCÓN, Paco, Op. Cit., p. 5.


182

como ya se dijo en párrafos antecedentes, si alguien la

emplea porque tiene miedo o simplemente porque carece de

instrumentos de violencia, él no es verdaderamente

noviolento. En consecuencia, es una gran tarea luchar con

una actitud de no utilizar la violencia. Se requiere poder de

convicción, mucha tenacidad, firmeza y serenidad para

afrontar el mal. 36

La noviolencia entonces no es algo pasivo, como

pudiera pensarse por quienes no se adentran en su estudio,

requiere, por el contrario, de valentía, de coraje, en la

inacción se presenta mucho más que una actitud

inconmovible, es una conducta que vibra de significado,

pues en aquella resistencia no violenta, se encierra una lucha

de ideologías, se nutre del amor, de la paz, de la intención de

cambiar lo que está mal, lo que es injusto.

IV. El contexto actual de la desobediencia civil

En la actualidad, la desobediencia civil está cambiando de

contexto. Como decíamos en páginas precedentes, una de

las principales características de la desobediencia civil, es

que pretende un cambio social, un cambio de vida y de

valores dentro de la sociedad. Sin embargo, en la actualidad,

esta característica se presenta cambiante.

36

PÉREZ VALERA, Víctor, Op. Cit. p. 281.


183

A últimas fechas, podemos decir que se está

exteriorizando, más que como un medio de promover la

desobediencia de una norma por su evidente falta de

contenido ético, en una estrategia de movilización política y

democrática.

Marcone37

alude al hecho de que esta figura ha

avanzado tanto en su propia construcción que algunos

ordenamientos fundamentales tanto latinoamericanos como

europeos, están plasmándola como derecho de sus

ciudadanos, pero a encuadran como una resistencia en

defensa del orden constitucional; la diferencia en este caso

es que se trata no de actitudes pasivas, sino por el contrario

de una resistencia activa que para preservar el precitado

orden constitucional puede incluso llegar a la violencia,

Existen cuatro líneas fundamentales desde las cuales

podemos analizar la conceptualización actual de la

desobediencia civil.

En primer lugar, la desobediencia civil se presentaría

como un conjunto de actos interrelacionados que implicarían

la violación de una norma jurídica, una prohibición u orden

de la autoridad con pretensiones de legitimidad ante la

37

MARCONE, Julieta, “Las razones de la desobediencia civil en las

sociedades democráticas”, Andamios [online], 2009, vol.5, No. 10, pp.

39-69. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php? script =

sci_arttext&pid=S1870-00632009000100003&lng=es&nrm=iso, visto

2015-10-16.


184

sociedad; en segundo lugar, la desobediencia civil se

enmarca en un contexto normativo flexible no

necesariamente democrático, que contiene espacios abiertos

a formas de confrontación con el poder, fuera de la

legalidad, distintas de la violencia política.

En tercer lugar, el objetivo fundamental de la

desobediencia civil se centra en construir un escenario de

conflicto simbólico que permita que el enfrentamiento se

produzca, el objetivo no necesariamente implica la

derogación de una ley por injusta, ni su modificación, sino

que puede pretender únicamente que la sociedad se percate

del conflicto y presione al Estado para resolverlo.

Por último, en cuarto lugar, la desobediencia civil,

expresada como práctica de movimiento, es una estrategia de

intervención política que no responde necesariamente a un

agotamiento previo de recursos, sino a una previa elección y

análisis del medio adecuado de intervención frente a

determinadas circunstancias.38

Sin embargo, en el contexto actual de las

democracias modernas, no se deja mucho campo de acción a

la desobediencia civil y a los movimientos sociales que las

inspiran.

38

IGLESIAS TURRÓN, Pablo, “Desobediencia civil y movimiento

antiglobalización. Una herramienta de intervención política”, Revista

Telemática de Filosofía del Derecho, nº 5, 2001/2002, p 213-250.


185

El movimiento de desobediencia civil más

importante durante los últimos veinte años, ha sido el de los

italianos y su Tute Bianchi o monos blancos, en virtud de

que utilizan una suerte de overol blanco, habiéndolo

utilizado por primera vez durante el desalojo de un Centro

Social, donde se enfrentaron más de veinte mil personas con

los carabinieri, obligando a estos a entrar en retirada.

Estos monos blancos, manifiestan que cubre su rostro

para hacerse visibles, y para poderlo mostrar cuando tengan

garantizada su seguridad y supervivencia, argumentando que

cubren sus figuras para salir de las categorizaciones y para

defender los derechos de sujetos que no aceptan ya más estar

en el centro del sistema de la producción pero a los

márgenes de la percepción general y de la representación.

Su objetivo principal es redefinir la acción política

para tratar de romper esta invisibilidad y que los sectores que

pretenden proteger sean menos vulnerables y más tomados

en consideración.

Dentro de estos grupos de protección se encuentran

los migrantes, los indígenas y la clase trabajadora

perteneciente a los nuevos sistemas de producción

capitalista.

Las tute bianche usan de forma aparatosa el

transporte público gratuitamente, ocupan las empresas de


186

dicho transporte, e igualmente, entran a espectáculos

públicos de cine y teatro, sin cubrir el importe de las

entradas, considerándolo como una forma de desobediencia

a las dinámicas de la estructura mercantil existente en la

sociedad, reivindicando de esta forma, el derecho a la cultura

gratuita para los trabajadores precarios, los parados, los

inmigrantes y los indígenas. 39

Conservan el espíritu de la no violencia, puesto que

declaran que no utilizarán ningún objeto ni instrumento

agresivo contra la policía ni van a atacarla y proclaman que

todos los materiales que portan, como escudos y cascos, son

estrictamente defensivos, idóneos para resistir los golpes y

las cargas de la policía.

En un evento multitudinario, donde se enfrentan a la

policía para exigir el Cierre de un Centro de Detención para

inmigrantes ubicado en la Via Corelli, hacen fuertes

declaraciones, argumentando que van a avanzar sobre las

líneas policiales tratando de romperlas para llegar a dicha

vía.

Tras la carga de los monos blancos, la policía se ve

obligada a retroceder y finalmente, se negocia por ellos la

entrada de una delegación de los monos blancos que

acompañada de varios medios de comunicación certifica las

39

Ibíd, p. 28.


187

condiciones inhumanas en las que se encuentran los

inmigrantes.

El escándalo producido en la sociedad italiana, tras ver

las imágenes del interior del centro de detención obligó a las

autoridades a su clausura.

Nuevamente hacen su aparición en junio del año dos

mil dentro de la Cumbre Internacional sobre productos

transgénicos y el veintiséis de septiembre en la Cumbre del

Fondo Monetario Internacional en la Ciudad de Praga,

donde una movilización totalmente planeada de forma

estratégica, se divide en tres facciones, para realizar tres

marchas diferentes y abordar lugares distintos, obteniendo

de esta manera la máxima atención del público, utilizando

distintos colores en su vestimenta y proclamando objetivos

de acción colectiva distintos.40

La marcha amarilla bloqueó el puente que daba acceso

al centro de congresos mediante la desobediencia civil no-

violenta, la marcha azul bloqueaba la zona debajo de dicho

puente con un enfrentamiento directo con la policía,

mientras que la marcha rosa intentaba bloquear el centro de

congresos desde su parte posterior desplegando una táctica

40

CROWBARD, Richard, “Praga: 14 de años de la llegada del

movimiento antiglobalización a Europa”, Diagonal Periodico, Madrid,

2014. Visitado en: www.diagonalperiodico.net/saberes/24055-praga-14-

anos-la-llegada-del-movimiento-antiglobalizacion-europa.html,

12/10/2015.


188

festiva conocida como “reclaim the streets” pero en especial

aquí comienzan a ser vistos a nivel internacional y a generar

movimientos en todo el planeta.41

Esta nueva concepción de la desobediencia no

solamente aporta elementos para construir los espacios de

conflicto simbólico a partir del uso del cuerpo como

herramienta de intervención fuera de los escenarios de la

violencia política. Al mismo tiempo señala una de las

posibilidades clave para la intervención política democrática

de las multitudes.

Estas nuevas condiciones de la desobediencia civil

utilizando nuestros cuerpos como un arma, puede liberar

fuerzas ciudadanas que ya no responden a los viejos

esquemas, construyen escudos, se entrenan para resistir los

ataques físicos de la policía, acopian máscaras antigás,

cámaras de llanta para utilizarlas como barrera y en especial

diseñan protecciones para el cuerpo, ya que utilizan este

último como arma de lucha política.

Los tutes bianche consiguen extenderse y entran en

contacto con el yellow bloc, que es el principal precursor del

movimiento antiglobalización en Europa, donde militantes

de España, Inglaterra y Finlandia, se unen para oponerse

mediante una marcha multitudinaria y estratégica, dividida

41

Ídem.


189

en tres facciones, para hacer frente a la Cumbre y lograr

sabotearla. Después de estas acciones, España, México,

Reino Unido, Finlandia y Australia, se unen a los italianos

para hacer frente, mediante la desobediencia civil a distintos

aspectos, que se resumen en la declaración de este

Movimiento:

“Les anunciamos oficialmente que también nosotros

estamos en pie de guerra. Estaremos en Génova y nuestro

ejército de soñadores, de pobres y niños, de indios del

mundo, de mujeres y de hombres, de gays y lesbianas,

artistas y obreros, de jóvenes y ancianos, de blancos, de

negros, amarillos y rojos, desobedecerá a vuestras

imposiciones”.42

Así pues, vemos que esta desobediencia civil se halla

en una nueva dimensión, donde los estados involucrados,

ante la disyuntiva de permitir la desobediencia civil y pagar

el costo político de la misma, prefieren ser acusados de

totalitaristas y reprimir el movimiento, intentando apagarlo

mediante lo que se ha llamado “homicidio estabilizador” y

utilizando la violencia política.

La gran versatilidad de los nuevos movimientos de

desobediencia civil en especial en la gestión de la

comunicación social, les permite construir escenarios de

42

IGLESIAS TURRÓN, Pablo. Op. Cit., p. 31.


190

combate político en los que cada vez participan más sujetos

y que presencian cada vez más espectadores.

Y con esta versatilidad, ahora nos enfrentamos a una

nueva figura, pues la desobediencia civil ha evolucionado,

para dar lugar a lo que se está gestando como una

“desobediencia social”.

Ya que si bien, en los movimientos de desobediencia

civil, la sociedad jugaba un mero papel de espectadora en los

escenarios de conflicto construidos y gestionados por los

activistas desobedientes, se entiende que ahora los niveles de

represión a los que han tenido que enfrentarse los

desobedientes, requieren construir mecanismos de

desobediencia que involucren a cada vez mayores sectores

de población a pesar de que ello conlleve la renuncia por lo

menos temporal, al choque físico.

En ese sentido, lo que diferenciaría la desobediencia

civil de la desobediencia social serían precisamente los

niveles de implicación social. En el primer caso, serían los

activistas los que habrían de asumir el protagonismo en la

ejecución y gestión de un conflicto ante la sociedad y en el

segundo caso, se tratarían de construir fórmulas de

intervención de las que pudieran participar subjetividades

sociales no militantes43

.

43

IGLESIAS TURRÓN, Pablo, Ibíd., p. 34.


191

Con estas nuevas formas de llevar a cabo la

desobediencia social, las distintas realidades que se nos

presentan a lo largo de todo el orbe, serán las que

establezcan el camino a seguir y la forma en que los

militantes o desobedientes, lleven a cabo la intervención a

través de la desobediencia, ya sea civil en la forma

tradicional o social, como una nueva estrategia.

V. Conclusiones

Resulta evidente después de la investigación realizada, que

la Desobediencia Civil ha evolucionado a lo largo de los

años, desde Henry Thoreau, al análisis de legitimidad y

justicia que se hacía a la ley propuesto por Gandhi y con el

cual se instaba a desobedecer una norma jurídica que de

entrada devenía en injusta por violación del Derecho

Natural, pasando por los principios de la noviolencia que la

caracterizan, hasta estos nuevos movimientos sociales que se

han organizado en contra de la globalización comercial y la

violación de derechos humanos.

Nos queda claro, que la desobediencia civil continúa

siendo un medio de intervención que tienen los grupos

sociales, sin embargo, su radio de acción ahora es más

amplio, pues ya no nos enfrentamos únicamente a leyes

injustas.


192

Actualmente, por ende, la desobediencia viene a ser

un medio de intervenir en contra de programas de gobierno y

políticas gubernamentales, e incluso, un medio de presión

política, lo cual se nos antoja, desvirtúa un poco su

naturaleza ética, sin embargo, tenemos que reconocer que la

desobediencia definitivamente es una posibilidad de

intervención de forma estratégica para los movimientos

sociales, que puede fortalecer sus luchas y hacer factible su

concretización como derecho positivo, que les permita

acceder a plenitud a sus derechos fundamentales y verlos

efectivamente tutelados.

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movimiento antiglobalización a Europa”, Diagonal

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http://www.educarueca.org/spip.php?article867.

195

PARA QUE LE SIRVE A LOS DERECHOS

HUMANOS LA ARGUMENTACIÓN

JURIDICA

Luz Elena Núñez Guzmán*

Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina**

SUMARIO: I. ¿Qué es?; II. Antecedentes

Históricos; III. La argumentación hoy en día; IV. La

argumentación y los Derechos Humanos; V.

Conclusiones.

Resumen: La presente se trata de una investigación que

presenta una hipótesis y busca comprobarla de manera breve

y evidente. Así mismo tiene un método dialéctico que deja

en evidencia la conexión y transformación de la

argumentación. Analizaremos dos decisiones judiciales de la

Sala de Control Constitucional del Supremo Tribunal de

Justicia del Estado de Chihuahua, nos respaldaremos de

preceptos normativos de nivel federal y criterios

jurisprudenciales para poder comprobar nuestra hipótesis

que también es respaldada por varias opiniones de juristas y

doctrinarios contemporáneos y clásicos expertos en el tema.

Exacerbando la importancia y la necesidad de utilizar

la argumentación para todo el ejercicio que implique el

* Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua,

Docente en la Facultad de Derecho, estudiante de la Maestría en

Derechos Humanos. **

Secretario Administrativo de la Facultad de Derecho, Maestro de

Tiempo Completo, candidato al Grado de Doctor en Derecho.

Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina

196

derecho, en especial de cara al nuevo cambio de paradigma

en el que nos vemos envueltos en nuestro Estado y nuestra

Nación.

Palabras Clave: Argumentación Jurídica, Derechos

Humanos, Reformas legislativas

Abstract

This is an investigation that presents a hypothesis and seeks

to test it in a short and clear way. It also has a dialectical

method that shows clearly the connection and transformation

of argumentation. We will analyze two judicial decisions of

the Board of Constitutional Control of the Supreme Court of

the State of Chihuahua, supporting ourselves on regulatory

provisions of federal and legal criteria to test our hypothesis

which is also supported by various opinions of lawyers,

doctrinaire contemporary and classic experts in the field.

Exacerbating the importance and the need to use

argumentation for the full practice of law, particularly for the

new paradigm shift in which we are involved in our state and

our nation.

Key Words: argumentation, Human Rights, legislative

reform

Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos

197

I. ¿Qué es?

Comúnmente, se atribuye a la palabra “argumentar” un

contexto de pelea o disputa, quizás solo dar un punto de

vista, si nos avocamos al significado que el Diccionario de la

Real Lengua Española la argumentación sería: “aducir,

alegar, dar argumentos, Disputar, discutir, impugnar una

opinión ajena, Dotar de argumento una historia, un guion,

una película, etc.”1

Sin embargo, para nuestra materia, el derecho, esa definición

es incompleta. Para poder ofrecer un marco conceptual

correcto ofreceremos varias concepciones acerca de lo que

es argumentar desde un punto de vista jurídico; para Weston,

argumentar es:

[O]frecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo

de una conclusión. Aquí, un argumento no es simplemente

la afirmación de ciertas opiniones, ni se trata simplemente

de una disputa. Los argumentos son intentos de apoyar

ciertas opiniones con razones. En este sentido, los

argumentos no son inútiles, son, en efecto, esenciales. El

argumento es esencial, en primer lugar, porque es una

manera de tratar de informarse acerca de qué opiniones

son mejores que otras. No todos los puntos de vista son

iguales.”2

1 Diccionario de la Real Academia Española, 23 edición, Madrid, 2014,

voz: argumentar 2 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, tercera edición,

Ariel, España, 2006, p. 11


198

Para Atienza, argumentar es “dar razones a favor o en

contra de una tesis que pretendemos sostener o refutar.”3

Este doctrinario reconoce que la argumentación tiene un

papel nuevo en los denominados Estados Constitucionales

Modernos y que ello presupone “ciudadanos capaces de

argumentar racional y competentemente en relación con las

acciones y las decisiones de la vida en común”4

Para Plantin

“Es el conjunto de técnicas (conscientes o inconscientes)

de legitimación de las creencias y de los

comportamientos. La argumentación intenta influir,

transformar o reforzar las creencias o los

comportamientos de la persona o personas que

constituyen su objetivo.”5

Así mismo, Habermas la conceptuaba como:

“Acto de habla, es un medio para conseguir un

entendimiento lingüístico, que es el fundamento de una

comunidad intersubjetiva donde se logra un consenso que

se apoya en un saber proporcional compartido, en un

acuerdo normativo y una mutua confianza en la sinceridad

subjetiva de cada uno.”6

3 ATIENZA, Manuel, “El sentido del derecho”, Ariel, edición tercera,

México, 2001, pág. 256. 4 ATIENZA, Manuel, “El derecho como argumentación”, en Manuel

Atienza y Luigi Ferrajoli, Jurisdicción y argumentación en el estado

constitucional de derecho, UNAM, México, 2005, p.15. 5 PLANTIN, Christian, La argumentación, trad. Amparo Tusón Valls, 3ª

ed., Ariel, Barcelona, 2002, p. 39 6 HABERMAS, Jürgen, Conciencia moral y acción comunicativa,

Editorial Península, 1991, p. 185


199

Cabe destacar a este autor en vista de que contribuyó

enormemente a la filosofía analítica del lenguaje, que desde

luego es de particular importancia para los juristas.

Galindo Sifuentes determina que

“La argumentación jurídica tiene como fin la justificación

de la propia posición sobre la cuestión jurídica planteada;

es decir, se deberá justificar con razones aceptables y

convincentes por qué se asume una postura.”7

Para Cicerón, argumento es

“Una razón que sirve para convencer de una cosa dudosa;

los argumentos están contenidos en los lugares o loci –los

topoi griegos- que son, por tanto, sedes o depósito de

argumentos; la tópica sería el arte de hallar los

argumentos.”8

La Comisión de Derechos Humanos del Distrito

Federal entiende por argumentación:

La estructura de las razones que buscan justificar una serie

de pretensiones puede tener distintos fines y propósitos;

estos últimos orientan el tipo de garantías y respaldos que

se buscan. El modelo de atención de la CdhDF señala tres

fases para el tratamiento de una queja y, dependiendo del

objetivo de cada etapa, cambiará el sentido en que se

integren los argumentos

[…]

[U]n recurso técnico fundamental que contribuye a

asegurar la legitimidad técnica

7 GALINDO SIFUENTES Ernesto, “¿Qué es argumentar?: Retórica y

lingüística”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, 2007,

p. 35 8 ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho (Teorías de la

Argumentación Jurídica), cuarta reimpresión, UNAM, México, 2009, p.

33


200

[…]

[C]onstituye el vehículo que vincula dichos elementos

relevantes con la manera en que han sido transgredidos los

derechos, poniendo en evidencia la forma en que tales

violaciones han tenido lugar y revelando el impacto que

han ocasionado a las personas

[…]

[C]onstituye en una especie de espejo en el que se refleja

de modo claro la magnitud y alcance de las violaciones a

los derechos humanos que han tenido lugar en un caso

concreto. Por ello es el medio a través del cual la verdad

de los acontecimientos, obtenida en la investigación,

adquiere sentido y se materializa. 9

Coincidimos con Rubio Guerrero cuando determina

que la argumentación es: “Habilidad esencial para la defensa

de nuestros derechos, sustentar lo que percibimos o

descubrimos, o suscitar modos de convivencia más

deseables.”10

Así mismo, la Ministra Olga Sánchez Cordero,

reconoce el importante papel que juega la argumentación al

decir que: “Dime como argumentas y te diré quién eres,

vivimos argumentando y es el campo de la deliberación

pública.” 11

9 FUENTES PÉREZ, Dalia Berenice, et. Al., Programa de capacitación

y formación profesional en Derechos Humanos. Guía de argumentación

con perspectiva de Derechos Humanos”, Comisión de Derechos

Humanos del Distrito Federal, México, 2013, p. 57 10

RUBIO GUERRERO, Isabel María, “La argumentación como acto

discursivo”, Revista Atlante Cuadernos de Educación y Desarrollo,

España, febrero 2014, p. 19, disponible en

http://atlante.eumed.net/argumentacion-acto-discursivo/ 11

SEMINARIO de Argumentación Cámara de Diputados, (1ª, 2015,

México Distrito Federal, México). Argumentar bien, Una exigencia

ineludible. México, Poder Legislativo, 25/11/2015, p. 28


201

El argumento es lo que brilla y es necesario

dominar las ciencias del lenguaje para poder dominar el

lenguaje retórico por ello el lenguaje se convierte en un

instrumento de poder, en especial a través de la prensa, quien

combina con maestría la poesía y la argumentación se gana

el juicio. Además respecto al Discurso Argumentativo hace

el esquema que se compone en varios aspectos:

1º El Aspecto Lógico.

[…]

[L]ógica entendida, en primer término como la corrección

del pensamiento pero no reducida a única y

exclusivamente a los aspectos formales, (terreno de lo

racional) sino que su campo abarca también el ámbito de

lo razonable, que es uno de los campos de la lógica

informal

[…]

2º El Aspecto Dialéctico.

[…]

[U]so de una técnica específica de argumentación en un

debate, en donde el proponente plantea una tesis, la que se

pretende refutar en un discurso contradictorio.

3º El Aspecto Retórico.

[…]

Es cierto que se puede tener cierta disposición natural, que

sin duda puede facilitar las tareas del argumentador y del

orador como son, entre otras: buena voz, no tener temor

para hablar en público, ser de natural despierto, buena

memoria, en fin; pero si todas éstas no se cultivan y

refuerzan con un trabajo ordenado y metódico de poco

sirve, no olvidemos que Demóstenes, uno de los más

grandes oradores de la historia era tartamudo y venció este

grave defecto con denodado esfuerzo y tenacidad, ni más

un menos.

[…]

Y 4º El Aspecto Socio institucional.


202

Ámbito donde se lleva a cabo el debate público, el

discurso político, judicial, en fin, el debate y la discusión

democrática. Es donde se realizan los procesos colectivos

de discusión de propuestas y ponderación de alternativas

para resolver una cuestión práctica de interés o dominio

público. 12

También es relevante establecer qué es la retórica y

se puede reducir a que trata de cambiar el pensamiento por

el mío y la dialéctica, que en resumen es llegar a una

armonía después de un juicio de plausibilidad.

El argumento procura persuadir, el silogismo

retórico no demuestra, persuade. Finalmente, podemos

concluir la argumentación es la manera más civilizada de

resolver controversias; es a través de ella por la cual

legitimaremos los puntos de vista en conflicto con ello

vamos a colmar la necesidad jurídica de investigar la

realidad.

Todo ello a través de un sistema de comprobación

utilizando técnicas como interpretación en la dogmática

jurídica.

Utilizaremos asimismo una variedad de reglas, por

ejemplo, Alexy establecía las reglas de: No contradecirse,

afirmar lo que se cree, usar analogía, una sola expresión con

un solo significado.

A. Ningún hablante puede contradecirse

12

Ídem.


203

B. Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo

cree

C. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a

debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro

objeto igual a A en todos los aspectos relevantes

D. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión

con distintos significados. 13

También Humberto Eco desarrolla y enumera una

serie de técnicas argumentativas que permiten construir

argumentos sólidos y, también reconocer en la lectura de un

texto argumentativo. Entre ellas están:

Analogía: Establece semejanzas entre dos elementos, uno

de los cuales es conocido por el receptor.

Causalidad: relaciona dos elementos mediante un nexo

causal, para determinar las causas de lo que se quiere

argumentar.

Cita de autoridad: Introduce, directa o indirectamente, el

nombre o la voz de otra persona le da validez y autoridad

al argumentador.

Concesión: Se otorga cierta validez a un argumento

contrario, pero solo para oponer luego el propio.

Ejemplo: se introduce un caso particular que intenta

ilustrar o justificar una afirmación general.

Explicación: presenta un argumento contrario para

discutirlo, contradecirlo o invalidarlo.

Pregunta retórica: anticipa los interrogantes que puede

hacerse el lector y ofrece una respuesta posible. 14

13

ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del

discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Trad.

Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de estudios constitucionales,

España, 1978, p. 283 14

ECO, Humberto, Resistirá, Argentina, 2014, p. 2, disponible en:

http://servicios2.abc.gov.ar/lainstitucion/revistacomponents/revista/archi


204

A su vez Rubio Guerrero realiza una serie de

interrogantes que pueden realizar los abogados al momento

de armar su discurso logógrafo, a saber:

El tema: ¿El tema es interesante, polémico, importante?,

¿Permite apreciar de otra manera lo aceptado

tradicionalmente?, ¿Se ha delimitado el tema, problema o

asunto, o por el contrario, se ha abarcado un amplio rango

temático en términos de complejidad y extensión? La

toma de posición: ¿De qué asunto, tema, cuestión desea

persuadir al auditorio?, ¿Por qué piensa de esa manera?,

¿Qué es lo que desea demostrar? Los apoyos

argumentales: ¿Qué razones fundamentan su posición?,

¿Qué situaciones intervinieron para que pensara de esa

manera?, ¿Qué condiciones se requieren para que el

argumento o los argumentos tengan validez?, ¿Qué

condiciones invalidan el argumento o los argumentos?,

¿Cuáles son los limitantes del punto de vista?, ¿Qué tan

actualizados son los apoyos por autoridad, experiencia,

datos estadísticos?, La conclusión: ¿A qué conclusiones

llega?, ¿La polémica se cierra o brinda nuevas

posibilidades para la discusión? El tipo de argumentación:

¿La estructura es lineal o dialógica?, ¿La organización

global es deductiva o analógica, inductiva o sintética, o es

en paralelo?, ¿Se aprecia un orden convincente y

coherente en las ideas? El destinatario: ¿Quién es el

destinatario o público a quien se dirige el acto

persuasivo?, ¿Cómo es el contexto social, político,

ideológico?, ¿A qué grupo de población se dirige: niños,

jóvenes, adultos, ancianos?, ¿Cuáles son las situaciones o

experiencias que posibilitan o inhiben su persuasión?

Aspectos lingüísticos: ¿Ha empleado los conectores más

precisos de modo que se pueda apreciar el nexo en las

ideas?, ¿Ha definido conceptos y palabras claves o

centrales del tema?, ¿El léxico empleado es concreto,

específico y consistente?, ¿Cuál es el tono deseable según

vos/textosescolares2007/CLLES61P/archivosparadescargar/CLL_ES6_1

P_leu6.pdf


205

la audiencia: moralizador, militar, pastoral, político?,

¿Prevalece un registro emotivo, cargado de subjetividad?

15

Así mismo, desde nuestra óptica también podemos

concebir a estas preguntas como las denominadas preguntas

de investigación que se requieren en todo proyecto de ésta

índole, llámese, tesina, artículo, protocolo y desde luego una

tesis.

Nos atreveremos a adelantar a plantear nuestra

hipótesis la cuál es que: todas estas técnicas y

recomendaciones para la argumentación las debe dominar el

buen jurista para lograr el triunfo de sus litigios, esa es la

utilidad de la argumentación jurídica, esto se traduciría en

utilidad para su actividad.

II. Antecedentes Históricos

A manera de iniciar la descripción del estado del arte

iniciaremos con Fernández Ruiz nos ofrece una guía por la

historia de la argumentación, comenta que en la Antigua

Grecia:

[D]io lugar a uno de los periodos de mayor desarrollo y

propagación de la argumentación llama “persuasiva” o

“retórica”

[…]

[C]uando una vez reestablecida la democracia,

comenzaron a sucederse numerosos litigios. Muchos de

éstos giraban en torno a la propiedad de las tierras, pues

15

Ibídem p. 3


206

todos aquellos terratenientes que durante el reinado de los

tiranos habían sido despojados de sus territorios,

comenzaron a reclamar sus pertenencias.

[…]

[E]n aquel entonces no existía el oficio de abogado como

tal, y cada quién tenía que defender su causa, muchas de

las personas, que se veían en la necesidad de enfrentar un

litigio y no se sentías capacitadas para hablar con la

elocuencia necesaria, contrataban los servicios de

especialistas llamados “logógrafos.”

[…]

[E]l centro de la política de esos tiempos lo constituían las

asambleas públicas, y, en ellas, el instrumento más

necesario y poderoso era el arte de la persuasión; la virtud

fundamental de un hombre de Estado era la virtud de la

palabra, el dominio del arte retórico.

[…]

[S]e vieron obligados a estudiar más a fondo los

mecanismos de la persuasión para poder hablar de manera

convincente no solo ante auditorios” 16

Desde luego que este puede ser identificado como el

origen del discurso logógrafo que utilizan todos los

abogados en su labor, que se encuentra a lo largo de todo el

cuerpo de la demanda, en especial al capítulo de exposición

de hechos.

Pero si nos vamos a la raíz de este discurso nos

encontramos que: “El término griego Logos es polisémico.

Denota lenguaje y argumento. Del lado del significado de

“lenguaje” se afilian términos como “palabra”, “discurso”,

16

FERNÁNDEZ RUIZ, Graciela, Argumentación y lenguaje jurídico.

Aplicación al análisis de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad

Nacional Autónoma de México, México, 2011, p. 76


207

“texto”, “verbo”. Con el sentido de “razón” se apuntan

“argumento”, “razonamiento”, “inferencia”.

El logos es el medio material del discurso. El logos

es el proceso que da soporte a un razonamiento. El logos

orientado a la persuasión es usado de manera argumentativa.

La polisemia del término logos persiste.”17

El argumento más usado en el derecho es el

entimema “Silogismo abreviado que, por sobrentenderse una

de las premisas, solo consta de dos proposiciones, que se

llaman antecedente y consiguiente,”18

es decir, el

encadenamiento de razonamientos, encadenamiento elíptico.

Continuamos esta línea del tiempo con el nacimiento

de la escuela de los sofistas que se destacaban por “su

habilidad y destreza en el manejo de la argumentación y,

más específicamente, de la retórica. […] los sofistas

centraron sus enseñanzas en el arte de la persuasión”19

Cabe destacar la contribución de Protágoras de

Abdera, en su antología. De alguna manera, Platón trata de

17

RODRÍGUEZ BELLO, Luisa Isabel, “Ética Argumentativa en

Aristóteles”, Revista Digital Universitaria, Universidad Nacional

Autónoma de México, México, 2004, p. 4, disponible en:

http://www.revista.unam.mx/vol.6/num3/art24/mar_art24.pdf, ultima vez

visitado el 20 de junio del 2015 18

Diccionario de la Real Academia Española, 23 ed., Madrid, 2014, voz:

entimema. 19

FERNÁNDEZ RUIZ, Graciela, Argumentación y lenguaje jurídico.

Aplicación al análisis de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, UNAM, 2011, p. 78.


208

perfeccionar esta técnica, Fernández Ruiz20

nos sintetiza su

pensamiento cuando concluye que

“el verdadero orador, el que realmente actúa conforme al

arte, es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la

justicia, el orden y la belleza del alma; aquel quese

preocupa siempre por generar al virtud en sus

conciudadano.”21

Aristóteles de Estagira elevó a la retórica al nivel de

arte delimitándola en deliberativa, judicial y demostrativa.

En la retórica de Aristóteles se presenta el arte de la

argumentación cotidiana del discurso en público.

Con Aristóteles, también se aprende la

responsabilidad moral que reposa en el uso del lenguaje. La

persona que ejerce un liderazgo social se expresa mediante

un logos entendido como una capacidad para producir

discursos consistentes que puede ser innata o aprendida.

A esa capacidad se le suma la posesión de unas

virtudes no sólo argumentativas, sino éticas, para preferir el

bien colectivo por encima del interés personal. Son virtudes

que predisponen a expresar la verdad que ha devenido de un

proceso de razonamiento y a rechazar la mentira y el engaño

porque atentan contra una audiencia a la que se debe querer,

respetar, aceptar en su condición humana.

20

Ídem, p. 94 21

Ibídem p. 6


209

Son virtudes que ansían lo que es razonable porque

están inspiradas en frónesis y en sophía, las cuales encarnan

la sabiduría teórica y la sabiduría práctica. Son virtudes que

crean la honorabilidad de un comunicador social que se

mide, hoy como ayer, por su sentido de justicia, por la

valentía para encarar la verdad, por el respeto a la diversidad

comunitaria. No se puede perder de vista que el objetivo de

la retórica como disciplina es la producción de discursos

persuasivos.

Tampoco se puede perder de vista que cuando

Aristóteles clasifica los argumentos en logos, ethos y pathos

muestra la importancia del orador para lograr la persuasión

del oyente. Integra su Retórica a la Ética y a la Política. Son

tres obras que pueden leerse en conjunto. Patrocina la idea

de que el descubrimiento de la verdad, de la justicia y de la

objetividad a través de la demostración debe privar en los

discursos públicos, en especial, en los discursos de carácter

judicial. 22

La retórica aristotélica pone énfasis sobre el

razonamiento. Se puede decir incluso que el argumento

aristotélico es poético y el platónico es idealismo. También

nace la Escolástica, que es conceptuada como una máquina

trituradora con la argumentación, porque se proponía una

22

RODRÍGUEZA BELLO, Luisa Isabel, óp. Cit., p. 14xx.


210

tesis y esa se iba contrastando con todas las contra-tesis

refutándolas hasta agotarlas todas.

Se nos explica que en el canon de los 10 mejores

oradores griegos, también destaca Pericles quien:

Era una persona muy influyente y se le dio el título del

primer hombre de Atenas. Dirigió durante 495-429 a.C., y

este período fue llamado a veces como el período de

Pericles. Apoyó el arte y la literatura y por su culpa

Atenas es considerada como el centro de la educación y la

cultura de Grecia. También promovió la democracia

ateniense y se le califica como un populista también. Él es

conocido por haber dado una nueva definición a la palabra

pública en Atenas. Su oración fúnebre era conocida

porque era en realidad un discurso sobre los logros de

Atenas que ayudaron a elevar el espíritu de la guerra. 23

Asimismo, cabe hacer mención del ateniense

Demóstenes quien, hizo contacto con las técnicas que

presentó anteriormente Pericles, y que daba discursos

oficiales en los que combatía al Rey de Macedonia Felipe,

padre de Alejandro Magno, contra el cual emitió tres

discursos en su contra que son conocidos como las Filípicas,

de ahí viene el uso de esta palabra para los discursos de esta

índole24

.

Surgieron también en Roma Catón y Tiberio

Semporino Graco, pero el más destacado de todos fue Marco

23

Disponible en: http://cipal.pe/los-10-mejores-oradores-del-

mundo/#sthash.lJFV3MRc.dpuf. Última visita el 24 de octubre de 2015.

Centro de Investigación de psicología aplicada Latinoamérica. 24

Ídem.


211

Tulio Cicerón, por quien la retórica se hace profesional y se

convierte en el más importante orador.

Ya en nuestra era nace el español Marco Fabio

Quintiliano cuya gran aportación fue “la labor sintetizadora

y sistematizadora que les da las Instituciones Oratorias un

carácter enciclopédico”25

, Córax aporta las técnicas de la

elocuencia necesaria y se elabora el plan del discurso:

[C]onocido sobre todo por su doctrina de la «probabilidad

general», fue, quizás, su división de las partes del discurso

judicial: el «proemio», destinado a captar la atención y la

benevolencia de los miembros del jurado; la «narración»,

en la que se presentan los hechos con claridad y concisión;

la «argumentación», (que abarca la confirmación y la

refutación), en la que se presentan las pruebas, la

«digresión», que ilustra el caso y lo sitúa en un plano

general, y la «peroración» o «epílogo», en la que se

resume la cuestión del litigio y se procura provocar la

emoción de los miembros del jurado. Esta organización

fue el punto de partida de la posterior teoría retórica.26

Durante la edad media se desarrolló una técnica de

planificación estratégica y canónica del discurso, es decir:

(1) inventio, en griego heurisis: encuentro de las ideas que lo

soportan; (2) dispositio: organización de las ideas; (3)

elocutio: verbalización; (4) memoria: evocación; (5)

25

Ídem. 26

HERNÁNDEZ GUERRERO, José Antonio y García Tejera María del

Carmen, “Córax de Siracusa (s. V a. C.) Tisias (s. V a. C.)”, Retórica y

Poética, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, disponible en:

http://www.cervantesvirtual.com/bib/portal/retorica/include/p_autorese4

da.html?pagina=siracusa.jsp&origen=grecia


212

pronuntiatio: pronunciación del discurso, que todavía tiene

una gran cantidad de virtudes para que sea aplicada en un

juicio y éste sea exitoso.

A partir de la intellectio se activa el proceso

productivo generativo. La inventio comprende el desarrollo

conceptual del tema. Entraña el encuentro de argumentos

para insertar una tesis: la persuasión va unida a un trabajo

intelectual e implica un conocimiento de métodos, recursos y

estrategias de argumentación que se encuentran en los topoi

(lugares comunes, tópicos).

Éstos actúan como dispositivos que le permiten a un

escritor hallar los antecedentes del tema y los argumentos

que mejor cuadren a su tesis. Rodríguez Bello estima

que[…]:

Encontrados los argumentos en los topoi, es preciso

distribuirlos en un todo coherente en la fase denominada

dispositio en latín, taxis en griego. Ordenadas las partes

prosigue la elocutio (lexis), momento de poner el discurso en

sus palabras definitivas. La elocutio es un trabajo estratégico

con las figuras del lenguaje, a nivel de la palabra, frase,

oración, párrafo y el texto como un todo. La elocutio conlleva

un conocimiento de los recursos textuales con el fin de que

un texto transmita con propiedad su contenido. La elocutio es

una práctica común a la retórica y a la poética, pues ambas

disciplinas trabajan con la palabra. A la elocutio, siguen otras

dos partes del proceso: memoria y pronuntiato.27

27

RODRÍGUEZ BELLO, Luisa Isabel, “Ética argumentativa en

Aristóteles”, Revista Digital Universitaria [en línea], , vol. 6, No. 3, 10

de marzo de 2005, disponible en:


213

A manera de conclusión de este apartado mantendremos

que la mejor de las maestras es la historia, ya que la

argumentación se ha utilizado desde los grandes filósofos

griegos, 24 siglos en total. La retórica fue desplazada y está

impregnada en el discurso en especial el jurídico, si no fuese

necesaria, la historia ya la habría eliminado por no ser útil.

III. La argumentación hoy en día

Es en esta porción de este proyecto que vamos a comprobar

nuestra hipótesis, es decir: la utilidad de la argumentación

jurídica para los derechos humanos; es un hecho que existen

textos legales imprecisos, equívocos y que contienen vacíos;

son textos abiertos porque surgen de distintas éticas o

políticas. Lo anterior produce diferencias con legitimidad

las cuales pueden ser material, de derecho natural, de

costumbre o histórico dando un sentido completamente

nuevo, por ello existen los conflictos en nuestra ciencia.

Moreno Cruz explica que “las disposiciones

normativas contenidas en los textos legales tienen una

textura abierta, producto de la ambigüedad, vaguedad,

lagunas, contradicciones del lenguaje jurídico o por las

diversas lecturas ideológicas permitidas por los propios

textos, que pueden producir diferencias legítimas, y en

http://www.revista.unam.mx/vol.6/num3/art24/art24-3.htm, vista el 20

de junio de 2015


214

consecuencia disputas.”28

Existen tres teorías que la aceptan

y/o rechazan, que son explicadas por Guastini:

La primera de ellas es la interpretación de la

ilustración: “los textos normativos contienen un solo sentido,

y la ambigüedad, la vaguedad y mucho menos afirmar que

pueden surgir interpretaciones encontradas por concepciones

ideológicas no es aceptado.”29

La segunda teoría que nos explica Guastini es el

escepticismo realista, en este “se toma en serio la

equivocidad y la vaguedad del lenguaje de las fuentes del

derecho, y extrae como consecuencia que, antes de la

interpretación, no existe algún sentido objetivo en los textos

normativos.”30

La última de las teorías es el neo-

cognitivismo contemporáneo que determina que:

[E]l poder discrecional de los intérpretes (en particular, de

los jueces) se ejerce a nivel de la interpretación <<en

concreto>>, o sea en la calificación de los hechos, y

solamente frente a los casos difíciles. Pero la teoría en

cuestión no dice absolutamente nada de la interpretación

“en abstracto”: supone tácitamente que la interpretación

“en abstracto” - La identificación de la norma expresada

por el enunciado normativo- es una simple cuestión de

conocimiento, que puede ser fácilmente resuelta a la luz

28

MORENO CRUZ, Rodolfo, “Argumentación Jurídica, ¿Por qué? Y

¿Para qué?”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, 2012,

p. 27 29

Ídem 30

GUASTINI, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación

constitucional, trad. de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Trotta,

España, 2008, p. 42


215

de las reglas del lenguaje común. Esta teoría desconoce

por tanto lo equívoco del lenguaje normativo, la

pluralidad de métodos interpretativos, la influencia de la

dogmática obre la interpretación, y el poder discrecional

de los intérpretes que deriva de todo lo anterior.31

En palabras de Moreno Cruz:

“Hay textos normativos claros, pero también ambiguos y

vagos. Es una especie de teoría intermedia entre la teoría

de la interpretación de la ilustración y el escepticismo

realista. La mayor parte de autores que se citarán adelante

pertenecen a esta posición”32

,

Para tajar este tema, nos remitimos a las pruebas: existe la

jurisprudencia. Cada argumento tiene su lugar para ser

desarrollado, a saber:

A.- En cumplimiento de sus cargas procesales de

argumentación y prueba, el litigante argumenta sobre la base

de sus pruebas en la demanda y sus promociones judiciales,

el litigante hace investigación todo el tiempo en todos sus

asuntos, así, la hipótesis es la ostentación de un derecho que

fue violado y comprobaremos dicha violación y sus

consecuencias con nuestros medios probatorios, esta tesis

será defendida ante un juzgado que va a resolver mediante la

sentencia y es al emitirse esta, que sabremos si nuestra tesis

fue o no correcta, el objetivo primordial de la argumentación

es demostrar que mi tesis tiene absolutamente la verdad.

31

Ídem 32

Ibídem p. 10


216

Es aquí donde podemos rememorar el uso de las

preguntas que Rubio Guerrero propone para argumentar y

realizar investigaciones, mismas que anteriormente hemos

citado, es perfectamente aplicable el método que nos ha

brindado Toulmin:

1) la pretensión, que significa el punto de partida como el

punto de destino de nuestro proceder en la argumentación,

si analizamos las partes de una demanda, las pretensiones

se encuentran en el capítulo de los puntos petitorios, estos

últimos lo determina el propio código de procedimientos

civiles federal en la fracción quinta del artículo 322.

2) las razones, que son los hechos específicos del caso, en

la redacción de una demanda podría ser el capítulo de

hechos. La fijación de los hechos supone una posición

epistemológica sobre la verdad. El código de

procedimientos civiles federal lo exige en la fracción

tercera del artículo 322, que a la letra determina: “Los

hechos en que el actor funde su petición, narrándolos

sucintamente, con claridad y precisión, de tal manera que

el demandado pueda producir su contestación y

defensa.”33

3) la garantía, que son reglas que permiten o autorizan el

paso de unos enunciados a otros, en una demanda sería la

el capítulo de derechos. El código de procedimientos

33

CÓDIGO de procedimientos civiles federal, Diario Oficial de la

Federación, 24 de febrero de 1943, art. 322


217

civiles federal lo exige en la fracción cuarta del artículo

322. En el derecho penal se habla de que la verdad

funciona como garantía, la que es la única justificación

que el juez puede oponer al interés de las partes.

4) el respaldo que está presupuesto a la garantía aducida y

únicamente se hace explícito si se pone en cuestión la

garantía.

Es durante el desarrollo de la pugna de los intereses

encontrados, donde se denota el proceso de argumentación

de las partes, sobre todo en el Estado de Chihuahua, donde

ha nacido una nueva etapa que cambiará la forma en la que

se llevan a cabo los juicios, nos referimos a la oralidad de los

juicios en materia civil y mercantil, desde luego que esta

implica que los abogados que se especializan en ellas

empezarán a utilizar la argumentación como el mejor recurso

para poder ganar sus litigios, no hay que limitarse solo al uso

de los libros de práctica forense jurídica como fórmulas

sacramentales usadas en los sistemas tradicionales.

Eso ya quedó superado, hoy en día la riqueza viene

del lenguaje del que formula la demanda, el discurso lo hace

cada uno, como si realizara una artesanía y deje una marca

personal.

Nos atrevemos a sugerir para todo litigante, utilizar el

plan del discurso de Córdax: primero: elaborar el exordio, es


218

decir: la introducción de nuestro discurso donde se pueden

usar antecedentes del asunto para poder enmarcar

correctamente a los escuchantes.

Luego hay que realizar la narración o acción que

serán propiamente la relación de hechos, breve, concisa,

objetiva.

Pasamos a la argumentación que es la fuerza del

convencimiento y se sintetiza en prueba y demostración, el

litigante debe de jugar con la intensidad, la suavidad y el

tono de su voz, transitando a continuación a la digresión,

para finalmente realizar el epílogo o cierre de nuestro

discurso, dependiendo del tipo de juicio se usará el tono:

técnico para el juicio civil y emotivo para el juicio familiar.

