REVISTA GRADUADOS SOCALES Nº 19

Revista del Consejo General deRevista del Consejo General de

Nueva época - 2.o Trimestre - 2009 - Núm. 18Nueva época - 3.er Trimestre - 2009 - Núm. 19

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Editorial

N O sé si vosotros tenéis la misma impresión, pero estamos asistiendo en los últimos meses a una seriede cambios en el mundo socio-laboral en el que nos desenvolvemos que, amén de tenernos muy ata-

reados, a mí personalmente me hace concebir la idea de que avanzamos y de ahí el título de este editorial.Por no glosar la gran cantidad de cambios normativos y sociales que acontecen, quiero detenerme en dos

acontecimientos que en una buena medida son representativos de los cambios y avances que vamos a afrontarlos Graduados Sociales en los próximos tiempos.

Proyecto CretaMucho era lo que se había hablado del Proyecto Creta dentro y fuera del Consejo sin que, hasta la visita del

Director General de la Tesorería el pasado día 19 de junio, supiéramos a ciencia cierta de qué se trataba.Hoy es el día en que creo firmemente que aún no hemos «digerido» la vasta tarea que, sin duda, supone

la total renovación del actual Sistema RED (que es, en pocas palabras, lo que va a suponer el proyecto en cues-tión), y de ahí que la misma Tesorería esté valorando mucho el cómo y cuándo de la puesta en marcha delmismo.

Citando las palabras del Sr. Aibar:«Las principales ventajas que se pretenden conseguir:Evitar que haya errores en la gestión de la información. No va a ser necesario enviar los datos todos los

meses puesto que ya estarán en los archivos de la Tesorería, teniendo solamente que comunicar las varia-ciones puntuales que se produzcan.

Se va a proceder a hacer un control de la recaudación a nivel de trabajador lo cual va a permitir ubicarla cotización de éste en cada número de cuenta, que permite un control de la recaudación más sencilla y quelas empresas tengan un solo número de cuenta.

Todo esto va a desembocar en una emisión de deuda (facturación) más veraz y exacta, que nace de losdatos que existen en la Tesorería y de los que las empresas/profesionales les envían.»

Hoy en día ya está haciendo probaturas con el Red Directo, que es lo que podíamos llamar el «hermanopequeño» del Creta, y parece que los resultados, aunque pequeños desde un punto de vista cuantitativo, sonsatisfactorios en cuanto el fin último que es modernizar el actual sistema.

Como ya tuve oportunidad de manifestar a la finalización de su comparecencia, es muy de agradecer quela Tesorería haya compartido con nosotros, no sólo la información, sino lo que son sus inquietudes y necesida-des, en lo que entiendo constituye una inmejorable muestra de amistad y colaboración con nuestro colectivo.

Se abren nuevos tiempos de cambios, tal vez equiparables a los que acontecieron hace catorce años con laimplantación del Sistema RED. El tiempo ha demostrado que han sido para bien y la experiencia hace que este-mos atentos, no solo a vigilar porque no se nos resten competencias y oportunidades de trabajo, que también,sino para que desde la Administración se nos vea como unos colaboradores necesarios e imprescindibles parallevar a cabo tan importantes y complicados cambios. En nosotros estará el tomarnos esto como un reto ilusio-nante y necesario, nunca como un peligro, y que seamos positivos y aprovechemos la oportunidad para estar yno para entender que se nos echa.

Recurso de SuplicaciónEl otro avance al que quiero referirme desde aquí es a la tan anhelada firma del

Recurso de Suplicación que, desde mayo de 2010, podremos formalizar en igualdadcon los Abogados, desde nuestra condición de Graduados Sociales colegiados y, portanto, grandes especialistas del procedimiento laboral.

Supone este reconocimiento legal un hito importantísimo en nuestra profesión,como tantas veces se ha repetido en los últimos meses, pero también una oportuni-dad de afianzar una profesión que muchas veces mira con complejos a otras profe-siones, no valorando el lugar privilegiado que ocupamos en la sociedad.

En mi opinión esta posición y ese privilegio se han de ver apuntalados por unarigurosa actuación ante los Tribunales que han de ver en los Graduados Sociales, unosverdaderos expertos en el Derecho Laboral y garantes del procedimiento laboral en susdiversas instancias.

Todo ello pasa por una mayor preparación, la cual se está abordando desde losdiferentes Colegios Provinciales. Pero no debemos engañarnos; como tantos logros ennuestra profesión, de nada servirá si después, cada uno de nosotros, en la soledad denuestros despachos, no somos competentes y nos preocupamos de hacer nuestrotrabajo de manera irreprochable y con verdadera calidad.