B.- En este orden de ideas el argumento del fiscal o

agentes del ministerio público es la teoría del caso, el

defensor hace lo contrario ya que de alguna manera

descalificará lo que dice el fiscal. Las partes en litigio. En

materia penal, la proposición inicial será la intimación o

imputación.

El fiscal seleccionará los hechos en proposiciones

fácticas, se traduce en la motivación y en base a estas se

fijan los puntos de discusión y sobre esta se centra la

investigación. En caso de que no se dé la justificación se

puede impugnar todo el juicio.


219

La defensa se desactiva si se pierde en las

impugnaciones. El abogado va a verificar la veracidad de los

hechos y descartar el riesgo de contradicción intrínseca para

no incurrir en contrariedades. Hay que decidir cómo

presentar los argumentos de ello depende si se me concede o

no el juicio. El nuevo valor es la evidencia que tiende a

servir de lenguaje.

Aquí cabe resaltar que es un vicio acudir a los

sentimientos, habrá que ser objetivos y se necesita cubrir los

elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que se

reclame más el daño, con proposiciones fácticas. Se podrá

recurrir al llenado de las preguntas clave: Quis, quid, ubi,

quibus auxiliis, cur, quomodo, quando

Estas son las 7 claves, 7 preguntas del Hexámetro de

Quintiliano: Significado: quis = quien; quid = qué; ubi =

dónde; quibus auxiliis = con qué medios o ayudas; cur =

por qué; quomodo = cómo; quando = cuándo. Hexámetro:

en la métrica griega y latina designa el metro que consta

de seis pies, de los cuales los cuatro primeros son

espondeos o dáctilos, el quinto dáctilo y el sexto

espondeo. Dáctilo: pie de la poesía griega y latina,

compuesto de tres sílabas: la primera, larga, y las otras

dos, breves. Espondeo: pie de la poesía griega y latina que

consta de dos sílabas largas. Lectura técnica del

hexámetro, según su división métrica por sílabas largas o

breves: quis , quid, u / bi , quibus / au xili / is , cur / quo

modo / quando Las sílabas largas van en negrita y las

breves, en letra normal. Los 6 pies del hexámetro están


220

separados por barras (/). La Eneida, de Virgilio, está

escrita en 9.826 hexámetros.34

El discurso, a fin de cuentas debe ser una descripción

breve, que contenga lo esencial, debe ser claro, no

anfibológico, debe ser presentado en orden cronológico y

verosímil. Estamos recalcando la cualidad de claridad

porque, en lo ordinario no necesitamos más explicación pero

lo extraordinario requiere explicación especial. Finalmente,

gana el juicio quien argumenta más y mejor.

C.- A su vez, el juez sobre la base de la ley que más

bien explica a manera de discurso en la sentencia

justificativa para vincular con la normatividad. Se basa en su

propia Construcción Axiológica sobre los principios de la

ley, haciéndolos elementos de su argumentación.

De ahí su carácter especial, actualmente es un deber

constitucional cuyo origen es desde la existencia del Código

de Napoleón, ya que su tercer artículo determinaba que “El

juez que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o

insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable

34

http://www.diariodeleon.es/noticias/diarioescuela/preguntas-clave-

quis-quid-ubi-quibus-auxiliis-cur-quomodo-quando_119651.html# 20 de

junio de 2015.


221

de denegación de justicia.”35

Por ello, a partir de este

código, empieza la formalización de los juicios.

Desde luego que hoy en día, esto se origina por la

existencia de los “estados constitucionales y los principios

de democracia deliberativa que les son correlativos exigen

procesos de decisión jurídica ampliamente marcados por un

claro compromiso argumentativo.”36

Parte de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos en sus artículos 16 al determinar que:

“En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá

ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la

ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales

del derecho”37

, además de lo dispuesto en el artículo 17

cuando dicta que “Las sentencias que pongan fin a los

procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia

pública previa citación de las partes”38

Si el juez no motiva todas sus resoluciones retarda a

la justicia siendo una violación al artículo 17 constitucional.

35

"Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité

ou de l’insuffisance de la loi, pourra éter poursuivi comme culpable de

déni de justice" 36

AAVV,“Género y Justicia, Argumentación jurídica con perspectiva de

género”, Boletín mensual de la Coordinación General del Programa de

Equidad de Género, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,

2009, p. 1 37

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial

de la Federación, 5 de febrero de 1917, art. 16 38

Idem, art. 17


222

Se pierde el equilibrio entre las partes y deja de buscar

imparcialidad, asimismo se incurre en una falta.

De igual forma, la interpretación de la Constitución

que realizan los jueces implica “su participación en la

consolidación del sistema de democracia constitucional,

orientando la actuación de los poderes públicos y ayudando

a generar usos y comportamientos democráticos (tanto en el

ejercicio del poder como en la sociedad).”39

Se desarrolla la Teoría del Discurso, en la

jurisprudencia que se anexa a continuación, se corrobora esta

obligación con la siguiente decisión judicial:

PARÁMETRO DE REGULARIDAD

CONSTITUCIONAL. SE EXTIENDE A LA

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA NACIONAL O

INTERNACIONAL. Las autoridades judiciales deben

aplicar el parámetro de regularidad constitucional -

incluidos, por supuesto, los estándares sobre derechos

humanos-, lo cual, claramente, no se limita al texto de la

norma -nacional o internacional- sino que se extiende a la

interpretación que hagan los órganos autorizados -

tribunales constitucionales y organismos internacionales

según corresponda-. Al respecto, la Corte Interamericana

ha establecido que "los órganos del Poder Judicial deben

ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino

también de convencionalidad ex officio entre las normas

internas y la Convención Americana". En similar sentido,

el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia estableció, en

la Contradicción de Tesis 21/2011, que "el control de

39

SÁNCHEZ CORDERO, Olga. La interpretación constitucional y el

derecho familiar. En: Conferencia Nacional de la Universidad Autónoma

de Colima. Colima, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 24

de abril de 2009, p. 72.


223

convencionalidad es un control de constitucionalidad

desde el punto de vista sustantivo, dada la interpretación

material que se hace del artículo 1o. constitucional".40

El juez argumenta porque tiene también que

convencer dentro de sus resoluciones al abogado y

contraparte, así como a la comunidad y a veces a la

comunidad internacional de que ha tomado la decisión

correcta, aún si la resolución es en contra.

D.- Para la producción de las normas está la

argumentación política para las fases legislativas y pre-

legislativas, nos referimos a la iniciativa de ley.

Dialécticamente hablando da un estudio profundo a cada

opinión en encuentro, desde sus objetividades hasta sus

subjetividades audiatur altera pars disputatio y contrae los

errores fácticos y lógicos.

E.- Patentizamos igualmente, que en la actividad de

investigación académica desde luego que se evidencia un

ejercicio de argumentación, ya que un journal o revista

arbitrada y/o indexada siempre va a necesitar de que todos

sus artículos estén soportados por la garantía, que es quien

avala lo que estoy comentando.

40

Registro: 2010426, Semanario Judicial de la Federación, Décima

Época, 13 de noviembre de 2015


224

En la investigación jurídica es primordial revestirnos

de doctrina, de consideraciones judiciales, administrativas y

legislativas para poder defender nuestra tesis. Como lo

veremos en el cuerpo del presente artículo buscamos dar una

especie de comprobación de nuestra hipótesis.

En este trabajo en particular, de alguna manera

argumentamos para comprobar la argumentación, o mejor

dicho nuestra hipótesis de la utilidad del uso de la

argumentación jurídica en materia de derechos humanos.

Los juristas llegan a la verdad convencional si hay un

alto grado de potencialidad de la hipótesis que elaboramos

en base a lo más lógico de lo que estamos realizando; lo más

razonable que cobra más credibilidad y confiabilidad, ya que

su estabilidad depende del valor público, moviéndonos por

los conceptos lógicos y se considerará válido un

razonamiento cuando sus premisas ofrecen bases sólidas de

su conclusión para llegar a la resolución más plausible.

1. Análisis del uso de la argumentación jurídica en una

sentencia

En especial en el proceso judicial se requerirá una

elocuencia ya que buscamos obtener la verdad y se utilizará

la argumentación para probar los hechos y como fin último

unificar opiniones. Para dar debido cumplimiento al nuevo

paradigma de los derechos humanos, así como dotar a la


225

sociedad de mecanismos que hagan efectivo el derecho de

acceso a la justicia, se creó en el Estado de Chihuahua la

Sala de Control Constitucional, de acuerdo a la Constitución

del Estado de Chihuahua:

Corresponde a la Sala de Control Constitucional la

revisión de las resoluciones de los jueces de primera

instancia y de las salas unitarias del Supremo Tribunal de

Justicia, mediante las cuales se determine la inaplicación

de las normas jurídicas, por considerarlas contrarias a los

contenidos de la Constitución Política del Estado, de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o

de los tratados internacionales celebrados y ratificados por

el Estado Mexicano, con arreglo a esta última.41

Para poder realizar este ejercicio, preferentemente, se

deben de seguir los pasos del principio de proporcionalidad

para la ponderación de derechos, es decir: idoneidad,

necesidad y estricta proporcionalidad, esta es una técnica

otorgada por Alexy.

El expediente SCC-REV-29/201542

de la Sala de

Control Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia del

Estado de Chihuahua, es respecto al control de

41

CONSTITUCIÓN Política del Estado de Chihuahua, Periódico Oficial

del Estado, 5 de mayo de 1921, art. 105, publicado en el P.O.E. No. 52

del 29 de junio de 2013 42

SCC-REV-29/2015, Sala de Control Constitucional del Supremo

Tribunal de Justicia del Estado de Chihuahua, disponible en:

http://www.stj.gob.mx/sala-constitucional/expedientes.php. Ultima vez

revisado el 26 de junio del 2015.


226

constitucionalidad del artículo 198 del Código de

Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.

Relativo a la oportunidad para poder realizar un

acuerdo reparatorio dentro del proceso penal en el

procedimiento que se estaba llevando a cabo por el delito

que atenta en contra del cumplimiento de la obligación

alimentaria en grado consumado, se solicitó que la audiencia

de debate sea diferida en virtud de que era su deseo celebrar

un acuerdo, luego de ello las partes manifestaron su

conformidad de terminar el proceso a través de un acuerdo

reparatorio, el juez hizo una determinación y la sala revisa

esa determinación.

Tomaremos la sentencia de este expediente para

hacer una leve ilustración del ejemplo de argumentación que

nos ofrece Galindo Sifuentes, se pueden identificar:

1.- Las pretensiones (el derecho humano): La

oportunidad procesal de acceder a la celebración de un

acuerdo reparatorio, la posibilidad de acceder a una salida

alterna, el derecho humano que cobra relevancia en

particular lo constituye el del debido proceso en su aspecto

de acceso a la justicia restaurativa.

2.- Las razones por las que surge el conflicto (la

violación): Se puede sostener que la oportunidad contenida

en la porción normativa conlleva la pérdida de factibilidad


227

de optar por ese instrumento de justicia alternativa, una vez

dictado el auto de apertura a juicio oral, es decir, genera su

preclusión, entendido este principio como la pérdida,

extinción o consumación de una facultad procesal.

3.- La garantía (dignidad humana, es decir: el

humano como fin absoluto): El juez realizó una

interpretación más favorable a la persona ya que en vista de

que no se había desahogado la audiencia de debate estimó

factible que las partes optaran por concluir el proceso a

través de una salida alterna. Este derecho está contenido en

el Código Procesal Penal del Estado de Chihuahua que

determina: “Finalidad del proceso.

El proceso penal tiene por objeto establecer la verdad

histórica, garantizar la justicia en la aplicación del derecho y

resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito,

para contribuir a restaurar la armonía social entre sus

protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a los

derechos fundamentales de las personas.”43

Esto se

encuentra en la porción de antecedentes del caso,

específicamente en el artículo c.

4.- El respaldo (C.P.E.U.M. y T.I.): Al respecto, los

preceptos constitucionales que norma este derecho humano

43

CÓDIGO Procesal Penal del Estado de Chihuahua, Periódico Oficial

del Estado, 9 de agosto del 2006, art. 1.


228

son los artículos 20, inciso A), fracción VII, y 18 párrafo

sexto, que respectivamente se transcriben a continuación:

[…]

Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no

exista oposición del inculpado, se podrá decretar su

terminación anticipada en los supuestos y bajo las

modalidades que determine la ley. Si el imputado

reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con

conocimiento de las consecuencias, su participación en el

delito y existen medios de convicción suficientes para

corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de

sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán

otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad. 44

Artículo 18.

[…]

Las formas alternativas de justicia deberán observarse en

la aplicación de este sistema, siempre que resulte

procedente. El proceso en materia de justicia para

adolescentes será acusatorio y oral, en el que se observará

la garantía del debido proceso legal, así como la

independencia de las autoridades que efectúen la remisión

y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser

proporcionales al hecho realizado y tendrán como fin la

reinserción y la reintegración social y familiar del

adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y

capacidades. El internamiento se utilizará sólo como

medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y

podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de

catorce años de edad, por la comisión o participación en

un hecho que la ley señale como delito.45

44

CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario

Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917,art. 20, inciso a), fracción

VII 45


Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917,art. 18 párrafo sexto


229

Además uno de los instrumentos internacionales de

mayor peso en la difusión de este enfoque, son “Los

principios básicos sobre la utilización de programas de

justicia restaurativa en materia penal” aprobado por el

Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas por

resolución de 2002/12. Lo anteriormente dispuesto se

encuentra en la porción del examen de fondo de la sentencia

en el inciso c.

5.- Condición de refutación (es una anticipación

directa al acto de autoridad): Específicamente será la relativa

a la oportunidad para celebrar un acuerdo reparatorio que se

determina en el art. 198 del Código Procesal Penal de

Chihuahua, que determina:

“Oportunidad. Los acuerdos reparatorios procederán hasta

antes de decretarse el auto de apertura de juicio oral. El

Juez, a petición de las partes, podrá suspender el proceso

penal hasta por treinta días para que las partes negocien,

medien o concilien. En caso de interrumpirse la

negociación, mediación o conciliación, cualquiera de las

partes puede solicitar la continuación del proceso.”46

En concreto la condición de refutación es que esta

disposición pretende dotar de seguridad jurídica en la fase

del proceso penal de la investigación, la cual aparece como

certeza del derecho. En el cuerpo de la sentencia, este punto

46

CÓDIGO Procesal Penal del Estado de Chihuahua, Periódico Oficial

del Estado, 9 de agosto del 2006, art. 198.


230

se ubica en el inciso c y d de la porción de los antecedentes

del caso, así como en el estudio de fondo en los incisos a y b.

Así mismo está en el estudio de fondo de la sentencia en el

inciso b. Para conceptualizar el principio de seguridad

jurídica, se utiliza la siguiente tesis:

SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA

TRIBUTARIA. EN QUÉ CONSISTE. La Primera Sala de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido

que el principio de seguridad jurídica consagrado en la

Constitución General de la República, es la base sobre la

cual descansa el sistema jurídico mexicano, de manera tal

que lo que tutela es que el gobernado jamás se encuentre

en una situación de incertidumbre jurídica y, por tanto, en

estado de indefensión. En ese sentido, el contenido

esencial de dicho principio radica en "saber a qué

atenerse" respecto de la regulación normativa prevista en

la ley y a la actuación de la autoridad. Así, en materia

tributaria debe destacarse el relevante papel que se

concede a la ley (tanto en su concepción de voluntad

general, como de razón ordenadora) como instrumento

garantizador de un trato igual (objetivo) de todos ante la

ley, frente a las arbitrariedades y abusos de la autoridad, lo

que equivale a afirmar, desde un punto de vista positivo,

la importancia de la ley como vehículo generador de

certeza, y desde un punto de vista negativo, el papel de la

ley como mecanismo de defensa frente a las posibles

arbitrariedades de los órganos del Estado. De esta forma,

las manifestaciones concretas del principio de seguridad

jurídica en materia tributaria, se pueden compendiar en la

certeza en el derecho y la interdicción de la arbitrariedad o

prohibición del exceso; la primera, a su vez, en la

estabilidad del ordenamiento normativo, suficiente

desarrollo y la certidumbre sobre los remedios jurídicos a

disposición del contribuyente, en caso de no cumplirse

con las previsiones del ordenamiento; y, la segunda,

principal, más no exclusivamente, a través de los

principios de proporcionalidad y jerarquía normativa, por


231

lo que la existencia de un ordenamiento tributario,

partícipe de las características de todo ordenamiento

jurídico, es producto de la juridificación del fenómeno

tributario y su conversión en una realidad normada, y tal

ordenamiento público constituirá un sistema de seguridad

jurídica formal o de "seguridad a través del Derecho"47

Finalmente la Sala de Control Constitucional

confirmó la determinación del Juez respecto a la

interpretación conforme del artículo 198 del Código Procesal

Penal, por lo que la Sala ordenó retrotraer el asunto para que

sea un Juez de Garantía quien verifique el cumplimiento de

las obligaciones de tracto sucesivo que fueron pactadas en el

acuerdo reparatorio.

Nuevamente realizamos este ejercicio, tomando

como ejemplo otra sentencia de la Sala de Control

Constitucional del Estado de Chihuahua, en esta ocasión será

la sentencia SCC-REV-19/2015 referente a consideración de

regularidad constitucional de los artículos 91 bis del Código

Penal del Estado de Chihuahua y 104 bis de la Ley de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Estado y su

inaplicación en relación al procedimiento especial por el

delito de robo en el que se solicitó se impusiera una pena de

prisión pero computando a favor del sentenciado el tiempo

47

Registro 2002649. 1a./J. 139/2012 (10a.), Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Décima Época, Enero de 2013, Pág. 437.


232

que estuvo en prisión preventiva. En el cuerpo de esta

sentencia analizaremos que:

1.- Las pretensiones (el derecho humano): El

derecho humano que se encuentra en controversia es el de

igualdad y a la reinserción social del indiciado, este último

se encuentra dentro del cuerpo constitucional, dado que se

determina que

“El sistema penitenciario se organizará sobre la base del

respeto a los derechos humanos, del trabajo, la

capacitación para el mismo, la educación, la salud y el

deporte como medios para lograr la reinserción del

sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a

delinquir, observando los beneficios que para él prevé la

ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares

separados de los destinados a los hombres para tal

efecto.”48

2.- Las razones por las que surge el conflicto (la

violación): Para poder atender la petición de la defensa, la

autoridad judicial dio inicio al incidente de control de

constitucionalidad:

[S]obre la supuesta conculcación de la Constitución

Federal por parte de los numerales 91 bis de Código y 104

bis de la Ley de Ejecución, en el que concluyó que en el

caso en particular dichos preceptos normativos guardaban

armonía con la Carta Magna. Por ende negó al

sentenciado el beneficio de la condena condicional, al

considerar que el delito por el que fue considerado

responsable era de aquellos que respecto a los cuales los

48


Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, art. 18 párrafo segundo,

Párrafo reformado DOF 10-06-2011.


233

artículos 91 bis del Código y 104 bis de la Ley de

Ejecución impide ese tipo de beneficios.49

Sobre los preceptos que se encuentran en análisis

determinan:

“Restricciones a los beneficios. El reo que haya sido

sentenciado, aun en grado de tentativa por el delito de

robo en los supuestos contemplados en las fracciones I, II

o III del artículo 212 del Código Penal; extorsión,

violación u homicidio doloso, salvo que se trate de riña;

así como por homicidio o por homicidio o lesiones

imprudenciales”50

[…] no será aplicable la condena

condicional.

Así mismo la Ley de Ejecución de penas y medidas

judiciales del Estado de Chihuahua contiene el mismo texto

en su artículo 104 bis, que determina:

Restricciones a los beneficios. El reo que haya sido

sentenciado, aun en grado de tentativa por el delito de

robo en los supuestos contemplados en las fracciones I, II

o III del artículo 212 del Código Penal; extorsión,

violación u homicidio doloso, salvo que se trate de riña;

así como por homicidio o por homicidio o lesiones

imprudenciales contempladas en los artículos138, segundo

párrafo, 19 140 del Código Penal, no le será aplicable

ninguno de los siguientes beneficios:

[…]

IV. Condena condicional51

49

SENTENCIA SCC-REV-19/2015, Sala de Control Constitucional del

Estado de Chihuahua, 16/07/2015, p. 3 50

CÓDIGO Penal del Estado de Chihuahua, publicado en el Periódico

Oficial el 4 de marzo de 1987, art. 91 bis. 51

LEY de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales del Estado de

Chihuahua, publicada en el Periódico Oficial del Estado el 9 de

diciembre de 2006, art. 104 bis.


234

3.- La garantía: En la resolución la Sala de Control de

Constitucionalidad, muy acertadamente determina que:

La noción de igualdad se desprende directamente de la

unidad de naturaleza de género humano y es inseparable

de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es

incompatible toda situación que, por considerar superior a

un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio;

o a la inversa por considerarlo inferior, lo trate con

hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de

derechos que se reconocen a quienes no se consideran en

tal situación de inferioridad. Así pues no es admisible

crear diferencias de trato entre seres humanos que no

correspondan con su única e idéntica naturaleza; sin

embargo, como la igualdad y la no discriminación se

desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza

de la persona, no todo tratamiento jurídico diferente es

discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede

considerarse ofensiva, por si misma, de la dignidad

humana. Por tanto, la igualdad prevista por el artículo 4 de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

y en diversos instrumentos internacionales en materia de

derechos humanos, más que un concepto de identidad

ordena al legislador no introducir distinciones y, si lo

hace, estas deben ser razonables y justificables52

4.- El respaldo (C.P.E.U.M. y T.I.): Sumado al

derecho humano de reinserción social que como

anteriormente se ha citado se encuentra en la Constitución, la

sentencia dispone que: “En el ámbito convencional, el

derecho a la readaptación social del sentenciado se encuentra

inmerso en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

52

Ibídem p. 19


235

Políticos y la Convención Americana de Derechos

humanos.” 53

Se hace mención a la determinación de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia

referente al Caso Castañeda Gutman vs. México del seis de

agosto del 2008 de que hay un contraste entre distinciones y

discriminaciones, las

“Primeras señala que constituyen diferencias compatibles

con la Convención Americana de Derechos Humanos por

ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que

las segundas constituyen diferencias arbitrarias que

redundan en detrimento de los derechos humanos.” 54

5.- Condición de refutación (es una anticipación

directa al acto de autoridad): Podemos concluir con la firme

convicción de que vemos que todos los juristas utilizamos la

argumentación diariamente en nuestras demandas y

respuestas a las demandas, sentencias, artículos de

investigación, iniciativas de ley, e interpretaciones que

hacemos de la ley, en cada uno de estos podremos identificar

como se desarrolla paso a paso la argumentación jurídica.

Los Derechos Humanos están sujetos a limitaciones con las

cuales promueven y protegen los derechos de los ofendidos

53

Ibídem p. 19 54

CASO Castañeda Gutman vs. México. Excepciones preliminares,

fondo, reparaciones y costas. Sentencia del seis de agosto del dos mil

ocho.


236

y las víctimas así como el interés de la sociedad en la

seguridad jurídica, la prevención y la sanción del delito.

Finalmente, en el epílogo o los resolutivos de la

sentencia dicta que dado a que “se ha afirmado que el

derecho a la readaptación o la reinserción social debe

entenderse compatible con cualquier delito, predicarse

respecto de todo tipo de penas y de todos los autores.” 55

Así mismo se señala que la Corte Suprema de

Justicia ha determinado que la reinserción social se erige

sobre la observancia y el respeto a la dignidad humana,

siendo esta la principal garantía a la hora de argumentar en

el plano de los derechos humanos.

Recuerda que un fin del Estado es hacer que los

habitantes se desenvuelvan armónicamente en él, la

sentencia tuvo el efecto de confirmar el control difuso de

constitucionalidad realizado por ser acorde a los derechos

humanos.

IV. La argumentación y los Derechos Humanos

Si retomamos el tema de la porosidad de la ley, usar la

argumentación es esencial en caso de los Derechos

Humanos.

Este es un tema sensible para la política exterior ya

que no queremos contraer responsabilidad internacional del

55

Ibídem p. 19


237

Estado, no es distinto ya que la Constitución no hace una

lista de estos y desde luego que no los define, tan ambigua es

que tienes que tener cierto especialización para darte cuenta

de que hay un listado de los derechos humanos pero hasta el

precepto que establece las reglas para la suspensión de las

garantías.

Desde el punto de vista del litigio la mala defensa de

los derechos humanos “constituye precisamente una lesión

para las clases socialmente más desprotegidas, por lo que

para quien la dispraxis legislativa resulta altamente

perjudicial, es para las clases económicamente más débiles

de nuestro país.”56

Es una competencia a desarrollar en los litigantes en

el nuevo paradigma constitucional y de juicios orales en el

que estamos sumergidos porque requeriremos de convencer

a todo un auditorio durante el uso de los instrumentos de

defensa de los derechos humanos que son mandato

internacional. “La argumentación sirve para sustentar una

pretensión general que consiste en justificar por qué debe o

no admitirse un caso.”57

Por otro lado:

A raíz de la reforma del artículo 1º de la Constitución

Federal los jueces del fuero común han dejado de ser

juzgadores únicamente de mera legalidad, es decir, bajo

56

RODRÍGUEZ CHACÓN, César, “Apuntes para una Teoría de la

Litigación Científica”, Lecturas Jurídicas, México, 2015, p. 48. 57

Ibídem p. 3


238

este nuevo escenario de derechos humanos, al día de hoy

sus pronunciamientos pueden estar integrados por

cuestiones de legalidad y en su caso, de constitucionalidad

(cuando deciden hacer un control de convencionalidad

exofficio), las cuáles según las circunstancias fácticas y

jurídicas podrán ser atendidas de forma separada y en

otros casos no, al resultar imposible jurídicamente escindir

esos dos rubros. 58

Si hablamos de Derechos Humanos, hablamos

también de un Estado Constitucional Democrático de

Derecho, que es aquel que otorga la supremacía y rango

constitucional a los Derechos Humanos para que el

legislador no los pueda trastocar.

Por ello se habla de que el garantismo constitucional

es la característica del Estado Democrático, que implica la

evolución desde el Estado de Derecho (donde el legislador

da la estructura de las reglas y esto da pie al orden cerrado)

para pasar a ser un Estado principialista.

Esto se remarcó en México por motivo de las

reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos

del 2011, este es tradicionalmente conformado por derechos

y principios que engrosan al principio del debido proceso.

Por ejemplo: justicia restaurativa, legalidad,

celeridad, bilateralidad, contradicción, publicidad,

impugnación, igualdad, jurisdiccionalidad, presunción de

inocencia, independencia judicial, eficacia, moralidad del

58

Ibídem p. 19


239

debate, culpabilidad, libertad probatoria, buena fe, economía

procesal, derecho a declarar libremente, irretroactividad de

la ley penal, humanidad, legalidad del procedimiento,

inmediación, inviolabilidad de la defensa y responsabilidad

penal individual, incluso debemos recordar que los

principios generales del Juicio de Amparo son más amplios

que los sistemáticos.

Hoy en día, para que el hablar de Derechos Humanos

en México deje de ser una poesía mal hilvanada, el juez va a

tener que resolver en base al análisis de estos principios, no

únicamente en lo que dicte la ley.

Entonces no se limitarán a repetir los preceptos

legales en sus sentencias ni en el simple ejercicio de echar

pruebas, ahora el juez deberá de realizar una discriminación

de conocimientos de las ciencias y razonar porque es el

principio correcto. Ello no significa salir de la ley.

La argumentación que se realizará en base a

principios de derecho es especial, para Robert Alexy los

principios son de carácter más abstracto, son “mandatos de

optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor

medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales

existentes,”59

se realizará como el derecho de las

59

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, CEC, España,

1986, p. 86-87


240

convenciones, pero el derecho, además, tiene que tener

valores, no puede carecer de ellos.

Aun con ausencia de ley, si se viola al principio, se

violará a la moralidad, atrás de toda norma hay un principio

ético. Siempre hará una relación entre el principio y la

norma ética.

Dentro de los análisis que realizan las Comisiones de

Derechos Humanos en nuestra Nación hay varios puntos

débiles que han observado como los principales problemas

de argumentación: falta de razones, razones irrelevantes,

razones defectuosas, razones que no tienen garantía y

falacias que derivan de ambigüedades.

Es en la admisión de la queja donde la argumentación

debería de accionarse por primera vez, depende de que tan

bien o mal se lleve a cabo que las comisiones determinarán

si es o no competente y de ahí empezar con el proceso de

visitaduría para iniciar la calificación, investigación y

emisión de la recomendación. Pero desde la admisión de la

queja es donde se visualizan los primeros errores, la

Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal nos

ejemplifica como se pueden argumentar los derechos

humanos; por ejemplo, defendiendo el:

Derecho a la libertad de expresión, la razón será: Personas

que se manifestaban de forma pacífica en la vía pública

fueron detenidas y agredidas por policías preventivos, la

Garantía será: El Estado debe respetar y proteger la


241

manifestación de ideas, lo cual implica difundir

información y opiniones propias o de terceros de manera

oral, siempre que no se atente contra la paz y se aseguren

los derechos de otras personas, la seguridad nacional y el

orden público, por lo que posiblemente. Y la pretensión

será: La detención de las y los manifestantes constituye

una violación a la libertad de expresión.”

[…]La defensa del derecho humano de protección a la

integridad personal; “la razón será: Los policías

preventivos que llevaron a cabo las detenciones

agredieron físicamente a los manifestantes. La garantía

será: El Estado tiene obligación de respetar la integridad

física, psíquica y moral de las personas, por lo tanto, con

toda probabilidad. La pretensión será Las condiciones en

que se llevaron a cabo las detenciones de los

manifestantes constituyen una violación a la integridad

personal.”60

Para abonar en la forma de presentar los

planteamientos para impugnar a las violaciones a los

Derechos Humanos, Guerrero Zazueta presenta un enfoque

argumentativo útil para enfrentar de manera exitosa los

juicios en esta materia, a saber:

(I) La pretensión de universalidad de los precedentes;

Esta noción del auto-precedente que resulta fundamental

para un tribunal constitucional no es otra cosa que la

pretensión de universalidad de las consideraciones que se

emitan en cada caso, es decir, la obligación autoimpuesta de

que los casos futuros cuyas premisas fácticas y jurídicas

sean idénticas deberán resolverse conforme al mismo

criterio. Una correcta argumentación por parte de nuestro

tribunal debe dar cuenta, al resolver cada caso, de los

precedentes existentes en la materia. Si dichos precedentes

resultan aplicables, será fundamental que se lleve a cabo

60

Ibídem p. 3


242

una de las siguientes operaciones: (1) que se utilice para la

elaboración de la solución que dé respuesta a las

pretensiones del promovente; o (2) que se interrumpa,

explicando las razones por las cuales se adopta la

determinación de hacer a un lado el precedente y cambiar

de opinión.

(II) […]El nuevo parámetro de regularidad en materia de

derechos humanos y la aplicación del principio pro-persona.

Para determinar (1) cuál es la norma jurídica aplicable para

tutelar un mismo derecho fundamental, siempre que esté

reconocido tanto en la Constitución como en tratados

internacionales; y (2) cuál es la interpretación de esa norma

que resulte más favorable a la persona.

(III) […]La utilización de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte

Interamericana”

La recepción crítica de la jurisprudencia a nivel interno.

Esta actitud crítica radica en que, en cada caso, se deberá

elaborar una argumentación sólida que respalde la selección

de criterios interpretativos en atención a estándares de

favorabilidad de la persona humana, partiendo del

presupuesto de que el sistema nacional y el interamericano

se complementan.

(IV) […]La auto-delimitación de la competencia de la

SCJN

Nuestro máximo tribunal constitucional reconoció la

posibilidad de emitir pronunciamientos en asuntos que no

encuentran un cauce legal preestablecido y que no se

encontraban previstos en un catálogo de sus facultades, lo

anterior de acuerdo a lo resuelto en el expediente “Varios”

983/2011. 61

61

GUERRERO ZAZUETA, Arturo, La argumentación jurídica y la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Suprema Corte de Justicia de la

Nación, México, 2014, p. 9, disponible en:

https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/180

/Becarios_178.pdf, ultima vez visitado el 25 de octubre del 2015.


243

En el marco de los grupos vulnerables y perspectiva

de género, la argumentación jurídica en vínculo con los

derechos humanos hace reivindicaciones multiculturales.

En México hay una cantidad bárbara de violaciones a

Derechos Humanos y hay que luchar para su efectiva

vigencia salvaguardando la coexistencia de la sociedad,

luchando contra la arbitrariedad y llegando a un Estado

Democrático evitando las sombras totalitarias.

V. Conclusiones

La génesis de este artículo viene desde que detectamos en el

plan curricular de la Licenciatura de Derecho la materia

Argumentación Jurídica, en sí nos preguntamos ¿Qué es?,

¿Para qué me servirá en el ejercicio de mi profesión?,

llegamos a la conclusión de que es completamente necesaria

para poder formar abogados preparados y competentes a los

nuevos retos que nos plantea el sistema jurídico mexicano,

siempre fluctuante.

Ese criterio se refuerza cuando nos volvemos a

encontrar en el Plan Curricular de Posgrado esta materia y la

vemos aún más crucial debido a que nos encontramos de

frente a la necesidad de que México tenga más y mejores

abogados que litiguen correctamente procedimientos de

carácter internacional respectivos a Derechos Humanos.


244

Esa materia, Derechos Humanos, que antes se

consideraba tabú en el litigio, ahora puede acabar juicios

desde la raíz, se deben de respetar plenamente, deben de

velarse prioritariamente dentro del procedimiento,

entiéndanse como requisito básico.

Llama la atención el hecho de que existen algunas

instituciones educativas que imparten la Licenciatura en

Derecho, sin embargo el plan curricular no contiene esta

materia, desde nuestro punto de vista se puede ver como una

irresponsabilidad de parte de dichas instituciones, ya que

están dejando que egresen abogados que, en el ejercicio de

su profesión no llevarán a cabo sus procedimientos de

manera plena.

La argumentación es una manera indiscutible de

prepararse antes de un juicio, recordemos que en México nos

estamos enfrentando a un sistema que no se utilizaba hace 10

años, nos referimos al sistema de oralidad, es irresponsable

de parte de aquel abogado que no lleva bien preparado su

juicio, aquel que no utiliza la teoría del caso y que no la

aterriza con bases argumentativas.

El litigante, para la redacción de los hechos de sus

escritos de demanda, contestación, reconvención, etc. Puede

o debe guiarse conforme a las siguientes preguntas: Quien,

qué, dónde, con qué medios o ayudas; por qué; cómo;


245

cuándo, es decir: el Hexámetro de Quintiliano, y para

perfeccionar sus escritos de pueden guiar con las preguntas

que planteó Rubio Guerrero: ¿Realmente se ha delimitado el

tema, problema o asunto?, al momento de llevar a cabo las

audiencias orales de este nuevo sistema: ¿Qué asunto, tema,

cuestión desea persuadir al auditorio? ¿Qué razones me

fundamentan?, ¿Qué condiciones invalidan el argumento o

los argumentos?, ¿Cuáles son los limitantes?, ¿Cuáles son

mis conclusiones?, ¿La estructura del discurso es lineal o

dialógica?, es muy importante reconocer ¿Cómo es el

contexto social, político, ideológico?, ¿Ha definido palabras

centrales del tema?, ¿El léxico es concreto, específico y

consistente?, ¿Cuál es el tono deseable según la audiencia:

moralizador, militar, pastoral, político?, ¿Prevalece un

registro emotivo, cargado de subjetividad?. De esta manera

se va a realizar un argumento grueso. A manera de clausula

recapitulativa del discurso.

1.- ¿Por qué se requiere la argumentación? es la forma

civilizada de resolver las controversias ¿por qué? Porque no

vamos a resolver los conflictos a base de puños y armas,

dejémoslas atrás.

2.- Partimos de “utilidad para su actividad” ¿por qué?

Porque la historia me lo recomienda y a lo largo de este

artículo hemos demostrado su vigencia por el uso que hacen


246

de ella en la actividad del litigio, la actividad judicial,

legislativa e investigativa.

3.- Es una manera de validar las diferencias legítimas ¿por

qué? Porque durante la resolución de los conflictos necesito

tener una opinión robustamente defendida incluso a los ojos

del contrincante, para ello necesito conocer el conflicto

desde el punto de vista contrario al mío. Sin la

argumentación ni el estudio de los argumentos habría falta

de racionalidad para ser sustituida por el capricho.

4.- En base a la reforma constitucional en materia de

Derechos Humanos, el objetivo principal de todos los juicios

son los Derechos Humanos, luego será obtener de la verdad

traducida en la idea pura de justicia, que es por lo que

estamos en este lugar en inicio. Ya que si no se respetan los

Derechos Humanos en el juicio se anulará la sentencia.

En razón a todo lo expuesto, podemos dar un

concepto al ejercicio de argumentar desde el punto de vista

de los Derechos Humanos reduciéndolo como: “te voy a

convencer de que tengo un derecho humano avalado por la

ley que me estás violando y que es urgente que me repongas

el daño o ceses la actividad violatoria que no resiste el juicio

de ponderación ni el peso de los principios precisamente por

tratarse de derechos humanos”, por ello el argumento en

contra no serán idóneos, proporcionales ni necesarios por la


247

naturaleza del origen de los derechos humanos que es la

dignidad humana además de la justicia y la democracia.

Para argumentar necesitamos saber que decir y como

decirlo, giros lingüísticos, evitar cacofonías, uso de

gerundios, gramática. Hay todo un marco legislativo en el

que se encuadra el respeto a los Derechos Humanos, cierto,

pero no se van a accionar solos, en especial cuando los

litigantes quieren accionar el control de convencionalidad y

constitucionalidad. Por ello: la argumentación es necesaria

porque los derechos humanos no se van a defender solos,

para eso existimos los abogados.


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- Legislativas

CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos

CONSTITUCIÓN Política del Estado de Chihuahua

CÓDIGO Procesal Penal del Estado de Chihuahua

CÓDIGO Federal de Procedimientos Civiles

LEY de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales del Estado

de Chihuahua

- Decisiones Judiciales

Registro 2002649. 1a./J. 139/2012 (10a.), Semanario

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Registro: 2010426, Semanario Judicial de la Federación,

Décima Época, 13 de noviembre de 2015

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SENTENCIA SCC-REV-19/2015, Sala de Control

Constitucional del Estado de Chihuahua,

16/07/2015.

Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones

preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia

del seis de agosto del dos mil ocho.


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discursivo/

Electrónicas

Centro de Investigación de psicología aplicada

Latinoamérica http://cipal.pe/los-10-mejores-

oradores-del-mundo/#sthash.lJFV3MRc.dpuf. Última

visita el 24 de octubre de 2015.

Centro de Investigación de psicología aplicada

Latinoamérica.http://cipal.pe/los-10-mejores-

oradores-del-mundo/#sthash.lJFV3MRc.dpuf Última

visita el 24 de octubre de 2015.

http://www.revista.unam.mx/vol.6/num3/art24/art24-3.htm.

20 de junio de 2015

http://www.diariodeleon.es/noticias/diarioescuela/preguntas-

clave-quis-quid-ubi-quibus-auxiliis-cur-quomodo-

quando_119651.html# 20 de junio de 2015.

Actividades académicas complementarias

SÁNCHEZ CORDERO, Olga. La interpretación

constitucional y el derecho familiar. En: Conferencia


251

Nacional de la Universidad Autónoma de Colima.

Colima, México, Suprema Corte de Justicia de la

Nación, 24 de abril de 2009.

SEMINARIO de Argumentación Cámara de Diputados, (1ª,

2015, México Distrito Federal, México). Argumentar

bien, Una exigencia ineludible. México, Poder

Legislativo, 25/11/2015.

Otras fuentes

“Género y Justicia, Argumentación jurídica con perspectiva

de género”, Boletín mensual de la Coordinación

General del Programa de Equidad de Género,

Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,

2009.

253

LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Lila Maguregui Alcaraz*

SUMARIO: I. La garantía del Habeas Data; II. La

protección de datos personales en México; III. La Ley

Federal de Protección de Datos Personales en

Posesión de los Particulares; IV. Conclusiones.

Resumen:

El habeas data, siendo un innovador derecho de tercera

generación, tiene por objeto proteger el derecho de cualquier

persona, ya sea física o moral, para acceder a sus datos

personales contenidos en archivos públicos o privados, para

verificar su difusión, veracidad y propósito. Lo que hace que

un hecho considerado como personal es que contiene

información única que hace que cada persona identificable.

Es por esta razón que tanto la Constitución y las

leyes secundarias de nuestro país, están dispuestas a proteger

el derecho de que las personas puedan conocer la

información que las diferentes instituciones públicas y

privadas tienen de ellos, apuntando así a conceder la facultad

* Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho Financiero por la

Universidad Autónoma de Chihuahua; Docente en la Facultad de

Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, en el programa

educativo de Licenciado en Derecho; Miembro Activo de la Barra

Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.; Correo electrónico:

[email protected].

Lila Maguregui Alcaraz

254

de solicitar que se actualice sus datos, sean rectificados o

bien cancelados en base a los procedimientos establecidos

para ese mismo propósito.

Durante el tiempo que este tema ha progresado,

hoy en día hay sanciones para los que abusan de los datos

personales contenidos en el interior de los bancos de datos,

ya sea por individuos o por administración pública en

cualquiera de sus tres áreas.

Palabras clave: habeas data, autodeterminación

informativa, datos personales, vida privada.

Abstract:

The habeas data, being an innovative third generation right,

seeks to protect the right of any person, whether physical or

moral, to access your personal data contained in public or

private files, to verify its diffusion, veracity and purpose.

What makes a fact considered as personnel is the fact that it

contains unique and identifiable information that makes each

person.

It is for this reason that both the Constitution and secondary

laws of our country, they are willing to protect the right of

people to be able to know the information that they have in

the different public and private institutions, effects of having

the power to request that their data be updated, rectified or

canceled based on the procedures established for this

La protección de datos personales y el derecho administrativo.

255

purpose. Over time this topic has progressed, nowadays

there are penalties for those who misuse personal data in

banks data, whether held by individuals or public

administration in any three areas.

Key words: habeas data, informative self-determination,

personal data, privacy life.

I. La garantía del habeas data

El término habeas data, proviene del latín habeo, habere,

que significa exhibir, tener, tomar, traer, y del vocablo data,

lo que se da, datos o para otros que afirman su origen inglés

y hace referencia a información a datos.1

Es relevante separar los conceptos de

autodeterminación informativa como un derecho protegido

por el habeas data, de otros derechos personalísimos, como

el derecho a la intimidad, al honor, a la imagen, sin descartar

que al darle cierto control a la información a través de la

autodeterminación informativa, ya sea de manera directa o

indirecta, se le otorga protección a los derechos ya

mencionados.2

Derivado de lo anterior, es menester destacar como

objeto de esta investigación, los derechos que adquiere cada

1 BASTERRA, Marcela I., Protección de datos personales, Editorial

ARSA, Buenos Aires, 2008, p. 25. 2 Ibídem, p. 25 y 26.


256

persona con la expedición de las normas respectivas en

materia de protección de datos personales, además, tiene

como objetivos, analizar las obligaciones que tienen los

entes públicos, así como los particulares, al tener en sus

manos datos personales, por ejemplo el aviso de privacidad,

y todos aquéllos derechos que tiene cada persona de tener

acceso a los datos que de él se tengan, para en su caso

solicitar su rectificación o cancelación.

Además, es importante conocer las prerrogativas que

tienen los individuos, ya que de tantas organizaciones

existentes, se van creando bancos de datos en los cuales, en

ocasiones, con o sin dolo, contienen información incorrecta

o se utilizan de manera indebida.

La autodeterminación informativa, tiene como

propósito proteger la información personal frente a los

abusos de la informática, que empieza donde termina la

protección del derecho a la vida privada.3

Los individuos al vivir en una sociedad tecnológica

desarrollada, constantemente comunican datos de sí mismos,

tales como domicilio, dirección, teléfono, profesión, entre

otros, a organismos públicos, asociaciones civiles, clubes

deportivos, instituciones bancarias, por mencionar algunos;

pues, todo este cúmulo de información es susceptible de ser

3 Ibídem, p. 26.


257

almacenada en archivos o bancos de datos, los cuales pueden

ser utilizados de manera discriminada, de forma indebida o

de manera abusiva.4

Es notorio como los avances en tecnologías de la

información y comunicación, pudieran ser una amenaza para

la protección de los derechos personalísimos de los

individuos, sin embargo, para eso se creó también el derecho

a la autodeterminación informativa, para que en el momento

que la protección de los derechos personales se vayan

acabando, aparezca este derecho para complementar tal

protección. Asimismo, Eduardo Meins comenta al respecto

que:

La informática, en sí misma, no causa daños a las

personas, sino su empleo indebido y abusivo, el que trae

consigo diversos problemas que ameritan la necesidad de

regular su uso con el fin de proteger distintos derechos y

libertades de las personas que pueden llegar a verse

afectados o menoscabados.5

Por otro lado, el derecho a la intimidad se ha definido por

Marcela Basterra, como:

La facultad que tiene cada persona de disponer de una

esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de

libertad individual, el cual no puede ser invadido por

4 Ídem.

5 MEINS, O., Eduardo, “Consideraciones sobre la acción de hábeas data

ius et praxis”, Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe,

España y Portugal ISSN 0717-2877, Ius et Praxis, 1997,

<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19730122>, 10 de febrero de

2016.