Ya estamos presentes de manera muy significativa en la sociedad; ahora hay que conseguir alcanzar el esca-lón más alto, como cualquier otro profesional, en el día a día. Tenemos al alcance de la mano el Recurso deCasación y nuestra presencia en la Jurisdicción Contenciosa.

A mí estos retos me apasionan, me hacen concebir que lo que viene es mucho mejor y así lo entendemosdesde la más alta instancia de representación del colectivo, nuestro Consejo General, donde un gran grupohumano trabaja todos días para conseguir lo mejor para todos.

REVISTA DEL CONSEJO GENERALDE COLEGIOS OFICIALESDE GRADUADOS SOCIALESDE ESPAÑARafael Calvo, 7 - bajo28010 MadridTel. (+34) 902 152 018

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D.L. M-32.372-2004ISSN: 1698-2010

Esta revista informativa está abiertaa toda clase de colaboracionessobre temas laborales y sociales.No se hace responsable niobligatoriamente se solidariza con loexpresado por los autores.

TIRADA: 25.000 ejemplares

GGSS

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Avanzando

Esteban Moro MansoGraduado Social.

Vocal de la ComisiónPermanente

del CGCOGSE.


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Declaración institucional

La Justicia es implacable cuando encuentra la verdadFRANCISCO A. RODRÍGUEZ SANTANA

ENTREVISTA A... Juan Carlos Campo

El Expediente de Regulación de Empleo en la Ley ConcursalPABLO ARRAIZA JIMÉNEZ

La regulación legal del Trabajador AutónomoMARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE

los 10 puntos críticos de los expedientes...AINOA GONZÁLEZ

La Ley Ómnibus: Un texto incoherente y maltrechoJOSÉ BLAS FERNÁNDEZ SÁNCHEZ

OpiniónOpinión8

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Apertura del Año Judicial

Consejo GeneralConsejo General38

Actos institucionales del CG - Premios Mérito Social44

Becas Escuela «Alonso Olea»48

Jurisprudencia sobre el Personal de ConfianzaGERMÁN BARREIRO GONZÁLEZ - ROBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DoctrinaDoctrina60

LibrosLibros

ColegiosColegios

58

52

10

14

20

28

32

JurisprudenciaJurisprudencia66

Actualidad FiscalActualidad Fiscal74

Actualidad SocialActualidad Social80

Sumario

GGSS


7N ú m . 1 9 / 3 . e r T r i m e s t r e 2 0 0 9

SSGG Consejo General

El Gobierno de la Nación ha escuchado las reivin-dicaciones del Colectivo de los GraduadosSociales, que durante más de 25 años hemos

estado solicitando la firma del Recurso de Suplicaciónpara así cerrar el ciclo procesal que permite nuestraactuación profesional ante la Jurisdicción Social.

Con motivo de la Reforma Procesal que el Congresode los Diputados aprobó el pasado día 15.10.09, en elColectivo de Graduados Sociales hemos visto totalmen-te cumplidas nuestras aspiraciones ante la JurisdicciónSocial, al contemplar dicha reforma legal la modifica-ción de la Ley de Procedimiento Laboral que nos per-mite interponer, firmar, e impugnar los Recursos deSuplicación.

Las cinco enmiendas introducidas por el ConsejoGeneral de Colegios Oficiales de Graduados Sociales deEspaña fueron estimadas y admitidas por la mayoríade los grupos políticos a excepción de determinadasformaciones que por su escasa representación no qui-sieron involucrarse en esta justa e histórica petición.

El Partido Socialista, el Partido Popular, el BloqueNacionalista Gallego, Coalición Canaria, IzquierdaUnida, Convergencia i Unió, Ezquerra Republicana,Iniciativa Per Catalunya Verds y el Grupo ParlamentarioVasco, fueron los firmantes de estas cinco enmiendaspresentadas por el Consejo General, manteniendo sucompromiso hasta el final, a pesar de la enorme pre-sión ejercida por otros grupos profesionales interesa-dos en que esta reforma no saliera adelante.

El Gobierno y el principal partido de la oposición, através de sus portavoces, especialmente en elCongreso de los Diputados y también en el Senado,defendieron esta profunda reforma, dando cabida anuestro Colectivo en algo que ya venía haciendo dehecho, pero que la ley vetaba nuestra firma, menosca-bando así nuestra categoría institucional. Ahora, con lanueva ley, ante la Jurisdicción Social los GraduadosSociales alcanzamos nuestro bien merecido reconoci-miento profesional e institucional.