258

terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante

cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir

diversos signos.6

Asimismo, la autora en comento, define a los derechos

personalísimos como:

Las prerrogativas de contenido extrapatrimonial,

inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que

corresponden a toda persona por su sola condición de tal

desde su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las

que no puede ser privado por la acción del Estado ni de

otros particulares porque de ello implicaría desmedro o

menoscabo de la personalidad.7

Como ya se comentó, los derechos de la personalidad

protegen el patrimonio moral de los individuos, aquéllos que

le dan su esencia e individualidad, tales como la vida

privada, la intimidad, honor, imagen, etcétera.

Aunado a lo anterior, nuestra Carta Marga en su

artículo 6º, brinda una protección a la vida privada y a los

datos personales en manos de la Federación, los municipios,

el Distrito Federal y las entidades federativas, ordenando la

creación de un organismo autónomo, especializado,

imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio

propio, capacidad técnica y de gestión, quién es el encargado

de proteger los derechos descritos en este artículo, respecto

al inciso A., mismos que son:

6 BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 28.

7 Ibídem, p. 29.


259

II. La información que se refiere a la vida privada y los datos

personales será protegida en los términos y con las

excepciones que fijen las leyes.

III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o

justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la

información pública, a sus datos personales o a la

rectificación de éstos.8

El hecho de que se encuentre regulado por la

Constitución Mexicana, le da el carácter de derecho

fundamental, mismos que son concebidos por Enrique

Carpizo de la siguiente manera:

Derechos humanos reconocidos en la carta magna de un

Estado. Son esenciales en el sistema político y están

especialmente vinculados con la preservación de la

dignidad humana. Actualmente se prefiere el término de

derechos humanos.9

De igual manera, Carpizo nos conceptualiza los Derechos

Humanos como: Prerrogativas inherentes al ser humano e indispensables

de reconocer para su desarrollo digno en sociedad y

preservación del medio ambiente. 10

El considerar la protección de la vida privada y de los

datos personales como un derecho humano, nos hace

también pensar en otro aspecto, como lo es el control de

8 MARTÍNEZ, Morales Rafael I., Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos comentada, Editorial Oxford, Séptima Edición,

México, 2015, p. 19. 9 CARPIZO, Enrique, Diccionario Práctico de Justicia Constitucional,

Editorial Porrúa, México, D.F., 2012, p. 49. 10

Ídem.


260

convencionalidad, que también Carpizo la conceptualiza

como:

Modalidad de análisis para determinar si un acto, norma u

omisión, incluida la Constitución de un Estado o su

interpretación, es conforme al contenido de un convenio

internacional o jurisprudencia vinculante, incluso para

analizar si el acto es acorde con el propio derecho interno

que desarrolla o resulta armonioso al derecho

internacional público o de los derechos humanos […]11

Además no hay que confundir el control de

convencionalidad con el control de constitucionalidad,

Carpizo indica que éste último tiene como objeto primordial

el de preservar el contenido de la Constitución Federal de

manera armoniosa con la dignidad y con los tratados

internacionales que vinculen al Estado.

Asimismo, en otra de sus obras, Enrique Carpizo,

establece que:

En el Estado Constitucional el control de

constitucionalidad –concentrado o difuso- amplía su

margen referencial y vinculante en materia de

reconocimiento y protección a los derechos humanos y va

más allá de lo gramaticalmente previsto en la Carta

Magna para tener en cuenta aspectos relacionados con el

contenido de diversos tratados internacionales, la

costumbre y la jurisprudencia emanada de su aplicación.12

Lo que hace que a un dato se le dé la característica de

personal, es la posibilidad de que con tal dato se pueda

11

Ibídem, p. 40. 12

CARPIZO, Enrique, Del Estado Legal al Constitucional de Derecho

rasgos esenciales, Editorial Porrúa, México, D.F., 2015, p. 60.


261

identificar a una persona, ya sea física o moral. Tal

posibilidad es la que genera que se le brinde tal protección,

puesto que, a través de tal información se puede no sólo

tener un acercamiento a la persona, sino también establecer

conductas que pueden trascender la esfera de su intimidad.

Es así como le damos lugar al derecho a la

autodeterminación informativa para brindarle protección a

los datos personales,13

en concordancia con el artículo sexto

de la Constitución Federal.

El habeas data es un concepto innovador, el cual

comprende el derecho de las personas de acceder a las

constancias de archivos para controlar su veracidad y

difusión.14

Es decir, el habeas data, forma parte de los derechos

de tercera generación, por medio del cual cualquier

individuo tiene la facultad de solicitar la exhibición de los

registros, ya sean privados o públicos, en los cuales se

contengan datos personales del individuo o de su familia, a

fin de conocerlos con exactitud además de su finalidad, para

que en su caso, pida su rectificación o supresión de aquéllos

13

BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 29 y 30. 14

Ibidem, p. 31.


262

que sean inexactos, obsoletos o que impliquen alguna

discriminación.15

El habeas data, brinda a cada persona la posibilidad

de averiguar qué clase de datos se mantienen guardados

respecto de su persona, y podrá solicitar su rectificación o

cancelación según sea el caso.

La garantía o mejor dicho, el derecho humano del

habeas data, permite a cualquier persona, física o moral,

exigir el acceso, rectificación, cancelación u oposición de

sus datos personales que puedan afectarlo.

Sin embargo, las leyes expedidas para tal efecto,

únicamente establecen sanciones, infracciones, delitos y

penas a aquéllos que hagan mal uso de sus datos o

incumplan con la normatividad, con motivo de la custodia

este derecho tutelado, sin incluir en sus disposiciones algún

tipo de reparación del daño para la persona afectada.

1. Derechos Tutelados

La doctrina se divide en cuatro corrientes en relación con los

derechos tutelados por la garantía del habeas data, pero, a

grandes rasgos, la mayoría de ella coincide en que el bien

jurídico tutelado es, en principio el derecho a la intimidad,

15

Idem.


263

sin perjuicio de la existencia de otros derechos

correlativos.16

Dicho lo anterior, Bianchi establece que los derechos

que se protegen por el habeas data, son la privacidad, la

identidad y el honor de una persona. Por otro lado,

Ekmekdjian sostiene que lo que se tutela es la privacidad de

las personas así como su intimidad, los cuales se derivan del

derecho a la dignidad. 17

Así pudiéramos seguir señalando autores, sin

embargo, casi todos coinciden en que el bien que se tutela en

primer instancia es el derecho a la intimidad, algunos

agregarán más derechos diversos, pero la constante sigue

siendo la protección del referido derecho.

Luis Carranza llega a la siguiente conclusión,

respecto al habeas data:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su

art. 12, reconoce de forma expresa, siguiendo el modelo

del common law, el derecho a la intimidad o privacidad de

todos los seres humanos.

[…]La norma internacional no sólo se preocupa por

definir los contornos y alcances del derecho que reconoce,

sino que instituye la obligación de los Estados firmantes

de asegurar los medios legales para procurar su resguardo,

en caso de ser desconocido. Es precisamente de esa

segunda parte de la norma que surge el fundamento

16

Ibidem, p. 38. 17

Ídem.


264

jurídico internacional del hábeas data, entre otros

institutos.18

Davara Rodríguez define la protección de datos como:

El amparo debido a los ciudadanos contra la posible

utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus

datos personales susceptibles de tratamiento

automatizado, para, de esta forma, confeccionar una

información que, identificable con él, afecte a su entorno

personal, social o profesional, en los límites de su

intimidad.19

Podemos decir entonces, que los derechos tutelados por

la garantía del habeas data, son el derecho a la intimidad y a

la vida privada.

1.1 La tutela del derecho a la intimidad informática

El hombre al vivir en sociedad, presenta dos situaciones que

se concatenan entre sí, lo cual es su necesidad de saber y por

otra parte, su necesidad de ocultar. Lo difícil es encontrar un

equilibrio entre ambas mediante el establecimiento de

límites.20

18

CARRANZA, Torres, Luis R., Hábeas data: La protección jurídica de

los datos personales,

<http://app.vlex.com/#WW/vid/496623206/graphical_version>, 10 de

febrero 2016. 19

Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y

Protección de Datos Personales, “Estudio sobre protección de datos a

nivel internacional”, México, 2004, p. 5 y 6,

<http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/prot_datos.pdf>, 23

Febrero 2016.. 20

BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 42.


265

Debemos estar conscientes que el uso de la

informática en manos del Estado, como en manos de la

iniciativa privada, conlleva diversidad riesgos los cuales se

pueden traducir en una amenaza de agresión a la intimidad

de los gobernados o de los usuarios.21

Eduardo López Betancourt en su artículo publicado

con relación a la protección de los datos personales,

manifiesta lo siguiente:

En este momento existe en el mundo y en México una

política para salvaguardar la intimidad, más me temo que

sólo sean buenos deseos, ya que en la práctica es muy

difícil logarlo, más aun con la presencia de los sistemas

modernos de información y comunicación; ahora

introducirse al espacio personal de alguien es sumamente

sencillo, dado los ladrones de datos electrónicos –los

famosos hackers-, quienes han puesto inclusive en grave

riesgo la paz mundial […]22

Entonces, es evidente que la implementación de la

informática en prácticamente todos los actos de los seres

humanos, o bien, de prestación de servicios, se tornan de

cierto modo peligrosos, si en algún momento los datos

recabados caen en malas manos. Asimismo, Víctor Bazán

hace la siguiente reflexión:

21

Ibídem, p. 43. 22

LÓPEZ, Betancourt, Eduardo, “Puntos de vista sobre la Ley de

Protección de Datos Personales del Estado de Chihuahua frente al

Derecho Penal”, Revista Quid Iuris, Volumen 23, Tribunal Estatal

Electoral de Chihuahua, Chihuahua, México, Diciembre 2013-Febrero

2014, p. 147-148.


266

La sociedad informatizada afronta nuevos riesgos y el

Derecho "debe" estar a la altura de las circunstancias. No

se trata de plantear la cuestión en términos de una lucha

entre la sociedad cibernética y los derechos

fundamentales. Juzgamos superada la etapa en que el

problema discurría como una tensión dialéctica entre

"vida privada vs. computadoras", pues el presente estadio

de la evolución de la normativa tuitiva de la información

personal constituye una síntesis de los intereses sociales e

individuales en juego.23

Respecto a este punto, el Convenio (108) del consejo

de Europa en fecha 28 de enero de 1981, estableció en su

primer artículo lo siguiente:

El fin del presente Convenio es garantizar, en el territorio

de cada Parte, a cualquier persona física sean cuales

fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus

derechos y libertades fundamentales, concretamente su

derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento

automatizado de los datos de carácter personal

correspondientes a dicha persona («protección de

datos»).24

1.2 La tutela del derecho a la imagen o al propio perfil

Las primeras nociones del derecho a la propia imagen datan

en el denominado ius imaginum romano, el cual consistía en

colocar una máscara de cera sobre cadáveres en los atrios de

23

BAZÁN, Víctor, “El hábeas data y el derecho de autodeterminación

informativa en perspectiva de derecho comparado”,

<http://app.vlex.com/#WW/search/*/autodeterminacion+informativa/W

W/vid/43011320>, 11 de Febrero de 2016. 24


Protección de Datos Personales, Op. Cit., p. 10.


267

las casas para los cortejos fúnebres. Tal derecho era único de

las familias nobles.25

Sin embargo, ese acto se refería a la imagen desde su

aspecto material, y no como un concepto de identidad,

individualidad, la esencia misma de la persona, ya que todo

esto forma parte de la proyección que una persona da hacia

el exterior.26

Por su parte, Azurmendi Adarraga, divide en tres

periodos las fases por las que pasó el derecho a la imagen

para que se considerara un derecho humano:27

1. La primera de ellas abarcó de 1839 y 1900 en la que se

inicia a reconocer el derecho a la imagen como un aspecto

del derecho de autor.28

2. La segunda etapa alude de 1900 a 1919, en donde desde la

jurisprudencia hasta la doctrina, se empieza a ver como un

bien elemental de la persona. Gierke, fue uno de los

doctrinarios que a pesar de no hablar específicamente de

la imagen humana, en su teoría dio pie para que dentro del

libre desarrollo de la personalidad, se establecieran límites

entre el honor, la intimidad y la imagen de la persona.29

3. La tercera fase va del año 1920 hasta 1948, que es donde

se establece como tal el derecho a la propia imagen y se

encamina hacia un nuevo marco jurídico que es el de los

derechos humanos.30

4. Sin ser una etapa considerada por el doctrinario en

cuestión, pero sí por el autor del libro, se establece esta

25

BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 44. 26

Ídem. 27

Ibíd, p.45. 28

Ídem. 29

Ídem. 30

Ibíd, p. 46 y 47.


268

etapa a partir de 1948, con la Declaración Universal de

Derechos del Hombre.31

Es claro entonces, que desde hace más de 100 años se

comenzaba a concebir el derecho a la propia imagen, ya que

conforma parte de la proyección externa de cada individuo,

misma que se consolidó con la emisión de la declaración de

los derechos del hombre desde 1948.

Vanossi al citar los bienes jurídicos tutelados, enuncia

que: De nada sirve que llenemos los anaqueles con dispositivos

legales que protejan otros aspectos como los bienes u

otros desenvolvimientos de esa misma persona, si no

empezamos por proteger lo más inherente a esa propia

persona, que es el derecho a su perfil y el derecho a su

imagen.32

Asimismo, Pérez Luño, considera como un mérito de la

sentencia el haber comprendido el derecho a la intimidad, en

el caso del derecho a la autodeterminación informativa,

como la potestad de cada individuo de “decidir básicamente

por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar

situaciones dentro de la propia vida”.33

Coincido con los autores anteriores, en el sentido de que

de nada sirve proteger los bienes materiales de las personas

si se descuida lo más importante que es su patrimonio moral,

31

Ibíd, p. 47. 32

Ibíd, p. 48. 33

Citado por ibíd, p. 49.


269

mismo que es quién los define y los hace únicos e

irrepetibles con respecto a terceros.

1.3 Diferencia del Habeas Data con el derecho de acceso

a la información pública

Se considera derecho de información pública, al derecho de

recibir información y como consecuencia de la transparencia

de la administración del Estado.34

El derecho de acceso a la información pública

cumple con la función de ampliar la autonomía personal,

dando cabida a la libertad de expresión en el sentido de que

entre se tenga acceso al mayor cúmulo de información,

podrán observarse más opiniones y voces que pudieran

impactar de manera positiva a la hora de elegir el propio

plan de vida.35

Existe una correlación entre el derecho de acceso a la

información pública respecto a la legitimación del poder, ya

que el primero de ellos se basa en dos características sobre

las que se sostiene el régimen republicano de gobierno: la

publicidad de los actos del gobierno y la transparencia de la

administración.36

34

Ídem. 35

Ibídem, p. 50. 36

Ibídem, p. 51.


270

En comparación con el habeas data, éste es un

derecho individual para conocer y controlar los datos de

carácter personal que se encuentran en las bases de datos

estatales, a diferencia del acceso a la información pública

que se considera como derecho colectivo por considerarse

así la información estatal y la información requerida no se

relaciona con la información personal del requirente sino con

el derecho que tiene la persona de acceder a documentos del

Estado.

Para de este modo conocer la gestión del mismo y en

su caso solicitar que se cumpla con uno de los requisitos

esenciales del sistema republicano, que es la publicidad de

sus actos.37

Entonces, el derecho de acceso a la información

pública, forma parte del derecho que tienen los gobernados

de conocer el quehacer propio del Estado dentro de sus

funciones de derecho público, mientras que, el habeas data,

protege los derechos de carácter personal de cada individuo

para que en su caso, solicite la modificación de los mismos o

su eliminación.

1.4 Tipos de habeas data

El habeas data tiene una función inmediata y mediata, la

primera de ellas trata de la posibilidad que tiene cada

37

Ibídem, p. 53.


271

persona de conocer los datos que se tienen de ella y la

finalidad de los mismos, en cambio, la segunda establece

que si los datos son falsos o discriminatorios puede exigir la

supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de

los mismos.38

El saber que existen estas dos posibilidades que se

derivan de nuestros datos personales, se constituye una

mayor seguridad en el aspecto de poder solicitar que se

corrijan, se anulen o se actualicen nuestros datos, y sobre

todo conocer el propósito del resguardo de los mismos.

1.4.1 Habeas data informativo

Este tipo de clasificación se refiere a la función inmediata

del habeas data, y se divide a su vez en:39

1. Habeas data exhibitorio: es aquél por medio del cual

podemos conocer los datos que tienen de mi persona.40

2. Habeas data finalista: me da la posibilidad de saber que

uso le darán a mis datos.41

3. Habeas data autoral: permite saber quién fue la persona

que recabó los datos.42

38

Ibíd, p. 81 y MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, Marcia, “Habeas

data”, p. 4, en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2264/4.pdf,

acedida el 8 de marzo de 2016. 39

Ídem.. 40

Ídem.. 41

Ídem. 42

Ídem.


272

Resulta que es posible que no sólo conozcamos los datos

que de nosotros se resguardan, sino que también la finalidad

de ellos y la persona que los recabó, lo cual nos puede dar

más certidumbre del buen uso que se le pudiera otorgar o en

su defecto de la razón por la cual se recabaron.

1.4.2 Habeas data cancelatorio

Se refiere a la función mediata del habeas data, ya que prevé

la supresión de datos, para que se evite el uso discriminado o

abusivo de datos sensibles; asimismo, se sub clasifica según

el caso concreto en:43

1. Habeas data aditivo: Es aquel que permita que mediante

una solicitud se agreguen datos que no se encontraban en

el registro.44

2. Habeas data rectificador: como su nombre lo indica,

brinda la posibilidad de que se cambie un dato falso por

uno verdadero.45

3. Habeas data reservador: para los casos en que el dato sea

verdadero y no haya ningún impedimento para la

conservación del mismo.46

Esto permite que cada persona tenga la facultad de

modificar sus datos acorde a la realidad y sobre todo la

43

Ibíd, p. 83. 44

Ídem. 45

Ibíd, p. 84. 46

Ídem.


273

posibilidad de estar monitoreando que clase de datos se

encuentran en los bancos de datos.

1.5 Bancos de datos

La protección del derecho a la intimidad y el honor no debe

hacerse de manera genérica, sino con la denominada

intimidad informática la cual implica la autodeterminación

informativa, y que sea a través de ella que se tutele el

derecho a la propia imagen o al propio perfil.47

Asimismo, el Instituto Nacional de Transparencia,

Acceso a la Información y Protección de Datos Personales,

establece lo siguiente respecto a las bases de datos:

El primer momento del tratamiento de los datos

personales viene determinado por recabar datos del

individuo, bien de él directamente o bien de un tercero, lo

que puede hacerse de diferentes formas, como por

ejemplo mediante un formulario o cuestionario en que el

documento que tenga que proporcionar información.48

Entonces, al ser los bancos de datos el primer contacto

con las personas para efectos de recabar datos personales,

deben seguir una serie de especificaciones para garantizar su

protección.

47

Ibíd, p. 85 y 86. 48


Protección de Datos Personales, “Estudio sobre sistemas de datos

personales”, México, 2004, p. 5, <

http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/sist_datos.pdf >, 23

Febrero 2016.


274

La legislación debe proteger los datos personales

contenidos en archivos, registros o bancos de datos públicos

o privados destinados a dar informes, sin embargo, no

significa que se aplique a registros de información que

tienen otro propósitos como los periodísticos, culturales o

científicos.49

Hoy en día para todo tipo de trámite de cualquier

índole que este sea, solicitan a los usuarios datos de índole

personal, los cuales si no se proporcionan la mayoría de las

veces te niegan el servicio o el producto, sin embargo, en

ocasiones no exteriorizan el uso que le darán a tales datos.

Cuántas veces realizan llamadas telefónicas a nuestros

domicilios o teléfonos celulares para ofrecer servicios, sin

nosotros conocer de dónde obtuvieron nuestros datos.

1.5.1 Bancos de datos públicos

Al respecto Basterra dice que:

Son aquéllos que existen en los organismos del Estado,

cualquiera que sea su naturaleza, ya sean los entes

centralizados, descentralizados, autárquicos, empresas

públicas y sociedades estatales, así como las dependencias

de cada estado y los municipios.50

Evidentemente, los bancos de datos de índole pública

son todos aquellos que se encuentran en las dependencias del

49


Ibídem, p. 87.


275

Estado y las cuales son manipuladas por sus servidores

públicos.

El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la

Información y Protección de Datos Personales, en una guía

que creó para los organismos públicos del Estado, afirmó lo

siguiente:

[…] establece la obligación de que las dependencias y

entidades expidan un documento de seguridad que

contenga las medidas de seguridad administrativa, física y

técnica aplicables a la protección de sistemas de datos

personales, ya que dejar constancia por escrito de dichas

medidas de seguridad permite identificar los roles,

actividades y responsabilidades de los servidores públicos

o terceros contratados que dan tratamiento a información

personal, así como una ágil verificación de los controles

implementados para el aseguramiento de ésta.51

1.5.2 Bancos de datos privados

Los bancos de datos privados o sus registros, que se han

destinado a proveer informes,

“son aquellos operados por empresas o personas físicas

dedicadas a recabar tales datos para suministrarla a sus

clientes. También se encuentran dentro de las entidades

privadas con datos personales, los colegios profesionales,

establecimientos educativos, clubes deportivos, quienes

no proporcionan información alguna o bien, no es su fin,

51


Protección de Datos Personales, “Guía para la elaboración de un

documento de seguridad v1.4”, México 2009, p. 3, <

http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/guia_elaboracion_docume

nto_seguridad_1_4.pdf >, 23 Febrero 2016.


276

pero que por su propia actividad, resguardan datos

personales de sus integrantes.”52

Es muy común que para ciertas inscripciones nos

pidan determinados datos para dar certeza, aun y cuando sus

fines no sea la propagación de los mismos.

Omar Frutos Mendoza, comenta lo siguiente al

respecto:

[…]si se respeta el derecho fundamental a la

autodeterminación informativa se conseguirá una eficiente

productividad empresarial, así como un equilibrio entre

los ámbitos de la protección de los datos personales y el

sector económico.53

Este autor va un poco más allá, ya que no sólo habla de

los bancos de datos privados, sino que también de los rasgos

personales que se pueden obtener de las videograbaciones de

seguridad de algunas empresas o negocios públicos o

privados.

52


FRUTOS, Mendoza Omar, “El derecho a la autodeterminación

informativa en la era de la llamada video vigilancia en el sector privado

en México. Una perspectiva desde la Ley Federal de Protección de Datos

Personales en Posesión de Particulares y los retos pendientes”, Revista

de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías No. 12 - ISSN:

1909-7786, Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, vlex,

<http://app.vlex.com/#WW/search/content_type:4/habeas+data%3A+ban

cos+de+datos+privados/WW/vid/582296990/graphical_version>, Julio-

Diciembre de 2014, 11 de febrero.


277

1.6 Datos falsos o discriminatorios

Los datos falsos o discriminatorios se equiparan con los

denominados datos sensibles u obsoletos.54

Marcela Basterra

define a los datos sensibles como:

Aquellas informaciones relativas a determinadas

características de las personas que la ley considera que

merecen un tratamiento especial y diferenciado, tendiente

a proteger los aspectos más íntimos de un individuo, a los

que no deben de tener acceso a terceros sin

consentimiento del titular del dato.55

Sin embargo, no todos los datos sensibles tienen la misma

importancia, ni la tenencia o conocimiento de los estos

produce idénticos daños o discriminación.56

Entonces, la posibilidad de identificar determinados datos

con alguna persona es lo que lo caracteriza como dato

personal.57

Es imprescindible pues, saber qué es lo que hace que un

dato se considere como sensible, porque el decir que son

situaciones determinadas, referentes a características de

personas que los demás no deben conocer, es motivo de

debate, puesto que para nuestra percepción mis datos

personales deben de catalogarse como sensibles, y no

54


Ibíd, p. 93. 56

Ídem.. 57

Ibíd, p. 94.


278

necesariamente lo son, así que consideramos importante que

se especifique que tipo de datos se consideran sensibles.

Respecto al almacenamiento de datos, éste debe hacerse

de manera tal que permita al titular tener acceso a ellos y

además contener la posibilidad de que se destruyan cuando

dejen de ser necesarios para el fin para el cual se

recabaron.58

Debe haber regulación idónea que garantice que nuestros

datos podrán cancelarse cuando por ejemplo, dejamos de

pertenecer a algún club, asociación, entidad educativa, o

cualquier otro lugar en el que se trate de un ente particular y

nos recabaron determinados datos.

1.7 El secreto de las fuentes de información periodística

La libertad de prensa es y debe ser una de las libertades

favoritas para un estado constitucional de derecho.59

Por ningún motivo, el habeas data debe emplearse como

un método de censura previa, así como tampoco para borrar

datos obrantes en archivos periodísticos, por lo que, se

entiende que tal expresión no podrá afectar el secreto de las

fuentes de información periodística.60

La forma de evitar que en el ejercicio del quehacer

periodístico se generen abusos o excesos a la hora de

58

Ibíd, p. 95. 59

Ibíd, p. 100. 60

Ibíd, p. 105.


279

informar, es el establecimiento de responsabilidades

ulteriores, que sancionen los abusos cometidos en dicho

ejercicio, ya que ninguna actividad puede extenderse en

detrimento de la necesaria armonía con los demás derechos

constitucionales, de los cuales encontramos el derecho a la

integridad moral y el honor de las personas.61

Ya que como sabemos por regla general uno de los

límites de los derechos es precisamente la afectación de

derechos de terceros, como lo prevé nuestra carta

fundamental.

Si bien es cierto, debe protegerse las fuentes de

información que brindan determinadas noticias a los medios

de comunicación, para no propagar la censura o el miedo a

denunciar determinados actos, empero, aún y cuando se

protege la libertad de expresión y el acceso de la población a

la información que los periódicos brindan, también debe

protegerse la esfera de derechos provenientes de la vida

privada, el honor, la imagen, entre otros.

Es pues, la autoestima del ofendido un elemento

subjetivo y su reputación frente a terceros un elemento

objetivo.62

61

Ibíd, p. 108. 62

Ibíd p. 109.


280

El ataque al honor no necesita preponderantemente

imputaciones explícitas de conductas delictivas, inmorales o

desdorosas, sino que puede ser tácito indirecto o sugerido. 63

El publicar noticias que busquen inducir o atribuir

determinados actos inmorales a alguna persona, debe tener

sanción, tanto para la empresa que autorizó tal publicación

como para el escritor, y por qué no, también la persona que

emitió tal información para investigar si lo hizo de manera

dolosa para provocar algún menoscabo en el patrimonio

moral de alguna persona, para que de este modo, se propicie

que las noticias se tornen veraces y en caso de no hacerlo

haya multas o sanciones para los involucrados en tal injuria.

1.7.1 Malicia efectiva

“La malicia efectiva surge del principio de que los

servidores públicos tienen de cierto modo, limitada su vida

privada, puesto que tienden a ser objeto de noticias o

criterios periodísticos”64

, su función les restringe ese ámbito,

como lo ha establecido nuestro máximo tribunal.

Mariano Izquierdo expresó en una sentencia española

que:

63

Ídem. 64

PÉREZ Fuentes, Gisela María, Coord., Temas Selectos de Derecho a

la información, derecho a la intimidad, transparencia y datos personales,

Editorial de la UJAT y de Editorial Sista S.A. de C.V., México, 2010, p.

92.


281

[D]entro de un debate libre, las afirmaciones equivocadas

son inevitables, y si se exigiera la verdad como requisito

para ejercer la libertad de información, no habría un libre

desenvolvimiento de los periodistas ni el acceso abierto de

los ciudadanos a una información veraz.65

Se esgrimen tres requisitos para el cumplimiento de

la función periodística con pleno ejercicio de su derecho de

libertad de expresión: veracidad (no verdad de la noticia),

ausencia de expresiones insultantes y la relevancia pública

de la noticia; de los cuales se desprende la valoración o no

de forma objetiva de la intromisión en la vida privada de un

servidor público.66

Sin embargo, en la sociedad mexicana difícilmente se

podrá acreditar la existencia de la malicia efectiva, nuestro

máximo tribunal ha establecido que se tiene por acreditada

cuando:

[H]ubo emisión de opiniones ideas o juicios que hayan

sido expresados con la intención de dañarla o con absoluta

negligencia, pues las expresiones que están excluidas de

protección constitucional en el ejercicio de la libertad de

prensa son aquellas absolutamente vejatorias, entendiendo

como tales la que sean ofensivas u oprobiosas según el

contexto, e impertinentes para expresar opiniones que

según tengan o no relación con lo manifestado67

65

Ibíd, p. 93. 66

Ídem. 67

ACCIÓN DE REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL OCASIONADO

A SERVIDORES PÚBLICOS A LA LUZ DEL DERECHO A LA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN, Amparo Directo

25/2010, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,


282

En principio es difícil acreditar que la noticia es

falsa, más aún cuando las legislaciones exigen que se

compruebe que haya dolo por parte del informador, de donde

se infiere que existe mayor grado de desprotección a los

servidores públicos.

Existen varios elementos que es necesario analizar

para determinar la existencia de un daño moral para el

afectado, que se derive de una intromisión ilegítima en el

ejercicio de la libertad de expresión, los cuales son los

sujetos en los que cae la información y la calidad de la

noticia.68

Respecto a los tipos de sujetos en los que recae la

información, hay que recordar que los servidores públicos

con motivo de sus funciones de derecho público, están

expuestos a salir en noticias que sean de interés público, sin

embargo, hay que diferenciar las noticias de interés público,

con de carácter sensacionalista.69

En relación a la calidad de la noticia ésta debe ser de

igualmente de interés público, y deberá ser veraz y omisa de

frases insultantes.70

véase también: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SUS LÍMITES A LA

LUZ DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DUAL Y DEL ESTÁNDAR

DE MALICIA EFECTIVA.” 68

Ibíd, p. 95. 69

Ibíd, p, 95 y 96. 70

Ibíd, p. 96.


283

Entonces, aún y cuando los servidores públicos con

motivo de sus actividades de carácter público que interesan a

la ciudadanía se publican noticias al respecto, tienen derecho

a que se les protejan ciertos aspectos de su vida privada, sin

que los periodistas aprovechen la excepción de su libertad de

expresión, para publicar noticias que desacrediten la

dignidad, imagen u honor de los servidores públicos.

1.8 Derecho a la autodeterminación informativa

El derecho a la autodeterminación informativa, tiene su

origen en la doctrina y jurisprudencia alemana, se consolidó

a través de una sentencia del Tribunal Constitucional

Alemán de fecha 15 de diciembre de 1983, en la que se

resuelve un recurso interpuesto en contra de la Ley del

Censo de Población, Profesiones, Viviendas y Centros de

Trabajo de 1983, aprobada por el Bundestag el 4 de marzo

de 1982.71

La Ley en comento, permitía a los poderes del Estado

la obtención de datos personales de diversa índole, desde

información económica o identificativa hasta datos más

sensibles como la pertenencia a asociaciones religiosas.

Además, esta ley era permisiva con relación a la transmisión

y divulgación de los datos recabados para actividades

71

Ibíd, p. 132.


284

distintas a la elaboración de los censos de población,

profesiones, viviendas y centros de trabajo.72

Derivado de la ley alemana antes mencionada, se creó

cierta incertidumbre entre la ciudadanía, ya que con motivo

de estas disposiciones empezó a haber debates públicos,

movimientos civiles y recursos de amparo; el 15 de

diciembre de 1983 se emite una sentencia en la que su

argumento principal son los derechos de la personalidad

contenidos en la constitución alemana, por medio de la cual

se reconoce el respeto y protección de la dignidad humana y

sirvió como base para el reconocimiento del derecho a la

autodeterminación informativa.73

Cuantos abusos no se han cometido por desprotección

a los derechos personalísimos, y más que nada por el simple

hecho de actuar de buena fe al dejar que algunos organismos

los archiven en sus bases de datos, sin saber el fin de tal

almacenamiento. En Alemania se percataron de esta

situación desde los ochentas y tomaron cartas en el asunto

para proteger a sus gobernados.

En la doctrina española, existen dos posturas al

respecto: los que defienden la libertad informática como

derecho fundamental y los que la ven como una extensión

72

Ibíd, p. 133. 73

Ibíd, p. 133 y 134.


285

del derecho a la intimidad, mismo que se encuentra

establecido en el artículo 18 de la Constitución Española. 74

La Organización de los Estados Americanos (OEA),

cuenta con un anteproyecto que en su artículo 12 y bajo el

título de garantías judiciales, en estas se:

[f]aculta a cualquier persona a interponer un recurso ante

los jueces o tribunales de su competencia, para protegerse

contra actos que violenten sus derechos humanos

reconocidos en la Convención Americana para la

autodeterminación informativa, las constituciones de los

Estados partes75

Consideramos que aun y cuando el derecho a la

autodeterminación informativa debe tener su propia

protección, deriva de los derechos a la intimidad, al honor y

a la propia imagen, que conforman los derechos

personalísimos, resultando en consecuencia esencial que

cada uno de ellos tenga su debida regulación.

Entonces, las características primordiales del derecho

a la autodeterminación informativa son: que el sujeto tutelar

de este derecho, tenga acceso a la información que se tiene

de sus datos personales, así como la posibilidad de solicitar

su rectificación, cancelación u oposición de los mismos; que

esté enterado el fin o el propósito con el que se recaban o se

74

Ibíd, p. 134. 75

BAZÁN, Víctor, Op. Cit.


286

guardan sus datos personales; y saber quién es el responsable

del uso, manejo y protección de sus datos personales.

Frutos Mendoza, lo concibe en los términos siguientes:

[…]Cuando se habla del derecho a la autodeterminación

informativa o derecho a la protección de datos personales,

se habla de la potestad que tienen todas las personas

físicas titulares de datos personales de decidir libremente

qué hacer con su información, es decir, qué datos

proporcionan, a quién se la facilitan y para qué fines.76

Para Lucas Murillo de la Cueva, el derecho a la

autodeterminación informativa forma parte de una nueva

libertad personal que protege la identidad personal, y lo

define como “el control que a la persona le corresponde

sobre su información personal para preservar de este modo y

en el último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y

libertad”.77

El derecho a la intimidad protege el círculo privado

que la persona desea tener fuera del conocimiento de terceros

y el derecho a la autodeterminación informativa, protege a

los individuos de la recolección de datos de carácter

personal, ya sean íntimos o no, pueden convertir al individuo

en un ser transparente.78

Si nos ponemos a analizar en cuantas dependencias,

asociaciones, instituciones bancarias y un sinfín de lugares

76

FRUTOS, Mendoza Omar, Op. Cit. 77

PÉREZ Fuentes, Gisela María, Coord., Op. Cit., p. 135. 78

Ídem.


287

en donde hemos proporcionado nuestros datos de índole

personal, quizá batallaríamos para encontrar a muchos de

ellos y que nos explicaran el uso de los mismos, sin

embargo, es relevante que esté normado el derecho a la

autodeterminación informativa, puesto que, nosotros somos

quiénes debemos decidir qué datos, dónde y para qué los

otorgamos para su almacenamiento.

En México ya se estableció la protección de los datos

personales, sin embargo, hay que hacer un severo análisis

antes de que se expidan leyes secundarias en esta materia, a

fin de que reglamenten correctamente el derecho a la

autodeterminación informativa.79

El derecho antes mencionado, esencialmente está

conformado por aquéllas facultades imprescindibles y por las

facultades de control otorgadas al individuo en relación con

sus datos personales.80

El Tribunal Constitucional de España, en su

jurisprudencia, permite que el individuo en ejercicio de su

derecho a la autodeterminación informativa, decida los datos

que proporciona a un tercero a través del conocimiento de

79

Ibíd, p. 136. 80

Ídem.


288

quién tendrá en su poder los datos y lo faculta para oponerse

a su posesión y uso. 81

El individuo es la única persona que tiene el control

de sus datos personales y es quien goza la facultad de

proporcionarlos a quien lo desee, conocer el uso que le darán

y quién los tendrá almacenados, pudiendo en cualquier

momento solicitar su eliminación.

En México, no fue hasta el año 2009 que se

constituyó como un derecho fundamental en relación con el

derecho a la intimidad, derivado de ello fue que la Suprema

Corte de Justicia de la Nación emitió algunos criterios de

interpretación:82

DERECHO A LA INTIMIDAD. SU OBJETO

Y RELACIÓN CON EL DERECHO DE LA

AUTODETERMINACIÓN DE LA

INFORMACIÓN.

Los textos constitucionales y los tratados

internacionales de derechos humanos recogen el

derecho a la intimidad como una manifestación

concreta de la separación entre el ámbito

privado y el público. Así, el derecho a la

intimidad se asocia con la existencia de un

ámbito privado que se encuentra reservado

frente a la acción y conocimiento de los demás

y tiene por objeto garantizar al individuo un

ámbito reservado de su vida frente a la acción y

conocimiento de terceros, ya sea simples

particulares o bien los Poderes del Estado; tal

derecho atribuye a su titular el poder de

81

Ibíd, p. 136 y 137. 82

Ibíd, p. 137.


289

resguardar ese ámbito reservado por el

individuo para sí y su familia; asimismo

garantiza el derecho a poseer la intimidad a

efecto de disponer del control sobre la

publicidad de la información tanto de la persona

como de su familia; lo que se traduce en el

derecho de la autodeterminación de la

información que supone la posibilidad de elegir

qué información de la esfera privada de la

persona puede ser conocida o cuál debe

permanecer en secreto, así como designar quién

y bajo qué condiciones puede utilizar esa

información. En este contexto, el derecho a la

intimidad impone a los poderes públicos, como

a los particulares, diversas obligaciones, a

saber: no difundir información de carácter

personal entre los que se encuentran los datos

personales, confidenciales, el secreto bancario e

industrial y en general en no entrometerse en la

vida privada de las personas; asimismo, el

Estado a través de sus órganos debe adoptar

todas las medidas tendentes a hacer efectiva la

protección de este derecho.83

Es así como podemos entender el derecho a la

autodeterminación informativa, el cual brinda a los

individuos un control sobre lo que se puede publicitar acerca

de su persona y de su familia, mismo que debe ser respetado

tanto por el Estado como por terceros, asimismo cada

persona elegirá a quién le proporciona sus datos y tendrá el

83

Localización: Novena Época, Registro: 168944, Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Tomo XXVIII, Septiembre de 2008, Página: 1253. Tesis:

I.3o.C.695 C. Tesis Aislada, Materia(s): Civil.


290

derecho de conocer la finalidad de su almacenamiento y las

personas que podrán tener acceso a ellos.

1.9 Datos Sensibles

Pérez Fuentes define los datos sensibles como:

Aquellos que tienen una especial incidencia en la vida

privada, en el ejercicio de las libertades o riesgo para

prácticas discriminatorias”. Por otra parte, Lucas Murillo

de la Cueva señala como datos sensibles “aquellas

informaciones relativas a cuestiones extraordinariamente

delicadas, íntimamente unidas al núcleo de la personalidad

y de la dignidad humana.84

Los datos sensibles, son aquellos datos de índole personal

que tienden a ser más delicado su contenido, ya que de ser

publicado puede afectar en mayor manera la dignidad de una

persona.

En los países europeos se otorga una tutela reforzada

a los datos sensibles frente a los datos ordinarios.

En Suiza, se reconoce expresamente a los datos

sensibles como aquéllos que describen el perfil de la persona

y consideró datos sensibles las siguientes informaciones:

Los datos personales acerca de las opiniones o actividades

religiosas, filosóficas, políticas y sindicales, la salud, la

esfera íntima o la pertenencia a una raza, medidas de

asistencia social, investigaciones o sanciones penales o

administrativas y el perfil de la personalidad, como un

conjunto de datos que permiten apreciar las características

esenciales de la personalidad de una persona física.85

84

PÉREZ Fuentes, Gisela María, Coord., Op. Cit., p. 120. 85

Ibíd, p. 121.


291

Para las disposiciones del Distrito Federal, se consideran

datos sensibles: el origen étnico o racial, características

morales o emocionales, ideología y opiniones políticas,

creencias, convicciones religiosas, filosóficas y preferencias

sexuales.86

Es pues notorio que los datos personales ordinarios son

aquellos que de saberlos los podemos asociar a una persona

en concreto y en sentido más estricto los datos sensibles,

hacen referencia aquéllas preferencias de cada individuo en

su quehacer diario, ya sea de carácter ideológico, filosófico,

de religión entre otras, las cuales aún y cuando por descuido

salieran a la luz, no deben ser motivo de discriminación

alguna.

II. La protección de datos personales en México

El derecho a la protección de datos personales no se había

constitucionalizado hasta el año 2007, y si bien, se derivaba

de otros derechos, no se había expedido una ley en concreto

para la tutela del habeas data.

Existen muchas leyes que de manera indirecta

contemplan la protección de datos personales, como lo es la

Ley Federal de Protección al Consumidor y su reglamento,

Ley Federal de Telecomunicaciones, Ley de Información

Estadística y Geográfica y su reglamento, Código Fiscal de

86

Ídem.


292

la Federación, Ley Federal del Procedimiento

Administrativo y la Ley para Regular a las Sociedades de

Información Crediticia, entre otras.87

Asimismo la Ley Federal de Transparencia y Acceso

a la Información Pública Gubernamental, contempla en sus

artículos algunos principios y procedimientos en los que el

Estado debe dar especial tratamiento a datos personales de

los ciudadanos, cuidando el principio de consentimiento y

priorizando los principios de acceso y rectificación de datos

personales. Sin embargo, la mayoría de las disposiciones de

esta Ley trata sobre el derecho de acceso a la información

pública.88

La garantía del habeas data, es de suma importancia

darle su debida protección, y tener un ordenamiento que

tutele los derechos que de ella se pueden generar o violentar

según sea el caso, por lo que, es necesario analizar qué

características debe tener el derecho que brinde la correcta

protección de los datos de índole personal.

1. Protección Constitucional

En el artículo 7 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, contempla como límite a la libertad de

87


Ibíd, p. 298.


293

prensa, el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz

pública.89

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, hace algunos

años, interpretó el artículo 6 constitucional como una

garantía de los partidos políticos, posteriormente la amplió

como un garantía individual y deber del Estado a informar.

Más tarde el pleno le dio una aplicación más amplía en el

sentido de que tal garantía contenido en el dispositivo en

comento, se refiere a

“el derecho a la información, estrechamente vinculado con

el derecho a conocer la verdad, exige que las autoridades

se abstengan de dar a la comunidad información

manipulada, incompleta o falsa, so pena de incurrir en

violación grave a las garantías individuales en términos

del artículo 97 constitucional”.90

Posteriormente se agregó al texto constitucional en el

artículo 6 inciso A fracción II, el derecho de las personas a

que se les protejan sus datos personales e información

derivada de su vida privada, dentro de los límites y términos

que fijen las leyes. Asimismo, el artículo 16 establece que:

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos

personales, al acceso, rectificación y cancelación de los

mismos, así como a manifestar su oposición, en los

términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos

de excepción a los principios que rijan el tratamiento de

datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de

89

Ibíd, p. 301. 90

Ibíd, p. 303.


294

orden público, seguridad y salud públicas o para proteger

los derechos de terceros.91

Es por ello que se legisló en esta materia, teniendo como

resultado la Ley Federal de Protección de Datos Personales

en Posesión de Particulares.

2. Legislación

Existen algunos dispositivos normativos, que si bien no

contemplan concretamente la protección a los datos

personales, pueden servir de fundamento jurídico para la

emisión de una Ley al respecto, para tal efecto analizaremos

sólo aquéllas leyes que nos sirvan de fundamento para este

trabajo de investigación.

2.1 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la

Información Pública Gubernamental

En 2007 se reforma el artículo 6 constitucional con el objeto

de otorgar protección al derecho de acceso a la información

pública gubernamental, de ahí que se creara la Ley Federal

de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, en la que, para ejercer tal derecho tanto la

Federación, como los Estados y el Distrito Federal en el

ámbito de sus competencias se rigen por ciertos principios y

bases.

91

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, última

reforma DOF 29 Enero 2016,


295

Dentro de los cuales nos interesan a dos fracciones:

la información que se refiere a la vida privada y datos

personales será protegida por los términos que fijen las

leyes, y que toda persona sin distinción alguna tiene acceso

gratuito a la información pública, sus datos personales o la

rectificación de éstos.92

Tal reforma ya representa un avance en materia de

protección a los datos personales, y no sólo la reforma sino

la legislación de la norma secundaria en el sentido de brindar

cierta protección al derecho de la autodeterminación

informativa, en el sentido que les permite a los ciudadanos

consultar la información que de ellos se tiene y en su caso

solicitar la rectificación de los mismos.

Sin embargo, la ley en cuestión resulta incompleta en

el sentido de que no contempla la posibilidad de solicitar la

actualización de datos personales en el caso de que éstos

sean obsoletos y no coincidan con la realidad, además de que

no da oportunidad tampoco de que se conozca la finalidad

para la cual fueron recolectados y quien fue el autor de tal

recolección.93

92

. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, última reforma DOF 14 de Julio de 2014,

<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/244_140714.pdf>, 12

Septiembre 2015. 93

Basterra, Marcela I., Op. Cit., p. 305


296

Asimismo, la redacción de dichas disposiciones es

ineficaz, ya que no establece los archivos o bancos de datos

a los que se le va permitir el acceso a cada persona para el

caso de solicitar una rectificación.94

Pese a lo apuntado se trata de un avance significativo

en la materia, sin embargo, como hemos venido

comentando, es deficiente su redacción para el derecho que

nos ocupa.

Asimismo, en su artículo 3 define a los datos

personales como “Cualquier información concerniente a una

persona física identificada o identificable”.95

También en su

artículo 1 se establece que:

Tiene como finalidad proveer lo necesario para garantizar

el acceso de toda persona la información en posesión de

los Poderes de la Unión, los órganos constitucionales

autónoma o con autonomía legal y cualquier otra entidad

federal.96

Tal y como se desprende de la doctrina, los datos

personales son aquellos que pueden hacer identificable a una

persona con el simple hecho de poseerlos, además esta ley

únicamente prevé el hecho de la posesión de datos en manos

de autoridades públicas y como su nombre lo indica, su

objetivo principal es otorgar el derecho de acceso a la

94

Ibíd p. 305 y 306. 95

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, última reforma DOF 14 de Julio de 2014. 96

Ídem.