Lamentamos las críticas vertidas a nuestra actua-ción profesional desde determinados sectores y enconcreto desde el sector profesional más afín a nuestroColectivo; pero justificamos esa posición a la falta deconocimiento y de interés por mejorar el funciona-miento de la Justicia.

Agradecemos muy sinceramente el apoyo recibidopor el PSOE, PP, BNG, IU, ER Coalición Canaria, CiU, EAJ-PNV y ICV, y especialmente al Ministerio de Justicia, asu titular y al Presidente del Gobierno de España.

El 4 de noviembre de 2009, el Boletín Oficial delEstado ha publicado la Ley 13/2009, de 3 de noviem-bre, de reforma de la legislación procesal para laimplantación de la nueva Oficina Judicial.

Dicha Ley se refiere ya a los Graduados Sociales ensu exposición de motivos y exactamente en su aparta-do IV.

Esta Ley modifica la Ley Orgánica del Poder Judicialy la Ley de Procedimiento Laboral y consagra la firmadel Recurso de Suplicación en igualdad de condicionesque el resto de operadores jurídicos para el GraduadoSocial colegiado.

Con esta reforma y con esta capacidad profesionalestamos garantizando a los ciudadanos de España unamás y mejor tutela de sus Derechos ante los Tribunalesde Justicia en el Orden Social.

DECLARACIÓNINSTITUCIONAL

LOS GRADUADOS SOCIALES PODRÁN FIRMAREL RECURSO DE SUPLICACIÓN


Yal fin se hizo justicia, y ésta no era más que reco-nocer legalmente a los Graduados Sociales la facul-tad para la interposición y firma del recurso de supli-

cación ante las Salas de lo Social de los TribunalesSuperiores de Justicia de nuestro país. Esta facultad eraciertamente una justa y legítima reivindicación de unoperador jurídico profesional a los poderes Ejecutivo yLegislativo para que se le reconociera ese derecho jurídi-co y competencia profesional, ya que en la práctica sevenía haciendo desde hacía mucho tiempo, pero era pre-ciso la firma de letrado. No se sostenía desde ningún pris-ma ético, corporativo o profesional, que a una profesióncreada y formada ex profeso y en exclusiva, para el estu-dio y la aplicación doctrinal y práctica de la rama socialdel derecho, se le negara el acceso a esa fase cuasi finaldel proceso laboral, con la exclusiva y enorme preparaciónteórico-práctico, que estos profesionales adquieren en lasFacultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de nuestrasUniversidades españolas, a través de los estudios previs-tos para la obtención del título universitario oficial deDiplomados en Relaciones Laborales, a partir del año

1990 en que se publica el Decreto de creación de la nuevadenominación de la titulación y por ende, de creación desu plan de estudios de esta carrera, que sustituyó al títu-lo oficial de graduado social diplomado.

Desde antes de la promulgación de la Ley Orgánica delPoder Judicial en 1985 y posteriormente, el Libro Blanco dela Justicia allá por el año 1997, el Consejo General delPoder Judicial, así como los más prestigiosos Juristas yCatedráticos de nuestro país, ya decían que se debía reco-nocer esta facultad procesal y profesional a los GraduadosSociales Diplomados, pero lo cierto es, que ese reconoci-miento siempre fue tenazmente rechazado —hasta el 4 denoviembre de 2009— por otros intereses de profesionalesafines a la figura del Graduado, pero gracias a Dios, en estaocasión, no tuvieron éxito, por lo que al encontrar la ver-dad, la justicia de nuestros representantes públicos en elCongreso y en el Senado se volvió implacable, con laexcepción de la representante de UPN y la abstención delPNV votando el resto de los grupos parlamentarios a favorde dicha novación legislativa, por ello, especial agradeci-miento a los Diputados y Senadores del PSOE, PP, CIU, CC,

R E V I S T A G R A D U A D O S S O C I A L E S

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OpiniónSSGG

La Justicia es implacablecuando encuentra la verdad

A propósito del Recurso de Suplicacion


9N ú m . 1 9 / 3 . e r T r i m e s t r e 2 0 0 9

IU, PyD, EE y resto de partidos que votaron a favor de quese reconociera esta facultad, durante tantos años reclama-da y deseada. Debo recordar a todos, que esta reivindica-ción y facultad profesional, ya fue consensuada e incluidaen algunas leyes anteriores para su posterior aprobaciónparlamentaria, no consiguiendo hasta ahora el respaldo yel apoyo mayoritario de nuestros representantes públicos,para la correspondiente modificación de la Ley Orgánica delPoder Judicial y de la Ley de Procedimiento Laboral, queahora ha visto la luz.

Muchos y merecidos han sido los éxitos y logros quenuestra digna profesión ha obtenido a lo largo de su cortapero exitosa vida en sus diferentes facetas —todas ellasjustas e igual de meritorias que la de la interposición delos recursos de suplicación— pero ninguna de la importan-cia y relevancia profesional e institucional como ésta queahora celebramos. Y ello, porque si reconocemos que eramuy importante celebrar los pleitos desde un estrado y noen los bancos del público, o hacerlo vistiendo la dignaprenda de la toga, o reconociéndosenos que nuestrarepresentación no era la clásica de los Procuradores, sinola representación técnica, o nuestra participación comoárbitros y mediadores laborales, o el reconocimiento delrol profesional y jurídico de nuestra profesión por losJuzgados y Tribunales de lo Social, así como por losTribunales Superiores de Justicia, Tribunal Supremo yConsejo General del Poder Judicial, de nuestra básica fun-ción en las relaciones laborales y de la importante laborque llevamos a cabo en los ámbitos judiciales, jurídicos yadministrativos en nuestro país, pueden igualarse y tenerla importancia y sobre todo —la gran victoria que nuestraprofesión ha obtenido después de tantos años de luchasinstitucionales y personales— con este logro profesional, ya los que ya desgraciadamente no se los podemos ofrecerni podrán disfrutar este éxito, a pesar de haber luchadodenodadamente para ello, como nuestros queridos com-pañeros ya fallecidos, Paco E. Rojo, Antonio Losada,Amador Mata, Pepe Ruiz Rodríguez, Vicente Iranzo,Joaquín Ruiz, Miguel Ángel Raposo, José Luis del Castillo yde otros tantos y tantos compañeros y compañeras quetambién colaboraron en su consecución, a todos ellos, lesdedicamos este triunfo. Especial mención quiero hacer eneste importantísimo logro, a nuestro actual Presidente delConsejo General, Francisco Javier San Martín Rodríguez y alPresidente de Barcelona, Vicente Cardellach Marzá. El pri-mero, porque se ha dejado su valioso tiempo y esfuerzo,así como todo su empeño personal en conseguir tanimportante objetivo durante sus siete años de mandato, ymás valiosa aún resulta su lucha, teniendo en cuenta sudoble profesión de abogado y graduado social. Y al segun-do, porque sin lugar a dudas, ha sido el mayor valedor de

muchos de los logros de nuestra profesión en los ámbitosjudiciales y, como no podía faltar en este importante hitoprofesional, pues ahí estuvo también el bueno de Vicenteque siempre ha demostrado, «su gran cintura» en estastareas. A los dos, muchas gracias por vuestro esfuerzo ydedicación. La profesión siempre os agradecerá vuestroenorme e inigualable sacrificio personal y profesional. Porello, muchas gracias a los dos y a todos aquellos, a los quede una forma u otra han contribuido a lograr esta hazañaprofesional.

Pero ahí no debe quedar la cosa, los Graduados SocialesDiplomados, ya tenemos la equiparación académica conotros títulos universitarios a través del Título de Grado enRelaciones Laborales y Recursos humanos, esto es, elmismo rango académico y por ende en su momento, pro-fesional también, que otros operadores jurídicos, y nosquedan otros retos muy importantes que abordar, talescomo nuestra inclusión en el Turno de Oficio exclusiva-mente en los temas laborales y de seguridad social, nues-tra Ley de Acceso a la Profesion, nuestra actuación en elámbito del Derecho Contencioso Administrativo Laboral, ola inclusión de un graduado social diplomado, como Vocalen el Consejo General del Poder Judicial, en igualdad con elresto de operadores jurídicos, abogados, procuradores,secretarios judiciales y jueces.

Por ello, ahora más que nunca debemos proseguir en laconsecución de un marco normativo completo y adecuadoa la especial singularidad de nuestra profesión. El Estadocreó en 1925 los estudios de Graduado Social y por ende,nuestra profesión y título, y tarde o temprano, nos termi-nará dando o completando nuestras competencias profe-sionales naturales que desarrollaremos, solos o juntos conlos otros operadores jurídicos. No en vano, somos los úni-cos y exclusivos titulados universitarios de España, que hansido creados en exclusiva, para el estudio, interpretación yaplicación de las normas laborales y de seguridad social,tareas, que el ejercicio profesional compartimos gustosa-mente, con nuestros queridos y admirados compañerosAbogados Laboralistas de toda España.