297

información pública a través de la transparencia de los

órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

2.1.1 Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y

Acceso a la Información Pública Gubernamental

Este ordenamiento contempla en su capítulo VIII la

protección de datos personales, y posteriormente los

procedimientos para el acceso y rectificación de los mismos.

En su artículo 47 se establece que:

Los procedimientos para acceder a los datos personales

que estén en posesión de las dependencias y entidades

garantizarán la protección de los derechos de los

individuos, en particular, a la vida privada y a la

intimidad, así como al acceso y corrección de sus datos

personales, de conformidad con los lineamientos que

expida el Instituto y demás disposiciones aplicables para

el manejo, mantenimiento, seguridad y protección de los

datos personales.97

No se prevé la posibilidad de difusión de tales datos por

parte de los funcionarios públicos, únicamente a manera de

buena fe, establece que los datos personales en posesión de

las dependencias y entidades tienen procedimientos

determinados para el acceso a los datos personales, los

cuáles garantizan la protección de los mismos.

97

Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información

Pública Gubernamental, última reforma DOF 11 de Junio de 2003.


298

Asimismo, en su artículo 48 establece que tanto las

dependencias como las entidades tienen la obligación de

hacer del conocimiento del Instituto Nacional de

Transparencia y protección de datos personales y del público

en general, a través de las páginas de internet, los datos que

contiene, el uso que se les dará, el objeto de los mismos y

quienes lo administran o son responsables.

Sin embargo, sigue siendo una norma imperfecta, al no

contemplar sanción en caso de incumplir con estas

disposiciones, o lo que es peor, no contemplar sanciones

para el caso de la divulgación de datos personales que

carezcan de la autorización del titular o que éstos se

difundan de manera falsa o incorrecta por dolo.

2.2 Código Civil Federal

En su capítulo XI titulado: “De la Rectificación,

modificación y Aclaración de las Actas del Registro Civil”,

se prevé como su nombre lo indica la posibilidad de solicitar

la rectificación o modificación de un acta civil lo cual se

hace ante el Poder Judicial y en virtud de sentencia firme.98

Por otro lado, el código establece que el divulgar,

comerciar, transferir, comercializar o publicar datos

personales de índole sensible a terceros, puede afectar al

titular de los mismos y causarle un daño en su honor,

98

BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 307.


299

reputación y vida privada, para lo cual en los artículo 1910 y

1916, brindan tal protección para el caso de que alguien

incurra en estas conductas, le otorga al afectado la

posibilidad de iniciar una acción civil por medio de la cual el

demandado podrá ser condenado al pago de una

indemnización por los perjuicios causados.99

La normativa civil, es relevante conocerla en

cualquier materia que se estudie, puesto que, actúa de

manera supletoria para el caso en que algunas disposiciones

resulten ambiguas o nulas de aplicación, como lo es en este

caso el daño moral en materia civil.

2.3 Código Fiscal de la Federación

En su artículo 69 se contempla:

El personal oficial que intervenga en los diversos trámites

relativos a la aplicación de las disposiciones tributarias

estará obligado a guardar absoluta reserva en lo

concerniente a las declaraciones y datos suministrados por

los contribuyentes o por terceros con ellos relacionados,

así como los obtenidos en el ejercicio de las facultades de

comprobación.100

El secreto fiscal, tiene su limitante en los datos

patrimoniales otorgados por sus contribuyentes al poder

99

Ídem. 100

Código Fiscal de la Federación, última reforma DOF 12 de enero de

2016.


300

verse afectados por la divulgación de tales datos si se

utilizaran en su contra y sin su consentimiento.101

Muchos de los contribuyentes quizá desconocen esta

disposición, sin embargo, es importante, puesto que el

brindar sus datos emitidos al SAT puede causarle daños

mayores, que alguna persona se entere de sus movimientos

económicos y bancarios lo cual traería como consecuencia la

comisión de delitos en su contra.

2.4 Ley Federal del Procedimiento Administrativo

Esta ley contiene un capítulo denominado Del acceso a la

documentación e información, que expresamente dice en su

artículo 33:

Los interesados en un procedimiento administrativo

tendrán derecho de conocer, en cualquier momento, el

estado de su tramitación, recabando la oportuna

información en las oficinas correspondientes, salvo

cuando contengan información sobre la defensa y

seguridad nacional, sean relativos a materias protegidas

por el secreto comercial o industrial, en los que el

interesado no sea titular o causahabiente, o se trate de

asuntos en que exista disposición legal que lo prohíba. 102

Se parte del supuesto de que toda información del

Estado es pública, por lo que, si el Estado necesita tener

101


Ley Federal del Procedimiento Administrativo, última reforma DOF

09 de Abril de 2012.


301

alguna información en reserva, deberá constatar que tal

información constituye una urgente necesidad estatal.103

Tanto se ha discutido el hecho de que la información

derivada del Estado es pública, salvo los casos en los que las

leyes prevean lo contrario.

Sin embargo, resulta muy interesante, observar que en

los casos de los procedimientos administrativos los

involucrados tendrán acceso a la información que de él

derive, sin que esto afecte si contiene datos -por llamarlos de

algún modo- prohibidos o clasificados, es decir, que

contengan información de índole personal, vulnerando así el

derecho de cada persona a decidir que se puede difundir o

que no.

III. Ley federal de protección de datos personales en

posesión de los particulares

Se crea está ley en 2010, la cual establece uno de los avances

más significativos en materia de autodeterminación

informativa para el derecho mexicano.104

Los primeros temas que se legislaron dentro de esta

nueva ley, fue los sujetos obligados, su operación y áreas

103


JIMÉNEZ, Dorantes, Manuel, “Una nueva etapa en la protección de

datos personales”, El mundo del abogado, no. 154, México, Febrero

2012, p. 24.


302

especializadas de tratamiento. Asimismo, la inclusión del

aviso de privacidad como una obligación para los sujetos

obligados, el cual brinda protección a éstos.105

Podemos afirmar que la creación de esta ley ha sido un

acierto en el sistema jurídico mexicano, puesto que, el

derecho de los individuos a la autodeterminación

informativa se derivaba de otros ordenamientos pero no

existía una regulación específica al respecto.

1. Generalidades

Se contienen en los primeros 21 artículos de esta Ley las

cuales se refieren en un inicio, a que su finalidad es la

regulación legítima, de manera controlada e informada de

los datos personales para brindarles su debida protección,

para garantizar la privacidad y derecho a la

autodeterminación informativa de los individuos.106

De la misma forma establece que serán sujetos

obligados aquellas personas físicas o morales, que manejen o

posean datos personales a excepción de las sociedades de

información crediticia por tener su propia regulación y las

personas que recolecten datos y los almacenen pero que sea

105

Ídem. 106

Ley Federal de Protección de datos personales en posesión de los

particulares, última reforma DOF 05 de julio de 2010.


303

de uso personal sin fines de divulgación o utilización

comercial.107

Sin embargo, esta disposición en concreto resulta

absurda, ya que, el excepcionar a las personas que

almacenen o recaben datos para uso personal sin fines de

divulgación, es muy ingenuo y les está brindando una laguna

legal a las personas que contengan datos personales sin

especificar la finalidad de su tenencia. Posteriormente, se

define al aviso de privacidad como:

Documento físico, electrónico o en cualquier otro formato

generado por el responsable que es puesto a disposición

del titular, previo al tratamiento de sus datos personales de

conformidad con el artículo 15 de la presente Ley.108

El artículo en cuestión se refiere a la obligación de

los sujetos obligados de especificar los datos que se recaban

y la finalidad de los mismos.

Igualmente , se definen muchos otros conceptos de

interés como lo son los datos personales, que como ya se

estableció con antelación, son aquéllos a través de los cuales

se puede identificar a una persona, y los datos sensibles que

se refieren a cuestiones de la esfera íntima de la persona.

Se hace referencia a las normas supletorias en caso

de la falta de una disposición expresa, como lo son el Código

107

Ídem. 108

Ídem.


304

Civil Federal y la Ley del Procedimiento Administrativo y

está última para efectos de la substanciación de

procedimientos de verificación en imposición de sanciones

en materia de protección de datos personales.109

No parece jurídicamente apropiado, que se acuda de

manera supletoria a la Ley del Procedimiento

Administrativo, puesto que se trata de una norma que en su

mayoría es de carácter civil, por regular el actuar de

particulares, y al no involucrar a los órganos de gobierno en

la misma, consideramos inadecuada esta disposición.

Se faculta al titular de los datos a revocar el

consentimiento de la tenencia de los mismos en cualquier

momento y, tratándose de datos sensibles, el titular deberá

otorgar su consentimiento expreso y por escrito a diferencia

de los datos personales que puede darse su consentimiento

tácito.

Cuando el tratamiento de algún dato personal deje de

cumplir con las finalidades para las cuales se recabaron y

almacenaron, deberán ser cancelados. Los responsables de la

tenencia de los datos personales tendrán el deber de

establecer las medidas necesarias para la seguridad de los

mismos que le permitan proteger éstos de daño, pérdida,

109

Ídem.


305

alteración, destrucción o el uso, acceso o tratamiento no

autorizado.

2. Principios

Se prevén ciertos principios a observar para el tratamiento de

los datos personales, a saber el principio de licitud,

consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad,

proporcionalidad y responsabilidad110

; además se advierte

que la obtención de estos datos no se deberá hacer de manera

fraudulenta o con medios engañosos.

Principio de Licitud: El Reglamento de la Ley en

comento lo explica como: la obligación a cargo del

responsable “a que el tratamiento sea con apego y

cumplimiento a lo dispuesto por la legislación mexicana

y el derecho internacional”.111

Simplemente se establece que la persona que trate,

almacene o recabe datos personales, lo haga con apego a

derecho tanto nacional como internacional.

o Principio de Consentimiento: El responsable del

tratamiento de datos personales, deberá obtener el

consentimiento del titular de los mismos, indicándole la

finalidad o finalidades para las cuáles se están recabando

dichos datos.

110

Ídem. 111

Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en

Posesión de Particulares, última reforma DOF 21 de Diciembre de 2011.


306

o Principio de Información: A través del aviso de

privacidad, el responsable le dará a conocer al titular de

los datos personales, la información referente a la

existencia de los mismos y las características del

tratamiento que se les dará.

o Principio de Calidad: Se establece en el primer párrafo del

artículo 36 del Reglamento en comento, que a la letra

dice: “Se cumple con el principio de calidad cuando los

datos personales tratados sean exactos, completos,

pertinentes, correctos y actualizados según se requiera

para el cumplimiento de la finalidad para la cual son

tratados”.112

El titular de los datos, tendrá acceso a los mismos para

verificar que la información contenida esté correcta,

actualizada y verdadera. Para el caso en que haya que hacer

un cambio en la información de los mismos, la Ley en

cuestión y su reglamento, establecen las maneras en que se

podrá rectificar, cancelar o actualizar los datos.

Principio de Finalidad: Cómo su nombre lo indica, el

tratamiento de los datos personales deberá tener una

finalidad o varias, las cuales se estipularán en el aviso de

privacidad de manera determinada, clara y objetiva.

Principio de Lealtad: El artículo 44 define este principio

como: “la obligación de tratar los datos personales

privilegiando la protección de los intereses del titular y la

expectativa razonable de privacidad”.113

Se intenta proteger los derechos de los individuos a la vida

privada mediante la tutela de sus propios intereses.

112

Ídem. 113

Ídem.


307

Estimamos que es el principio más relevante de la protección

de los datos personales.

Principio de Responsabilidad: Es la obligación que

tiene el responsable de los datos personales de velar

y responder por el tratamiento de éstos, mediante la

custodia y protección de tales datos.

Principio de Proporcionalidad: Únicamente los datos

personales necesarios, adecuados y relevantes, de

acuerdo a las finalidades establecidas para tal efecto,

serán objeto de tratamiento.

3. Derechos de los titulares y su ejercicio

Cualquier titular o su representante legal en el caso de las

personas morales, podrá solicitar el acceso, rectificación,

cancelación y oposición de sus datos personales. El acceso

está garantizado en cualquier momento que el interesado lo

solicite; la rectificación procede en el caso de que los datos

almacenados sean inexactos o incompletos; la cancelación se

hará a través de un procedimiento en el que dé inicio se

bloquearán los datos en cuestión para posteriormente su

supresión.

Como lo acabamos de mencionar, se establece un

procedimiento para analizar si procede la solicitud de


308

acceso, rectificación cancelación u oposición, lo que a

primera vista resulta incomprensible.

Pues, si están tratando mis datos personales, ¿por qué no

puedo yo manipular su contenido a diestra y siniestra? la

razón esencial es que el Instituto Nacional de Acceso a la

Información y Protección de Datos INAI, tendrá que

asegurarse que quien solicita alguno de estos

procedimientos, acredite su interés, es decir, demuestre que

se trata de datos de su persona, posteriormente, analizar y

comprobar que los datos a rectificar sean inexactos y se

modifiquen por verdaderos, y en el caso de la cancelación,

que se está vulnerando algún derecho.

4. Procedimientos Aplicables

Se prevén dos procedimientos a efectuar según sea el caso,

los cuales son: a) el procedimiento de solicitud de protección

y b) procedimiento de verificación. Ambos procedimientos

facultan al INAI para dar inicio al procedimiento

sancionador al responsable por el tratamiento de los datos

personales o en ocasiones, denunciar la comisión de delitos

en materia de protección de datos personales.114

A continuación, se muestra en las Tablas 1 y 2 los

supuestos de infracción y su sanción aplicable, así como, en

114

JIMÉNEZ, Dorantes, Manuel, Op. Cit., p. 25.


309

la Tabla 3 los delitos en los que pueden incurrir los

responsables del tratamiento de los datos personales.

Tabla 1: Infracciones y Sanciones por incumplimiento a las

disposiciones de la Ley Federal de Protección de Datos

Personales en Posesión de Particulares.

INFRACCIÓN SANCIÓN

Incumplir la solicitud del titular de

los datos respecto del Acceso,

Rectificación, Cancelación u

Oposición (ARCO), sin razón

fundada.

Apercibimiento.

Actuar con negligencia o dolo en

el trámite y contestación de las

solicitudes de ARCO.

Declarar de manera dolosa, la

inexistencia de datos personales.

Contravenir los principios de la

Ley Federal de Protección de

Datos Personales en Posesión de

Particulares.

Omitir el aviso de privacidad o

cualquiera de sus requisitos.

Conservar datos personales

inexactos.

No efectuar rectificaciones o

cancelaciones.

Incumplir con el apercibimiento

impuesto como sanción.

Multa de 100 a 160,000

Salarios Mínimos

Vigentes en el Distrito

Federal.

Violar el deber de confidencialidad

del poseedor de los datos

personales.

Cambiar los fines del tratamiento

de datos sin una nueva

autorización consentida por el

titular.

Transferir datos a terceros sin

comunicar el aviso de privacidad

Multa de 200 a 320,000

Salarios Mínimos

Vigentes en el Distrito

Federal.


310

que contiene los límites del

mismo.

Vulnerar la seguridad de equipos,

programas y bases de datos.

Transferir o ceder datos personales

fuera de los casos de ley.

Recabar o transferir datos

personales sin consentimiento del

titular.

Obstruir la verificación de la

autoridad.

Recabar datos de manera

fraudulenta o engañosa.

Utilizar los datos personales de

manera ilegítima cuando se haya

solicitado el cese.

Tratar los datos personales de

manera que se afecte o se

incumpla con el ejercicio de

derechos ARCO.

Crear bases de datos sin los

requisitos establecidos en la ley.

Asimismo, la Ley Federal de Protección de Datos

Personales en Posesión de Particulares, en su artículo 64

fracción IV, establece una protección adicional para el caso

de conductas reiteradas y de tratamiento de datos sensibles,

como se muestra a continuación:


311

Tabla 2: Protección adicional de la Ley Federal de Protección

de Datos Personales en Posesión de Particulares.

INFRACCIÓN SANCIÓN

Reiteración de infracciones. Multa adicional de

100 a 320,000 días

de salario mínimo

vigente en el

Distrito Federal

Infracciones cometidas en el

tratamiento de datos

sensibles.

Las sanciones se

podrán incrementar

hasta dos veces los

montos

establecidos

Respecto a los montos de las multas establecidas en

la Ley Federal de Protección de Datos Personales en

Posesión de Particulares, se necesita una reforma respecto a

los salarios mínimos establecidos en el área del Distrito

Federal, en razón de que el Congreso de la República unificó

el monto del salario mínimo para todos los estados de la

República Mexicana y, desde la creación de esta Ley en

Julio de 2010, no ha sufrido reformas.


312

Tabla 3: Delitos y penas de la Ley Federal de Protección

de Datos Personales en Posesión de Particulares.

DELITO PENA

Al que estando autorizado

para tratar datos personales,

con ánimo de lucro, provoque

una vulneración de seguridad

a las bases de datos bajo su

custodia.

3 meses a 3 años

de prisión.

Al que con el fin de alcanzar

un lucro indebido, trate datos

personales mediante el

engaño, aprovechándose del

error en que se encuentre el

titular o la persona autorizada

para transmitirlos.

6 meses a 5 años

de prisión.

115

Asimismo, en el caso de tratamiento de datos

sensibles, las penas se duplicarán.

Es evidente el esfuerzo realizado por nuestras

autoridades a efecto de dar una protección real a los datos

personales y aún más cuando estos datos están considerados

como sensibles.

IV. Conclusiones

En México, la garantía del habeas data no se encontraba

tutelada expresamente en las disposiciones constitucionales,

únicamente se derivaba de otros derechos o garantías

contenidas en la misma. En materia internacional, hubo un

gran avance con la aprobación de la Convención Americana

115

Ibídem, p. 26.


313

para la Autodeterminación Informativa, misma que como se

mencionó con antelación, cuenta con un proyecto en materia

de defensa y protección de los datos personales.

Incluso algunas leyes secundarias brindaban

protección a algunos aspectos del habeas data, sin embargo,

sólo se legislaba y tutelaba tales aspectos en la materia de la

cual se legisló.

Con el paso del tiempo, y los avances tecnológicos y

de comunicación, se presentó la fuerte necesidad de brindar

protección a aquéllos datos que se tornaban de carácter

personal.

Tales datos, que se han recabado durante décadas sin

ninguna regla, procedimiento o finalidad fundamentadas,

comenzaron a vulnerar cada día más la privacidad de las

personas.

De tal manera, que cada vez eran más indistintos los

datos que se recababan por los órganos del gobierno y por

los propios particulares, para efectos de crear bases de datos

para la prestación de servicios, venta de artículos,

incorporación a clubes o asociaciones, entre otros.

Sobre todo, esta práctica comenzó a presentarse más

reiteradamente en las instituciones financieras y bancarias,

las cuales recababan los datos personales para efectos de


314

ofrecer sus productos y servicios y tener una mayor

captación de clientes.

Sin embargo, con todos estos antecedentes, el sistema

jurídico mexicano se vio en la necesidad de legislar en

materia de protección de datos personales, para de esta

manera tutelar el derecho de los individuos a una vida

privada, al honor, la dignidad, el propio perfil.

Fue entonces cuando nació el derecho a

autodeterminación informativa, por medio del cual, brinda a

cada individuo la potestad de saber si brinda sus datos

personales, saber la finalidad del tratamiento de los mismos

y poder acceder a ellos para solicitar su rectificación,

supresión, cancelación u oponerse a que traten.

Si bien es cierto, los ordenamientos que contienen

disposiciones al respecto, ponen algunas restricciones sobre

el tratamiento de los datos personales, aun así resultan

escasas.

Con la incorporación de la Ley Federal de Protección

de Datos Personales en Posesión de los Particulares, se

brinda mayor certeza jurídica en la protección de la garantía

del habeas data, y en concreto en el derecho a la

autodeterminación informativa; por medio de la cual se

establecen supuestos y sanciones para quien incumpla o

viole tal derecho.


315

Aun así, observamos que es necesaria mayor difusión

al respecto e incluir disposiciones en las que se protejan más

ampliamente los datos personales en posesión del Estado.


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última reforma DOF 29 Enero 2016.

Ley Federal de Protección de datos personales en posesión

de los particulares, última reforma DOF 05 de julio

de 2010.

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información

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Julio de 2014.

Ley Federal del Procedimiento Administrativo, última

reforma DOF 09 de Abril de 2012.

Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos

Personales en Posesión de Particulares, última

reforma DOF 21 de Diciembre de 2011.


317

Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la

Información Pública Gubernamental, última reforma

DOF 11 de Junio de 2003.

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318

v1.4”, México, 2009, <

http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/guia_e

laboracion_documento_seguridad_1_4.pdf

319

COLISIÓN ENTRE EL DERECHO HUMANO

A LA SALUD Y EL DERECHO DE

PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS

MEDICAMENTOS DE PATENTE

Marina del Pilar Olmeda García*

Adolfo Ulises Silva Gutiérrez**

SUMARIO: I. Introducción II. Objetivos e hipótesis

de la investigación; III. Sustento Teórico; IV.

Trascendencia y naturaleza del derecho humano a la

salud; V. El derecho de propiedad intelectual de los

medicamentes de patente; VI. La protección de los

medicamentos de patente en los Tratados

Internacionales; VII. Conclusiones.

Resumen:

El tema de este artículo es el relativo al derecho a la salud y

su correlación con los derechos de protección de la

propiedad intelectual, particularmente el problema del

refuerzo de este derecho en los tratados internacionales. El

propósito es analizar el alcance del derecho a la salud y su

evolución como derecho humano de segunda generación y a

la par explicar la colisión que se presenta sobre este derecho

* Doctora en Educación, por la Universidad Iberoamericana y Estudios

de Doctorado en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla

La Mancha; Profesora - Investigadora de la Universidad Autónoma de

Baja California, México; Integrante del Sistema Nacional de

Investigadores; SNI-ll. **

Licenciado en Derecho y Maestría en Administración en la

Universidad Autónoma de Baja California (UABC), cursa el Doctorado

en Ciencias Jurídicas en la misma universidad, y académico de esta

Facultad,.


320

fundamental con el de propiedad intelectual de los

medicamentos de patente, como derecho humano de

seguridad jurídica de primera generación.

Otro objetivo de este trabajo, es comentar el

tratamiento que se da a este tema en algunos Tratados

Internacionales como el Tratado de Libre Comercio con

América del Norte (TLCAN), el Tratado Trans-Pacífico de

Asociación Económica, así como del Tratado de Libre

Comercio entre Estados Unidos y la Unión Europea, que está

también en proceso de negociación.

Palabras clave: Derechos humanos, importancia de la

salud, derecho humano a la salud, derechos de propiedad

intelectual, medicamentos de patente.

Abstract:

The subject of this article is on the right to health and its

correlation with the rights of protection of intellectual

property, particularly the problem with the reinforcement of

this right in international treaties. The purpose is to analyze

the scope of the right to health and its evolution as a human

right of second generation and at the same time explain the

collision that occurs on this fundamental right with the

intellectual property of the drug's patent, as a human right to

legal security of first generation.

Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad

intelectual de los medicamentos de patente

321

Another objective of this work is to comment on the

treatment given to this theme in some international treaties

such as the North American Free Trade Agreement,

NAFTA, the Trans-Pacific Economic Partnership, as well as

the Free Trade Treaty between the United States and the

European Union (TTIP), which also in process of

negotiation.

Key words: Human rights, health matters, human right to

health, intellectual property rights, patent medicines.

I. Introducción

El derecho a la salud es un derecho humano de segunda

generación, que ha ido evolucionando por las exigencias

inherentes a la dignidad humana “cuyo contenido se

enriquece a lo largo de la historia del hombre mismo”1.

Este derecho surge a principios del siglo XX a partir

del constitucionalismo social, tendiente a tutelar a los grupos

humanos que se encuentran en una particular situación de

desventaja frente al resto de los individuos y cuyo objetivo

1 NÚÑEZ PALACIOS, Susana, Actuación de la Comisión y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, México, 1994, p. 21.


322

principal es asegurar la satisfacción de necesidades

materiales esenciales.2

Es conveniente analizar en México el derecho a la

salud, por su trascendencia como un derecho social y

humano, bajo la perspectiva de la reforma de junio del 2011

en esta materia, del artículo 1ro. de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el diverso

artículo 4to. de este ordenamiento, que genera un régimen

constitucional ampliado de protección de los derechos

humanos.

Con la inclusión de los derechos que otorgan y deben

ser observados en los diversos pactos internacionales, como

la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, que promueven que el disfrute a la salud debe ser

al más alto nivel, y este derecho por ser humano, debe

avanzar y mejorar en atención al principio de progresividad

y nunca bajar el nivel alcanzado.

El goce del derecho a la salud que tienen los

mexicanos en el presente no se alcanza a cumplir, a pesar de

que constituye una garantía social y un derecho humano de

segunda generación. Este derecho, que con la reforma

2 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Derechos humanos, Parte

General”, Serie Derechos Humanos, t.1, Poder Judicial de la

Federación, México, 2013, pp. 53 - 55.



323

constitucional del año 2011 obliga al Estado a observar

además los derechos humanos que contienen las

declaraciones y los pactos internacionales.

El incumplimiento de este derecho se observa en el

Censo de Población y Vivienda de 2010, en el que se

registra que 40 millones de personas en México no tienen

garantizado su protección a la salud. Esto representa un reto

importante para las autoridades de salud en nuestro país y el

gobierno en general.

Ciertamente, en la mayoría de los Estados del mundo

la carencia de recursos económicos afecta el cumplimiento

de ese derecho al servicio básico de salud, en particular la

disponibilidad de medicamentos e insumos esenciales para la

salud, personal capacitado e instalaciones, además de la

incidencia de otros factores de índole social, económica y

legal.

En ese sentido, los derechos de propiedad intelectual

de los medicamentos de patente en la legislación secundaria

mexicana, que protegen el valor de la innovación del

inventor, al otorgarle por el Estado la exclusividad temporal

para la explotación y la oportunidad de establecer un precio

libremente, exige de un estudio profundo y serio.


324

Los derechos de propiedad intelectual al ser sujetos

de protección por la ley y también ser parte del derecho a la

seguridad jurídica que deben brindar, se clasifican por su

evolución como derechos humanos de primera generación.

En esta circunstancia se genera una colisión entre el derecho

a la salud y los derechos de propiedad intelectual, en

detrimento de la persona.

Es de considerarse, que si las disposiciones del

capítulo del TLCAN sobre los derechos de propiedad

intelectual que están contenidas en el artículo 1709 y que

han tenido repercusiones negativas en el derecho a la salud

de los mexicanos, se vuelven a replicar como medidas

proteccionistas de los medicamentos de patente en el

Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación

Económica que México signó por conducto del Ejecutivo y

que se encuentra para su aprobación en el Senado de la

República, seguirá dificultando el cumplimiento del derecho

humano a la salud.

La entrada en vigor del TLCAN provocó el aumento

del precio de los denominados medicamentos de patente, en

comparación con los genéricos; consecuentemente, los

presupuestos de los hospitales del país resultan insuficientes

para adquirir los costosos medicamentos de patente,

necesarios para atender a los pacientes de los sectores



325

vulnerables3. Existen estudios que concluyen que para elevar

la productividad de los trabajadores es necesario que se

reconozca y puedan acceder a servicios de salud de calidad,

como lo mandatan la Ley fundamental mexicana y las

Convenciones y Pactos Internacionales en la materia, lo que

incide en el desarrollo de México.

Esta situación nos llevó al planteamiento de algunas

preguntas: ¿El derecho humano a la salud de los mexicanos

se ejerce al más alto nivel, o está restringido por el precio de

los medicamentos de patente?, ¿Qué es más importante para

el Estado mexicano intentar cumplir al mejor nivel, el

derecho humano a la salud, o que se fortalezca la protección

de los derechos de propiedad de las patentes de

medicamentos?, ¿Por qué el gobierno mexicano no ha

renegociado el TLCAN después de más de 20 años de

vigencia, si el capítulo sobre la propiedad intelectual de

medicamentos ha provocado el aumento de los precios de

estos?

II. Objetivos e hipótesis de la investigación

En la Investigación realizada que generó como uno de sus

productos el presente artículo, el objetivo central fue el

3 DE LORA, Pablo y ZUÑIGA FAJURI, Alejandra, El derecho a la

asistencia sanitaria un análisis desde las teorías de la justicia

distributiva, Iustel, Madrid, 2009, pp. 23-25.


326

analizar el derecho humano a la salud y su afectación con

relación a los derechos de propiedad intelectual de las

patentes de medicamentos, contenidas en el TLCAN, en

algunos otros Tratados Internacionales y en la legislación

secundaria vigente.

Como objetivos específicos se planteó:

1. Evaluar si las restricciones que provocan las

licencias obligatorias de las patentes, en un país en

desarrollo como México, limita la disponibilidad de

medicamentos u otros bienes necesarios para la salud y

bienestar de la población;

2. Revisar la tendencia mundial, sobre la protección

de las patentes de medicamentos;

3. Analizar las disposiciones jurídicas que regulan la

propiedad intelectual;

4. Determinar el tipo de enfermedades que se tratan

con medicamentos de patente y genéricos en los hospitales

públicos del Estado de Baja California;

5. Establecer en qué porcentaje se adquieren

medicamentos de patente y genéricos, en el presupuesto del

sector salud del Estado de Baja California.

Las hipótesis de la investigación se expresan en el

sentido de que:



327

1. El derecho a la salud se afecta en su cumplimiento

por los altos precios de los medicamentos de patente;

2. La legislación mexicana y los tratados

internacionales, protegen las patentes de medicamentos, en

detrimento del derecho a la salud de la población;

3. Las negociaciones de los tratados comerciales

internacionales, ponderan los derechos de propiedad

intelectual de las patentes de medicamentos, sobre el

derecho a la salud de las personas;

4. Las instituciones de salud no cumplen

debidamente el derecho humano a la salud por carencia de

medicamentos.

III. Sustento teórico

Los Derechos Humanos son el conjunto de facultades e

instituciones que nacen como una pretensión moral

justificada en la dignidad humana, en cada momento

histórico, que se concretan en las exigencias de la libertad e

igualdad, cuyos contenidos son generalizables a todo ser

humano y reconocidos positivamente por el orden jurídico

nacional e internacional para obligar a todos los destinatarios

y ser susceptibles de garantía.4

4 OLMEDA GARCÍA, Marina del Pilar, Universalización de los

Derechos Humanos, México, UABC-Bosch, 2014, pp. 155-156.


328

Los derechos humanos se han convertido en uno de

los referentes más destacados de la vida jurídica y política de

la humanidad, así lo acreditan los numerosos textos

internacionales y constitucionales, además de la producción

doctrinal casi inabarcable. No obstante, la amplitud del

pensamiento filosófico-jurídico sobre los derechos humanos,

se encuentra que éste no es homogéneo, sino que se sustenta

y orienta en direcciones diferenciadas.

En la historia de los derechos humanos encontramos

varias explicaciones sobre el concepto, la naturaleza y la

importancia de estos derechos. Se han desarrollado amplias

y con profundidad teorías que pueden ser ordenados en dos

principales corrientes de pensamiento jurídico, el

iusnaturalismo y el iuspositivismo.

Las teorías iusnaturalistas hacen depender el

elemento central de los derechos naturales de la propia

naturaleza humana que es previa al derecho positivo y

omiten el reconocimiento del derecho y la influencia de las

condiciones que imperan en una sociedad. Por su parte, el

positivismo jurídico le resta importancia al valor moral de

los derechos humanos y basa su existencia en el

reconocimiento por la norma jurídica. Estas dos escuelas de

pensamiento son las que orientan las tendencias de las otras

teorías.



329

No obstante las diferencias doctrinales, se encuentran

convergencias en el pensamiento jurídico sobre los derechos

humanos: se reconoce su necesidad e importancia, se elabora

y sistematiza un concepto, se admite la trascendencia del

estudio objetivo de sus fines y funciones y se plantea su

estudio como una actividad concatenada a su mejor

comprensión, reconocimiento, respeto y defensa.

Pasando al derecho humano a la salud, en su

desarrollo doctrinal, las académicas Alenka Guzmán y María

Pluvia Zúñiga opinan que

“Los derechos de propiedad intelectual son instrumentos

institucionales esenciales para estimular la innovación al

garantizar a los inventores las tasas de retorno. Sin

embargo, el aumento de la protección parece afectar de

manera sensible el acceso de la población de países pobres

a los medicamentos baratos para enfrentar graves

pandemias como el síndrome de inmunodeficiencia

adquirida (SIDA) o epidemias infecciosas como la

tuberculosis y el paludismo”.5

Este debate se está planteando actualmente en el

mundo por varios ilustres teóricos de políticas públicas y

sociales, y de la economía, como Joseph Stiglitz6 y Vicec

5 GUZMÁN, Alenka y PLUVIA ZÚÑIGA, María, “Patentes de la

Industria Farmacéutica en México: Los efectos en la investigación, el

desarrollo y la innovación”, Revista Bancomext, v. 54, no. 12, diciembre

2004, p. 1104. 6 STIGLITZ, E. Joseph, “Don't Trade Away Our Health”, The New York

Times, January. 31, 2015, p. A19.


330

Navarro,7 por la firma del Acuerdo Estratégico Trans-

Pacífico de Asociación Económica en el que México otra

vez es parte en las negociaciones de un Tratado Comercial

Internacional, y además por la también probable

formalización del Tratado Comercial entre Estados Unidos y

la Unión Europea.

Estos teóricos critican que la industria farmacéutica

trasnacional que es sumamente poderosa, sea quien esté

impulsando que se determine nuevamente en los tratados una

protección a los derechos de propiedad intelectual, para

aumentar el precio de los medicamentos de patente y generar

mayores ganancias, lo que naturalmente continuará la

limitación del uso de medicamentos genéricos y restringirá

la industria farmacéutica de países productores.

En esta forma, tanto la doctrina como los operadores

del sistema han expuesto críticas en diferentes foros

internacionales sobre la pertinencia o no de considerar un

medicamento como cualquier mercancía sujeta a las reglas

del comercio en general, o que por el contrario, debiera tener

un tratamiento especial porque su finalidad es preservar uno

de los derechos universales más preciados en el mundo, que

es la vida y la salud.

7 NAVARRO, Vicenc, Pensamiento crítico,

http://blogs.publico.es/vicenc-navarro/ site: publico.es, consultado 5 de

Septiembre 2015.



331

En efecto, la salud es un derecho universal de las

personas como uno de los derechos sociales consagrado en

el artículo 4to. de la Constitución Política de México8, y en

la Ley General de Salud, en su artículo 2o. Además de estas

bases jurídicas, conforme a lo que mandata la reforma del

artículo 1º constitucional de junio de 2011, el Estado

mexicano debe garantizar este derecho humano, mediante el

diseño de políticas públicas para que la población pueda

asegurar la satisfacción de sus necesidades en materia de

salud.

El derecho a la salud como un derecho social,

implica que el Estado mexicano debe preservar el bien

jurídico tutelado por la Constitución Federal, por lo que está

obligado a asegurar la salud y proveer a su restablecimiento

una vez que ésta se vea afectada9. Los derechos económicos,

sociales y culturales son una clase de derechos que “acoge la

idea de que la dignidad de la persona humana requiere

condiciones de vida sociopolítica y personal a las que un

8 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Diccionario de Derecho

Constitucional, Garantías y Amparo, 5ta. ed., Porrúa, México, 1998, pp.

392 - 393. 9 CARBONELL, José y CARBONELL, Miguel, El Derecho a la salud:

una propuesta para México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

UNAM, México, 2013, p. 2.


332

Estado debe propender, ayudar y estimular con eficacia

dentro de la legitimidad democrática”10

.

No obstante la importancia de éstos derechos y el

desarrollo alcanzado, conforme a los datos del Instituto

Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), en el presente

40 millones de mexicanos no tienen asegurado el derecho

universal a la salud,11

por lo que es sumamente importante

investigar las principales causas por las que este derecho se

ve limitado, para ofrecer posibles soluciones.

Algunas opiniones, desde otra visión, sostienen que

“la salud en ocasiones se valora como un costo, una carga,

un freno al crecimiento, no obstante es lo que fortalece al

insumo más precioso que es el ser humano, e impulsa

externalidades positivas que resultan en una elevación de

la capacidad laboral, extendiéndola (por ejemplo, más

horas de trabajo, menor ausentismo, reducción de la

mortalidad prematura), intensificándola mayor

productividad”.12

El tema del derecho humano a la salud se encuentra

vinculado a la problemática de los medicamentos. La

protección de los derechos de propiedad intelectual de las

patentes de medicamentos se circunscribe dentro del derecho

10

BIDART CAMPOS, Germán J., Teoría general de los derechos

humanos, México, UNAM, 1989, pp. 196-197. 11

Instituto Nacional de Estadística y Geografía, INEGI,

http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/proyectos/ce/ce2014/default.aspx

, consultado en 30 de Septiembre 2015. 12

HERNÁNDEZ Patricia y PIERRE POULLER, Jean, Gasto en Salud y

Crecimiento Económico (131 países). Organización Mundial de la Salud,

2007, pp. 12-13.



333

humano a la seguridad jurídica, y tanto en México como en

la legislación mundial ha tenido consecuencias en el precio

de éstos, lo que puede incidir en los presupuestos destinados

al rubro de salud en los gobiernos de los países y en la

disponibilidad de medicamentos en los hospitales públicos.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) sostiene que la

disponibilidad de medicamentos en los países en desarrollo

se ve dificultada por varios factores, entre otros, el elevado

costo de los medicamentos y la baja inversión en el sector

sanitario.13

Es también importante estudiar el capítulo de

protección de los derechos de propiedad intelectual de las

patentes de medicamentos, en el Tratado de Libre Comercio

de América del Norte suscrito en 1992 entre México,

Estados Unidos y Canadá y sus efectos en los precios de los

medicamentos de patentes.

Ya que el derecho a la protección de la salud tiene

entre otras finalidades el disfrute de los servicios de salud

que satisfagan las necesidades de la población,

comprendiéndose dentro de éste, el servicio básico de salud,

13

Organizaciòn Mundial de la Salud, OMS, Diez datos sobre los

medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud,

http://www.who.int/features/factfiles/essential_medicines/essential_medi

cines_facts/es/ consultado en 5 de Septiembre 2015.


334

que incluye la disponibilidad de medicamentos y otros

insumos esenciales.14

Es importante considerar, que en el ámbito

internacional se discute la firma de un Tratado de Libre

Comercio entre la Unión Europea y Estados Unidos, y el


Económica en el que México y otros países recientemente

negociaron su contenido.

Y el hecho de que a más de 20 años que nuestro país

suscribió el Tratado de Libre Comercio con América del

Norte (TLCAN) y este no ha sido renegociado. Estas

circunstancias resultan ser una oportunidad importante para

estudiar y determinar en su caso y en qué condiciones, si las

disposiciones en materia de la protección a los derechos de

propiedad intelectual vigentes en este último tratado,

vinculadas con el ejercicio del derecho humano a la salud de

los mexicanos, es conveniente o no, que se reproduzcan

nuevamente en los nuevos tratados.

En el ámbito universal, Kofi Annan, ex Secretario

General de las Naciones Unidas afirma que

"El derecho al desarrollo es la medida del respeto de todos

los derechos humanos. Ése debería ser nuestro objetivo:

una situación en que a todas las personas se les permita

14

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, P.

XVI/2011, t. XXXIV, agosto 2011, p. 29.



335

acrecentar al máximo sus posibilidades, y contribuir a la

evolución de la sociedad en su conjunto".15

Por su parte los instrumentos internacionales

reconocen el derecho a la salud, como “La Declaración

Universal de los Derechos Humanos” en el que en su

artículo 25, párrafo, 1, se determina que:

“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida

adecuado que le asegure, así como a su familia, la

salud y el bienestar, en especial la alimentación, el

vestido, la vivienda, la asistencia médica y los

servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a

los seguros en caso de desempleo, enfermedad,

invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus

medios de subsistencia por circunstancias

independientes de su voluntad”.

Así mismo, el Pacto de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones

Unidas, estableció en su numeral 12, que: “El derecho al

disfrute del más alto nivel posible de salud”.

Adicionalmente en el párrafo 2, de este precepto, se

prescriben "las diversas medidas que deberán adoptar los

Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este

derecho", entre estas medidas se encuentra la indicada en el

inciso c) que se refiere a la prevención y el tratamiento de las

15

RUBÍN MARTÍN, Alberto, 100 frases de derechos humanos,

http://www.lifeder.com/frases-derechos-humanos/, consultado 20 de

Septiembre 2015.


336

enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de

otra índole y la lucha contra ellas” y el inciso d) sobre la

creación de condiciones que aseguren a todos asistencia

médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Sobre el derecho al disfrute a la salud del más alto

nivel posible, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

emitió una tesis:

DERECHO A LA SALUD. IMPONE AL ESTADO LAS

OBLIGACIONES DE GARANTIZAR QUE SEA

EJERCIDO SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA Y DE

ADOPTAR MEDIDAS PARA SU PLENA

REALIZACIÓN.

Del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, según el cual toda persona tiene

derecho a la salud, derivan una serie de estándares jurídicos

de gran relevancia. El Estado Mexicano ha suscrito

convenios internacionales que muestran el consenso

internacional en torno a la importancia de garantizar al más

alto nivel ciertas pretensiones relacionadas con el disfrute

de este derecho, y existen documentos que esclarecen su

contenido y alcance jurídico mínimo consensuado. Así, la

Observación General número 14 del Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de

las Naciones Unidas, por ejemplo, dispone que el derecho a

la salud garantiza pretensiones en términos de

disponibilidad, accesibilidad, no discriminación,

aceptabilidad y calidad de los servicios de salud y refiere

que los poderes públicos tienen obligaciones de respeto,

protección y cumplimiento en relación con él. Algunas de

estas obligaciones son de cumplimiento inmediato y otras

de progresivo, lo cual otorga relevancia normativa a los

avances y retrocesos en el nivel de goce del derecho. Como

destacan los párrafos 30 y siguientes de la Observación

citada, aunque el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales prevé la aplicación



337

progresiva y reconoce los obstáculos que representa la

limitación de los recursos disponibles, también impone a

los Estados obligaciones de efecto inmediato, como por

ejemplo las de garantizar que el derecho a la salud sea

ejercido sin discriminación alguna y de adoptar medidas

para su plena realización, que deben ser deliberadas y

concretas. Como subraya la Observación, la realización

progresiva del derecho a la salud a lo largo de un

determinado periodo no priva de contenido significativo a

las obligaciones de los Estados, sino que les impone el

deber concreto y constante de avanzar lo más expedita y

eficazmente posible hacia su plena realización. Al igual

que ocurre con los demás derechos enunciados en el Pacto

referido, continúa el párrafo 32 de la Observación citada,

existe una fuerte presunción de que no son permisibles las

medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a

la salud.16

IV. Trascendencia y naturaleza del derecho humano a la

salud

La Organización Mundial de la Salud, OMS define a la salud

como, “un estado de bienestar físico, psíquico y social, tanto

del individuo, como de la colectividad”.17

Por su parte el

pacto internacional de los derechos Económicos, Sociales y

Culturales determina en su artículo 12 que:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el

derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel

posible de salud física y mental.

16

Suprema Corte de Justicia de la Nación,

http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/161/161333.pdf,

consultado 4 de Septiembre 2015. 17

Organización Mundial de la Salud, OMS, http://www.who.int/es/,

consultado, consultado el 24 de Agosto de 2015.


338

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados

Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena

efectividad de este derecho, figurarán las necesarias

para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la

mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los

niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la

higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las

enfermedades epidémicas, endémicas,

profesionales y de otra índole, y la lucha contra

ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos

asistencia médica y servicios médicos en caso de

enfermedad.18

En efecto, este pacto le da un carácter más amplio a

la definición de salud, ya que la caracteriza como un derecho

humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los

demás derechos humanos, para que la persona viva

dignamente, y está vinculado también a la alimentación y

nutrición, vivienda, condiciones sanitarias adecuadas,

condiciones seguras de trabajo y medio ambiente sano, en

donde destaca la creación de condiciones que aseguren la

asistencia médica y servicios médicos en caso de

enfermedad.

La vida sin salud se deprecia, pierde su valor,

provoca infelicidad, sufrimiento. El filósofo francés René

18

Organización Mundial de la Salud, OMS, http://www.who.int/es/,

consultado, consultado el 25 de Agosto de 2015.



339

Descartes escribió en una carta dirigida a Pierre Héctor

Chanut el 31 de marzo de 1649, lo siguiente:

“Aunque la salud sea el más grande de todos nuestros

bienes que conciernen al cuerpo, es sin embargo aquel al

que dedicamos menos reflexión y con el que menos nos

deleitamos. El conocimiento de la verdad es como la salud

del alma: una vez que se la posee, no se piensa más en

ella»19

.

Conforme al iusnaturalismo de John Finnis se afirma que,

“siendo la salud indispensable para la vida del hombre,

representa una noción que es reconocida por todos como

verdad, y se incluye en la categoría filosófica de

autoevidente”.20

La salud es primordial para lograr un bienestar

humano y es un elemento determinante del desarrollo

económico del país, ya que cuando el trabajador se enferma

lógicamente hay pérdidas en la producción.21

En un sentido

amplio la salud incluye también la nutrición, lo cual impacta

en la productividad del trabajador adulto y en la escolaridad

de los niños, porque una buena salud con una mejor

19

Citado por CANGUILHEM, George, La salud: concepto vulgar y

cuestión filosófica., Escritos sobre la medicina, Buenos Aires,

Amorrortu, 2004, p. 2. 20

RODRÍGUEZ - TOUBES MUÑIZ, Joaquín, El iusnaturalismo de

John Finnis, Anuario de filosofía del Derecho X, España, Universidad de

Valencia, 1993, p. 381. 21

CARBONELL, José y CARBONELL, Miguel, Op. cit., nota 11, pp.

IX-XIV.


340

nutrición influye en disminuir el ausentismo, eleva el nivel

de aprendizaje de la persona y por lo tanto el educativo, y su

ingreso.

La Organización para la Cooperación y Desarrollo

Económicos, OCDE, en un estudio señala que:

“Puede afectar el crecimiento económico de la nación al

debilitar la productividad laboral, aumentar la carga de las

enfermedades y reducir la participación de la familia en la

actividad económica, en la asistencia escolar y en el

aprendizaje. Las diferencias en las condiciones de salud

ante la ausencia de cobertura de aseguramiento también

tienen impacto en la situación de pobreza mediante el gasto

catastrófico en servicios de salud y la reducción de la

capacidad para trabajar”22

.

En el plano educativo, diversos estudios han demostrado

que, “la mala alimentación, la inactividad física y los

problemas de peso a menudo asociados con el sobrepeso

afectan adversamente la salud y el rendimiento académico en

niños en edad escolar”23

. La educación y la alimentación,

también pertenecen a los derechos humanos de segunda

generación, clasificados según su evolución.

22

OCDE, Estudios sobre los sistemas de salud. México 2005,

https://www.google.com.mx/?gfe_rd=cr&ei=yXUMVrqpGtjQ%20APF4

arYDA&gws_rd=ssl#q=estudios+de+la+ocde+sobre+los+sistemas+de

+salud+m%C3%A9xico+2005, consultado 20 de Septiembre de 2014. 23

American Academy of Family Physicians; CDC, 2004 b. Black, S.

(2000). A Silent Hurt. American School Board Journal 2004, p.187 (5),

50.



341

En el tema de desarrollo, considerado como un

derecho humano de tercera generación, existen también

estudios sobre economía histórica como el encabezado por

Robert Fogel premio nobel de economía, que vinculan el

desarrollo económico con la salud, refiriéndose al caso de

Inglaterra en los Siglos XIX y XX, en los que se

concluyeron que de entre un tercio y la mitad del

crecimiento se debió a mejoras en la salud y por lo tanto

aumentó la productividad.

En materia del trabajo la reciente reforma a la Ley

Federal del Trabajo publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 30 de noviembre del 2012, enfatiza la parte

relativa a elevar la productividad a través de la capacitación

y el adiestramiento y consecuentemente mejorar el nivel de

vida de los trabajadores.

Este énfasis merece hacer una reflexión, en el sentido

de considerar si nuestro país podrá elevar su productividad

con el régimen de seguridad social actual, en el que se

incluye el derecho a la salud, ó ¿deberá fortalecerlo para

cumplir con el ordenamiento legal antes citado? y ¿cómo lo

podrá lograr?

Ahora bien, nuestra Carta Magna prevé en el artículo

25 la regulación económica del Estado, que entre otras


342

atribuciones plantea la de la rectoría del desarrollo nacional,

para que mediante la competitividad, el fomento al

crecimiento económico, el empleo y una justa distribución

del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la

libertad y la dignidad de la persona; asimismo el artículo 28

de la misma Ley fundamental, prohíbe los monopolios y las

prácticas monopólicas.

Regresándonos a México, conforme al Censo de

Población y Vivienda de 2010,24

el derecho a la salud es

accesible solo a un sector de la población en el país, ya que

aproximadamente 40 millones de mexicanos no tienen

asegurado ese derecho humano, esencial para el bienestar

humano y el crecimiento económico tan deseado.

México no es el único caso en el mundo que carece

protección a la salud de sus habitantes, pero existen otros

países que paradójicamente son más desarrollados pero que

no están teniendo los resultados esperados en materia de

salud. Estados Unidos por ejemplo de tener la mejor

medicina del mundo, en el presente ya no es así, ya que es

muy costosa e ineficaz; los ciudadanos americanos ahora

viajan a Bélgica, Tailandia y la India, para cirugías de

24

Instituto Nacional de Estadística y Geografía, INEGI, Censo de

Población y Vivienda 2010, http://www.inegi.org.mx/default.aspx,

consultado 20 de Septiembre 2015.



343

remplazo de cadera, bypass de la arteria coronaria y cirugías

reconstructiva.25

V. El Derecho de propiedad intelectual de los

medicamentos de patente

Pasando a la situación del comercio de medicamentos, se

observa que la industria farmacéutica trasnacional ha tenido

mucho interés en que se protejan los derechos de propiedad

intelectual de los medicamentos, con base en las

multimillonarias ganancias obtenidas.

Las diez industrias farmacéuticas más importantes

del mundo, en el año 2013 tuvieron ventas por un monto

aproximado de 268,500 millones de dólares,26

y según la

empresa IMS Health, solamente en el mercado de los

Estados Unidos, se adquirieron medicamentos por un monto

de 373,900 millones de dólares el año 2014.27

La Cámara

Nacional de la Industria Farmacéutica de México, informó

recientemente, que tan solo en el 2014, los asociados que la

25

WEIL, Andrew, Why our health matters: A Vision of Medicine That

Can Transform Our Future, USA, Hudson Street Press, 2009, p. 4. 26

Los diez laboratorios farmacéuticos más grandes del mundo. El cajón

de las medicinas, 10 de diciembre del 2013;

http://elcajondelasmedicinas.blogspot.mx/search?q=ventas+de+la+indu

stria+farmaceutica consultado el 27 de octubre de 2014. 27

IMS-Health, http://www.imshealth.com, consultado 18 de Septiembre

2015.


344

conforman tuvieron ventas en conjunto de medicamentos por

204,445 millones de pesos.28

En el caso de la industria farmacéutica trasnacional, y

de acuerdo a la opinión de investigadores como el

economista y premio nobel Joseph E. Stiglitz29

, y del

académico Vicenc Navarro, no se ha cumplido a cabalidad el

producir y vender medicamentos de patente a precios

accesibles a la mayoría de la población mundial, sino al

contrario se ha buscado por las grandes corporaciones

farmacéuticas, la manera de ¿Cómo? aumentar los precios

para obtener mayores ganancias.30

Stiglitz en un reciente artículo publicado en el New

York Times, cuyo encabezado se titula “Don't Trade Away

Our Health” que se traduce en como “No negocien de lejos,

nuestra salud” afirma que “las grandes corporaciones

farmacéuticas en su momento redactaron el proyecto del

capítulo correspondiente de la propiedad intelectual del


28

Compendio estadístico de la industria farmacéutica en México,

http://www.canifarma.org.mx/datoseconomicos.html, consultado 22 de

Septiembre 2015. 29

STIGLITZ, Joseph E., El precio de la desigualdad, trad. Alejandro

Pradera, México, Santillana ediciones generales, 2012, p.p. 11-58. 30

NAVARRO, Vicenc, Pensamiento crítico, página

http://blogs.publico.es/vicenc-navarro/site:publico.es, consultado enero-

febrero 2016



345

Económica, con la finalidad de encarecer los medicamentos

de patente y restringir la competencia de los genéricos.

Ya que para éstos últimos se abrió el mercado

doméstico de los Estados Unidos desde 1984, cuando solo se

vendían el 19% de genéricos en ese año, en comparación con

los de patente, aumentando la venta de genéricos

actualmente a 86% y el resto de patente, generando un

ahorro al gobierno, consumidores y empleados en el orden

de cien mil millones de dólares al año”31

.

Un caso real que también plantea Stiglitz en relación

a los precios, “es también en el caso de los genéricos-

intercambiables que produce la empresa de la India, Gilead

Science, la cual ofrece un medicamento que combate de

manera efectiva la Hepatitis-C a un costo del 1%, de $84,000

dólares, que cuesta el mismo medicamento de patente pero

en los Estados Unidos”.32

Otro caso importante de mencionar, fue la pandemia

de la gripe AH1N1 que se presentó en nuestro país y en

Argentina en el año 2009, que dio muestra del

comportamiento de las trasnacionales farmacéuticas, lo que

generó un fuerte reclamo de la presidenta de este país

sudamericano Cristina Fernández, quien lo hizo

31

STIGLITZ, E. Joseph, Op. cit., nota 8. 32

Ídem.


346

enérgicamente en la XXXVII cumbre del Mercosur, sobre

que se levantara el derecho de patente de la vacuna contra la

Gripe A, con el propósito que los laboratorios locales de los

países afectados pudieran producir dosis para hacer frente a

la pandemia.

Esta situación que ha sido recurrente en países

africanos contra enfermedades como el SIDA. Sin embargo

en México a pesar de los acontecimientos anteriores, desde

la suscripción del Tratado de Libre Comercio (TLCAN) no

se han aplicado las excepciones que establece, cuando

ocurren pandemias.

Existen otros casos en los que investigadores de

vacunas contra pandemias, se han manifestado públicamente

por no patentar estas vacunas, como sucedió con la de

poliomielitis, enfermedad que originó una pandemia, pero

gracias al doctor Jonas Edward Salk, descubridor de la

vacuna en abril del año 1955, quien declaró a la televisión en

una entrevista, cuando le preguntaron que quien poseía la

patente de la vacuna, y Salk respondió, "Bien yo diría que es

de la gente. No hay patente. ¿Se puede patentar el sol?33

En ese orden de ideas, la patente en general se define

como un título de propiedad concedido por el Estado, que

33

JOHNSON, George, Once again a man with a misión., The New York

Magazine, 25 de noviembre de 1990, p. 5.



347

asegura a su titular exclusividad temporal para la explotación

de una determinada invención, después que el tiempo de

protección fenece, la invención protegida entra al dominio

público y cualquiera puede explotarla.34

En el caso de las patentes de productos y procesos

farmacéuticos, les otorga un derecho de exclusividad

temporal para la explotación de una invención, y para la

industria farmacéutica es una estrategia sumamente

importante para obtener el retorno de las inversiones en

investigación y desarrollo, así como para obtener un lucro.

El titular de la patente tiene el poder para definir los precios

de los medicamentos durante el tiempo que goce de la

protección.

VI. La protección de los medicamentos de patente en los

tratados internacionales

En el tema de tratados internacionales de comercio en el que

México es parte, fue el Tratado de Libre Comercio de

América del Norte, TLCAN, que suscribió con los Estados

Unidos y Canadá, el 17 de diciembre del año de 1992,

entrando en vigor el 1ro. de enero de 1994, con la finalidad

de crear una zona de libre comercio, teniendo como

34

SOLORIO PÉREZ, Oscar Javier, Derechos de la propiedad

intelectual, Oxford University Press, México, 2010, p. 153.


348

objetivos entre otros, los siguientes: (a) eliminar obstáculos

al comercio y facilitar la circulación trilateral de bienes y de

servicios entre los territorios de las Partes; (b) proteger y

hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de

propiedad intelectual en territorio de cada una de las Partes;

(c) establecer lineamientos para la ulterior cooperación

trilateral, regional y multilateral encaminada a ampliar y

mejorar los beneficios de este Tratado.

Previo a la firma del TLCAN se generó un intenso

debate, en el sentido de que este tratado podría ser

perjudicial para México, porque provocaría desempleo,

quiebras y competencia desleal, pero otros opinaron que era

la mejor forma para los Estados Unidos de impulsar el

avance económico y disminuir el riesgo de un colapso social

en México, sin intervenir en sus asuntos internos, a través de

fomentar la creación de una zona de libre comercio.35

Uno de los objetivos principales del TLCAN,

estipulado en el artículo 101, fracción 1, inciso d),36

es

"proteger y hacer valer, de manera adecuada, los derechos de

propiedad intelectual en territorio de cada una de las partes".

35

PAZOS, Luis, Libre comercio: México-E.U.A. Mitos y Hechos.

México, Diana, 1991, p.19. 36

Organización de Estados Americanos, OEA, Sistema de información

sobre comercio exterior,

http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/CAP01.asp, consultado 25 de

Septiembre 2015.



349

Los derechos de propiedad intelectual que se protegen son

los relacionados con las variedades vegetales, las patentes, el

esquema de trazado de circuitos semiconductores integrados,

los secretos industriales y de negocios.37

El proceso de globalización en el comercio

internacional, ha influido de manera importante en la

legislación de los países del mundo. “El proceso de

negociación del capítulo de propiedad intelectual en el

TLCAN no puede entenderse de manera independiente del

contexto internacional.”38

En ese sentido y como antecedente a la firma del

TLCAN, México arriba a la década de los 90’s con una

nueva postura y legislación respecto a su sistema de

protección a la propiedad intelectual, ya que se “había

llevado a cabo una revisión muy extensa de su legislación en

esa materia, que en algunos puntos llegó a un grado de

protección que incluso superó al de los otros dos países.” 39

37

Organización de los Estados Americanos, OEA, Tratado de Libre

Comercio de América del Norte (TLCAN), Sistema de información

sobre comercio exterior (SICE), 2015,

http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp, consultado 25 de

Septiembre 2015. 38

ROCK DE SACRISTÁN, Catarina. Qué ganamos y qué perdimos con

el TLC. La propiedad intelectual en el TLC, México, Siglo XXI, UNAM,

1996, p. 306. 39

BECERRA RAMÍREZ, Manuel, La protección de la propiedad

industrial para los productos farmacoquímicos ¿Un sistema ad hoc a


350

Cuestión que fue incentivada por dos motivos muy

aparentes. El primero de ellos tuvo que ver con el

cumplimiento de los mínimos aceptables en materia de

patentes, para las negociaciones del TLCAN.

El otro factor se estima que debió ser porque

“México apareció en 1989 en la Priority Watch List, que es

la antesala de la Priority Foreign Country, la cual es un tipo

de instrumento de sanción que contempla la legislación de

los Estados Unidos para aplicar a aquellos países con los

cuales tiene tratos comerciales y que les comprueba prácticas

de piratería o legislaciones inadecuadas en materia de

protección de la propiedad intelectual”.40

Otro antecedente relevante a nivel internacional en el

tema de los derechos de propiedad intelectual sobre

medicamentos, se dio en noviembre de 2001, durante la

Cuarta Conferencia Ministerial de la Organización Mundial

del Comercio, en Doha, en la que la mayoría de las naciones

han reconocido los derechos de los países en desarrollo para

garantizar medicamentos esenciales a sus ciudadanos.

En este sentido, la Declaración de Doha sobre el

Acuerdo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad

favor de las empresas transnacionales?,

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2634/7.pdf, consultado 20 de

septiembre 2015. 40

Ídem.



351

Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC, y Salud

Pública determina que este último debe interpretarse de una

manera que promueva las necesidades de salud pública y el

acceso a los medicamentos para todos.

Las patentes de medicamentos que son parte de la

propiedad intelectual,41

se regulan en México por

legislaciones como la Ley de Propiedad Industrial, y en el

comercio internacional por el TLCAN y los acuerdos de la

Organización Mundial del Comercio, OMC.

VII. Conclusiones

1. El goce del derecho a la salud que tienen los mexicanos

en el presente no se alcanza a cumplir, a pesar de que

constituye un derecho humano de segunda generación y

un derecho social. Este derecho, que con la reforma

constitucional del año 2011 obliga al Estado a observar

además los derechos humanos que contienen las

declaraciones y los pactos internacionales.

2. El incumplimiento de este derecho se constata en el

Censo de Población y Vivienda de 2010, en el que se

registra que 40 millones de personas en México no

tienen garantizado su protección a la salud; esto

41

VIÑAMATA P. C., La propiedad intelectual: derechos de autor,

propiedad industrial, conceptos y procedimientos, marcas, patentes,

variedades vegetales, biotecnología, Trillas, México, 2007, pp. 1-60.


352

representa un reto importante para las autoridades de

salud en nuestro país y el gobierno en general.

Ciertamente, en la mayoría de los Estados del mundo, la

carencia de recursos económicos afecta el cumplimiento

de ese derecho al servicio básico de salud, en particular

la disponibilidad de medicamentos e insumos esenciales

para la salud, personal capacitado e instalaciones, en

donde inciden otros factores de índole económico y

legal.

3. El disfrute a la salud debe ser al más alto nivel. Este

derecho humano debe avanzar y mejorar en atención al

principio de progresividad y nunca bajar el nivel

alcanzado.

4. Los derechos de propiedad intelectual de los

medicamentos de patente, que protegen el valor de la

innovación del inventor, al otorgarle por el Estado la

exclusividad temporal para la explotación y la

oportunidad de establecer un precio libremente, exige de

un estudio profundo y serio.

Desde el ámbito de la doctrina y de los operadores del

sistema se han originado críticas en diferentes foros

internacionales y nacionales, sobre la pertinencia o no,

de considerar un medicamento como cualquier

mercancía sujeta a las reglas del comercio en general, o



353

que se debiera tener un tratamiento especial porque su

finalidad es preservar uno de los derechos universales

más preciados en el mundo, que es la vida y la salud.

5. Los derechos de propiedad intelectual al ser sujetos de

protección por la ley y también ser parte del derecho a la

seguridad jurídica que deben brindar, se clasifican por

su evolución como derecho humano de primera

generación. Este derecho genera una colisión con el

derecho a la salud, en detrimento de la persona.

6. La Doctrina cuestiona fuertemente que la industria

farmacéutica trasnacional, que es muy poderosa, sea

quien esté impulsando que se determine nuevamente en

los tratados una protección a los derechos de propiedad

intelectual, para aumentar el precio de los medicamentos

de patente y generar mayores ganancias, lo que

naturalmente generara más escasez de medicamentos e

inhibirá a la industria farmacéutica de países

productores.

7. Es de considerarse que si las disposiciones del TLCAN

sobre los derechos de propiedad intelectual que están

contenidas en el artículo 1709 y que han tenido

repercusiones negativas en el derecho a la salud de los

mexicanos, se vuelven a replicar como medidas


354

proteccionistas de los medicamentos de patente en el


Económica, seguirá dificultando el cumplimiento del

derecho humano a la salud.

La entrada en vigor del TLCAN provocó el aumento del

precio de los denominados medicamentos de patente en

comparación con los genéricos; consecuentemente, los

presupuestos de los hospitales del país resultan

insuficientes para adquirir los costosos medicamentos de

patente, necesarios para atender a los pacientes de los

sectores vulnerables42

.

8. La reducción de la protección de las patentes de

medicamentos, mejorará el derecho a la salud de los

mexicanos, a través de reformas legales y la

modificación de los tratados internacionales en que

México es parte, por lo que es conveniente reducir los

altos precios de los medicamentos de patente, mejorará

el ejercicio pleno del derecho a la salud de los

mexicanos. Se hace necesario reformar la legislación

mexicana y los tratados internacionales en el apartado

relativo a las “Patentes”, para que se liberen los

medicamentos de esta protección.

42

DE LORA, Pablo y ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra, El derecho a la

asistencia sanitaria un análisis desde las teorías de la justicia

distributiva, Madrid, Iustel, 2009, pp. 23-25.



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359

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL

RECURSO DE REVISIÓN FISCAL

Jaime Arturo Caraveo Valdez*

Alicia Ramos Flores**

Jesús Javier Herrera Gómez***

SUMARIO: I. Introducción, II. Los Recursos

Procesales, III. Antecedentes del Recurso de Revisión

Fiscal, IV. Fundamento legal y constitucional V.

Alcance de la sentencia que resuelve el recurso de

revisión, VI. Inconsistencias sistémicas del recurso de

revisión fiscal y antinomia constitucional, VII.

Conclusiones.

Resumen: El presente estudio, tiene por objeto analizar la

naturaleza del recurso de revisión fiscal establecido en el

artículo 63 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso

Administrativo, desde el punto de vista de la doctrina, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación y su inserción en

nuestro sistema jurídico, desde dos aspectos, el primero de

* Doctor en Administración Pública por el Instituto Internacional del

Derecho y del Estado, Campus Chihuahua. Catedrático de tiempo

completo PTC de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma

de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected] **

Doctora en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del

Estado, Campus Chihuahua, Catedrática de tiempo completo PTC de la

Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. ***

Diplomado en Administración Pública por el Instituto Internacional

de Administración Pública de Paris, Francia. Diplomado en Estudios

Superiores Especializados en Derecho Público, por la Universidad de

Paris-Sur, Francia. Doctor en Derecho, por la Universidad Autónoma de

Chihuahua.

Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier

Herrera Gómez

360

nuestra tradición histórica y el segundo desde una visión

sistémica.

Desde el punto de vista de la doctrina se analizará

qué son los recursos, su clasificación y sus efectos, desde el

punto de vista de nuestra tradición jurídica se revisarán los

antecedentes legislativos del recurso de revisión fiscal y su

sistematización en nuestro orden normativo, para finalmente

extraer su fundamento legal y constitucional, los alcances de

sus sentencias y establecer si tiene inconsistencias sistémicas

y antinomia constitucional.

Palabras clave: Procedimiento, recurso, recurso de revisión

fiscal, sistema, antinomia constitucional.

Abstract:

In the present study, we analyze the nature of the fiscal

resource of revision, established in article 63 of the Federal

Law of the Administrative Contentious Procedure, from the

point of view of the doctrine, the Supreme Court of Justice

of the Nation and its insertion in our legal system, from two

aspects: first from our historical tradition, and second from a

systemic vision.

From the point of view of the doctrine what the resources

are, their classification and effects will be analyzed; from the

La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal

361

point of view of our legal tradition the legislative

antecedents of the fiscal resource of revision and their

systematization in our normative order will be revised, and

finally, to extract its legal and constitutional foundation, the

reaches of its judgments, and establish if it has systemic

inconsistencies and constitutional antinomy.

Key words: Legal procedure, resources, fiscal resource of

revision, system, constitutional antinomy.

I. Introducción

Desde la aparición de la Ley Federal de Procedimiento

administrativo se suscitó el debate doctrinal para esclarecer

su constitucionalidad, ya que la función jurisdiccional que

durante las primeras décadas de la vida independiente de

nuestro país estuvo exclusivamente asignada a los tribunales

del Poder Judicial de la Federación o de los Estados de la

República, o del Distrito Federal, en los últimos años

Como lo señalan Acosta Romero, Herrán Salvati y

Venegas Huerta,1

por razones fundamentalmente políticas se

ha desviado, creándose un sistema paralelo de jurisdicción

administrativa, lo cual consideran:

[F]ue un capricho de quienes en su momento decidieron

copiar el sistema francés de tribunales administrativos, sin

1 ACOSTA ROMERO, Miguel, et al, Ley Federal de Procedimiento

Administrativo y Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito

Federal, Comentadas, Porrúa, México, 1997, p. 113.


Herrera Gómez

362

tomar en cuenta que en México tenemos un instrumento de

defensa del particular tan importante e inserto en la

experiencia mexicana, como es el juicio de amparo”.

Por tanto, el presente estudio tiene relevancia, ya que si

tomamos en cuenta que en la exposición de motivos de la

reforma al artículo 104 fracción I de la Constitución, en

1947, se estableció como una de las justificantes de la

creación del recurso ante los tribunales Federales, la

excesiva carga de trabajo de la Suprema Corte de Justicia, en

especial de la Segunda Sala, que era la encargada de resolver

las controversias administrativas y para que ésta volviera al

sistema fundamental, que según el legislador se perdió al

establecer en la Constitución de 1917, en el artículo 104, el

recurso de súplica,2 ahora se regresa esa facultad a la

Suprema Corte, vía los Tribunales Colegiados de Circuito,

mediante un recurso extraordinario.

En efecto, el recurso de revisión fiscal que establece

el artículo 63 de la Ley Federal del Procedimiento

Contencioso Administrativo, concede a favor de las

autoridades administrativas, de acuerdo al artículo 104,

fracción III, de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, un medio de impugnación contra las

2 Ver iniciativa de reforma al artículo 104 fracción I en lectura al

dictamen emitido por la comisión ordinaria de la Cámara de Diputados

en sesión celebrada el 24 de diciembre de 1945. Disponible en:

www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/doclegis/cuad_cons_mar13.pdf


363

resoluciones definitivas de los tribunales de justicia

administrativa, a que se refieren la fracción XXIX-H del

artículo 73 y la base primera, fracción V, inciso n) y base

quinta del artículo 122 de la propia Constitución.

Es materia de conocimiento de los Tribunales

Colegiados de Circuito, y su tramitación se encuentra

regulada, por disposición expresa del propio dispositivo

Constitucional, a la que ley reglamentaria de los artículos

103 y 107 constitucionales -Ley de Amparo- fije para la

revisión en amparo indirecto.3

Tales recursos, comúnmente conocidos como

‘revisiones fiscales’ han sido materia de controversias

jurídicas en el foro mexicano, en torno a la

constitucionalidad de las mismas.

El presente trabajo pretende arrojar luz sobre dicha

polémica, analizando los antecedentes legislativos de la

misma; su fundamentación legal y constitucional; el alcance

de las sentencias que resuelven tales revisiones fiscales, así

como las inconsistencias sistémicas del recurso de revisión

fiscal y antinomia constitucional.

3 El juicio de amparo se ha caracterizado por ser un medio de control

Constitucional directo por parte del Poder Judicial Federal.


Herrera Gómez

364

II. Los recursos procesales

Como lo refiere Gómez Lara “el medio de impugnación es el

género y el recurso es la especie”4.

Ovalle Favela5 señala que en el Derecho Procesal se

suele emplear la palabra impugnación para denominar “el

acto por el cual las partes y los demás sujetos legitimados

controvierten la validez o la legalidad de los actos procesales

del órgano jurisdiccional”, es decir: “son procedimientos que

regularmente se desarrollan dentro del mismo proceso en

que se emitió el acto impugnado”

Refiere que se pueden clasificar en base a dos

criterios: a) de identidad o diversidad entre el órgano que

emite el acto impugnado y quien decide la impugnación, y b)

en base en los poderes atribuidos al juzgador que debe

resolver la impugnación6, acordes al primer criterio están los

verticales y horizontales, los primeros cuando quien debe

resolver el recurso es un órgano distinto y de grado superior

al juzgador, y los segundos cuando quien lo resuelve es el

mismo juzgador que emitió el acto impugnado.

4 GÓMEZ LARA, Cipriano: Teoría General del Proceso, Harla, México,

1990, p. 390. 5 OVALLE FAVELA, José: Teoría General del Proceso, 6a ed., Oxford,

México, 2012, p. 326-332. 6 Ídem.


365

En base al segundo criterio, los recursos se pueden

clasificar en medios de anulación, medios de sustitución y

medios de control.

En los primeros, como su nombre lo dice el juzgador

puede decidir sobre la nulidad o validez del acto impugnado;

en cuanto a los segundos el juzgador solo puede confirmar,

modificar o revocar el acto porque se coloca en un plano

similar al de juzgador de origen, y los de control son

verticales ya que el tribunal siempre es superior y se limita a

resolver si el acto debe aplicarse, o si la omisión debe

subsanarse.

En forma complementaria como lo refiere Ascencio

Romero7 podemos decir que los recursos pueden tener tres

efectos, que son: 1) el devolutivo, que no suspende la

ejecución provisional del acto, 2) el suspensivo, que como su

nombre lo indica, suspende el acto impugnado, y 3)

preventivo, que tiene el efecto de tener presente la

impugnación, para el caso de que se impugne la sentencia

definitiva.

Por su parte Vizcarra Dávalos8 añade que los

recursos también se pueden clasificar en ordinarios y

7 ASCENCIO ROMERO, Ángel: Teoría General del Proceso, 4a ed.,

Trillas, México, p. 193. 8 VIZCARRA DÁVALOS, José: Teoría General del Proceso, Porrúa,

México, 1997, p. 271-285.


Herrera Gómez

366

extraordinarios, siendo los primeros, los que se tramitan

durante el proceso ya sea en forma horizontal o vertical, pero

ante el mismo tribunal que conoce del proceso y los más

usuales son la revocación, apelación, queja y revisión, y los

extraordinarios que son los que la ley concede en casos

excepcionales en condiciones expresamente determinadas y

su objetivo primordial es obtener la anulación de lo actuado

en el proceso, dejándolo sin efecto total o parcialmente,

entre los que se encuentran la apelación extraordinaria, la

revisión y la casación.

Para el caso que nos ocupa tenemos que la revisión, como lo

señala Rafael de Pina y J.C. Larrañaga9 ha sido considerada

tradicionalmente como un recurso extraordinario, “que tiene

por objeto la revisión de una sentencia dictada con error de

hecho para ser posible la resolución justa, en un nuevo

examen de la cuestión a que el fallo anulado se refiere”, y

como lo cita Vizcarra Dávalos10

los motivos específicos que

generalmente se señalan como fundamento de la revisión,

son los siguientes:

Haberse recuperado, después de pronunciada la sentencia,

documentos decisivos detenidos por fuerza mayor o por

obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la

resolución; haber recaído ésta en virtud de documentos que

al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido

9 Citados por Vizcarra Dávalos, Op. Cit. 10, Página 283.

10 VIZCARRA DÁVALOS, José. Op. Cit. 10, Páginas 283 y 284.


367

reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se

reconociere o declararse después, ser condenados por falso

testimonio que sirvieran de fundamento a la sentencia.

III. Antecedentes del Recurso de Revisión Fiscal

El recurso de revisión fiscal es una figura que encuentra sus

antecedentes históricos, en la Ley de Justicia Fiscal

mexicana de 193511

, en la que se establece el procedimiento

contencioso administrativo federal a cargo de un tribunal

autónomo independiente del Poder Judicial de la

Federación.12

De esta normatividad se destaca la naturaleza híbrida

del tribunal, toda vez que los fallos los dictaría un órgano del

poder ejecutivo con facultades jurisdiccionales, en

representación del Ejecutivo Federal, pero con

independencia de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público y de cualquier otra autoridad administrativa, esto

conforme al segundo párrafo del artículo 1º.

Sus fallos tenían fuerza de cosa juzgada, es decir no

existía el recurso de revisión en estudio13

lo que era

coherente en virtud de que el Poder Ejecutivo no podía 11

Ver decreto del 20 de diciembre de 1935, emitido en ejercicio de

facultades extraordinarias por el General Lázaro Cárdenas del Río,

Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, y entra en

vigor a partir del 1º de enero de 1937 12

NAVA NEGRETE, Alfonso: Legislación comparada de justicia

administrativa. México. Sala Superior del Tribunal Fiscal de la

Federación. 1987, p. 84-87. 13

Ver artículo 57 de la ley en cita.


Herrera Gómez

368

impugnar sus propios fallos y en armonía con este sistema el

artículo 146 del Código Fiscal de la Federación vigente en

esa época,14

reiteraba que el Tribunal dictaría sus fallos en

representación del Ejecutivo de la Unión, pero con

independencia de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, este procedimiento estuvo en vigor hasta que se

emitió la primera Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la

Federación en 1967, 15

en la cual se dota al Tribunal Fiscal

de plena autonomía.

De manera que sus resoluciones ya no se dictan en

representación del Ejecutivo de la Unión y además se crea

el juicio de nulidad, que se incorpora al Código Fiscal de la

Federación emitido en esa misma fecha y en este

ordenamiento se establece el recurso de revisión ante el

Tribunal en Pleno y el recurso de revisión fiscal ante la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, con lo que se

compensa la autonomía otorgada al Tribunal mediante su

nueva ley orgánica, que lo separa del Ejecutivo de la Unión,

otorgándoles no solo a las autoridades administrativas, sino

14

Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de

1938 15

Ver decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de

enero de 1967


369

también a los particulares dos recursos contra los fallos

adversos que en su caso emitiera dicho tribunal.16

Es decir que, si bien es cierto, el tribunal que

pertenece al poder ejecutivo, podía fallar en favor de la

autoridad administrativa, también lo es que se conservaba la

igualdad procesal ya que tanto los particulares como la

misma autoridad administrativa podían interponer el recurso

de revisión.

La anterior situación prevalece en la ley Orgánica

del Tribunal Fiscal de la Federación de 1978,17

en la cual se

integran al Tribunal una Sala Superior y Salas Regionales,

situación que en forma a sistémica se modifica en la reforma

de 198118

ya que se establece que las resoluciones de las

salas regionales, sean recurribles mediante el recurso de

revisión por las autoridades ante la Sala Superior y que las

resoluciones de los asuntos materia de la sala superior fueran

recurridas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

16

Conforme al artículo 240 las resoluciones dictadas por las Salas del

Tribunal Fiscal que pusieran fin al juicio, serían recurribles por las

autoridades administrativas ante el Tribunal en pleno, y las sentencias

dictadas por el Tribunal en pleno podrían ser impugnadas mediante el

recurso de revisión fiscal ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Conforme al artículo 243, el recurso de revisión se sujetaría a la

tramitación que la Ley de Amparo fijaba a la revisión en amparo

indirecto. 17


febrero de 1978 18

Modificación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de

diciembre de 1981, con entrada en vigor a partir del 1º de abril de 1983.


Herrera Gómez

370

Decimos que era a sistémica, porque en el primer

supuesto era el mismo tribunal de carácter administrativo

quien emitía a través de una sala regional la resolución y la

revisaba en su Sala Superior y en la segunda hipótesis la

revisaba un órgano que no forma parte del tribunal, que es la

Suprema Corte de Justicia de la Nación,19

y su tramitación

se sujetaba al del recurso de revisión que regulaba la Ley de

Amparo.

Este procedimiento se mantuvo en vigor hasta que se

reforma el Código Fiscal de la Federación en 198820

en el

cual las resoluciones de la Salas Regionales podían ser

impugnadas, interponiendo el recurso de revisión ante el

Tribunal Colegiado de Circuito, que forma parte de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Con lo que de alguna manera se le da uniformidad a

quien resuelve en segunda instancia y se garantiza de alguna

manera el principio de igualdad procesal ya que el artículo

249 establecía que si el particular era quien interponía el

recurso el Tribunal Colegiado de Circuito era quien lo

resolvía y además se deroga la prescripción que regulaba que

el recurso debía tramitarse conforme a las reglas de la Ley

de Amparo.

19

Ver el artículo 250 establecía el recurso de revisión fiscal para las

autoridades administrativas. 20

Ver decreto publicado el 5 de enero de 1988.


371

Un cambio importante se da con la emisión de la Ley

Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo21

que

absorbe las disposiciones del Código fiscal relativas al

recurso en estudio y en esta se dispone que las resoluciones

emitidas por el Pleno, las Secciones de la Sala Superior o por

las Salas Regionales que decreten o nieguen el

sobreseimiento y las sentencias definitivas que dicten,

podrán ser recurridas por la autoridad a través de la unidad

encargada de su defensa jurídica, interponiendo la revisión

ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede

del Pleno, Sección o Sala Regional a que corresponda,

mediante escrito que se presente ante la autoridad

responsable, dentro de los quince días siguientes a aquél en

que surta sus efectos la notificación respectiva.

En esta ley se restituye la prescripción que establece

que el recurso de revisión se tramitará en los términos

previstos en la Ley de Amparo en cuanto a la regulación del

recurso de revisión, sin especificar que el recurso de revisión

sea para el caso del amparo indirecto.

21

El 1o de diciembre del 2005 se publica la Ley Federal de

Procedimiento Contencioso Administrativo con entrada en vigor a partir

del 1º de enero del 2006, en cuyo artículo Segundo Transitorio se deroga

el Título VI del Código Fiscal de la Federación, que comprende los

artículos del 197 al 263, que pasan a formar parte del cuerpo de la

mencionada ley.


Herrera Gómez

372

Cabe aclarar que en esta normativa existen dos

recursos el primero que se puede clasificar como un recurso

ordinario que es el recurso de reclamación previsto en el

artículo 59 de la ley en cita y que procederá en contra de las

resoluciones del Magistrado Instructor que admitan,

desechen o tengan por no presentada la demanda, la

contestación, la ampliación de ambas o alguna prueba; las

que decreten o nieguen el sobreseimiento del juicio antes del

cierre de instrucción; aquéllas que admitan o rechacen la

intervención del tercero y el recurso en estudio en el artículo

63 que podemos clasificar como extraordinario.22

En 2007 se modifica el artículo 63 para ampliar el

recurso de revisión fiscal para impugnar las resoluciones

respecto de casos derivados de la aplicación de los artículos

6 y 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria,

así como de Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del

Estado, además se establece la revisión adhesiva que puede

ser interpuesta por la parte que obtuvo resolución favorable a

sus intereses.

En relación a este recurso la Segunda Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación definió, a través de

las jurisprudencias 2a./J. 150/2010 y 2a./J. 88/2011 que,

22


diciembre del 2006, con vigencia a partir del 1 de enero del 2007.


373

atento a la naturaleza excepcional del recurso de revisión

previsto en el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento

Contencioso Administrativo, éste resulta improcedente en

aquellos casos en que la nulidad del acto administrativo

controvertido tenga como causa eficiente un vicio de

carácter formal.

Por otro lado, en la jurisprudencia 2a./J. 37/2014

(10a.), el Alto Tribunal estableció que cuando se examine, a

través de ese medio de impugnación, la legalidad de un fallo

en que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa haya declarado la invalidez de un acto

autoritario con base tanto en vicios de carácter formal, como

en cuestiones relativas al fondo del asunto, el Tribunal

Colegiado de Circuito deberá examinar, exclusivamente, los

agravios dirigidos a combatir los aspectos sustantivos con

base en los cuales se anuló dicho acto, pues de lo contrario

se desconocería el carácter extraordinario del recurso23

.

En tesis visible en registro: 2009156, Instancia:

Tribunales Colegiados de Circuito Libro 18, Mayo de 2015,

Tomo III Materia(s): Administrativa, Tesis: (V Región)2o.5

23

Tesis de jurisprudencia: 2a./J. 150/2010, 2a./J. 88/2011 y 2a./J. 37/2014

(10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,

t. XXXII, diciembre de 2010, página 694, t. XXXIV, agosto de 2011,

página 383; Semanario Judicial de la Federación, Gaceta del Semanario

Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 6, t. II, mayo de 2014,

página 1006.


Herrera Gómez

374

A (10a.) se estableció el criterio que dado el carácter

excepcional del recurso de revisión fiscal, en los casos en

que las sentencias del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa decreten la nulidad del acto administrativo

recurrido sólo por falta de fundamentación y motivación.

Ese medio de impugnación resulta improcedente, por

no colmarse presuntivamente los requisitos de importancia y

trascendencia que deben caracterizar a ese tipo de

resoluciones, pues la intención del legislador fue autorizar la

apertura de una instancia adicional en aras de que el

pronunciamiento que hiciera el revisor contuviera una

"decisión de fondo.”24

y señala que:

[…]para precisar qué debe entenderse por "decisión de

fondo" y fijar el alcance normativo de la expresión:

"contenido material de la pretensión planteada en el juicio

contencioso", para la procedencia del recurso indicado,

debe destacarse que, desde la perspectiva doctrinal sobre

la teoría de los elementos de la acción, la sentencia es de

fondo, porque se ocupa de la materia contenida en la

causa de pedir o fundamento de la acción o pretensión, lo

que significa que, desde ese enfoque doctrinario, bien

podría darse el supuesto fáctico de que la materia de la

pretensión (como cuestión principal del asunto o hechos

contrarios al derecho aducidos) se sustente en vicios

formales y, a pesar de ello, la sentencia que resuelva el

litigio sería de fondo; sin embargo, desde otra perspectiva,

inferida de la interpretación jurisprudencial evolutiva de

la Sala mencionada, a través de la cual estableció que no

24

2a./J. 150/2010, Registro: 2009156, Gaceta del Semanario Judicial de

la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis aislada, Décima

Época, t. III, libro 18, Mayo de 2015, p. 2331.


375

procede la revisión fiscal contra sentencias del órgano

jurisdiccional administrativo citado cuando se sustenten

en vicios formales, como por ejemplo, cuando se decrete

la caducidad de la instancia o por existir alguna infracción

al procedimiento en el que el acto administrativo se

apoye, se advierte que el alcance interpretativo funcional

para la aplicación del concepto aludido consiste en que la

sentencia impugnada es de fondo cuando analice en forma

definitiva (cosa juzgada) la relación jurídica sustancial o

material del acto administrativo reclamado en el juicio de

origen, que sea de aquella que el legislador consideró

importante y trascendente y que se contenga en los

distintos supuestos normativos contemplados en el

artículo 63 referido. En consecuencia, la expresión del

contenido material de la pretensión planteada en el juicio

contencioso debe entenderse en el sentido de que la

decisión es de fondo, porque se ocupa de la esencia

sustancial del acto materia del litigio, que en algunas

ocasiones podrá formar parte de la causa de pedir de la

pretensión y en otras no, porque el fundamento sea una

violación formal.

Como podemos observar no se ha emitido una

posicionamiento respecto a su constitucionalidad ni a si este

es congruente con el principio de igualdad procesal, ya que

se ha limitado a establecer las materias de procedencia y

cuestiones de forma.

IV. Fundamento legal y constitucional

El artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento

Contencioso Administrativo dispone lo siguiente:

Las resoluciones emitidas por el Pleno, las Secciones de la

Sala Superior o por las Salas Regionales que decreten o

nieguen el sobreseimiento, las que dicten en términos de los


Herrera Gómez

376

artículos 34 de la Ley del Servicio de Administración

Tributaria25

y 6° de esta Ley,26

así como las que se dicten

conforme a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial

del Estado27

y las sentencias definitivas que emitan, podrán

ser impugnadas por la autoridad a través de la unidad

administrativa encargada de su defensa jurídica o por la

entidad federativa coordinada en ingresos federales

correspondiente, interponiendo el recurso de revisión ante el

Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede del

Pleno, Sección o Sala Regional a que corresponda, mediante

escrito que se presente ante la responsable, dentro de los

quince días siguientes a aquél en que surta sus efectos la

notificación respectiva, siempre que se refiera a cualquiera

de los siguientes supuestos:

I. Sea de cuantía que exceda de tres mil quinientas veces

el salario mínimo general diario del área geográfica

correspondiente al Distrito Federal, vigente al momento

de la emisión de la resolución o sentencia.

En el caso de contribuciones que deban determinarse o

cubrirse por periodos inferiores a doce meses, para

determinar la cuantía del asunto se considerará el monto

25

El Artículo 34 en esencia dispone que el Servicio de Administración

Tributaria será responsable del pago de los daños y perjuicios causados

por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones

que les correspondan y el cumplimiento de la responsabilidad del

Servicio de Administración Tributaria será exigible ante el Tribunal

Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sustitución de las acciones

que los particulares puedan ejercer de conformidad con las disposiciones

del derecho federal común. 26

El Artículo 6º establece que La Tesorería de la Federación con base en

la información y requerimientos que al efecto presente el Servicio de

Administración Tributaria, hará las previsiones necesarias para devolver

a los contribuyentes, por cuenta de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, las cantidades que, en su caso, corresponda. 27

El artículo 1 de esta ley señala que es reglamentaria del segundo

párrafo del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos y tiene por objeto fijar las bases y procedimientos para

reconocer el derecho a la indemnización a quienes sufran daños en

cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad

administrativa irregular del Estado.


377

que resulte de dividir el importe de la contribución entre

el número de meses comprendidos en el periodo que

corresponda y multiplicar el cociente por doce.

II. Sea de importancia y trascendencia cuando la cuantía

sea inferior a la señalada en la fracción primera, o de

cuantía indeterminada, debiendo el recurrente razonar esa

circunstancia para efectos de la admisión del recurso.

III. Sea una resolución dictada por la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público, el Servicio de

Administración Tributaria o por autoridades fiscales de

las Entidades Federativas coordinadas en ingresos

federales y siempre que el asunto se refiera a:

a) Interpretación de leyes o reglamentos en forma tácita o

expresa.

b) La determinación del alcance de los elementos

esenciales de las contribuciones.

c) Competencia de la autoridad que haya dictado u

ordenado la resolución impugnada o tramitado el

procedimiento del que deriva o al ejercicio de las

facultades de comprobación.

d) Violaciones procesales durante el juicio que afecten las

defensas del recurrente y trasciendan al sentido del fallo.

e) Violaciones cometidas en las propias resoluciones o

sentencias.

f) Las que afecten el interés fiscal de la Federación.

IV. Sea una resolución dictada en materia de la Ley

Federal de Responsabilidades Administrativas de los

Servidores Públicos.

V. Sea una resolución dictada en materia de comercio

exterior.

VI. Sea una resolución en materia de aportaciones de

seguridad social, cuando el asunto verse sobre la

determinación de sujetos obligados, de conceptos que

integren la base de cotización o sobre el grado de riesgo

de las empresas para los efectos del seguro de riesgos del

trabajo o sobre cualquier aspecto relacionado con

pensiones que otorga el Instituto de Seguridad y Servicios

Sociales de los Trabajadores del Estado.


Herrera Gómez

378

VII. Sea una resolución en la cual, se declare el derecho a

la indemnización, o se condene al Servicio de

Administración Tributaria, en términos del artículo 34 de

la Ley del Servicio de Administración Tributaria.

VIII. Se resuelva sobre la condenación en costas o

indemnización prevista en el artículo 6º de la Ley Federal

de Procedimiento Contencioso Administrativo.

IX. Sea una resolución dictada con motivo de las

reclamaciones previstas en la Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado.

En los juicios que versen sobre resoluciones de las

autoridades fiscales de las entidades federativas

coordinadas en ingresos federales, el recurso podrá ser

interpuesto por el Servicio de Administración Tributaria,

y por las citadas entidades federativas en los juicios que

intervengan como parte.

Con el escrito de expresión de agravios, el recurrente

deberá exhibir una copia del mismo para el expediente y

una para cada una de las partes que hubiesen intervenido

en el juicio contencioso administrativo, a las que se les

deberá emplazar para que, dentro del término de quince

días, comparezcan ante el Tribunal Colegiado de Circuito

que conozca de la revisión a defender sus derechos.