Termino pidiendo a todos, el mayor esfuerzo en nues-tras legítimas reivindicaciones profesionales a las compa-ñeras y compañeros de nuestro país. Ahora comienza lodifícil, acallar las voces interesadas que durante tantosaños han tratado de desprestigiarnos y denigrar nuestrascapacidades profesionales y procesales, especialmenteante el recurso de suplicación. A ellos debemos dirigirnuestros pensamientos y argumentaciones juridícas en lainterposición de los recursos de suplicación que les corres-ponda interponer. Enhorabuena y felicidades a todos losGraduados Sociales de España.

Francisco Antonio RodrÍguez SantanaSecretario General del Consejo General

de Graduados Sociales de España.


Entrevista a...SSGG


Juan Carlos CampoSecretario de Estado de Justicia

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GGSS

EL Sr. Campo es uno de los hombres con mayor peso en el actual equipo de trabajode Francisco Caamaño. El nuevo Secretario de Estado ha sido Vocal del ConsejoGeneral del Poder Judicial entre 2001 y 2008, también ocupó el cargo de Director

General de Relaciones con la Administración de Justicia de la Junta de Andalucía, tenien-do su último destino como Magistrado en la Audiencia Provincial de Cádiz. Esta intensatrayectoria profesional hace que tenga un contacto y conocimiento muy claro del traba-jo desarrollado por los Graduados Sociales.

¿Se plantea usted una continuidad en la políticainiciada por su predecesor o habrá alguna nove-dad con respecto a los planes y proyectos queencontró a su llegada?

Afortunadamente, en los últimos años se hanintensificado los esfuerzos por mejorar nuestro siste-ma de justicia y nuestro punto de partida es bueno.Por poner un ejemplo, el incremento del presupuestode Justicia en los últimos 5 años ha sido del 50%.Además, en ese periodo se han creado más de 1000nuevas plazas de jueces y fiscales. Sin embargo, aúnno es suficiente y es necesario intensificar el procesode modernización.

El año que viene se volverá a hacer un esfuerzoextraordinario, con un incremento del 13,7% delpresupuesto para el Ministerio de Justicia. Será untotal de 1.818 millones de euros para políticas dejusticia, la mayor cifra de nuestra historia reciente.Como sin duda recordará, el Presidente del Gobiernoadoptó un compromiso con la reforma de la justicia,una reforma crucial e inaplazable, y ese compromi-so se ha trasladado a los sucesivos presupuestos deesta legislatura y, muy en especial, a los presupues-tos del 2010.

¿Cuáles son los proyectos que a corto plazo sevan a impulsar desde la Secretaría de Estado deJusticia?

Estamos trabajando en varios proyectos de refor-ma normativa de especial trascendencia para laestructura de nuestra Administración de Justicia comoson la Ley de Demarcación y Planta Judicial o la Leyde Enjuiciamiento Criminal. Para ello esperamos con-

tar con un amplio consenso político que se vea res-paldado, asimismo, por el conjunto de agentes invo-lucrados.

En todo caso, en estos momentos el proyecto másimportante en que estamos trabajando es la implan-tación de la Nueva Oficina Judicial. De hecho, el pasa-do 4 de noviembre se publicaron dos leyes, una ordi-naria y otra orgánica, de reforma de la legislaciónprocesal para la implantación de la Nueva Oficinajudicial. Se trata de un hito de extraordinaria impor-tancia en la el proceso de modernización que permi-tirá acomodar la legislación procesal a un nuevomodelo de órgano judicial más ágil y más eficiente.

Desde luego, no es una reforma cualquiera. Lasmodificaciones legales que acaban de ser aprobadasafectan a un total de 20 leyes, cuatro de ellas orgáni-cas, incluida la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y lomás importante, han sido aprobadas por unanimidadparlamentaria.

¿En qué medida pueden los Graduados Socialescolaborar en la consecución de los planes previs-tos por su Ministerio?

Este Ministerio tiene como objetivo prioritarioimpulsar el proceso de reformas de modo incluyentey, por tanto, aspiramos a que nuestro mandato secaracterice por el diálogo y las consultas con institu-ciones, operadores jurídicos y sociedad civil. Este es elcompromiso del Ministro, que anunció ya la consecu-ción de un gran Acuerdo Social por la Justicia, y estees el proyecto en el que estamos involucrados.