En todos los casos a que se refiere este artículo, la parte

que obtuvo resolución favorable a sus intereses puede

adherirse a la revisión interpuesta por el recurrente, dentro

del plazo de quince días contados a partir de la fecha en la

que se le notifique la admisión del recurso, expresando los

agravios correspondientes; en este caso la adhesión al

recurso sigue la suerte procesal de éste.

Este recurso de revisión deberá tramitarse en los términos

previstos en la Ley de Amparo en cuanto a la regulación

del recurso de revisión.”

Como es de advertirse, se establece en el sistema

jurídico mexicano, un medio de impugnación contra las

resoluciones emitidas por el Tribunal Federal de Justicia


379

Fiscal y Administrativa que afecten el interés jurídico de las

autoridades administrativas federales y de autoridades

estatales coordinadas en ingresos federales, denominado

recurso de revisión.

A este medio de impugnación no tienen acceso los

gobernados, porque es exclusivo para las autoridades y su

tramitación se hace en los términos previstos en la Ley de

Amparo.28

Este recurso tiene sustento constitucional en el

artículo 73, fracción XXIX-H29

donde podemos apreciar

que el constituyente instruye al Poder Legislativo a que

emita una ley que prevea recursos para impugnar las

resoluciones del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa y en lo establecido en el artículo 104,

fracción III de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos,30

a que sea hecho mención en párrafos

antecedentes.

28

Última reforma al artículo del 27 de diciembre del 2006. 29

Este precepto establece que “Para expedir la ley que instituya el

Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dotado de plena autonomía

para dictar sus fallos, y que establezca su organización, su

funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones.” 30

Reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación

el 27 de mayo del 2015.


Herrera Gómez

380

V. Alcance de la sentencia que resuelve el recurso de

revisión

Como se ha señalado el recurso de revisión en estudio, debe

resolverlo un Tribunal Colegiado de Circuito, quien lo debe

substanciar conforme al procedimiento que establece la Ley

de Amparo para la revisión, por lo que debemos analizar las

reglas que rigen a tal revisión.

La Ley de Amparo establece dos recursos de

revisión, el primero para el caso del amparo indirecto, y el

segundo para el caso del amparo directo.

En el caso de la revisión para el amparo indirecto, la

autoridad jurisdiccional ad-quem (Tribunal Colegiado de

Circuito) podrá asumir la jurisdicción de la autoridad a-quo

(Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa), y

emitir una sentencia que sustituya a la impugnada y para ello

se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 93 de la

Ley de Amparo, que señala que al conocer de los asuntos en

revisión, el órgano jurisdiccional observará las reglas

siguientes y en la fracción IV señala que

“Si encontrare que por acción u omisión se violaron las

reglas fundamentales que norman el procedimiento del

juicio de amparo, siempre que tales violaciones hayan

trascendido al resultado del fallo, revocará la resolución

recurrida y mandará reponer el procedimiento.”


381

En tanto que en la fracción V establece que “ Si

quien recurre es el quejoso, examinará los demás agravios; si

estima que son fundados, revocará la sentencia recurrida y

dictará la que corresponda” y es aquí en donde se advierte

una diferencia significativa en relación con el trámite del

amparo directo a que tiene derecho el gobernado, toda vez

que el Tribunal Colegiado de Circuito que conozca del

amparo, únicamente podrá actuar como tribunal de casación,

no pudiendo asumir la jurisdicción del citado tribunal.

No debe pasar desapercibido que el particular tiene a

su favor en el amparo, el que el Tribunal Colegiado de

Circuito, pudiera conocer de la constitucionalidad de la ley

en que se funde la sentencia, prerrogativa que no tiene la

autoridad administrativa en el recurso de revisión, además

de lo establecido en la fracción V del artículo 93 se

desprende que se permite que el Tribunal Colegiado de

Circuito que conozca de la revisión no solamente actúe con

facultades de casación31

sino que puede asumir la

jurisdicción y dictar la nueva sentencia, lo que no ocurre

cuando el gobernado interpone amparo.

31

FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Enciclopedia Jurídica Mexicana” t. II,

Porrúa - Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México,

2007, p. 98.


Herrera Gómez

382

VI. Inconsistencias sistémicas del recurso de revisión

fiscal y antinomia constitucional

A. En primer orden de ideas podemos analizar la

composición del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa, desde la perspectiva del principio de

división de poderes, ya que no se debe pasar por alto

que el artículo 41 de la Constitución establece que el

pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de

la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por

los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes

interiores.

Añade la carta fundamental que estos poderes son el

ejecutivo, legislativo y judicial, y que si bien ya se ha

superado la doctrina tradicional derivada de

Montesquieu32

y la idea pragmática de los “checks and

balances”,33

es decir frenos y contrapesos, que en

México se plasma en la Constitución Federal de 1824,34

32

MONTESQUIEU, El espíritu de las Leyes Biblioteca de Derecho y

Ciencias Sociales, Tomo I, Librería de Victoriano Suarez, Madrid,

España, 1906. 33

KILBOURN V. THOMPSON, 103 U.S. 168,19 of, 1880 citado por

SÁNCHEZ BRINGAS Enrique, Derecho Constitucional, 9ª edición,

Porrúa, México, 2004 34

Ver la Constitución Federal de 1824 Art. 20. Que dice “El gobierno

de cada estado se dividirá para su ejercicio, en los tres poderes,

legislativo, ejecutivo y judicial; y nunca podrán reunirse dos o más de

ellos en una corporación o persona, ni el legislativo depositarse en un


383

también lo es que para la doctrina actualmente los

límites de la división de poderes no es tan rígida, por lo

que hay que acudir a otros parámetros como son el

distinguir, desde el punto de vista material, las

funciones del Estado y acudir a los conceptos de

motivo y fin de los actos jurídicos que realiza.

Por consiguiente si lo que el Estado persigue es la

implantación del Derecho mediante el establecimiento

de situaciones jurídicas generales y abstractas, estará

ejerciendo la función legislativa; en tanto si lo que

pretende es el establecimiento de situaciones jurídicas

particulares y concretas, según el caso, serán funciones

administrativas o jurisdiccionales.

Es bajo esta tesis del fin o motivo determinante que

se proporcionan mayores elementos de distinción para

establecer no solo desde el punto de vista externo, sino

también interno si se trata o no de un acto administrativo

y jurisdiccional, aun y cuando el órgano que lo emita no

sea un tribunal judicial, lo cual no rompe con el

principio de la unidad e indivisibilidad del poder del

Estado, pues estimarlo así constituiría un error lógico,

de tal forma que tanto órganos del poder judicial como

individuo” Secretaría de Gobernación, Unidad de Asuntos Jurídicos.

Antecedentes Históricos y Constituciones Políticas de México.


Herrera Gómez

384

del poder ejecutivo, realizan tanto actos administrativos

como jurisdiccionales.

Un similar criterio puede sostenerse para

considerar lógicamente errónea la pretensión de definir

a la función administrativa tratando de encontrar

únicamente sus características peculiares en la ejecución

de las normas emitidas por el legislativo, aislándola por

completo y negando sus relaciones con las otras dos

funciones del Estado.

Por tanto la división de poderes se debe entender

como la separación de las funciones que corresponde a

la división del trabajo entre los órganos del Estado y

esto quedará justificado en tanto se refiera a las

funciones que desempeñen, de suerte que pueda hacerse

una división de las funciones que evite la concentración

de las decisiones y por tanto del poder.

Tomando en cuenta lo anterior en este caso es

necesario tener presente que el Tribunal Federal de

Justicia Fiscal y Administrativa, es en principio, de

acuerdo a su composición parte de la administración

Pública, es decir del poder ejecutivo, por ende un

tribunal de naturaleza administrativa y en cuanto a sus

funciones, que son la resolución de conflictos que

derivan de la aplicación de normas administrativas por


385

autoridades administrativas, es de carácter jurisdiccional

y por tanto las decisiones de la salas regionales solo

deberían ser revisadas por un órgano superior dentro del

mismo tribunal como lo es la sala superior y las de la

sala superior, por algún otro órgano colegiado del

mismo Tribunal y no por uno distinto como lo es el

Tribunal Colegiado de Circuito.

Con lo antes enunciado se rompe el equilibrio

de funciones y altera la división de poderes, lo que nos

lleva a establecer que el recurso es asistémico porque de

acuerdo a la doctrina, como lo señala Ovalle Favela35

los recursos “son procedimientos que regularmente se

desarrollan dentro del mismo proceso en que se emitió

el acto impugnado”.

En el caso que nos ocupa, el recurso al

interponerse ante un tribunal distinto de donde tiene

origen el acto que se combate, es doblemente criticable,

primero porque no lo va a resolver el superior jerárquico

del tribunal que lo emite, conforme a las reglas del

procedimiento que deberían estar establecidas en la Ley

Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,

mismas que no existen, y segundo porque lo va a

resolver un tribunal que depende de un poder distinto,

35

OVALLE FAVELA, José, Op. cit., nota 7. p. 326-332.


Herrera Gómez

386

ya que el emisor pertenece al poder ejecutivo y el

segundo al poder judicial, pero además aplicando

supletoriamente la Ley de Amparo.

Otro aspecto censurable es que la normatividad

de la Ley de Amparo está encaminada a resolver

conflictos de naturaleza completamente distinta, como

son la vulneración de los derechos fundamentales de los

gobernados, es decir que es un juicio de control

constitucional, al cual por tanto no tiene acceso la

autoridad administrativa que pierde en el procedimiento

contencioso administrativo.

Precisamente porque la decisión que se combate

en este procedimiento deriva de un acto emitido por la

autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones

como tal y el juicio de amparo solo procede contra

normas generales, actos u omisiones de la autoridad que

violen los derechos humanos36

.

De ahí que en forma más explícita el artículo 7 de

la ley de amparo en forma textual señale que “La

Federación, los Estados, el Distrito Federal, los

municipios o cualquier persona moral pública podrán

solicitar amparo por conducto de los servidores públicos

36

Ver artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos y 1 de la Ley de amparo.


387

o representantes que señalen las disposiciones

aplicables, cuando la norma general, un acto u omisión

los afecten en su patrimonio respecto de relaciones

jurídicas en las que se encuentren en un plano de

igualdad con los particulares”.

Del contenido del precepto se advierte la

artificiosa manipulación procesal, para que la autoridad,

sin tener legitimación para promover el juicio de

amparo, acceda a través del recurso de revisión fiscal,

como un recurso extraordinario, a otra instancia,

cuando se constituye la segunda sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación en un tribunal de alzada,

en materia contenciosa administrativa, lo que vulnera la

sana coordinación de la división de poderes en su

estricta interpretación, acorde al artículo 49 de nuestra

ley fundamental.37

B. Otro aspecto es el de la igualdad procesal ya que en este

sentido el artículo 13 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos señala que “Nadie puede ser

37

El Artículo 49 de la Constitución establece que “El Supremo Poder

de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y

Judicial”. Y que “No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una

sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo,

salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión,

conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo

dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades

extraordinarias para legislar.”


Herrera Gómez

388

juzgado por leyes privativas ni por tribunales

especiales” y podemos afirmar que una ley es privativa,

cuando carece de los principios de generalidad,

impersonalidad y abstracción, lo cual nos lleva a

establecer que toda norma debe velar por la igualdad

jurídica y a través del recurso de revisión en estudio el

Estado Mexicano por conducto de sus órganos

intervinientes, viola este principio ya que se convierte

en juez y parte, perdiéndose el principio de equidad que

debe prevalecer como principio general de derecho.

El derecho como instrumento para arribar a la

justicia, ciertamente nunca será perfecto, bien sabemos que

siempre será algo inacabado, sujeto al debate social dentro

del tiempo y las circunstancias de cada lugar, pero aún bajo

estas consideraciones, el razonamiento lógico tiene que estar

presente permanentemente y por esto que va en contra de la

igualdad y la equidad procesal, que las autoridades cuenten

con un recurso al cual solo ellas tengan acceso, y esto para

que en forma artificiosa tengan acceso a un juicio similar al

de Amparo.

Que es de control constitucional, al cual por su

naturaleza solo debe tener acceso el gobernado de ahí que al

otorgarse a la autoridad administrativa el recurso de revisión

en forma exclusiva, para impugnar las sentencias definitivas


389

del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

cuando le son adversas, por conducto de la Ley Federal de

Procedimiento Contencioso Administrativo lo que hace es

otorgarle facultades excesivas a tales autoridades, rompiendo

la equidad procesal que debe prevalecer en toda relación

jurídica, máxime si el fisco es la parte poderosa en la

contienda ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa.

Cuando la autoridad administrativa plantea al poder

judicial federal (Tribunales Colegiados) la revisión de los

actos de otra autoridad, por una parte pierde jerarquía el

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, porque

sus fallos ya no son lo autónomo que debieran ser, y además

ya no puede responder al Poder Ejecutivo con la

independencia y confianza que se había depositado en dicho

tribunal.

En esta especie de jurisdicción derivada, los

Tribunales Colegiados también pierden, al ser revisores de

resoluciones de carácter contencioso administrativo que no

tienen el carácter de juicio directo de Amparo, aunque su

similitud así lo haga parecer.

Cabe señalar que en la doctrina no se ha abierto un

debate sobre estos temas, lo que se advierte, lo podríamos

definir como una corriente doctrinal que lo acepta dándole


Herrera Gómez

390

un apoyo tácito que se manifiesta principalmente en dos

vertientes; la primera de naturaleza pasiva o permisiva y la

segunda activa o explicita.

La pasiva o permisiva se puede extraer de las obras

de los tratadistas del juicio contencioso administrativo que

no critican el recurso de revisión, al que solo tienen acceso

los órganos de la administración pública derrotados en el

juicio de nulidad, esta conducta tolerante de la doctrina hace

evidente que comparten la idea de la conveniencia del medio

de defensa indicado.

La segunda vertiente de apoyo a la existencia del

recurso de revisión es de naturaleza activa, es decir, los

tratadistas se pronuncian abiertamente a favor de la

existencia del medio de defensa, argumentando que se da el

paralelismo equilibrado con los gobernados ya que estos

cuentan con el juicio de amparo para que se revise la

legalidad de las sentencias que les sean desfavorables, y que

incluso, a diferencia de los órganos de la Administración

Pública, cuentan con el juicio de amparo en materia de

constitucionalidad de leyes o en general de las normas en

que se apoyan las sentencias, juicio al que no pueden

acceder los órganos públicos.

Entre los tratadistas que apoyan de manera permisiva

o pasiva la existencia del recurso de revisión encontramos a:


391

Manuel Lucero Espinoza, quien se limita a describir

el recurso de revisión de la siguiente manera:

El recurso de revisión constituye un medio de

impugnación de carácter unilateral, toda vez que sólo

lo pueden interponer las autoridades.38

Héctor Fix-Zamudio se suma a este grupo de tratadistas

que no critican la unilateralidad del recurso, limitándose a

describirlo de esta forma: Finalmente, el propio recurso de

revisión fiscal y administrativa puede ser interpuesto por las

autoridades respectivas.39

Hugo Carrasco Iriarte se agrupa entre quienes

toleran el recurso de revisión fiscal, respecto del cual se

limita a argüir que

“tal y como lo dispone el artículo 63 de la Ley Federal de

Procedimiento Contencioso Administrativo, las resoluciones

emitidas por el Pleno, las secciones de la Sala Superior o por las

salas regionales […] podrán ser impugnadas por las autoridades a

través de la unidad administrativa encargada de la defensa

jurídica”.40

En igual tesitura esta Sonia Venegas Álvarez, quien

dice que este recurso tiene la particularidad de poder

promoverse sólo por la autoridad cuando una resolución es

38

LUCERO ESPINOZA, Manuel, Teoría y práctica del contencioso

administrativo ante el Tribunal Fiscal de la Federación, 3a ed., Porrúa,

México, 1995, p. 239. 39

FIX-ZAMUDIO, Op. cit., nota 34, p. 590. 40

CARRASCO IRIARTE, Hugo, Derecho fiscal II, Iure Editores,

México, 2011, p. 424.


Herrera Gómez

392

favorable al particular o no satisface las pretensiones de

dicha autoridad administrativa.41

En posición abiertamente contraria están quienes se

oponen expresamente a la existencia del recurso, en donde

encontramos los siguientes autores:

Armando Porras y López, quien expresa:

Ahora bien, ¿por qué el artículo 242 establece este recurso a

favor de los particulares? Ante el proceso, los particulares y

las autoridades son iguales; como consecuencia deben ser

tratados por igual y darles los mismos derechos y el recurso

de revisión fiscal se niega a una de las partes y

precisamente la más débil como es el causante. Adviértase

la anticonstitucionalidad del referido artículo 242.42

Rodríguez Lobato se adhiere a los conceptos de

Dolores Heduán Virues en su libro “Las funciones del

Tribunal Fiscal” y dice que las sentencias de un tribunal

administrativo que vela por la legalidad de los actos de

autoridad que pueden lesionar, más que a nadie a los

particulares, han de merecer absoluto respeto y ser acatadas

sin reservas por la autoridad.43

Gregorio Sánchez León, se somete a la existencia del

recurso sin criticarlo enunciando únicamente que el recurso

41

VENEGAS ÁLVAREZ, Sonia, Derecho fiscal, Oxford, México, 2011,

p. 712. 42

PORRAS Y LÓPEZ, Armando, Derecho procesal fiscal, 3ª edición,

Textos Universitarios, S.A., México, 1977, p. 173. 43

RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, Derecho fiscal, 2ª edición, Colección

de Textos Jurídicos Universitarios, ed. Harla-México, México 1986, p.

286.


393

de revisión también será procedente contra las resoluciones

o sentencias que dicte el Tribunal Fiscal de la Federación, en

los casos de atracción a que se refiere el artículo 239-A del

Código Fiscal de la Federación.44

Kaye López, que expresa que:

Como consecuencia de las reformas constitucionales en

materia de impartición de justicia publicadas durante

1987, que entraron en vigor el 15 de enero de 1988, y con

la finalidad de regionalizar totalmente la impartición de la

justicia fiscal, se suprime el recurso de revisión fiscal que

estaba previsto en el artículo 250, ahora derogado y que se

interponía en todos los casos ante la Suprema Corte de

Justicia de la Nación.

Ahora sólo prevalece el recurso de revisión, todavía

exclusivo para la autoridad administrativa, que se

interpondrá ante el Tribunal Colegiado de Circuito

competente en la sede de la Sala Regional respectiva,

dentro del mismo plazo de 15 días siguientes a la

notificación de la sentencia respectiva y que será

promovido por la unidad administrativa encargada de la

defensa jurídica de la autoridad administrativa, de manera

que ya no se exige la intervención, para este efecto, del

titular de la Secretaria de Estado o Departamento

Administrativo o del director o jefe de los organismos

descentralizados.

Cabe señalar que el recurso citado se encontraba con el

número 248 del Código Fiscal de la Federación y que por

ser de naturaleza procesal, al crearse la Ley Federal de

Procedimiento Contencioso Administrativo dicho numeral

pasa a este ordenamiento con el número 63 retomando su

44

SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio, Derecho fiscal mexicano, 12a ed.,

Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2000, p. 1438.


Herrera Gómez

394

esencia con las adiciones que le fueron hechas, antes

señaladas. 45

En esta corriente opositora también está la reconocida

magistrada del Tribunal Fiscal de la Federación, Dolores

Heduán Virués, que opina lo siguiente:

Dicho recurso transfiere directamente la jurisdicción del

Tribunal Fiscal de la Federación al Poder Judicial de la

Federación, aunque en un reducido número de casos, por su

verdadera excepcionalidad. Tal transferencia es única en su

género; y priva a los fallos del propio Tribunal, de la fuerza

de cosa juzgada que les dieron los iniciadores de la Ley de

Justicia Fiscal, pensando lógicamente que las autoridades

administrativas no deberían alzarse con la calificación de

legalidad que de sus actos hiciera un tribunal revestido de

todas las calidades jurídicas para imponerles su decisión.

Esa alzada sigue quebranta todo el principio de justicia

delegada, que explica la existencia de la jurisdicción

contencioso-administrativo; y de paso, rebaja la alta

jerarquía de la propia Suprema Corte, en cuanto la erige en

simple revisora dentro de los lineamiento de la jurisdicción

limitada en que se mueve el Pleno del Tribunal Fiscal de la

Federación, ya que al conocer del recurso de revisión fiscal,

la Corte está ceñida a examinar las causas de nulidad a que

se contrae el Código Fiscal de la Federación, sin que pueda

extenderse a todas aquellas que corresponden al ámbito de

sus facultades controladoras del sistema federal así como la

prevalencia de los preceptos Constitucionales, y

restauradores del goce de las garantías individuales. A

pesar de tamaños inconvenientes, el recurso se ha

conservado.46

45

KAYE LÓPEZ, Dionisio José: Derecho Procesal Fiscal. México.

Themis. 1989, p. 203. 46

HEDUÁN VIRRUÉS, Dolores. Cuarta Década del Tribunal Fiscal de

la Federación, Academia Mexicana de Derecho Fiscal, México, 1971, p.

282-283.


395

En el mismo sentido esta Arturo Iturbe Rivas, que

sostiene que:

No es lógico que las autoridades cuenten con un medio de

impugnación paralelo al juicio de garantías supuestamente

en aras de la igualdad procesal, razón que se adujo para su

establecimiento, simplemente porque no hay igualdad entre

los particulares y el Estado aquéllos no cuentan con la

facultad económico-coactiva ni mucho menos con la fuerza

pública, así que no es acertado que las autoridades tengan

un recurso similar al amparo para estar en un plano de

“igualdad” con los gobernados, quienes son los únicos

titulares de las garantías individuales.

Además, el recurso de revisión ante el Poder Judicial

Federal ha desnaturalizado al otrora Tribunal Fiscal por

privar a sus sentencias de la calidad de cosa juzgada que

originalmente tenían para las autoridades hacendarias. 47

Ahora bien objetando la jurisdicción derivada de la

Suprema Corte de Justicia (actualmente de los Tribunales

Colegiados de Circuito) por conocer del recurso de revisión

fiscal, Hedúan Virués, ha manifestado:

Lo que medularmente preocupa es la confusión de

jurisdicciones que se produce cuando se erige a la Segunda

Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

(actualmente Tribunales Colegiados de Circuito) en un

Tribunal de Alzada para lo contencioso administrativo,

como remedio contra la supuesta injusticia de los fallos del

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. En

efecto, un órgano judicial no debe funcionar como revisor

de loa actos de un Tribunal Administrativo, sin violentar el

principio de la separación de Poderes. Un órgano judicial

federal cuya misión eminente es garantizar a los individuos

47

ITURBE RIVAS, Arturo, Elementos de Derecho Procesal

Administrativo, Porrúa, México, 2004. p. 205.


Herrera Gómez

396

una conducta constitucional de las autoridades, no debe

intervenir para garantizar a las propias autoridades la

defensa de sus pretendidos derechos. Las sentencias de una

Tribunal Administrativo que vela por la legalidad de los

actos de autoridad que pueden lesionar, más que a nadie a

los particulares, han de merecer absoluto respeto y ser

acatadas sin reservas por la autoridad. El que una autoridad

pida a la Corte (Tribunales Colegiados) la revisión de los

actos de otra autoridad, llámesele como se le llame,

equivale al juicio directo de amparo, rebaja la categoría

suprema de los más altos Tribunales de la República

(Corte y Tribunales Colegiados) y disminuye la jerarquía

del Tribunal Federal de Justicia y Administrativa y la

confianza a que debe responder en el seno del Poder

Ejecutivo en razón de los fines mismos de autocontrol para

que fue instituido. Es claro que del error humano, como

del error técnico, nadie está exento. Yo admito pues que en

algunos casos el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa incurra en errores jurídicos; si en perjuicio

del particular, éste puede demandar la protección

constitucional de la Justicia de la Unión, si en perjuicio de

las autoridades, éstas no deben combatirlo rompiendo los

moldes sistemáticos de valiosas instituciones de Derecho,

como no pueden combatir el error jurídico de que también

son susceptibles los fallos definitivos de amparo. Para

remediar las interpretaciones de la ley, adversas al Fisco,

hay otros caminos: uno, encargar de la defensa de sus

negocios a técnicos del Derecho capaces de hacer triunfar

la razón donde la hay. Yo afirmo que la Hacienda Pública

pierde muchos juicios ante el Tribunal Federal de Justicia

Fiscal y Administrativa por ineficacia de la contestación de

la demandas y que gana más de lo que debiera, a pesar de

esa ineficacia.

Por lo anterior, el Recurso de Revisión no debió crearse a

favor de las autoridades, porque no hay razón jurídica

alguna para equipararlas con los particulares, ya que

cuando éstos acuden al juicio de amparo, lo hacen para que

el Poder Judicial examine la constitucionalidad de los actos

de las autoridades, con el fin de salvaguardar sus garantías


397

individuales, por lo que si el juicio de amparo no existe

para las autoridades, consecuencia lógica, no debe existir

un recurso de revisión exclusivo o privativo a favor de las

mismas, máxime que se trata de una sola instancia en el

juicio contencioso administrativo, porque aun cuando

existe la atracción, esta no es una nueva instancia en el

juicio. En caso de existir una segunda instancia, deber ser

aprovechada por todas las partes sin discriminación alguna. 48

Finalmente cabe señalar que el maestro Sánchez

León estima que:

Debe declararse inconstitucional el artículo 248 del Código

Fiscal de la Federación, (hoy 63 en la Ley Federal de

Procedimiento Contencioso Administrativo), por establecer

un recurso privativo de las autoridades. Pero de subsistir,

sin consentirlo, debe establecerse en la Ley de Amparo, la

procedencia del juicio de garantías en contra de las

sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados en el

recurso de revisión, (conocen en jurisdicción ordinaria)

cuando los particulares obtuvieron todo en la sentencia de

primer grado en el juicio contencioso administrativo.49

En base a la ausencia de opiniones que abiertamente

apoyen la existencia del recurso en estudio y a las escasas

opiniones que existen en contra del mismo, expresadas por

los autores antes citados y que además al parecer no ha sido

punto o materia de litigio, ya que ni en las tesis de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación se abordan estos

temas, ya que como ha quedado señalado nuestro máximo

48

HEDUÁN VIRUÉS, Dolores: “El recurso de revisión:

Inconstitucional”, Defensa Fiscal. Noviembre, 2004, pp. 61. 49

SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio: “El recurso de revisión:

Inconstitucional”, Defensa Fiscal, Noviembre, 2014, pp. 67.


Herrera Gómez

398

Tribunal, solo ha emitido tesis que versan sobre las materias

que deben ser admitidas en el recurso y sobre los elementos

de forma que debe satisfacer el mismo.

En vista de lo anterior, podemos arribar a la

conclusión de que para el gobernado solo existe la opción de

soportar la existencia del recurso y que para la mayoría de la

doctrina es tan solo un elemento de estudio dentro del

derecho procesal fiscal que no merece mayor análisis y que

solo una parte minoritaria de la doctrina es quien se opone a

la existencia de este recurso.

VI. Conclusiones

Primera. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa es ante todo un tribunal de naturaleza

administrativa del Poder Ejecutivo Federal, lo que de por si

vulnera el principio de división de poderes en su estricta

interpretación, el cual se establece en el artículo 49 de

nuestra ley fundamental, como característico de nuestro

sistema de gobierno.

Ya que en estricto sentido, es facultad exclusiva del

poder judicial el aplicar en el caso de controversias al caso

concreto la ley, a través de los procesos jurisdiccionales, por

lo que cuando esta función se encomienda a un tribunal que

no depende del poder judicial, se violenta este principio.


399

Ahora bien pensar que se restituye esta facultad al

poder judicial al instituir el recurso de revisión fiscal, es una

apreciación falsa porque es asistémico y es unilateral y

violenta el principio de igualdad procesal.

Segunda. El recurso es asistémico porque de acuerdo

a la doctrina, como lo señala Ovalle Favela,50

los recursos

“son procedimientos que regularmente se desarrollan dentro

del mismo proceso en que se emitió el acto impugnado” y en

el caso que nos ocupa, el recurso es doblemente criticable.

Primero porque al interponerse ante un tribunal

distinto de donde tiene origen el acto que se combate, se

rompe la regla doctrinal citada, porque no lo va a resolver el

superior jerárquico del tribunal que lo emite conforme a las

reglas del procedimiento que deberían estar establecidas en

la Ley Federal de Procedimiento Contencioso

Administrativo, mismas que no existen y segundo porque lo

va a resolver un tribunal que depende de un poder distinto,

ya que el emisor pertenece al poder ejecutivo y el segundo al

poder judicial.

Además aplicando supletoriamente la Ley de Amparo,

cuya normatividad está encaminada a resolver conflictos de

naturaleza completamente distinta a la que da lugar el acto

recurrido, de lo que se advierte la artificiosa manipulación

50

OVALLE FAVELA, José, Op. cit., nota 7. p. 326-332.


Herrera Gómez

400

procesal para que la autoridad, sin tener legitimación para

promover el juicio de amparo, acceda a este en forma

disfrazada, mediante un recurso extraordinario, a otra

instancia lo que demuestra que es completamente asistémico.

Tercera. El hecho que el recurso de revisión Fiscal

sea unilateral, es decir que solo lo puede interponer el

Estado, es violatorio del principio de igualdad procesal.

Cuarta. La tramitación del recurso además es

asistémica, porque al tramitarse conforme las reglas de la

Ley de Amparo, viola los principios que rigen el juicio de

amparo establecidos en los artículos 103 y 107 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, ya

que solo excepcionalmente, el Estado puede ser quejoso,

toda vez que el juicio de amparo tiene por objeto

exclusivamente resolver controversias que se susciten por

actos u omisiones de la autoridad Federal o Estatal o del

poder legislativo cuando emitan normas generales, que

violen los derechos humanos y en los cuales como se señaló

solo excepcionalmente el Estado puede ser parte.

Lo anterior, ya que como lo establece el artículo 7 de

la Ley de Amparo, la autoridad solo puede acudir a este

cuando su se cause perjuicio a su patrimonio estando en un

plano de igualdad con los gobernados, lo cual no es el caso,

porque la materia es el procedimiento contencioso


401

administrativo en la impugnación de actos de la autoridad

administrativa realizados en una relación de supra

subordinación.

Por lo que ante la falta de legitimación del Estado

para promover el juicio de amparo, contra las resoluciones

del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que

le sean adversas, es que a través del recurso de revisión

fiscal se le abre al Estado una puerta para impugnar las

sentencias en un trámite similar al amparo, ya que quien

resuelve el recurso es la misma autoridad que tendría que

resolver la demanda de amparo y conforme al procedimiento

que regula la Ley de Amparo, lo que evidencia, no la

voluntad del legislador de devolver la jurisdicción de los

asuntos administrativos a tribunales judiciales, sino de

ampliar las ventajas procesales al Estado, sin importar para

ello el trastocar tanto el principio de igualdad procesal como

el de división de poderes.

Quinta. Lo anterior se confirma con el hecho de que

de acuerdo al artículo 93 de la Ley de Amparo, el tribunal

Colegiado de Circuito como tribunal de alzada al conocer de

los asuntos en revisión, si encontrare que por acción u

omisión del tribunal a quo se violaron las reglas

fundamentales que norman el procedimiento del juicio de

amparo, siempre que tales violaciones hayan trascendido al


Herrera Gómez

402

resultado del fallo, revocará la resolución recurrida y

mandará reponer el procedimiento, es decir que revisara de

oficio si se violaron o no normas fundamentales del

procedimiento.

Aunado a lo anterior, conforme lo establece la

fracción V de dicho precepto examinará los demás agravios y

si estima que son fundados revocará la sentencia recurrida y

dictará la que corresponda, es decir que en primer lugar si

atendemos a que el tribunal de alzada puede hacer un control

difuso de la constitucionalidad del acto, atento lo establecido

en los articulos 151

y 133,52

de la Constitución, tenemos que

ex officio puede nulificar todo el procedimiento por

violaciones a normas constitucionales y además si lo

considera sin necesidad de reponer el procedimiento dictar

una nueva sentencia, ya que no hay reenvío, es decir que con

este recurso se permite que el Tribunal Colegiado de Circuito

que conozca de la revisión no solamente actúe con facultades

51

El artículo 1 Constitucional establece que todas las autoridades, en el

ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,

proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los

principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y

progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,

sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los

términos que establezca la ley. Párrafo adicionado DOF 10-06-2011 52

El Artículo 133 establece que los jueces de cada Estado se arreglarán

conforme a la Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones

en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los

Estados.


403

de casación53

sino que puede asumir la jurisdicción del

tribunal a quo y dictar una nueva sentencia.

Sexta. Los efectos citados en la conclusión precedente,

son trascendentes para el gobernado, en cuanto a que ya no

tendrá posibilidad de accionar en contra de la resolución del

a quem en la vía de amparo, ya que conforme el artículo 61

fracción VI de la ley de la materia, el juicio de amparo es

improcedente contra resoluciones de los tribunales

colegiados de circuito, es decir se confirma la hipótesis, de

que este recurso, es en toda forma un juicio sobre la

constitucionalidad del acto impugnado.

Séptima. El hecho que el recurso de revisión Fiscal

establecido en el artículo 63 de la Ley Federal del

Procedimiento Contencioso Administrativo, establezca que

es un recurso unilateral, al cual no tienen acceso los

gobernados, porque es exclusivo para las autoridades, ya que

solo da acción a estas para impugnar las resoluciones

emitidas por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa, establece en el sistema jurídico mexicano,

un medio de impugnación violatorio del principio de

igualdad establecido en el artículo 1 Constitucional.54

53

Ibídem, 19.

54 En términos de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1o.

Constitucional (en su texto vigente a partir del 11 de junio de 2011),

exige que las normas relativas a los derechos humanos se interpreten de


Herrera Gómez

404

El acceso a la justicia en igualdad de oportunidades es

un derecho fundamental y al negarse al gobernado la

posibilidad de impugnar por este recurso las sentencias del

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, porque

contra ellas procede el juicio de amparo, violenta este

principio ya que para el gobernado el sustento de su acción

debe ser una violación a un derecho fundamental, en tanto

que el recurso se puede sustentar en violaciones meramente

procesales o de valoración de prueba es decir su estándar de

exigencia es menor.

Octava. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la

Nación se constituye en un tribunal de alzada, en materia

contenciosa administrativa, se está erigiendo en un ente

revisor de un tribunal autónomo, sobre el cual no tiene

superioridad jerárquica, invadiendo con ello su autonomía y

poniendo en duda la certeza jurídica de sus decisiones,

máxime que al ser el recurso de revisión fiscal un recurso al

cual solo tiene acceso una de las partes del conflicto, deja en

duda en qué momento sus sentencias verdaderamente causan

conformidad con la propia Ley Fundamental y con los tratados

internacionales de los que México es parte, de forma que favorezca

ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligación de

analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio

pro persona, y en ese sentido un derecho fundamental es el de acceso a

la justicia que se vulnera al no dar las mismas oportunidades procesales a

los gobernados.


405

ejecutoria y tienen valor de cosa juzgada y deben ser

ejecutables.

Novena. Por lo anterior es que se propone derogar el

recurso de revisión fiscal o bien en todo caso regularlo de

tal forma que sea procedente para ambas partes del litigio y

se resuelva dentro del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa, mediante un órgano encargado de

substanciar esta segunda instancia.

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407

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diciembre de 1935, Derogada.

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2005, última reforma, 24 de diciembre de 2013.

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Diario Oficial de la Federación, 31 de diciembre de

2004, Última reforma publicada, 12 de junio de 2009.

Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, Diario

Oficial de la Federación, 19 de enero de 1967,

derogada.

Nuevo Código Fiscal de la Federación, Diario Oficial de la

Federación, 19 de enero de 1967, derogado.

Primera Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación,

Diario Oficial de la Federación.

Segunda Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación,


derogada.

Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa, Diario Oficial de la Federación, 6 de

diciembre de 2007, última reforma publicada, 3 de

junio de 2011.

409

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

FRENTE AL DEBIDO PROCESO

Edgar Tomás Quiñonez Ríos*

SUMARIO: I. El procedimiento abreviado; II.

Fundamento constitucional; III. Fundamento legal;

IV. El debido proceso V. Derecho a ser oído en el

proceso; VI. Derecho a que el Juez o Tribunal decida

los casos sometidos a su conocimiento en un plazo

razonable; VII. Derecho a la defensa; VIII.

Conclusiones

Resumen:

A partir de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008,

se introduce un sistema penal de corte acusatorio en México,

en el que además predomina la oralidad, dentro de este

sistema se implementa una nueva figura denominada

procedimiento abreviado que sirve como herramienta para

culminar el proceso penal, en virtud de que no todos los

procesos concluyen a través del dictado de una sentencia en

un juicio oral.

Así, el procedimiento abreviado como mecanismo de

aceleración procesal, constituye una de las principales vías

* Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del

Estado campus Chihuahua, Maestro en Amparo por la Universidad de

Durango campus Chihuahua, Docente certificado por la Secretaría

Tecnica para la Implementación del Sistema Acusatorio Penal,

Candidato a Maestro en Derechos Humanos por la Facultad de Derecho

campus Parral, Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de

Chihuahua, docente en la Facultad de Derecho de dicha Universidad

extensión Parral.

Edgar Tomás Quiñonez Ríos

410

de culminar los procesos penales, la que ha sido muy

criticado desde que se consagró dentro de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos y se reglamentó

en los códigos adjetivos de las entidades federativas y por

último en el Código Nacional de Procedimientos Penales, ya

que se considera que la misma viola los derechos a un

debido proceso y a la no autoincriminación de aquellas

personas que se les atribuya la comisión de algún ilícito.

Palabras clave: procedimiento abreviado, debido proceso,

procesamiento penal, México

Abstract:

The constitutional reform of June 18th, 2008 brought the

criminal accusatory system Mexico, in which orality

prevails; this system came with the abbreviated procedure

which serves as a depressurization tool of the criminal

procedure since not all criminal cases conclude through a

judgment.

This kind of procedure is one of the principal ways to end a

criminal case, which as a matter of fact has been criticized

since it was established in the Mexican Constitution, ruled

into the codes of procedure of the federal entities and, in the

latter case, into the National Code of Penal

Procedure, because it is considered that this figure is against

Procedimiento abreviado frente al debido proceso

411

the human right to a due process and the right against self-

incrimination of those accused of committing crime.

Keywords: abbreviated procedure, due process, Mexico

I. Procedimiento abreviado

El Procedimiento Abreviado es un procedimiento especial y

una forma alternativa de desarrollar el procedimiento penal,

de manera concisa, consiste en un juicio llevado a efecto

ante el mismo juez de garantía (y no ante el tribunal oral en

lo penal) “conforme a los antecedentes de investigación

recopilados por la fiscalía, y que requiere para su

procedencia del cumplimiento de determinados requisitos

establecidos en el ordenamiento procesal penal.”1

Hermosilla Iriarte señala;

Que el procedimiento abreviado se trata de un

procedimiento especial, basado meramente en la

exposición de actas por parte del Ministerio Público que

ha reunido durante la instrucción, la que constituye una

vía alternativa al juicio oral, de naturaleza más eficiente

que garantista, pues implica el sacrificio de notables

derechos del acusado (según el autor el derecho de no

autoincriminarse y de defensa) en pos de una salida más

rápida y económica. Ello implica un acuerdo entre el

acusado y la Representación Social, en virtud del cual el

primero renuncia voluntariamente a un posible juicio oral

y acepta expresamente los hechos materia de la acusación

1 BLANCO SUÁREZ Rafael, DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio,

MORENO HOLMAN Leonardo, ROJAS CORRAL Hugo, Litigación

Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Lexis Editorial Nexis,

Argentina, 2000, p. 130.


412

y los antecedentes de la investigación en que se funda; y

el segundo solicita al Juez de Garantía la imposición de

una pena rebajada en un tercio de la que correspondiere

aplicar. En el evento que la sentencia sea condenatoria, el

Juez no puede imponer una pena mayor a la solicitada por

el Ministerio Público.”2

Cristián Riego indica, que:

[E]l procedimiento abreviado se debe de entender como la

posibilidad de que las partes puedan acordar una forma de

procedimiento diversa, consistente en proceder a un

debate simplificado frente al juez encargado de controlar

la actividad de instrucción, al término del cual este último

pronunciará la sentencia”.3

Por su parte, Carmona Castillo, explica que:

El procedimiento abreviado es un procedimiento

especial[…]que surge en la etapa intermedia y que puede

proceder hasta antes de dictarse la resolución de apertura a

juicio y siempre al formularse la acusación, por el

Ministerio Público[…] este procedimiento requiere que el

imputado admita el hecho que se le atribuye y otorgue su

consentimiento para la aplicación del mismo; de igual

manera, se requiere que la parte coadyuvante si la hay, no

presente objeción fundada; sobre todo, cuando la

aceptación de los hechos por parte del imputado, es

independiente de los elementos de prueba que obren en la

carpeta de investigación, los cuales deberán ser suficientes

para llegar a la convicción de que el imputado es

2

HERMOSILLA IRIARTE Francisco Antonio, LE CERF RABA

Christian, CERDA SAN MARTIN Rodrigo, Manual y guías de trabajo

para jueces de garantía y orales en lo penal del Estado de Chihuahua

basado en el Código Procesal Penal, México, 2006, p. 340- 341. 3

B.J. MAIER¸ Julio y BOVINO, Alberto (comps.); El procedimiento

abreviado, Editores del puerto, Chile, 2005, p.457.


413

realmente el responsable de los hechos que se le

atribuyen.4

Luego entonces, corresponde al juez cerciorarse de

que efectivamente el imputado ha prestado su

consentimiento de terminar el proceso penal mediante este

mecanismo de aceleración procesal, lo criticable es que el

precitado autor refiere que el juez debe cerciorarse de que el

imputado es realmente el responsable de los hechos que se le

atribuyen para que proceda el abreviado, lo que da a pensar

que el juzgador puede rechazar su aplicación si no existen

datos suficientes para el dictado de una sentencia

condenatoria.

Para González Obregón, “el procedimiento

abreviado, como salida alterna, constituye la última

oportunidad de las partes de poner fin al conflicto penal

antes de la etapa de juicio oral.”5

En tanto que Hermosilla Arriagada opina que “el

procedimiento abreviado es una forma especial de tramitar y

fallar sumariamente los hechos que han sido motivo de la

investigación, comprendidos en la acusación fiscal, dentro

4

CARMONA CASTILLO, Gerardo A., Juicio Oral Penal. Reforma

Procesal Penal de Oaxaca, Ed. Andrés Bello, Colección: Jurídica de las

Américas, México, 2008, p. 343-344 5. GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana C., Manual práctico del Juicio Oral,

3ª ed., Procuraduría General de la República, Instituto de Formación

Profesional; Instituto Nacional de Ciencias Penales y Tirant Lo Blanch

México, México, 2014, p. 104.


414

de la misma audiencia de preparación del juicio oral. La

sentencia que pronuncie el juez de garantía pondrá término

no solo a la audiencia referida sino que a todo el juicio”.6

Tomando en cuenta los conceptos anteriores, se

puede definir al procedimiento abreviado como una forma de

procedimiento diversa a la ordinaria, realizada a través de un

debate simplificado ante un Juez de Control, quien, una vez

que verifica la acusación y los datos de prueba expuestos por

el Ministerio Público, emite el fallo correspondiente, que

puede ser condenatorio o absolutorio.

II. Fundamento constitucional

Su fundamento constitucional se encuentra previsto en la

fracción VII del apartado A del artículo 20, el cual dispone

lo siguiente:

[…]

VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando

no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su

terminación anticipada en los supuestos y bajo las

modalidades que determine la ley. Si el imputado

reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con

conocimiento de las consecuencias, su participación en el

delito y existen medios de convicción suficientes para

corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de

6 HERMOSILLA ARRIAGADA, Carlos; Nuevo Procedimiento Penal,

Formalización, Salidas Alternativas, Medidas Cautelares, Conclusión de

la Investigación, Preparación del Juicio Oral, t. III, 2ª ed., Universidad

Central de Chile, Chile, 2004, p. 152.


415

sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán

otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad.7

Si bien es cierto, la Constitución no hace mención

expresa que se trate del procedimiento abreviado, las

elementos que señala este precepto para que el Juez pueda

dar por terminado un proceso penal por anticipado y dicte

sentencia, se refieren a la naturaleza propia del

procedimiento abreviado como se abordará en el apartado

correspondiente.

III. Fundamento legal

El fundamento legal lo constituye el Código Nacional de

Procedimientos Penales que regula al procedimiento

abreviado de la siguiente forma:

El artículo 201 señala los requisitos de procedencia y

la verificación que debe realizar el Juez en audiencia de

manera previa a efecto de que se pueda llevar a cabo dicho

mecanismo de aceleración procesal, los requisitos son los

siguientes:

I. Que el procedimiento sea a solicitud exclusiva del

Ministerio Público por ser el ente persecutor que ejercita

acción penal y por ser aquel que tiene un especial interés

porque el culpable no quede impune y sea sancionado por

la comisión del o los delitos, para lo cual se deberá

formular la acusación en forma verbal y exponer los datos

de prueba contenidos en la carpeta de investigación que la

sustentan. La acusación deberá contener la enunciación de

los hechos que se atribuyen al acusado, su clasificación

7

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial

de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma, 27 de enero de

2016. Artículo 20.


416

jurídica y grado de intervención, así como las penas y el

monto de reparación del daño solicitado;

II. Que la víctima u ofendido no presente oposición

fundada, se estima que lo será aquella que verse sobre la

reparación del daño o que de llevarse a cabo el

procedimiento abreviado se viole algún derecho humano

contemplado por la Carta Magna, por ejemplo que exista

algún dato de prueba que la víctima o el ofendido desee

aportar y que el Ministerio Público no haya querido

recibirlo, o ya sea que la víctima estime que la calificación

jurídica que le atribuye la representación social sea

inadecuada o esté en desacuerdo con la pena solicitada por

el órgano persecutor, etc. y

III. Que el imputado:

a) Reconozca estar debidamente informado de su derecho

a un juicio oral, público en el que pueda aportar sus

propios medios de prueba a efecto de demostrar su

inocencia, ejercer el principio de contradicción respecto a

los órganos de prueba ofertados por el Ministerio Público,

que en caso de ser sentenciado la pena a imponer será la

contemplada dentro de los márgenes punitivos mínimos y

máximos que para el delito se encuentran señalados por la

ley, que además entienda los alcances del procedimiento

abreviado; es decir que se trata de un juicio en el que no

puede ofrecer pruebas debido a que acepta ser juzgado

con los medios de prueba ofertados por el Ministerio

Público, que acepta los hechos de la acusación en forma

inequívoca y que por ello expresamente renuncie al juicio

oral; consintiendo la aplicación del procedimiento

abreviado; admitiendo ante el Juez de Control su

responsabilidad por el delito que se le imputa.”