Los graduados sociales son sin duda un importan-te actor en nuestra Administración de Justicia y espe-


ramos que se impliquen en ese diálogo constructivo.Así lo han hecho ya en el proceso de elaboración delPlan Estratégico para la Modernización del Sistema deJusticia y esperamos que lo hagan en el futuro.

Precisamente y fruto de ese diálogo, en el marcode la tramitación parlamentaria de esa importantísi-ma reforma legal a la que antes me refería,Ministerio de Justicia ha impulsado enmiendas paraque los graduados sociales puedan firmar el recursode suplicación. Se ha logrado por tanto dar satisfac-ción al fin a la principal reivindicación del colectivo degraduados sociales y reconocer su importante laboren el procedimiento laboral.

¿Considera usted que los Graduados Socialespueden prestar el servicio de asistencia jurídicagratuita exclusivamente en materia de trabajoy seguridad social? ¿El Ministerio apoyaría lapuesta en marcha de este servicio a los ciuda-danos?

Como es sabido, los graduados sociales tienen porley conferida la función de representación y direccióntécnica del procedimiento ante la Inspección deTrabajo y la representación técnica de los ciudadanosante el orden jurisdiccional social. Se trata de un áreajurídica muy importante y más en la actual coyuntu-ra económica. Por tanto, la labor de los graduadossociales como profesionales especializados en estosámbitos del derecho laboral tan específicos cobra sicabe aún más valor.

En cuanto a la asistencia jurídica gratuita, la Leyde Procedimiento Laboral y la Ley de AsistenciaJurídica gratuita ya establecen en qué supuestos ycondiciones procede el reconocimiento de ese bene-ficio. Ello no obsta para que desde el Ministerio deJusticia estemos plenamente dispuestos a estudiarpropuestas para mejorar la asistencia jurídica en elámbito laboral.

¿Cree usted que los graduados sociales algún díapodrán firmar el recuso de suplicación ante lasala de lo social de los Tribunales Superiores deJusticia?

Los graduados sociales podrán firmar el recurso desuplicación ante los TSJ. Como he comentado, esa esuna de las novedades que contiene la Ley de refor-mas procesales para la implantación de la NuevaOficina Judicial que acaba de ser aprobada por lasCortes.

El Ministerio de Justicia ha apoyado esa reivindica-ción de los graduados y también el Partido Socialista,cuyo grupo parlamentario, junto con los grupos de

Entrevista a...SSGG


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Juan Carlos CampoSecretario de Estado de Justicia


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otros partidos, presentó enmiendas para que la capa-cidad de representación técnica de los graduadossociales se extienda hasta la suplicación. Y así ha sidofinalmente reconocido.

¿En su opinión, ¿qué papel juega actualmente elGraduado Social? ¿Cree que debería reforzarse?¿Qué otras competencias les atribuiría?

Tradicionalmente, la comunidad jurídica ha mos-trado ciertas reticencias a admitir otros profesiona-les que no sean abogados, jueces o fiscales. Sinembargo, en los últimos tiempos han surgido nue-vos profesionales en ámbitos específicos peroimportantes que como los graduados sociales danrespuesta a nuevas demandas sociales y comple-tan esa vieja visión del mundo de las profesionesjurídicas.

Acabo de referirme a la importancia de la laborde los graduados sociales especialmente en momen-tos de crisis como el actual. En efecto, la función deasesoría y representación en el ámbito laboral y dela Seguridad Social es muy valiosa para asegurar unaadecuada tutela de los derechos sociales de los tra-bajadores.

Los graduados sociales y los técnicos laboralesson hoy, y cada vez más, importantes actores en eltráfico jurídico. El mundo del derecho es cada vezmás complejo y lo son también las relaciones socia-les que regula. Por ello, son muy necesarios profe-sionales especializados en ámbitos normativosespecíficos y más en áreas tan sensibles y tan pró-ximas a la vida cotidiana de los ciudadanos como esel trabajo y el derecho laboral. No le queda lamenor duda de que este Ministerio es plenamenteconsciente de la importancia del papel que tieneeste colectivo profesional en el moderno mapa deprofesiones que hará posible una Administración deJusticia para el siglo XXI.

GGSS

JUAN CARLOS CAMPO[Osuna (Sevilla), 1961]

• Se licenció y doctoró en Derecho en la Universidad deCádiz.

• Anteriormente a ocupar el cargo de Secretario deEstado fue magistrado, con destino en la AudienciaProvincial de Cádiz. En septiembre del año 2008 elpleno del Parlamento de Andalucía le designó candi-dato a magistrado del Tribunal Constitucional, a propo-ner por el Senado.