Este mecanismo de aceleración procesal podrá ser

solicitado por el Ministerio Publico después de que se dicte

el auto de vinculación a proceso y hasta antes de la emisión

del auto de apertura a juicio oral; La incomparecencia de la


417

víctima u ofendido debidamente citados no impedirá que el

Juez de control se pronuncie al respecto.

Entre las ventajas que trae consigo el abreviado se

encuentran las siguientes: cuando el acusado no haya sido

condenado previamente por delito doloso y el delito por el

cual se lleva a cabo el procedimiento abreviado es

sancionado con pena de prisión cuya media aritmética no

exceda de cinco años, incluidas sus calificativas atenuantes o

agravantes, el Ministerio Público podrá solicitar la reducción

de hasta una mitad de la pena mínima en los casos de delitos

dolosos y hasta dos terceras partes de la pena mínima en el

caso de delitos culposos, de la pena de prisión que le

correspondiere al delito por el cual acusa.

A pesar de que el acusado haya sido condenado por

delitos con anterioridad, el Código Nacional de

Procedimientos Penales establece como ventajas a cambio

de que la persona imputada acepte el procedimiento

abreviado la reducción de la pena de hasta un tercio de la

mínima en los casos de delitos dolosos y hasta en una mitad

de la mínima en el caso de delitos culposos, de la pena de

prisión.

Si al momento de esta solicitud, ya existiere

acusación formulada por escrito, el Ministerio Público podrá

modificarla oralmente en la audiencia donde se resuelva


418

sobre el procedimiento abreviado y en su caso solicitar la

reducción de las penas.

El Juez de control una vez verificados estos

requisitos deberá cerciorarse que dentro de la carpeta de

investigación existen medios de convicción que corroboren

la imputación, en términos de la fracción VII, del apartado A

del artículo 20 de la Constitución.

En caso de que el procedimiento abreviado no fuere

admitido por el Juez de control, se tendrá por no formulada

la acusación oral que hubiere realizado el Ministerio

Público, lo mismo que las modificaciones que, en su caso,

hubiera realizado a su respectivo escrito y se continuará de

acuerdo con las disposiciones previstas para el

procedimiento ordinario. Asimismo, el Juez de control

ordenará que todos los antecedentes relativos al

planteamiento, discusión y resolución de la solicitud de

procedimiento abreviado sean eliminados del registro de

audio y video.

Si no se admite la solicitud por inconsistencias o

incongruencias en los planteamientos del Ministerio

Público, éste podrá presentar nuevamente la solicitud una

vez subsanados los defectos advertidos.

Una vez que el Ministerio Público ha realizado la

solicitud del procedimiento abreviado y expuesto la


419

acusación con los datos de prueba respectivos, el Juez de

control resolverá la oposición que hubiere expresado la

víctima u ofendido, observará el cumplimiento de los

requisitos establecidos en el artículo 201, fracción III,

correspondientes al imputado y verificará que los elementos

de convicción que sustenten la acusación se encuentren

debidamente integrados en la carpeta de investigación,

previo a resolver sobre la autorización del procedimiento

abreviado.

Una vez que el Juez de control haya autorizado dar

trámite al procedimiento abreviado, escuchará al Ministerio

Público exponer los datos de prueba, su argumentación a

través de la cual la Representación Social justifique la

acreditación de los elementos del tipo penal y la plena

responsabilidad del acusado, de igual manera el Juzgador

escuchará a la víctima o el ofendido o a su Asesor jurídico,

de estar presentes y después a la defensa; en todo caso, la

exposición final corresponderá siempre al acusado.

Concluido el debate, el Juez de control emitirá su

fallo en la misma audiencia, sin que el Código Nacional de

Procedimientos Penales distinga si el fallo deba ser de

absolución o de condena, motivo por el cual se estima que

puede ser en cualquiera de ellos, ya que no puede ser

despojada dicha facultad a la autoridad jurisdiccional


420

precisamente de juzgar, de fundamentar y motivar sus

resoluciones y de imponer la pena al caso concreto, una vez

dictado el fallo citará a audiencia pública de lectura y

explicación pública a la sentencia, dentro del plazo de

cuarenta y ocho horas, explicando de forma concisa los

fundamentos y motivos que tomó en consideración.

En caso de ser un fallo de condena no podrá

imponerse una pena distinta o de mayor alcance a la que fue

solicitada por el Ministerio Público y aceptada por el

acusado.

El juez deberá fijar el monto de la reparación del

daño, para lo cual deberá expresar las razones para aceptar o

rechazar las objeciones que en su caso haya formulado la

víctima u ofendido.8

Hermosilla Arriagada considera al procedimiento

abreviado como un “mecanismo ideado por el legislador

para dar una solución rápida a cuestiones que, de otra

manera, tendrían que haber sido conocidas y resueltas en

juicio oral, probablemente saturando el sistema. Constituye,

pues, una alternativa a dicho juicio”,9 para este mismo autor

8

Código Nacional de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la

Federación, 5 de marzo de 2014, última reforma publicada, 12 de enero

de 2016. Artículo 206 9 HERMOSILLA ARRIAGADA, Germán, Op. cit., nota 6, p. 92 y 108.


421

mediante el procedimiento abreviado se persiguen las

siguientes finalidades:

a) Se trata de dar una solución rápida a cuestiones

que no revisten mucha complejidad y que, por tanto,

permiten la aplicación de un procedimiento simple y

breve.

b) Su aplicación corre a cargo del Ministerio Público.

c) Considera que los intervinientes tienen

oportunidad de hacer sus alegaciones debido a que es

un procedimiento eminentemente oral.

d) Se trata de una alternativa al juicio oral, de manera

que de utilizarse, lo excluyen.

Para Horvitz, el contar con el procedimiento abreviado

en Chile respondió a la necesidad de disponer de una vía

más rápida y económica de enjuiciamiento a través de la cual

se pueden “acortar los procedimientos, ahorrándose los

costos y las demoras del mismo (sic), en aquellos casos en

que no parezca necesario realizar un juicio oral debido a que

no existe una controversia fundamental entre el acusador y el

imputado respecto de los hechos que constituyen las

imputaciones materia del proceso."10

Es decir, le otorga la

naturaleza de procedimiento especial ya que lo ve, como una

10

HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho

Procesal Penal Chileno, t. I, Ed. Jurídica de Chile, Chile, 2002, p. 516 y

517.


422

vía más rápida de enjuiciamiento en los casos en que no

exista controversia entre las partes, sobre los hechos materia

de la acusación.

Luego entonces, el procedimiento abreviado

constituye una forma de enjuiciamiento más rápida, en la

que se prescinde de la audiencia de debate, puesto que puede

darse el caso que no exista controversia respecto a los

hechos materia de la acusación, el imputado no tenga

pruebas que desahogar o la pena que le está siendo ofrecida

y que pudiera alcanzar en caso de dictarse un fallo de

condena, por la Fiscalía le resulte conveniente (que pudiera

ser hasta un tercio inferior en la mínima señalada para el

delito que corresponda) frente a la que pudiera alcanzar en

juicio oral (que en el caso oscilaría entre el mínimo y

máximo que para tal efecto señale el ordenamiento

sustantivo penal).

IV. El debido proceso

Para García Ramírez, el debido proceso constituye un límite

a la actividad estatal, se refiere “al conjunto de requisitos

que deben observarse en las instancias procesales a efectos

de que las personas estén en condiciones de defender


423

adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado

que pueda afectarlos”.11

Este derecho se encuentra consagrado en la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por

los artículos 14, 16 y 17 que en lo conducente consagran:

Artículo 14. […]

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus

propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio

seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el

que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con

anterioridad al hecho.

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona,

familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de

mandamiento escrito de la autoridad competente, que

funde y motive la causa legal del procedimiento

Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí

misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia

por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los

plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus

resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su

servicio será gratuito, quedando, en consecuencia,

prohibidas las costas judiciales.12

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

establecido como subyace el derecho a un debido proceso al

11

GARCÍA RAMIREZ, Sergio, El debido proceso criterios de la

Jurisprudencia Interamericana, Editorial Porrúa; México, 2012, p. 22 12

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. cit., nota

7, Artículo 14.


424

realizar la interpretación de los artículos 14, 16 y 17 de la

Constitución Federal en diversos criterios:

El debido proceso puede ser se traducido en aquellas

formalidades esenciales de todo procedimiento seguido en

forma de juicio las cuales son: la notificación del inicio

del procedimiento; la oportunidad que se le dé a las partes

de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la

defensa de sus intereses; la oportunidad de alegar lo que a

su derecho o respectivas teorías del caso convenga; y, el

dictado de una resolución que dirima las cuestiones

debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por el

Máximo Tribunal parte de esta formalidad.13

Las formalidades con que debe contar todo debido

proceso en lo que se refiere al proceso penal acusatorio se

considera que son las siguientes: que exista una denuncia o

querella de la cual se derive una investigación seguida en

contra de persona determinada; que a esta persona se le dé a

conocer que existe una investigación en su contra.

Que se le dé la oportunidad de desvirtuar el hecho por

el cual está siendo investigado permitiéndosele aportar o no

pruebas a su favor que desvirtúen dicha imputación, así

como alegar lo que a su estrategia defensiva convenga y que

al final se dicte una sentencia por un tribunal o juzgador

imparcial de forma pronta y expedita, respetándose estos

aspectos.

13

Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, t. I, libro 3, Febrero de 2014, 2005716.


425

Según la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el

derecho de acceso a la justicia, consagra a favor de los

gobernados los siguientes principios:

a) El de justicia pronta, que se traduce en la obligación

de las autoridades encargadas de su impartición, de

resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro

de los términos y plazos que para tal efecto se

establezcan en las leyes;

b) El de justicia completa, consistente en que la

autoridad que conoce del asunto emita

pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los

aspectos que son objetos de debate y que con ello se

garantice al gobernado la obtención de una resolución

en la que el juzgador al aplicar la ley al caso concreto,

resuelva a quien le asiste o no la razón sobre los

derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que

se le ha solicitado;

c) El de justicia imparcial, que significa que el juzgador

emita una resolución, no sólo apegada a derecho, sino,

fundamentalmente, que no dé lugar a que pueda

considerarse que existió favoritismo respecto de

alguna de las partes o arbitrariedad en su sentido.14

Se considera que el procedimiento abreviado

constituye un mecanismo en el que se cumple con la

impartición de una justicia pronta, completa e imparcial

dado que se resuelve en un plazo de mayor brevedad al

contemplado para cualquier proceso ordinario establecido

por la Constitución y el Código procesal.

Es completa la impartición de justicia debido a que de

manera fundamentada y motivada el juzgador emite un

14

Tesis 2a. L/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. XV, mayo de 2002, p. 299, registro 921075.


426

pronunciamiento respecto al debate que se da en audiencia al

momento de tramitarse el procedimiento abreviado y de

dictarse el fallo correspondiente y de manera imparcial

porque el juzgador analiza los datos de prueba expuestos por

el Ministerio Público y determina fundamentada y

motivadamente si los mismos son aptos y suficientes o no

para dictar un fallo de condena o de absolución.

Además, a través del procedimiento abreviado, se

cumple con la garantía de audiencia prevista por el artículo

14 de la Constitución Federal, la cual consiste en otorgar al

acusado la oportunidad de defensa previamente al acto

privativo de la libertad, y en el que, su debido respeto

impone al Juez de Control entre otras obligaciones, la de que

en el juicio que se siga, se cumplan las formalidades

esenciales del procedimiento, las que resultan necesarias

para garantizar la defensa adecuada antes del acto de

privación o no de la libertad, y que, de manera genérica, se

traducen en los siguientes requisitos:

1) La notificación del inicio del procedimiento como

lo es la formulación de la acusación en su contra, las

consecuencias de optar por la vía ordinaria o la

abreviada;


427

2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas

en que se finque la defensa durante el plazo de

investigación desformalizada;

3) La oportunidad de alegar tanto en audiencia de

procedimiento abreviado como en etapas anteriores;

y

4) El dictado de una resolución que dirima las

cuestiones debatidas.

El debido proceso como derecho humano y garantía

judicial se encuentra consagrado a nivel internacional por

instrumentos como la Convención Americana sobre

Derechos Humanos de la siguiente manera:

a) El derecho de toda persona tiene a ser oída, con las

debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

Juez o tribunal competente, independiente e imparcial,

establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación

de cualquier acusación penal formulada contra ella.

b) El derecho que se consagra a favor de toda persona

inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad a través del dictado de una sentencia

c) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

d) De ser asistido, de ser el caso, gratuitamente por el

traductor o intérprete, si no comprende o no habla el

idioma del juzgado o tribunal;

e) A que le sea comunicada la acusación que se formula

en su contra, con la debida anticipación y para que en

conjunto con su abogado defensor puedan preparar de

manera adecuada su teoría del caso;


428

f) El derecho del inculpado de defenderse personalmente o

de ser asistido por un defensor de su elección y de

comunicarse libre y privadamente con su defensor;

g) El derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor

proporcionado por el Estado, en caso de no contar con

defensor de su elección ni nombrare uno dentro del plazo

establecido por la ley;

h) El derecho de la defensa de interrogar a los testigos

presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,

como testigos o peritos, de otras personas que puedan

arrojar luz sobre los hechos;

i) El derecho de toda persona acusada a no ser obligado a

declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

j) El derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal

superior.

k) La confesión del inculpado solamente es válida si es

hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

l) El derecho del inculpado absuelto por una sentencia

firme de no poder ser objeto a ser sometido a nuevo juicio

por los mismos hechos.15

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido

constante al señalar que el término garantías judiciales del

artículo 8 se refiere a las exigencias del debido proceso

legal, así como al derecho de acceso a la justicia.16

Así, en la Opinión Consultiva OC-9/87, la Corte

Interamericana refirió que el artículo 8 de la Convención

consagra los lineamientos del llamado debido proceso

legal entendido éste como “las condiciones que deben

15

Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José, Costa

Rica, 22 de noviembre de 1969, Artículo 8. 16

STEINER, Christian, URIBE, Patricia (Coords.), Convención

Americana sobre Derechos Humanos Comentada, Suprema Corte de

Justicia de la Nación, México, 2014, p. 212.


429

cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos

cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración

judicial”.17

De esta manera, para que en un proceso existan

verdaderamente las garantías judiciales, resulta

indispensable que se observen todos los requisitos necesarios

para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el

ejercicio de un derecho.

De manera similar el Convenio Europeo sobre

Derechos Humanos regula al debido proceso –llamado

debido proceso equitativo- de la siguiente manera:

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída

equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable,

por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por

ley, que decidirá el fundamento de cualquier acusación en

materia penal dirigida contra ella.18

Al igual que la Convención Americana sobre Derechos

Humanos señala las mismas garantías mínimas

Que toda persona acusada de un delito deberá tener

durante el proceso: el que se le presuma inocente hasta

que su culpabilidad haya sido legalmente declarada

mediante el dictado de una sentencia condenatoria; a ser

informado, en el más breve plazo, en una lengua que

17

Opinión Consultiva 9/87, “Garantías Judiciales en Estados De

Emergencia (Arts. 27.2, 25 Y 8 Convención Americana sobre Derechos

Humanos)” Solicitada por el Gobierno de la República Oriental del

Uruguay, párrafo 28. 18

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades

Fundamentales, Roma, 4/XI, 1950, Artículo 6 fracción 1, disponible en:

http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf, accedida el


430

comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la

causa de la acusación formulada contra él; a disponer del

tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación

de su defensa; a defenderse por sí mismo o a ser asistido

por un defensor de su elección y, si carece de medios para

pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado

de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan; a

interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en

su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los

testigos que declaren en su favor en las mismas

condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; a

ser asistido gratuitamente de un intérprete si no

comprende o no habla la lengua empleada en la

audiencia.19

La Corte Interamericana ha establecido que para que exista

“debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda

hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma

efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros

justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un

medio para asegurar, en la mayor medida posible, la

solución justa de una controversia”.20

Básicamente el debido proceso dentro de un juicio

penal significa que se sigan las formalidades propias del

sistema como son: que exista una noticia criminal ante

19

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

José), suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre

Derechos Humanos (b-32), San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre

de 1969, artículo 8, disponible en:

http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion _Americana _

sobre_Derechos_Humanos.htm, accedida el 18 de enero de 2016. 20

Opinión Consultiva OC-16/99, 1 de Octubre de 1999, Solicitada por

los Estados Unidos Mexicanos, “El Derecho a la Información sobre la

Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso

Legal” párrafo 117.


431

autoridad competente, que dicha noticia se le dé a conocer a

la persona a quien se le atribuye la comisión de un delito

detallándole en forma puntual el hecho que se dice contiene

los caracteres de delito, expresándose con suficiente claridad

las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su realización,

También la calificación jurídica que se le atribuye a

ese hecho considerado delictivo, su forma de realización,

quienes deponen en su contra, con que datos o medios de

prueba cuenta el ente investigador para solicitar al juzgador

que formalice un proceso penal en contra de quien se dice

imputado.

Que éste pueda defenderse adecuadamente dándosele

la oportunidad de poder contestar el cargo que se le atribuye,

a que pueda ofrecer pruebas y que sean desahogadas tanto

las de la parte acusadora como las del imputado, la

oportunidad de ambas partes de poder alegar lo que a sus

respectivos derechos convenga y que el juez una vez

escuchados que sean tanto acusador como acusado y en base

a las pruebas que fueron desahogadas en su presencia

resuelva a quien le asiste el derecho.

V. Derecho a ser oído en el proceso

Este derecho exige que toda persona sea escuchada

por el tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus

derechos y obligaciones.


432

Al respecto, la Corte ha establecido que si bien del

artículo 8.1 de la Convención “No se desprende que el

derecho a ser oído debe necesariamente ejercerse de manera

oral en todo procedimiento, ello no obstaría para que el

Tribunal considere que la oralidad es una de las debidas

garantías que el Estado debe ofrecer a los justiciables en

cierto tipo de procesos”.21

Y añade que:

[L]a Corte Interamericana ha afirmado que la exigencia de

que una .persona sea oída “es equiparable al derecho a un

juicio o a procedimientos judiciales justos. Sobre el

particular, siguiendo al TEDH en los Casos Kraska vs.

Switzerland, Van de Hurk vs. the Netherlands, Van Kück

vs. Germany y, Krasulya vs. Russia, la Corte ha

establecido que un procedimiento justo supone que el

órgano encargado de administrar justicia efectúe “un

examen apropiado de las alegaciones, argumentos y

pruebas aducidas por las partes, sin perjuicio de sus

valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión.22

Ello significa que un juicio justo apegado a las

formalidades esenciales del debido proceso será aquél en el

cual una persona ha sido oída en todo momento para

garantizar su intervención alegando lo que a su derecho

convenga.

21

STEINER, Christian, URIBE, Patricia, Op. cit., nota 17, p. 217 22

Ídem.


433

La Corte Interamericana ha señalado a su vez que el

derecho a ser oído comprende dos ámbitos: el formal y el

material.

El ámbito formal o procesal del derecho23

implica

asegurar el acceso al órgano competente para que

determine el derecho que se reclama en apego a las

debidas garantías procesales (tales como la presentación

de alegatos y la aportación de prueba); [m]ientras que el

ámbito material del derecho,24

supone que el Estado

garantice que la decisión que se produzca a través del

procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido.

Para la Corte, “[e]sto último no significa que siempre deba

ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad para

producir el resultado para el que fue concebido.25

Un requisito fundamental del procedimiento abreviado

es el que el Ministerio Público realice formal acusación a

una persona determinada de manera oral y en presencia del

Juez de Control y su defensor26

a efecto de que la persona

acusada conozca a cabalidad el hecho que se le atribuye, la

calificación jurídica, los medios de prueba que se ofrecen

para la audiencia de debate, los puntos de prueba en que

versarán éstos, la pena que se solicita le sea impuesta en caso

de un fallo de condena, así como el monto del posible daño a

23

Las cursivas son nuestras. 24

Ídem. 25

Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, sentencia de 13

de octubre de 2011, (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 122. 26

Código Nacional de Procedimientos Penales, Op. cit. Nota 8, Artículo

205.


434

reparar27

, por ello se considera que el procedimiento

abreviado cumple con este aspecto del derecho a un debido

proceso, ya que en caso de no darse a conocer al imputado

puntualmente el contenido de la acusación, se violentaría

este derecho fundamental,28

según lo ha referido la Suprema

Corte de Justicia de la Nación.

En el procedimiento abreviado tanto el acusado como

la víctima tienen derecho a ser oídos, así el artículo 20 de la

CPEUM en la fracción VII del apartado A señala que una

vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista

oposición del inculpado, la que se entenderá que deberá ser

expresa.

Entonces se podrá decretar su terminación anticipada

en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley

a través de la figura del procedimiento abreviado para lo cual

el imputado debe reconocer ante la autoridad judicial,

voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias,

su participación en el delito e igualmente deben existir

medios de convicción suficientes para corroborar la

imputación, el juez citará a audiencia de sentencia.

27

Ibídem, artículo 335. 28

Tesis: II.1o.P. J/2 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, t. III, libro 16, Marzo de 2015, p. 2292,

número de registro IUS: 2008757


435

Para ello se debe observar como la legislación

ordinaria prevé este mecanismo de aceleración así el artículo

202 del CNPP prevé que para que se pueda llevar a cabo el

procedimiento abreviado, la víctima u ofendido no deberán

presentar oposición, en caso de manifestar en audiencia al

juez la oposición sólo será vinculante aquella que se

encuentre fundada.

Es decir aquella que se refiera a una posible violación

a algún derecho fundamental contemplado por la

Constitución Federal o el Código Nacional de

Procedimientos Penales como es el caso de la reparación del

daño, ya sea que al encontrarse la causa penal en etapa de

investigación recientemente formalizada o complementaria

el Ministerio Público aún no tenga correctamente

cuantificada el monto de la reparación o estando cuantificada

la víctima no esté de acuerdo con las misma y decida

acreditarla y solicitarla ya sea directamente o a través de su

asesor jurídico durante el plazo de investigación

complementaria y para la presentación de la acusación

correspondiente a fin de solicitarla en juicio oral en su caso.

Por su parte el acusado debe reconocer que se

encuentra debidamente informado de su derecho a un juicio

oral así como de los alcances tanto del procedimiento

abreviado como del juicio oral y que por ello decide


436

expresamente renunciar a éste último; consintiendo la

aplicación del procedimiento abreviado; admitiendo su

responsabilidad por el delito que se le imputa y aceptando

ser sentenciado con base en los medios de convicción que

exponga el Ministerio Público al formular la acusación.

Además, una vez que el Juez de control haya

autorizado dar trámite al procedimiento abreviado, escuchará

al Ministerio Público, a la víctima u ofendido o a su Asesor

jurídico, de estar presentes y después a la defensa.

En todo caso, la exposición final corresponderá

siempre al acusado, es decir tanto víctima como imputado ya

sea directamente o a través de su abogado pueden hacer uso

del derecho a ser oídos dando a conocer al juzgador sus

respectivas peticiones o pretensiones a través de sus alegatos

correspondientes, los que deberán ser escuchados y deberá

hacerse cargo el juzgados al momento de resolver la causa

penal al dar lectura pública a la sentencia que condene o

absuelva al acusado.

VI. Derecho a que el juez o tribunal decida los casos

sometidos a su conocimiento en un plazo razonable

La naturaleza del procedimiento abreviado es la de ser un

mecanismo de despresurización del proceso penal, que

permita juzgar a una persona en un plazo más breve -en


437

comparación con el procedimiento ordinario o juicio oral-

culminando con el dictado de una sentencia sin necesidad de

desahogar medios de prueba en audiencia, sino que el Juez

de Control dicte un fallo de absolución o de condena con

base en los datos de prueba que exponga el Ministerio

Público en audiencia, lo que hace que una persona pueda ser

juzgada en una sola audiencia sin necesidad de que

transcurra un largo plazo en el que continúe la investigación

una vez vinculado a proceso el imputado.

Ello significa que no existe la necesidad de que se

lleven varias audiencias en las que se examinen y contra

examinen cada testigo y perito que haya sido entrevistado

durante la investigación penal, resultando benéfico para la

defensa cuando no tiene medios de prueba que ofrecer y

desahogar para la audiencia de debate de juicio oral o en su

caso, contrainterrogar a los ofrecidos por la Representación

Social y con ello se evita la innecesaria e injustificada

prolongación de la resolución del caso sometido a

conocimiento de la autoridad jurisdiccional.

Lo que se considera constituye un acierto que el

procedimiento abreviado da cumplimiento a la garantía que

el Estado mexicano debe de juzgar a las personas en un

plazo razonable, incluso menor al que tanto la propia


438

Constitución como el Código nacional de Procedimientos

Penales señalan para tal efecto.

La Corte Interamericana ha reconocido que el “plazo

razonable” no es un concepto de sencilla definición, ha

señalado que el derecho de acceso a la justicia “debe

asegurar la determinación de los derechos de la persona en

un tiempo razonable”, ya que una demora prolongada o

“[l]a falta de razonabilidad en el plazo constituye, en

principio, por sí misma, una violación de las garantías

judiciales”. 29

Así, el principio de “plazo razonable” tiene como

finalidad impedir que los acusados permanezcan largo

tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida

prontamente.30

VII. Derecho a la defensa

La defensa es un derecho fundamental e irrenunciable

previsto para toda persona que tenga la calidad de imputado,

que el Estado está obligado a tutelar, se encuentra previsto

en la Constitución Federal en su artículo 20 apartado B

fracción VIII, así como por los numerales 17, 113 fracciones

XI, IV, II y 115 del Código Nacional de Procedimientos

29

Corte IDH. Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo

reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 párr. 152 30

Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de

noviembre de 1997 (Fondo), párrafo 70


439

Penales. Este derecho comprende dos aspectos: técnico y

material.

La defensa técnica por mandato constitucional y legal

comprende el derecho a que toda persona a quien se le

atribuya la comisión de algún ilícito esté asistida desde el

momento de su detención o su primera intervención ante el

juez de control y a partir de ahí en todo momento por un

abogado o licenciado en derecho de su preferencia y en caso

de que no quiera o no cuente con los medios para patrocinar

alguno, el Estado deberá proporcionarle un defensor público

penal.

Por otra parte se considera que la defensa material

consiste en la posibilidad de que el imputado pueda realizar

las observaciones alegaciones y peticiones de manera directa

aun y cuando cuente con la asistencia técnica de su defensor,

siempre que ello no sea de manera dilatoria e impertinente.

Según el Código Nacional de Procedimientos Penales

las tareas del abogado defensor para dar cumplimiento al

derecho de una adecuada defensa y que no se vulnere el

debido proceso en perjuicio de la persona imputada serán,

entre otras,

[L]a de asesorar y asistir a su representado sobre la

naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos

punibles que se le atribuyen, estar presente y asesorar en

el momento en que rinda su declaración, así como en

cualquier diligencia o audiencia que establezca la ley;


440

analizar las constancias que obren en la carpeta de

investigación, a fin de contar con mayores elementos para

la defensa; comunicarse directa y personalmente con el

imputado, cuando lo estime conveniente, siempre y

cuando esto no altere el desarrollo normal de las

audiencias; recabar y ofrecer los medios de prueba

necesarios para la defensa; presentar los argumentos y

datos de prueba que desvirtúen la existencia del hecho que

la ley señala como delito, o aquellos que permitan hacer

valer la procedencia de alguna causal de inimputabilidad,

sobreseimiento o excluyente de responsabilidad a favor

del imputado y la prescripción de la acción penal o

cualquier otra causal legal que sea en beneficio del

imputado.

Solicitar incluso el no ejercicio de la acción penal en favor

del imputado; promover la exclusión de los ofrecidos por

el Ministerio Público o la víctima u ofendido cuando no se

ajusten a la ley; promover a favor del imputado la

aplicación de mecanismos alternativos de solución de

controversias o formas anticipadas de terminación del

proceso penal, de conformidad con las disposiciones

aplicables; mantener informado al imputado sobre el

desarrollo y seguimiento del procedimiento o juicio;

guardar el secreto profesional en el desempeño de sus

funciones; interponer los recursos e incidentes en términos

de este Código y de la legislación aplicable y, en su caso,

promover el juicio de Amparo.31

Se ha dicho que en el procedimiento abreviado, al

aceptar los hechos el acusado implica que en automático se

dicte un fallo de condena, a este respecto debe destacarse lo

siguiente:

31

Código Nacional de Procedimientos Penales, Op. cit. nota 8, Artículo

117 fraccs II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIV, XV y XVI


441

Si bien es cierto dentro de los requisitos que señala el

artículo 201 del Código Nacional de Procedimientos Penales

para que se pueda llevar a cabo este mecanismo de

aceleración procesal está el que el imputado debe admitir su

responsabilidad por el delito que se le imputa.32

También debe considerarse que esto constituye

únicamente un requisito de procedencia, puesto que el

juzgador conserva la potestad constitucional de analizar si

los datos de prueba elevados a la categoría de medos de

prueba son aptos y suficientes para acreditar los elementos

del delito y la plena responsabilidad del acusado a efecto de

poder dar cumplimiento a la garantía constitucional que tiene

toda autoridad de fundamentar y motivar sus resoluciones

conforme lo exige el artículo 16 de la Constitución Federal,

garantía que forma parte de todo debido proceso, así lo ha

referido la Suprema Corte de Justicia de la Nación,33

pues en

caso contrario dictaría un fallo absolutorio:

Al respecto, la Corte Interamericana ha resaltado que

el derecho a la defensa, necesariamente, debe “poder

ejercerse desde que se señala a una persona como posible

autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando

32

Ibídem Artículo 201 fracción III inciso d). 33

Tesis: II.1o.2 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,

Décima Época, t. III, l. 10, Septiembre de 2014, p. 2524, número de

registro 2007443.


442

finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de

ejecución de la pena” 34

El artículo 201 en su fracción III exige que el

imputado: reconozca estar debidamente informado de su

derecho a un juicio oral público y contradictorio, es decir,

que esté enterado que en el juicio oral tiene derecho a

desahogar aquellos medios de prueba previamente ofrecidos.

Así como de contrainterrogar a los testigos y peritos

de cargo en audiencia de debate, alegar lo que considere para

su teoría del caso y que con base a ello un tribunal dicte un

fallo que lo absuelve o condene de manera definitiva y que

en caso de resultar culpable le sea impuesta una pena dentro

de los límites mínimos y máximos de los márgenes punitivos

que señale el código sustantivo, optando renunciar al juicio

oral, que conozca los alcances del procedimiento abreviado.

Y, como consecuencia de ello decida admitir su

responsabilidad por el delito que se le imputa, prefiriendo ser

juzgado con base en los medios de convicción recabados por

el Ministerio Público durante las etapas de investigación

tanto inicial como complementaria, los que la

Representación Social expondrá en audiencia de abreviado

con los que se dictará sentencia absolutoria o condenatoria y

34

Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de 17 de

noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas) párr. 29, y Caso

Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párrafo 154


443

en caso de ser en éste último sentido (condenatoria) no

rebase a la solicitada por el Ministerio Público; y que en

consecuencia acepte ser sentenciado con base en los medios

de convicción que exponga el Ministerio Público al

formular la acusación.

Una primera impresión sería que se trata de una

sentencia condenatoria en automático al exigir la legislación

procesal que el imputado reconozca su responsabilidad, pese

a ello, como se ha referido en líneas anteriores el juzgador en

su obligación constitucional de fundamentar y motivar sus

actos y resoluciones debe analizar todos los medios de

convicción para determinar si son aptos y suficientes para

poder arribar a la decisión de condenar o absolver a una

persona.

Ello es así, ya que esta admisión de responsabilidad

no se trata de una confesión como tal, propia de un sistema

tasado de valoración de la prueba, esto es que la ley

establecía como debían valorarse cada medio de prueba en

concreto, puesto que el sistema acusatorio y oral tiene un

sistema de valoración de la prueba libre cuya única limitante

la constituirá la lógica,35

aunado a que el juzgador cuenta

con la potestad constitucional de imponer, modificar, y

35

Código Nacional de Procedimientos Penales, Op. cit., nota 8, Artículos

259 y 265.


444

determinar la duración de las penas36

, potestad que no le

puede ser despojada aun y cuando se trate de un

procedimiento especial seguido en forma de juicio como lo

es el procedimiento abreviado ni a pesar de existir una

negociación previa entre el imputado, defensor y abogado

para llevar a cabo este mecanismo de aceleración, pues se

insiste el juez debe fundamentada y motivadamente

determinar la acreditación de los elementos del tipo penal y

la plena responsabilidad del acusado.

VIII. Conclusiones

Se puede válidamente concluir que el procedimiento

abreviado cumple con las garantías judiciales de debido

proceso previstas tanto a nivel internacional como nacional,

en concreto aquellas que se refieren a los derechos tanto de

la persona imputada como la víctima o la persona ofendida

de ser oído en el proceso, a que el Juez o Tribunal decida los

casos sometidos a su conocimiento en un plazo razonable y

el de una defensa.

Se considera así, ya que en lo que se refiere al

primero de los derechos mencionados (de ser oído en el

proceso) el acusado desde la perspectiva del procedimiento

abreviado ejerce su prerrogativa de ser oído en el proceso

36


7, Artículo 21


445

por parte de un Juez competente, lo que consiste en que el

acusado pueda ejercer su prerrogativa constitucional de

solicitar la aplicación del procedimiento abreviado cuando

así convengan a sus intereses, sin que constituya una

facultad exclusiva del Ministerio Público y ello puede

deberse a que el imputado no cuente con medios de prueba

que desahogar para la audiencia de debate o esté de acuerdo

con la investigación llevada a cabo por la Representación

Social.

Aceptando ser juzgado en base en dichos

antecedentes, renunciando a cuestionarlos, solicitando se le

tenga por renunciado el plazo de investigación para ser

juzgado que consagra la Carta Magna y el ordenamiento

procesal en comento, sin necesidad de que se prolongue de

manera innecesaria el proceso en su perjuicio, que en virtud

a ello, decida de manera libre, informada y voluntaria

renunciar a su derecho a que se le resuelva su situación

jurídica en definitiva a través de un juicio oral, público y en

el que pueda ejercer el derecho a la contradicción.

Lo que se traduciría en interrogar y objetar los

medios de prueba de cargo como son peritos, testigos y

evidencia material que ha decidido no contradecir,

solicitando ser juzgado con los antecedentes de prueba

recabados.


446

Admitiendo como requisito de procedibilidad su

responsabilidad ante autoridad judicial, lo que no quiere

decir que por ello el juzgador no deba agotar el principio de

exhaustividad y valorar los antecedentes de investigación

para que de manera fundamentada y motivada resuelva

condenando o absolviendo al acusado.

Debido a ello, y al ser la defensa un derecho

irrenunciable consagrado tanto a por la Constitución Federal

como por la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, pueda ejercer esta prerrogativa de defenderse

tanto por sí mismo (materialmente) como por conducto de su

abogado defensor alegando lo que a su teoría del caso

convenga puesto que este derecho a una defensa adecuada

tato técnica como material los jueces tienen la obligación de

garantizarla durante todo el proceso.

El Juez de Control por su parte, a pesar de existir una

previa negociación entre el imputado, asistido de su defensor

con el Ministerio Público en cuanto a la calificación jurídica

y pena a imponer, ello no es suficiente para que el mismo en

caso de que dicte un fallo de condena, imponga en

automático la pena solicitada por la Representación Social

en contra del acusado, ello es así debido a que todo juzgador

sea de control o de juicio oral cuentan con la potestad de

aplicar la pena al caso concreto, según lo refiere el propio


447

artículo 21 de la Constitución General de la República, lo

que significa que el Juez de manera imparcial pudiera dictar

un fallo de absolución o condena de manera justificada y

apegada a la ley aplicable al caso concreto.

Es pues el procedimiento abreviado un mecanismo de

aceleración procesal, una forma distinta a la ordinaria de

culminar el proceso cuando el acusado no tenga medios de

prueba que aportar para juicio oral, por ello opta ser juzgado

con los antecedentes de investigación recabados por el

Ministerio Público.

Constituye un derecho, una prerrogativa contemplada

por la Constitución Federal en favor del acusado, ello es así

independientemente de su ubicación dentro de los principios

generales que todo proceso penal deba observar, puesto que

queda a opción del imputado admitir los hechos de la

acusación y renunciar a su derecho a ser juzgado pública y

oralmente, ejerciendo el principio de contradicción.

Es además una garantía que debe ser observada en

todo proceso penal que se sigue en contra de una persona

acusada y que debe ser respetada por las autoridades

investigadora y jurisdiccional, quienes deben asegurar su

acceso a la misma, por ello no se comparte la idea de que

constituye una facultad exclusiva contemplada a favor del


448

Ministerio Público, a pesar que así se contemple en el

Código Nacional de Procedimientos Penales.

Ya por encima de este se ubica la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos como Ley

Fundamental y es la que debe prevalecer en virtud de la

supremacía constitucional contemplada por el artículo 133

de dicho ordenamiento, el cual señala que “los jueces de

cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y

tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda

haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.37

Luego entonces cuando el juzgador se encuentre con

el problema de hacer prevalecer la Constitución o el Código

Nacional de Procedimientos Penales, el juzgador se

encuentra obligado a hacer prevalecer la Carta Magna, sobre

todo porque la misma brinda mayor protección jurídica al

reconocer este derecho de renunciar a un juicio oral, público

y contradictorio prefiriendo ser sentenciado de manera

pronta y expedita a través del procedimiento abreviado.

Fuentes de consulta

- Bibliográficas

B.J. MAIER Julio y BOVINO, Alberto (comps.), El

procedimiento abreviado, Editores del puerto, Chile,

2005.

37


7, Artículo 133.


449

BLANCO SUÁREZ Rafael, DECAP FERNÁNDEZ

Mauricio, MORENO HOLMAN Leonardo, ROJAS

CORRAL Hugo, Litigación estratégica en el nuevo

proceso penal, Lexis Editorial Nexis, Argentina,

2000.

CARMONA CASTILLO, Gerardo, A, Juicio oral penal

reforma procesal penal de Oaxaca, Ed. Andrés

Bello, México, 2008.

GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana C., Manual práctico del

Juicio Oral, Procuraduría General de la República,

3a ed., Instituto de Formación Profesional, Instituto

Nacional de Ciencias Penales y Tirant Lo Blanch

México, México, 2014.

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la Jurisprudencia Interamericana, Porrúa, México,

2012.

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procedimiento penal, formalización, salidas

alternativas, medidas cautelares, conclusión de la

investigación preparación del juicio oral, t. III, 2a

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HERMOSILLA IRIARTE Francisco Antonio, LE CERF

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garantía y orales en lo penal del Estado de

Chihuahua basado en el Código Procesal Penal,

México, 2006.

HORVITZ LENNON María Inés y LÓPEZ MASLE Julián,

Derecho procesal penal chileno, t. I, Ed. Jurídica de

Chile, Chile, 2002.

STEINER, Christian y URIBE, Patricia (coords),

Convención Americana Sobre Derechos Humanos

comentada, Suprema Corte de Justicia de la Nación,

México, 2014.


450

- Jurisprudenciales

a) Nacionales

Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial

de la Federación; Décima Época, t. I, libro 3, Febrero

de 2014, p. 396; número de registro IUS: 2005716

Tesis 2a. L/2002, Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Novena Época, t. XV, mayo de 2002, p. 299,

número de registro IUS: 921075

Tesis: P./J. 47/95; Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta; Novena Época; t. II, Diciembre de 1995; p.

133; número de registro IUS: 200234

Tesis: II.1o.P. J/2 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, t. III, libro 16, Marzo de

2015, p. 2292, número de registro IUS: 2008757

Tesis: II.1o.2 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Décima Época, t. III, libro 10,

Septiembre de 2014, p. 2524, número de registro

IUS: 2007443

Tesis: IV.2o.P.5 P (10a.), Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, libro

XIX, Abril de 2013, p. 2255, número de registro IUS:

2003351

b) Internacionales

Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay,

sentencia de 13 de octubre de 2011, (Fondo,

Reparaciones y Costas).

Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de

17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y

Costas)

Corte IDH. Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo

reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de

2012

Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de

12 de noviembre de 1997 (Fondo)


451

Opinión Consultiva OC-9/87 garantías judiciales en estados

de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención

Americana sobre Derechos Humanos) solicitada por

el gobierno de la República Oriental del Uruguay.

Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999,

solicitada por los Estados Unidos Mexicanos “El

derecho a la información sobre la asistencia consular

en el marco de las garantías del debido proceso

legal”.

- Legislativas



última reforma, 27 de enero de 2016.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José,

Costa Rica, 22 de noviembre de 1969.

Convenio Europeo de Derechos Humanos Roma, Italia, 4 de

noviembre de 1950.

Código Nacional de Procedimientos Penales, Diario Oficial

de la Federación, 5 de marzo de 2014, última reforma

publicada, 12 de enero de 2016

453

REPÚBLICA DOMINICANA; EL

DESCONOCIMIENTO DE LA

COMPETENCIA DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS Y LA VIOLACIÓN A LOS

PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD E

IRREVERSIBILIDAD

Saúl Alonso Castañeda Domínguez*

Adriana Arely Ramírez Delgado**

SUMARIO: I. Introducción; II. De los derechos

humanos y sus características; III. Sentencia

TC/0256/14 del Tribunal Constitucional de República

Dominicana; IV. República Dominicana; Violación a

los Principios de Progresividad e Irreversibilidad de

Derechos Humano; IV. Comentario respecto de la

competencia; V. Otros casos en Sistema

Interamericano de Derechos Humanos; VI.

Consideraciones Finales.

Resumen:

El presente artículo tiene como propósito analizar la

sentencia TC/0256/2104 emitida por el Tribunal

Constitucional de República Dominicana que desconoce la

* Mtro. en Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de

Chihuahua. Pasante de la CIDH, Docente y Capacitador SETEC en

materia de Derechos Humanos, Capacitador en DDHH para diferentes

instituciones y organismos estatales y de la sociedad civil. **

Maestría en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de

Chihuahua, actualmente cursando Maestría en Derechos Humanos en

dicha institución, docente en la Escuela Estatal de Policía, creadora y

conductora del programa de radio llamado “Mujeres +1”. Jefa del

Departamento de Análisis Jurídicos de la Secretaría General de

Gobierno.

Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado

454

Competencia contenciosa de la Corte Interamericana y su

impacto en los principios de progresividad e irreversibilidad

de los derechos humanos. Para ello se realiza un breve

análisis sobre las generalidades de los derechos humanos y

sus características, posteriormente se desarticulan los

elementos esenciales de la sentencia TC/0256/2014 en

contraste con el papel de República Dominicana en materia

de promoción y protección de los derechos humanos. Acto

seguido se analiza el impacto de la decisión del Tribunal

Constitucional en relación a los principios de progresividad e

irreversibilidad. Así mismo, se hace referencia a otros casos

similares dentro del sistema interamericano de derechos

humanos que han desconocido la competencia contenciosa

de la Corte Interamericana. Finalmente se asume en las

conclusiones que las decisiones del Tribunal Constitucional

efectivamente transgreden los principios ya mencionados por

lo que emiten una serie de recomendaciones al respecto.

Palabras Clave: Pacta Sunt Servanda, Tribunal

Constitucional de República Dominicana, Irreversibilidad y

progresividad, estoppel.

Abstract:

This article aims to analyze the judgment CT / 0256/2104

ruling of the Constitutional Court of Dominican Republic

República Dominicana; violación a los principios de progresividad e

irreversibilidad de derechos humanos

455

that ignores the compulsory jurisdiction of the Court and its

impact on the principles of progressiveness and

irreversibility of human rights. To that effect, the authors

propose a brief analysis on the generalities of human rights

and their characteristics, afterwards disarticulating the

essential elements of the CT / 0256/2014 judgment in

contrast to the role of the Dominican Republic in the

promotion and protection of rights humans. Then the impact

of the decision of the Constitutional Court in relation to the

principles of progressiveness and irreversibility will be

discussed.

Similarly, references to similar cases within the

inter-American human rights which have ignored the

jurisdiction of the Court are done. Finally the authors

conclude that the decisions of the Constitutional Court

indeed violate the aforementioned principles and therefore

emit a series of conclusions and recommendations thereon.

Key Words: Pacta Sunt Servanda, Dominican Republic

Constitutional Court, irreversibility and progressivity,

estoppel.

I. Introducción

La situación de los derechos humanos en República

Dominicana en los últimos meses, está siendo observada por

toda la comunidad internacional, en diversos ámbitos, tales


456

como el sector gubernamental, económico, cultural, social,

jurídico.

La propuesta planteada en el presente trabajo consiste

en determinar si esta decisión del máximo Tribunal de

República Dominicana es violatoria a los principios de

progresividad e irreversibilidad de los derechos humanos.