• Entre 2001 y 2008 fue vocal del Consejo General delPoder Judicial. Entre 1997 y 2000 fue director generalde Relaciones con la Administración de Justicia de laJunta de Andalucía.

• Ingresó en la Carrera Judicial en septiembre de 1987.Ejerció, entre otros, en el Juzgado de Distrito deSanlúcar de Barrameda, en el Juzgado de Distritonúmero 2 de Cádiz, y en el Juzgado de lo Penal nº 5 deCádiz, con sede en Jerez de la Frontera. En 1991 ocupóel cargo de magistrado en la sección Segunda de laAudiencia Provincial de Cádiz, hasta su nombramientocomo director general de Relaciones con la Adminis-tración de Justicia en la Junta de Andalucía.

• En su actividad docente ha realizado labores de coordi-nación en distintos Planes de Formación para jueces ymagistrados. Desde el año 1988 ha estado vinculado ala Universidad de Cádiz y al Instituto Interuniversitariode Criminología, donde ha impartido cursos en lasáreas de Derecho Procesal Penal, Derecho Penal yDerecho Penitenciario.

• Cuenta con una dilatada experiencia en el extranjero,con participación como consultor en múltiples congre-sos y eventos internacionales. Entre los años 2000 y2003 fue miembro de la sub-red judicial europea.Asimismo, ha sido vocal encargado de las Cumbres deCortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia deIberoamérica y representante de la Secretaría perma-nente de Encuentros Iberoamericanos de Consejos dela Judicatura.

• Es autor de diversas publicaciones monográficas ycolectivas, tanto en España como en extranjero. Hacolaborado en revistas especializadas en DerechoPenal y Constitucional, y en distintos medios de comu-nicación de ámbito nacional, en los que publica habi-tualmente artículos de opinión.

Los graduados sociales podrán firmar el recurso de suplicaciónante los TSJ. Esa es una de las novedades que contienela Ley de reformas procesales para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

CURRÍCULUM


LA REGULACIÓN LEGAL de las relaciones laboralessufrió con la entrada en vigor de la LeyConcursal y de la Ley Orgánica para la Reforma

Concursal una de las mayores revoluciones que haconocido su larga historia, con toda seguridad demayor alcance de lo que pudieron llegar a imaginarsus redactores, y ello por cuanto el expediente con-cursal ha adquirido un papel absolutamente centralen el contexto de crisis global en el que dramática-mente se ha visto inmersa nuestra economía, y quedesde luego se encontraba distante de la mente dellegislador, como lo ha puesto de manifiesto la publi-cación del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo,de medidas urgentes en materia tributaria, financie-ra y concursal ante la evolución de la situación eco-nómica, en el que cobra un sustancial protagonismole reforma concursal, y que como tales medidas depaliación de los severos efectos de la crisis contem-pla una sumaria revisión del texto originario queeleva a la categoría de dogma la reducción de costesprocesales y de los tiempos del concurso.

Y el rango revolucionario del impacto producido en elrégimen legal de las relaciones de trabajo por la entradaen vigor de la nueva regulación concursal dimana de lairrupción en la esfera orgánica de una nueva especie judi-cial, el juez del concurso, y de la atribución a éste de com-petencias del orden jurisdiccional social, e incluso de otrasatribuidas históricamente a la Administración Pública, antela sorpresa e incluso el estupor de los sindicatos, quelucharon largo tiempo durante la discusión de los antepro-yectos, y con razonables dosis de éxito (como lo prueba lacontinuación de las ejecuciones laborales separadas enalgunos supuestos), contra la sustracción a los juzgados delo social de competencias en relación con los trabajadoresde empresas declaradas en concurso de acreedores, y suatribución a un órgano que por su propia denominación ycompetencias despertaba más recelos que esperanzas.

De tales atribuciones destaca por su magnánima tras-cendencia práctica, a la vista del desmesurado volumen dedestrucción de empleo del que está siendo testigo el juezdel concurso, la concerniente al expediente de extinción osuspensión colectiva de contratos de trabajo y de modifi-