Siendo fundamental iniciar con el estudio de los

derechos humanos y sus características, para precisar la

supuesta violación cometida por esta Nación, hacía su

compromiso de proteger y garantizar los derechos humanos.

Posteriormente se desarrolla un estudio relativo a las

actuaciones realizadas por este país en el ámbito

internacional de los derechos humanos, se advierten los

compromisos internacionales adquiridos a través del paso

del tiempo, y se puede apreciar la manera en que son

empleados los medios de impugnación interna para

desconocer sus obligaciones. Explicando de una manera muy

sucinta el contenido de la resolución del Tribunal

Constitucional, detallando su resolución y argumentación.

La parte toral del trabajo se enfoca analizar los

elementos anteriormente descritos a efecto de corroborar el

problema planteado sobre la violación de los principios de

progresividad e irreversibilidad de los Derechos Humanos

por parte de República Dominicana a través de la sentencia



457

TC/0256/214, siendo trascendental en el Sistema

Interamericano para la Promoción y Protección de Derechos

Humanos.

Finalmente, para lograr un análisis integral del tema

en estudio, se hace una breve referencia de casos similares

pertenecientes a Trinidad y Tobago y Venezuela, donde

también se vulneran principios rectores de progresividad e

irreversibilidad de los derechos humanos al haber

denunciado formalmente la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. Dejando de esta forma sin efecto su

compromiso en la promoción y defensa de los derechos

humanos alcanzados a nivel regional dentro de su territorio.

II. De los derechos humanos y sus características

En los últimos años el tema de los derechos humanos ha

venido siendo foco de atención y debate en los foros de

derechos, Ha sido tratado por autoridades, doctrinarios y por

la sociedad en general. No obstante lo anterior, los derechos

humanos no son nuevos derechos propiamente dichos, sino

que son derechos que siempre han coexistido con el hombre

mismo. Esta coexistencia tiene su base en la dignidad

humana, como piedra angular y accionante del resto de


458

derechos humanos,1 que deben ser reconocidos y respetados

por el Estado, para que la persona desarrolle íntegramente su

personalidad.2

En referencia a lo anterior, nos hemos dado a la tarea

de emprender una línea del tiempo respecto de los criterios

que ha emitido la Suprema Corte de Justicia en este sentido,

los cuales se mencionan a continuación.

1.- DIGNIDAD HUMANA. El orden jurídico

mexicano la reconoce como condición y base de los demás

derechos fundamentales.3

2.- DIGNIDAD HUMANA. Su naturaleza y

concepto.4

3.- DIGNIDAD HUMANA. Definición. 5

4.- DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA. Es

connatural a las personas físicas y no a las morales.6

1 NIKKEN Pedro, La protección Internacional de los Derechos

Humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de

Derechos Humanos, Editorial Civitas, España, 1987, p. 13. 2 BIDART CAMPOS, German J., Teoría General de los Derechos

Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Autónoma

de México, México, 1989, p. 15. 3 Registro 165813, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena época, Diciembre 2009, p. 8 4 Registro 160869, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Décima época, Octubre de 2011, p. 1529 5 Registro 160879, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Décima época, Octubre de 2011, p. 1528 6 Registro 2004199, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Décima época, Agosto de 2013, p. 1408



459

El criterio interpretativo más reciente que encontramos es

transcrito a continuación:

DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA

JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO

FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y

NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. 7

La dignidad humana no se identifica ni se confunde con

un precepto meramente moral sino que se proyecta en

nuestro ordenamiento como un bien jurídico

circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia

protección jurídica, reconocido actualmente en los

artículos 1o., último párrafo; 2o., apartado A, fracción II;

3o., fracción II, inciso c); y 25 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el Pleno de

esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad humana

funge como un principio jurídico que permea en todo el

ordenamiento, pero también como un derecho

fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya

importancia resalta al ser la base y condición para el

disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de

la personalidad. Así las cosas, la dignidad humana no es

una simple declaración ética, sino que se trata de una

norma jurídica que consagra un derecho fundamental

a favor de la persona y por el cual se establece el

mandato constitucional a todas las autoridades, e

incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad

de todo individuo, entendida ésta -en su núcleo más

esencial- como el interés inherente a toda persona, por

el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no

como un objeto, a no ser humillada, degradada,

envilecida o cosificada.8

7 Registro 2007731. 1a. CCCLIV/2014 (10a.), Gaceta del Semanario

Judicial de la Federación, Décima Época Octubre de 2014, Pág. 602 8 El resaltado es nuestro


460

Sin embargo, el camino recorrido para definir los

derechos humanos, así como para garantizar su goce y

protección no ha sido nada sencillo, por el contrario, ha

llevado mucho tiempo para que estos sean reconocidos por

el Estado. La doctrina señala que “la fundamentación y

naturaleza de los derechos humanos se encuentra en la

dignidad de la persona humana.”9

De esta forma y para poder tener un panorama

general de los derechos humanos, los estudiosos del derecho

nos hacen una invitación para conocer los focos

multidimensionales de los derechos humanos, ya sea este de

origen filosófico, jurídico o histórico, cada una con sus

características bien definidas.

Por ejemplo, el origen filosófico hace una reflexión

de las de los derechos humanos desde el punto de vista del

derecho natural, positivo, axiológico y moral. Por otra parte,

el histórico atiende a los procesos de reconocimiento de los

derechos humanos en diferentes momentos históricos de la

humanidad. Finalmente el origen jurídico se sustenta en

aquellos documentos que por su contenido trascendieron en

el tiempo por otorgar un tratamiento especial de

reconocimiento y protección.

9 CARPIZO Jorge, “Los Derechos Humanos: Naturaleza, Denominación

y Características”, Revista Mexicana de Derechos Constitucional,

Número 25, julio-diciembre de 2011, p 27.



461

Lo cierto es que, a pesar de la infinidad de conceptos

y teorías como son las de origen filosófico, histórico y

jurídico que pueda haber acerca de los derechos humanos,

todos tienen un común denominador en esencia; el

reconocimiento de la dignidad humana de la persona, como

base fundamental de los derechos que le son inherentes por

el simple hecho de pertenecer a la familia humana y los

cuales deben ser reconocidos, respetados y protegidos por el

Estado.

Ahora bien, ¿Qué características tienen los derechos

humanos? De acuerdo a la propia doctrina, los derechos

humanos revisten una serie de características distintivas de

otros derechos, siendo las siguientes: universalidad,

historicidad, supra transnacionalidad, progresividad,

irreversibilidad, posición preferencial, eficacia erga omnes,

indivisibilidad, interdependencia, e inalienabilidad.

Resulta necesario señalar que la doctrina no se ha

puesto de acuerdo en la determinación de las características

de los derechos humanos. Por un lado Vázquez, Serrano10

considera que los derechos humanos se caracterizan por ser

universales, progresivos interdependientes e indivisibles. Por

10

VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra, Principios y Obligaciones

de derechos humanos: Los derechos en acción, Suprema Corte de

Justicia de la Nación, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Derechos Humanos y Comisión de Derechos Humanos

del Distrito Federal, México, 2013 p.36


462

otro lado Chacón Rodríguez11

y Carrete Meza12

argumentan

que los derechos humanos revisten otras características,

como la inviolabilidad, la posición preferencial, la eficacia

erga omnes, la supra-transnacional, e inalienabilidad.

Sin embargo para efecto del presente estudio,

consideramos importante hacer un señalamiento expreso de

cada uno de los considerados por la doctrina a fin de lograr

un mejor entendimiento al respecto.

La característica de universalidad consiste en que

todas las personas gozan de un conjunto de derechos

independientemente de su nacionalidad lugar de origen o de

residencia, sexo, raza, religión, condición de salud,

preferencias sexuales o cualquiera otra condición. Esto

significa que los derechos humanos son inherentes al hombre

por el simple hecho de pertenecer a la familia humana sin

importar las características físicas y políticas, ni el lugar en

el que se encuentren.

Siempre serán sujeto de los derechos mínimos que

como personas les pertenecen. En consecuencia, para que

garantizar la universalidad de los derechos humanos, los

11

CHACÓN RODRÍGUEZ, José Luis, La última instancia en la

protección y defensa de los derechos humanos en México. Ediciones del

Azar AC. Chihuahua, México, 2011. p. 25. 12

CARRETE MEZA, Octavio, Derechos Humanos: Análisis de su

problemática y perspectiva en México. Omnjurídica, México, 2015. p.

24.



463

Estados tienen la obligación de respetarlos y protegerlos. Lo

anterior se corrobora con el compromiso de los Estados de

asegurar, en cooperación con la Organización de las

Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los

derechos y libertades fundamentales del hombre.13

La historicidad como característica de los derechos

humanos se funda en que estos derechos atienden a la

evolución histórica de la humanidad y sus civilizaciones, a

las necesidades que se presentan como consecuencia de su

evolución histórica, y a los contextos sociales, políticos y

culturales de cada Estado. Es decir, los derechos humanos

siempre han estado presentes en la historia de la humanidad,

desde las civilizaciones antiguas, pasando por la edad

media, moderna, contemporánea, hasta la actualidad.

Sin embargo, el valor que se le ha dado a estos

derechos, va ligado de la necesidad de reconocimiento que el

Estado le dé a estos derechos conforme a las situaciones

sociales, políticas y económicas de la época, y a la evolución

misma de la humanidad. De lo anterior, vemos como la

doctrina ha sugerido la clasificación por generaciones de

derechos humanos como; de primera, segunda y tercera

generación. Toda vez que cada una de estas generaciones se

13

Carta de las Naciones Unidas suscrito el 26 de Junio de 1945,

publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre y

ratificado el 7 de noviembre de 1945.


464

presenta atendiendo a un contexto histórico determinado y a

la conquista y reconocimiento que los Estados le han dado.

Haciendo referencia a Chacón Rodríguez, la supra-

transnacionalidad se sustenta en que

“la dignidad de la persona es base fundamental de los

derechos humanos por ende atiende a que la nacionalidad

no es óbice para el respeto y protección de los derechos

humanos. Los derechos humanos deben ser reconocidos a

las personas sin importar la nacionalidad que tengan ni el

territorio en el que se encuentren.” 14

En tal virtud no se pueden desconocer ni vulnerar

estos derechos alegando a la condición de extranjero o

nacional que presente la persona.

Por su parte, la progresividad de los derechos

humanos consiste en que estos derechos no son más que un

mínimo, ya que su progresión está en mano de los Estados,

por lo que las medidas que adopten deben ser deliberadas,

concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las

obligaciones15

.

Supone además que los derechos una vez

reconocidos en un cuerpo normativo de derecho interno,

derecho internacional, constituciones y tratados no pueden

volver jamás hacia atrás. Por tanto, los derechos humanos

siempre irán evolucionando en forma expansiva, ampliando

14

CHACÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Op. Cit., nota 13 p. 25. 15

VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra Op. Cit., nota 12, p.36.



465

sus protecciones y alcances, y dirigiendo el actuar de los

legisladores a restringir cada vez menos estos derechos.

Por otra parte la irreversibilidad va muy de la mano

con la progresividad.16

La irreversibilidad, consiste en que

una vez reconocido o logrado un avance en el disfrute de los

derechos humanos el Estado no podrá, salvo en ciertas

circunstancias, disminuir o desconocer el nivel alcanzado.17

Por tanto el reconocimiento y goce se dé a un derecho en

ningún momento deberá volver hacia atrás.

Un ejemplo que nos permite explicar este principio

de irreversibilidad es el caso de la pena de muerte, condena

máxima que un Estado impone a quien infrinja la ley.

Si bien la pena de muerte no se encuentra prohibida

por la Convención Americana sobre Derechos Humanos su

regulación se deja al arbitrio de los Estados, siempre y

cuando cumplan con los estándares internacionales que el

pacto internacional establece, sin embargo en aquellos

Estados, como el mexicano en que la pena de muerte ha sido

abolida jamás y bajo ninguna circunstancia podrá ser

16

En relación a los principios de progresividad e irreversibilidad, por una

parte la doctrina considera que la progresividad e irreversibilidad son una

sola característica, pues aducen que la segunda es consecuencia de la

primera. Por otro lado, hay quienes consideran que ambas características

son independientes entre sí, debido a que la primera presenta un aspecto

positivo de hacer, mientras que la segunda un aspecto negativo de

prohibir. 17

VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra, Op. Cit., nota 12, p. 6


466

impuesta de nueva cuenta, garantizando así la protección a la

vida, objeto y fin último de la imposición de la pena capital

La característica de posición preferencial, surge

como una obligación hacia el Estado. En este sentido, el

Estado, una vez hecho el reconocimiento de los derechos

humanos en su sistema normativo, tiene el deber de ejercer

el poder público en la medida de lo posible en promover,

respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.18

Por tanto, los derechos humanos ocupan un lugar

preponderante y superior en el Estado, quien tiene la

obligación de poner en marcha toda la maquinaria del poder

público para proveer todo lo necesario en cuanto el goce

pleno y debido ejercicio de los derechos humanos que ha

reconocido.

La eficacia erga omnes supone que los derechos

humanos tienen una fuerza vinculante para todos, tanto en

las relaciones entre el Estado y los particulares, así como en

relaciones entre los propios particulares.19

Es decir se trata

de derechos que pueden ser oponibles a terceros sean estos

individuos o autoridades.

La indivisibilidad consiste en que los derechos

humanos no deben tomarse como elementos aislados o

18

Ídem 19

Ídem



467

separados sino como un conjunto.20

Esto implica que el

tratamiento que sobre los derechos humanos haga el Estado,

no debe ser en forma particular y en detrimento de otros

derechos, sino que su tratamiento debe ser parejo a los

demás.

Otro de los aspectos de los derechos humanos es que

estos son interdependientes en tanto que establecen

relaciones recíprocas entre ellos, dependen para su existencia

de la realización de otro derecho o grupo de derechos.21

De

esta forma vemos como los derechos humanos están

interrelacionados entre sí, como parte de un todo, ya que en

la medida en que se ejerza un derecho, otro u otros derechos

también se ejercitaran.

La inalienabilidad de los derechos humanos es una

característica que se viene consagrando desde la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en

tanto que implica que los derechos humanos son sagrados e

irrenunciables, consecuentemente se trata de prerrogativas

que no pueden separarse del hombre, transmitirse o

renunciar a ello bajo ninguna circunstancia.22

20

Ídem 21

Ídem 22

Ídem


468

III. Sentencia TC/0256/14 del Tribunal Constitucional

de República Dominicana

Si bien es cierto que República Dominicana es una nación

con soberanía inviolable, organizada en Estado libre e

independiente23

de todo poder extranjero. Teniendo un

gobierno civil, republicano, democrático y representativo, el

cual se divide en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial24

Poderes que constitucionalmente tienen la

prohibición de realizar o permitir la realización de actos que

constituyan una intervención directa o indirecta en los

asuntos internos y externos del país o una injerencia que

atente contra la personalidad de integridad del Estado y de

los atributos que se le reconocen y consagran

constitucionalmente.25

También lo es, que es un Estado

americano que ratificó la Carta de la Organización de los

Estados Americanos adquiriendo la calidad de miembro26

de

la Organización de Estados Americanos (OEA).

En ese contexto consideramos que es menester

detallar las actuaciones en el ámbito internacional del Estado

Dominicano, a partir del año 1969 a la fecha, por ello nos

23

CONSTITUCIÓN de la República Dominica, Publicada en la Gaceta

Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010. Artículo 1. 24

Ibíd. Art. 4. 25

Ibíd. Art. 3. 26

CARTA de la Organización de los Estados Unidos Americanos,

publicada en el Diario Oficial de la Federación, 17 de octubre de 1945,

Artículo 4.



469

dimos a la tarea de realizar el gráfico ilustrativo que se

presenta en el gráfico I.

Gráfico I. Actuaciones de República Dominicana en el ámbito

internacional

Fuente: Elaboración propia con datos de la Organización de los Estados

Americanos

El tratado multilateral “Convención Americana sobre

derechos Humanos” emanó en San José de Costa Rica el 22

de noviembre de 1969 y; en lo relativo a República

Dominicana, es firmado el 09 de julio de 1977, el Congreso


470

Nacional de la República Dominicana emite el 25 de

diciembre de 1977 la resolución número 379 aprobando el

Pacto de San José, ratificándose el 01 de enero de 1978 y

depositándose en la Secretaría General de la OEA el 04 de

octubre de ese mismo año.27

Siendo en 1999, cuando el Gobierno Dominicano

declara el reconocimiento obligatorio de pleno derecho y sin

convención especial la competencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos

relativos a la interpretación o aplicación de la Convención

Interamericana sobre Derechos Humanos, a través de

“Instrumento de Aceptación de la Competencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos” emitido por el

Presidente de la República.

Instrumento que fue motivo de impugnación

constitucional, resultando que en el municipio Santo

Domingo Oeste, provincia Santo Domingo, el Tribunal

Constitucional el cuatro de noviembre de 2014, decidió

declarar la inconstitucionalidad del instrumento en comento

(teniendo un voto disidente). Las razones se basaron en:

Que el Presidente de la República al emitir el

Instrumento, violó normas constitucionales y usurpó

27

CONVENCIÓN Americana sobre Derechos Humanos, firmada el 8 de

julio de 1978, publicada en el Diario Oficial de la Federación, 7 de Mayo

de 1981.



471

atribuciones exclusivas e indelegables del Congreso

Nacional. Implicando la nulidad de tratado enmarcada en la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el

artículo 46 numeral 1.

La postura de la Procuraduría General de la

República en una primera opinión, solicita que se acojan

como válidos los medios fundamentados por los accionantes

sobre la violación del acto impugnado, ya que el

procedimiento no puede surtir efectos jurídicos a menos que

no haya sido ulteriormente ratificado por el Congreso

dominicano.

Después revocan esa opinión, pidiendo el rechazo de

la acción directa de inconstitucionalidad, en base al artículo

62.1 del Pacto de San José, planteando es principio de

estoppel, la aceptación de la competencia de la Corte en

varias ocasiones, el reconocimiento de la vinculación de

resoluciones internacionales, el contenido del artículo 26

constitucional donde la Convención Americana de Derechos

Humanos es parte del bloque de constitucionalidad, y la

jerarquía constitucional de tratados, pactos y convenciones.28

Por parte de los amicus curiae, opinaron que el Pacto

de San José es un tratado ya ratificado, y que la aceptación

28

SENTENCIA TC 0256/2014. Expediente núm. TC-01-2005-0013,

relativo a la acción directa de inconstitucionalidad incoada en fecha

veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005)


472

de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos no es un tratado, sino una disposición contenida en

la misma Convención, no requiriendo aprobación del

Congreso. Señalan que la emisión del instrumento es un

hecho que contiene una declaración unilateral, no siendo

necesario el tratamiento como un tratado internacional. Y

que el instrumento cumplió con los requisitos de la única

disposición de derecho por el cual puede ser examinado

(artículo 62 del Pacto de San José), es que concluyen que su

emisión fue conforme a la Constitución.

Respecto al fondo de la sentencia, alegan que la regla

pacta sunt servanda, no se erige como obstáculo para el

conocimiento de la acción directa de inconstitucionalidad, en

virtud de que cabe la posibilidad de que el consentimiento

para aceptar la competencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos no se ha producido o se encuentra

afectado de nulidad, ya que ha sido otorgado en violación

constitucional.

Determinando que el instrumento de aceptación, acto

unilateral no autónomo producido en el marco de la

Convención Americana de Derechos Humanos, tiene la

misma fuerza de las convenciones internacionales, y, por

tanto, la capacidad ínsita de producir efectos jurídicos en el



473

plano internacional; efectos que pueden repercutir en el

derecho interno y afectar directamente a los dominicanos.

Por lo que antes de adherirse a un compromiso

internacional de cualquier índole, deben verificar sus

procedimientos constitucionales y legales nacionales

previamente establecidos. Resultando que esta verificación

en la especie respecto este instrumento no se realizó,

generando su inconstitucionalidad.29

IV. República Dominicana; violación a los principios de

progresividad e irreversibilidad de derechos humano

La sentencia TC/0256/14 del Tribunal Constitucional de

República Dominicana emitida el pasado 04 de noviembre

de 2014,30

es una resolución que ha dejado huella no solo en

República Dominicana, sino también en el sistema

interamericano de promoción y protección de derechos

humanos, puesto que el máximo tribunal dominicano ha

desconocido la competencia contenciosa de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

Como se analizó en el punto anterior, la decisión del

Tribunal Constitucional resolvió la acción de

inconstitucionalidad presentada en el expediente TC-

01.2005-0013 por medio de la cual se impugnó la

29

Ídem 30

Ídem


474

constitucionalidad del acto de aceptación de la competencia

contenciosa de la CorteIDH suscrito por el entonces

Presidente de República Dominicana Dr. Leonel Fernández

Reyna, el pasado 19 de febrero de 1999.31

Tras un largo debate en el Tribunal Constitucional,

analizados los argumentos expuestos por las partes, la

Suprema Corte de Justicia determinó que el acto de

aceptación de competencia de la CorteIDH carecía de

validez y era nulo de pleno derecho.

Así lo resolvió toda vez que considero que ese acto

no debió de haber sido emitido en forma unilateral por parte

del ex Presidente en usurpación de funciones del Congreso,

sino que el acto en cuestión debió de robustecer las

formalidades de firma y ratificación de tratados internacional

de acuerdo a los lineamientos constitucionales.32

Al no cumplir con la serie de elementos marcados

por la ley suprema, el Tribunal Constitucional estimó que

ese acto violentaba los preceptos constitucionales, lo que

significaba que se cumplía con la hipótesis de excepción

señalado en el artículo 45 de la Convención de Viena sobre

el Derecho de los Tratados, que a la letra dispone:

Artículo 45. Pérdida del derecho a alegar una causa de

nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación

de un tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa

31

Ídem 32

ídem



475

para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él

o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto en los

artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de

haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:

a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido,

permanece en vigor o continúa en aplicación, según el

caso; o

b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse

que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su

continuación en vigor o en aplicación.33

Luego entonces, el Tribunal Constitucional, ha

determinado que desconoce la competencia de la CorteIDH

respecto de asuntos presentados en contra de República

Dominicana.

La interrogante que ahora no hacemos es ¿Qué

sucederá con los derechos humanos en República

Dominicana? Hoy día la resolución en comento es materia

de análisis por la comunidad internacional dada su

trascendencia.

Organismos como la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos34

y la Comisión Nacional de Derechos

33

CONVENCIÓN de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969

en Viena, Austria, Diario Oficial de la Federación, 28 de abril de 1988,

art. 45. 34

COMISIÓN Interamericana de Derechos humanos,” CIDH condena

sentencia del Tribunal Constitucional de República Dominicana”, 6 de

Noviembre de 2014

http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2014/130.asp visitado el

08 de diciembre de 2014


476

Humanos de República Dominicana35

condenan el actuar del

Tribunal Constitucional, al considerar que no existe

argumento fundado y motivado para tomar tal decisión, y

que el Tribunal Constitucional no ha hecho una valoración

correcta de los actos impugnados en relación a los criterios

interpretativos de la Convención de Viena, el Pacto de San

José y la Constitución de República Dominicana.

Por otro lado expertos en República Dominicana

como Rodríguez, Prats y Perdomo consideran que no

obstante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional una

eventual denuncia formal de la competencia de la CorteIDH

se ve distante pues requerirá de una serie de modificaciones

necesarias a la Constitución, situación no viable ya que

significaría un retroceso social y político grave en la

promoción y defensa de los derechos humanos.36

Al respecto, consideramos que se trata de una

resolución que trasciende en el campo de reconocimiento y

observancia de los derechos humanos, ya que representa una

violación seria y grave de los principios de: a) De buena fe o

35

COMISIÓN Nacional de Derechos Humanos “la FIDH concluye

misión en el país y anuncia presentación de informe” 6 de julio de 2015,

http://cndhrd.blogspot.mx/2015/07/la-fidh-concluye-misionen-el-pais-

y.html#more visitado el 08 de agosto de 2015 36

7DIAS, “Juristas entienden que el fallo del TC no anulará la

competencia de la Corte Interamericana sobre RD” 5 de noviembre de

2014 http://www.7dias.com.do/destacada/2014/11/05/i175955_juristas-

entienden-que-fallo-del-anulara-competencia-corte-interamericana-

sobre.html#.VthzMfnhCM8 visitado el 05 de noviembre de 2014



477

pacta sunt servanda; b) Estoppel; c) Progresividad; d)

irreversibilidad de derechos humanos.37

a) En relación al principio de buena fe o pacta sunt

servanda, recordemos cuando un Estado firma ratifica un

convenio o tratado internacional este es de observancia

obligatoria, por lo que con fundamento en la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados, los acuerdos

internacionales deben ser cumplidos voluntariamente sin

injerencia alguna, además esto implica que no se puedan

alegar normas de derecho interno como justificación para su

incumplimiento,38

salvo que el Estado al momento de firmar

y ratificar un tratado haya realizado una reserva expresa en

alguna disposición del acuerdo internacional.

En consonancia con lo anterior, República

Dominicana optó por cumplir con lo dispuesto en el Pacto de

San José, tanto en su parte sustantiva como adjetiva.

Consecuentemente, dicho país tiene el deber

irrestricto de hacer cumplir la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y las obligaciones inherentes a la

promoción y protección de los derechos humanos del

Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de aquellas

37

COMISIÓN Interamericana de Derechos humanos, Op. Cit., nota 36. 38

Ibídem, passim


478

emitidas por la CorteIDH en casos contra el Estado pues de

lo contrario incurriría en una responsabilidad internacional.

b) Por su parte, el principio de estoppel consiste en

que un Estado que ha adoptado una determinada posición, la

cual produce efectos jurídicos, no puede luego asumir otra

conducta que sea contradictoria con la primera y que cambie

el estado de cosas en base al cual se guio la otra parte.

Este principio, se violenta, en tanto que República

Dominicana en más de una ocasión, había aceptado la

competencia contenciosa de la CorteIDH, pues de manera

tácita llegó a ejecutar actos tendientes a su aceptación, así

como acciones para la debida ejecución de las penas a las

que había sido condenado anteriormente por la Corte

Interamericana.

En este sentido, al encontrarse bajo una aceptación

tácita, no puede luego desconocer tales actos cuando

considere que las resoluciones emitidas por la CorteIDH no

le han favorecido. 39

c) En cuanto al principio de progresividad de los

derechos humanos, el cual fue precisado anteriormente,

constituye una afectación grave en el ámbito de los derechos

humanos. Recordemos que la progresividad de los derechos

humanos no es más que un mínimo de derechos que van

39

Ibídem p. 11



479

evolucionando en forma expansiva, ampliando sus

protecciones y alcances, y dirigiendo el actuar de los

legisladores a restringir cada vez menos estos derechos.

d) Por otra parte la irreversibilidad va muy de la

mano con la progresividad.40

La irreversibilidad, consiste en

que una vez reconocido o logrado un avance en el disfrute de

los derechos humanos el Estado no podrá, salvo en ciertas

circunstancias, disminuir o desconocer el nivel alcanzado.41

Ahora bien, recordemos que República Dominicana

forma parte de la Organización de las Naciones Unidas, de la

Organización de los Estados Americanos y de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, y por tanto se

comprometió, entre otras cosas, a respetar y proteger los

derechos humanos y libertades fundamentales del hombre.

Por tal motivo el referido estado, amplió la esfera de

protección de los derechos humanos, reconociendo aquellos

contenidos en su Constitución, así como aquellos

consagrados en los tratados internacionales de los que es

40

En relación a los principios de progresividad e irreversibilidad, por una

parte la doctrina considera que la progresividad e irreversibilidad son una

sola característica, pues aducen que la segunda es consecuencia de la

primera. Por otro lado, hay quienes consideran que ambas características

son independientes entre sí, debido a que la primera presenta un aspecto

positivo de hacer, mientras que la segunda un aspecto negativo de

prohibir. De ahí que estas características se hayan visto en forma

separada. 41

VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra, Op. cit. nota 12. p. 25


480

parte. De igual forma, se comprometió a garantizar y

proteger estos derechos estableciendo mecanismos internos

de protección y al mismo tiempo reconociendo la

competencia de órganos internacionales, ya sea a nivel

universal o regional, para la protección de los mismos.

Entre los organismos internacionales de protección

de derechos humanos reconocidos, figuran la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos cuya competencia fue

depositada en la ratificación o adhesión de la Convención

que en su momento hizo, para conocer en relación a las

peticiones que aleguen presuntas violaciones a los derechos

humanos reconocidos en la Convención por parte de

República Dominicana y, por otra parte la Corte

Interamericana de Derechos Humanos cuya competencia

contenciosa la hizo a través de la declaración emitida por el

entonces Presidente el 25 de Febrero de 1999.

Lo anterior implica que en República Dominicana se

dio un reconocimiento y protección de los derechos humanos

en forma progresiva. Esto a mediante el reconocimiento de

derechos en la constitución y en los tratados internacionales,

elevando estos últimos a rango constitucional.

Ello también implica que los sistemas de protección

de derechos humanos adoptados por el Estado son y deben

ser la última instancia de protección de los derechos



481

humanos en República Dominicana. Por tanto, el

sometimiento expreso o tácito de competencia de la

Comisión y la Corte expanden la esfera de protección de los

derechos y libertades fundamentales.

Consecuentemente, le es exigible al Estado que

respete los principios de progresividad e irreversibilidad de

los derechos humanos, puesto que el desconocimiento de

ellos en su esfera de protección, por la sentencia del Tribunal

Constitucional, es en detrimento de los derechos humanos

del pueblo dominicano.

4.1 Comentario respecto de la competencia

La competencia de la Comisión Interamericana y de la Corte

Interamericana se resume en la facultad que la primera tiene

para conocer de alguna queja o denuncia por presuntas

violaciones a derechos humanos en perjuicio de alguna

persona por parte del Estado que se comprometió a respetar

y garantizar los derechos humanos y la segunda en resolver a

aquellas controversias que la Comisión estima pertinente

someter a su consideración.

En este sentido la Convención Americana establece

que cualquier persona, grupo de personas o entidad no

gubernamental reconocida en alguno de los Estados

miembros de la OEA, puede presentar denuncias o quejas


482

por presuntas violaciones a derechos humanos reconocidos

en la Convención Americana.42

Así mismo, indica que la Comisión Interamericana y

la Corte Interamericana serán competentes, en el ámbito del

estatuto que las rige, para conocer respecto de cualquier

Estado que haya depositado la ratificación o adhesión de la

Convención Americana y al instrumento de ratificación de la

competencia de contenciosa de la CorteIDH respectivamente

en relación a las comunicaciones que aleguen violaciones a

los derechos humanos reconocidos en dicha Convención.

De lo anterior, es importante destacar que la

Convención Americana indica que para poder acceder al

mecanismo de defensa del Sistema Interamericano de

Derechos Humanos se deben tomar en consideración las

cuestiones de competencia ratione personae, ratione

temporis, ratione loci y ratione materiae.

La competencia Ratione Personae (en razón a la

persona) atiende a las personas que están legitimadas para

presentar una denuncia, queja o petición (legitimación

activa) así como al presunto responsable por las violaciones

a alegadas (legitimación pasiva).

La legitimación activa corresponde a los sujetos que

están jurídicamente facultadas para iniciar un procedimiento

42

CONVENCIÓN Americana sobre Derechos Humanos, Op. cit.,

artículos 44 y 45



483

de queja ante la Comisión Interamericana; cualquier persona

o grupo de personas, o una entidad no gubernamental. Estas

personas o entidades reciben el nombre de peticionarios, ya

que son ellos quienes interponen la denuncia, queja o

petición a título personal o en nombre de la víctima.

Cuando la queja o petición se interpone a nombre

propio, la persona o grupo de personas reciben el nombre de

víctimas. En este sentido, debemos entender que víctima es

toda persona que en lo individual o colectivamente sufre de

manera directa las violaciones a los derechos humanos o en

su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan

relación inmediata con la víctima directa, así como las

personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a

la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

Los peticionarios por su parte, es la persona, grupo

de personas o entidad no gubernamental que interpone, sin

haber recibido la afectación directa por presuntas violaciones

a derechos humanos la denuncia, queja o petición en nombre

las víctimas. Luego entonces, no todo peticionario tiene el

carácter de víctima, ni toda víctima tiene el carácter de

peticionario.

Para determinar quién tiene el carácter de persona,

debemos tomar en cuenta que la propia Convención


484

Americana señala que por persona se entiende todo ser

humano.

Bajo esta concepción, tenemos que todo ser vivo que

pertenece a la familia humana, es titular de los derechos

consagrados por la Convención Americana. Así las cosas, las

víctimas a nombre propio o los peticionarios en nombre de

las víctimas son los sujetos que están legitimados para

interponer la queja o denuncia ante la Comisión

Interamericana en forma individual o colectiva.

Tratándose de procedimientos ante la Corte

Interamericana, la facultad de solicitar la intervención de

este organismo corresponde a los Estados y la Comisión

Interamericana en los casos en que: exista incumplimiento

de las recomendaciones que hayan concluido que un Estado

es responsable por violaciones a derechos humanos y cuando

exista incumplimiento en los acuerdos de solución amistosa.

La legitimación pasiva, por su parte, corresponde al

Estado, quien surge como presunto responsable por

violaciones a derechos humanos consagrados en la

Declaración Americana sobre derechos y deberes del

hombre y la Convención Americana sobre derechos

humanos.43

43

Ibíd. Artículos 61 y 62



485

La competencia ratione temporis (en razón del

tiempo) es aquella que corresponde al momento en que el

Estado se adhiere a la Convención Americana. De esta forma

el Estado queda obligado a respetar, proteger y garantizar los

derechos humanos a partir de su entrada en vigor en el

sistema jurídico interno. Sin embargo, esta competencia no

se limita a la simple adhesión de un Estado parte de la OEA

a la Convención Americana.

En este sentido, es importante recapitular que la

Comisión Interamericana tiene su origen en la Carta de la

OEA, en consecuencia, los criterios jurisprudenciales han

sostenido que la Comisión Interamericana será competente

y, por tanto podrá conocer de presuntas violaciones sobre

aquellos desde el momento en que estos han suscrito la Carta

de la OEA y la Declaración Americana de Derechos

Humanos. De igual forma, en relación a los derechos

reconocidos en los demás instrumentos internacionales.

De todo lo anterior vemos que si los hechos ocurridos

en presuntas violaciones a los derechos humanos por parte

de un Estado, se dan con anterioridad al reconocimiento de

la competencia de la Comisión Interamericana y en su caso

de la Corte Interamericana, esta no podrá conocer de

aquellas alegaciones. En contrario sensu, si las alegadas

violaciones son con posterioridad a la adhesión a uno de los


486

citados documentos y órganos regionales estas podrán ser

competentes para conocer de las mismas.

La tercera de las competencias del sistema

interamericano se refiere a la competencia ratione materiae

(en razón a la materia). En este sentido la Convención

Americana señala que la Comisión Interamericana conocerá

de aquellas denuncias y quejas por presuntas violaciones a la

Convención Americana, es decir a los derechos que el propio

pacto internacional reconoce y que los Estados parte se

obligaron a respetar y proteger.

Luego entonces tenemos que la materia corresponde

a los derechos y libertades fundamentales que el Estado le

reconoce a la persona por haberse adherido a la Convención

Americana, así como a las obligaciones y deberes que

adquiere.

No obstante lo anterior, la Corte Interamericana y la

Comisión no se limita a conocer única y exclusivamente del

catálogo de derechos contenidos en la Convención

Americana, sino que además su reglamento amplia la esfera

de competencia, al determinar en su artículo 23 que:

Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no

gubernamental legalmente reconocida en uno o más

Estados miembros de la OEA puede presentar a la

Comisión peticiones en su propio nombre o en el de

terceras personas, referentes a la presunta violación de

alguno de los derechos humanos reconocidos, según el

caso, en la Declaración Americana de los Derechos y



487

Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre

Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, el

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, el

Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la

Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas y la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la

Mujer “Convención de Belém do Pará”, conforme a sus

respectivas disposiciones, el Estatuto de la Comisión y el

presente Reglamento. El peticionario podrá designar en la

propia petición, o en otro escrito, a un abogado u a otra

persona para representarlo ante la Comisión.44

Ahora bien para que opere dicha competencia, no

basta con que el Reglamento de la Comisión Interamericana

así lo disponga, sino que además debe mediar la adhesión

por parte del Estado a estos tratados internacionales. Pues si

un Estado parte no reconoce un derecho humano protegido

por estos instrumentos, la Comisión Interamericana no podrá

conocer de las presuntas violaciones a derechos humanos

alegadas.

La competencia ratione loci (en razón al lugar)

deriva del compromiso de los Estados miembros de respetar,

proteger y garantizar los derechos humanos dentro de su

44

REGLAMENTO de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, Aprobado por la Corte en Su LXXXV Período Ordinario de

Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, artículo 23


488

territorio. Así, la Comisión interamericana tiene

competencia ratione loci para conocer de una petición o

queja por cuanto en ella se aleguen violaciones de derechos

protegidos en el tratado internacional, las cuales han tenido

lugar dentro del territorio del Estado que se ha adherido a

dicho tratado.

Así las cosas, previo admitir una queja o petición, la

CIDH revisa si las alegaciones por presuntas violaciones a

derechos humanos reúnen o no las cuestiones de

competencia rationes personae, ratione temporis, rationes

materiae y ratione loci.

Por tanto es de concluirse que para que una petición

o queja cumpla con las cuestiones de competencia los

peticionarios que la interponen deben estar facultados para

ello, que se trate de presuntas violaciones a derechos

humanos cometidos en contra de una persona y que las

presuntas violaciones provengan por parte del Estado, como

consecuencia de la adhesión de algún tratado internacional

que los proteja, por hechos que hayan ocurrido con

posterioridad a la firma y entrada en vigor del tratado

internacional que tuvieran lugar dentro del territorio del

Estado firmante.



489

V. Otros casos en Sistema Interamericano de Derechos

Humanos

No pasa inadvertido, que esta situación no es única y

exclusiva de República Dominicana, sino que este tipo de

situaciones ya se han presentado anteriormente en el sistema

interamericano de derechos humanos. Tal son los casos de

Trinidad y Tobago y la República Bolivariana de Venezuela,

entre otros.

El caso de Trinidad y Tobago es un ejemplo de

vulneración de los principios de progresividad e

irreversibilidad de derechos humanos. En este sentido,

Trinidad y Tobago había formulado reserva al artículo 4.5 de

la Convención en relación a que su legislación interna

contempla la pena de muerte, no obstante ello, el Estado

había reconocido la competencia de la Corte Interamericana

de conformidad con el artículo 62 de la Convención.45

Sin embargo, el parteaguas de la denuncia de

Trinidad y Tobago se presentó a raíz del caso Pratt y Morgan

vs Jamaica de 1994. En dicha sentencia de la CorteIDH, se

consideró que si bien la pena de muerte puede ser impuesta

45

Estado de firmas y ratificaciones, Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-

32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm

visitado el 08 de diciembre de 2015


490

por el Estado, este debe ejecutarla sin demora a efecto de no

constituir una pena cruel, inhumana y degradante.

Consecuentemente, el gobierno de Trinidad y

Tobago, quien había sido condenado en varias ocasiones por

casos que implicaban la pena de muerte, consideró que la

aplicación de dicha determinación de la CorteIDH

contravenía el tratamiento de su legislación interna.46

Por tal motivo, el 26 de mayo de 1998, Trinidad y

Tobago optó por comunicar su decisión de denuncia de la

Convención ante el Secretario de la OEA. Entrando en vigor

un año después, el 26 de mayo de 1999.

Otro caso ilustrativo de ello es la denuncia por parte

de Venezuela a la Convención Americana de Derechos

Humanos el 6 de septiembre de 2012. En este caso,

Venezuela presentaba una serie de condenas en su contra por

parte de la CorteIDH.

El cumplimiento de la mayoría de las condenas a las

que se hizo acreedor, no fueron cumplidas por el estado; en

el mejor de los caso existía un cumplimiento parcial de las

condenas. Aunado a ello, las revisiones realizadas por la

CorteIDH reiteraban el incumplimiento de Venezuela.47

Por su parte el gobierno venezolano, consideraba que

se vulneraba su soberanía con tales decisiones. Sin embargo,

46

Ídem 47

Ídem



491

el detonante fueron los casos realcionados a la libertad de

expresión. El Estado consideró que los informes rendidos

por la Comisión en que se denunció un deterioro en la

democracia de Venezuela constituían una vulneración a la

dignidad y soberanía de las instituciones democráticas del

país.48

En ambos casos, la Comisión ha emitido

comunicados exteriorizando su preocupación por la defensa

de los derechos humanos al considerar que tales actos son en

detrimento de la protección de los derechos humanos de sus

habitantes, toda vez que pierden una instancia de protección

de sus derechos humanos.49

VI. Consideraciones Finales

De lo expuesto anteriormente, es de observarse que los

derechos humanos deben estar presentes en toda actividad de

parte del Estado. Esto es así ya que los Estados con los

48

Comunicado de denuncia de la Convención Americana por parte de la

República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para

Relaciones Exteriores de la república Bolivariana de Venezuela de 10 de

Septiembre de 2012 http://www.minci.gob.ve/wp-

content/uploads/2013/09/Carta-Retiro-CIDH-Firmada-y-sello.pdf

visitado el 10 de Diciembre de 2014 49

Comunicado de Prensa CIDH Manifiesta su profunda preocupación

por efecto de la denuncia de la Convención Americana por parte de

Venezuela, Comisión Interamericana de Derechos humanos 10 de

septiembre de 2013

http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/064.asp Visitado

el 08 de Diciembre de 2014


492

sujetos obligados para garantizar el goce y ejercicio pleno de

los derechos humanos en la dignidad de la persona para que

ellos desarrollen un proyecto de vida digno por tanto, es de

concluirse:

Que estos derechos revisten una serie de

características y principios, que los distinguen de otros

derechos. Que las características son en concordancia con el

respeto y protección que los Estados deben a los derechos

humanos.

Es de observarse que estamos ante la presencia de un

acto emitido por el Tribunal Constitucional de República

Dominicana que es y seguirá siendo criticado por la

comunidad internacional, encontrando posiciones opuestas,

pues habrá quien defienda la postura adoptada por el Estado

y quien estará en contraposición a esta medida judicial.

No obstante que dicho país reitere la defensa y

promoción de los derechos humanos y los compromisos

internacionales adquiridos, la sentencia de la Suprema Corte

de Justicia del mismo representa un retroceso en el ámbito

internacional de la promoción y protección de los derechos

humanos.

Que a la luz de la decisión de la Corte Dominicana,

se violentan los principios generales del derecho como el



493

pacta sunt servanda y estoppel, y peor aún principios de

derechos humanos como la progresividad e irreversibilidad.

Que como consecuencia del desconocimiento que se

hace en relación a la competencia contenciosa de la Corte, se

vulnera la seguridad jurídica del Estado en cuanto a la

protección y defensa de los derechos humanos reconocidos,

toda vez que elimina una instancia internacional de

protección.

Que en relación a los casos llevados ante la

CorteIDH y que siguen pendiente de cumplimiento, el

Estado debería adoptar las medidas necesarias para darle

debido cumplimiento. Como lo son: “Caso González

Medina y Familiares vs República Dominicana”, “Caso

Nadage Dorzema y Otros vs República Dominicana”, “Caso

de las Niñas Yean y Bosico vs República Dominicana”,

“Caso de Personas Dominicanas y Haitianas expulsadas vs

República Dominicana”.

Ejercer, en la medida de sus posibilidades, las

acciones conducentes en la promoción y defensa de los

derechos humanos y de los compromisos internacionales de

los que sea parte.

Finalmente, es dable resaltar que estamos ante un

caso que no es aislado, ya que existen precedentes de casos

similares, que representan situaciones de vulneraciones


494

graves a derechos humanos toda vez que implican no solo el

desconocimiento de competencia de la CorteIDH, sino

también de denuncia de la Convención Americana de

Derechos Humanos.


- Bibliográficas

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Derechos Humanos”, Instituto de Investigaciones

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México, 1989.

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495

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1945, publicado en el Diario Oficial de la Federación

el 17 de octubre y ratificado el 7 de noviembre de

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publicada en el Diario Oficial de la Federación, 17 de

octubre de 1945.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada

el 8 de julio de 1978, publicada en el Diario Oficial

de la Federación, 7 de Mayo de 1981.

Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de

1969 en Viena, Austria, Diario Oficial de la

Federación, 28 de abril de 1988

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su Gaceta, Décima época, Octubre de 2011, p. 1528


496


su Gaceta, Décima época, Agosto de 2013, p. 1408

Registro 2007731. 1a. CCCLIV/2014 (10a.), Gaceta del

Semanario Judicial de la Federación, Décima Época

Octubre de 2014, Pág. 602

Sentencia del Tribunal Constitucional de República

Dominicana, TC 0256/2014. Expediente núm.

TC-01-2005-0013, relativo a la acción directa de

inconstitucionalidad incoada en fecha veinticinco

(25) de noviembre de dos mil cinco (2005).

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profunda preocupación por efecto de la denuncia de

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http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/201

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concluye misión en el país y anuncia presentación de

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http://cndhrd.blogspot.mx/2015/07/la-fidh-concluye-

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agosto de 2015

MINISTERIO del Poder Popular para Relaciones Exteriores

de la república Bolivariana de Venezuela,

Comunicado de denuncia de la Convención

Americana por parte de la República Bolivariana de

Venezuela de 10 de Septiembre de 2012

http://www.minci.gob.ve/wp-



497

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955_juristas-entienden-que-fallo-del-anulara-

competencia-corte-interamericana-

sobre.html#.VthzMfnhCM8 visitado el 05 de

noviembre de 2014.

Revista Ubi Societas Vol. 4

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