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OpiniónSSGG

El Expedientede Regulación de Empleo

en la Ley Concursal


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cación sustancial de las condiciones de trabajo, regulado enel artículo 64 de la Ley Concursal. Así, los artículos 8.2 y64.1 de la Ley Concursal incluyen dentro de las competen-cias del juez del concurso la de conocer de tales expedien-tes. Pero para que la extinción, suspensión o modificaciónde condiciones de trabajo deba tramitarse ante el Juzgadode lo Mercantil es preciso que previamente haya sidodeclarado judicialmente el concurso de la empresa, y queaquella tenga además carácter colectivo, si bien respectode este último extremo el artículo 64 de la Ley Concursalno contiene ninguna precisión al determinar tal carácter,por lo que ha de acudirse, de conformidad con el artículo64.11 de la Ley concursal, a la legislación laboral. A estosefectos, de acuerdo con el artículo 51.1.1 del Estatuto delos Trabajadores se entiende por despido colectivo la extin-ción de contratos de trabajo fundada en causas económi-cas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en unperíodo de noventa días, la extinción afecte al menos a 10trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cientrabajadores; eI 10 por 100 del número de trabajadores dela empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 traba-jadores; y 30 trabajadores en las empresas que ocupentrescientos o más trabajadores, y se entiende igualmentecomo despido colectivo la extinción de los contratos de tra-bajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empre-sa, siempre que el número de trabajadores afectados seasuperior a cinco, cuando aquel se produzca como conse-cuencia de la cesación total de su actividad empresarialfundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Asimismo, el artículo 41.1 del Estatuto de los Traba-jadores dispone que, cuando existan probadas razones eco-nómicas, técnicas, organizativas o de producción tendrán laconsideración de modificaciones sustanciales de las condi-ciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguien-tes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario. c) Régimende trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración. e)Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuandoexcedan de los límites que para la movilidad funcionalprevé el artículo 39 de esta ley. Y para que la modificaciónsustancial de las condiciones de trabajo tenga naturalezacolectiva, el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadoresestablece que se considera de carácter colectivo la modifi-cación de aquellas condiciones reconocidas a los trabaja-

dores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadaspor éstos en virtud de una decisión unilateral del empresa-rio de efectos colectivos. Además de este requisito genéri-co, para que se consideren colectivas, las modificacionesfuncionales (artículo 41.1 f) de Estatuto de los Trabajado-res) y de horario (artículo 41.1 b) del Estatuto de losTrabajadores), el artículo 41.2 in fine del Estatuto de losTrabajadores, exige que, en un periodo de noventa días,afecte la medida a 10 trabajadores, en las empresas queocupen menos de 100 trabajadores; el 10 por ciento delnúmero de trabajadores de la empresa en aquellas queocupen entre 100 y 300 trabajadores. c); y 30 trabajadores,en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores. Porsu parte, de conformidad con el artículo 40.2 del Estatutode los Trabajadores, el traslado será colectivo y, por ende,según lo expuesto, competencia del Juez del Concurso«cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siem-pre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando,sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un pe-ríodo de noventa días comprenda a un número de trabaja-dores de, al menos: a) Diez trabajadores, en las empresasque ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez porciento del número de trabajadores de la empresa en aque-llas que ocupen entre cien y trescientos trabaja dores.c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen tres-cientos o más trabajadores».

Si se alcanzan tales límites y no se ha declarado el con-curso, la extinción será de naturaleza colectiva y se trami-tará por el expediente de regulación de empleo ante laAutoridad laboral competente conforme al procedimientoprevisto en el Real Decreto 43/1996 de 19 de enero, por elque se aprueba el Reglamento de los procedimientos deregulación de empleo. Sólo en el caso de que la Autoridadlaboral ante la que se tramite el Expediente de Regulaciónde Empleo aprecie la existencia de dolo, coacción, abuso ofraude, se sustanciará ante el Juzgado de lo Social por elprocedimiento de oficio regulado en los artículos 146 a 150de la Ley de Procedimiento Laboral. Si se ha declarado elconcurso, será competente el Juez del Concurso y se sus-tanciará la extinción colectiva por el trámite del artículo 64de la Ley Concursal. Por el contrario, en el caso en el queno se alcancen los límites numéricos reseñados, la extin-ción, suspensión o modificación no tendrá el carácter de

Pablo Arraiza JiménezMagistrado del Juzgado de lo Mercantil de León

Sólo en el caso de que la Autoridad laboral ante la que se tramiteel Expediente de Regulación de Empleo aprecie la existenciade dolo, coacción, abuso o fraude, se sustanciará ante el Juzgado de lo Social.


colectiva y no será competente el Juez del Concurso, deforma que podrá acordarla libremente el empresario, con laautorización de la administración concursal, o ésta en casode haberse acordado la suspensión de las facultades deadministración de la concursada.

La legitimación para instar la tramitación del expedien-te la restringe la Ley Concursal a la administración concur-sal, el deudor y a los trabajadores a través de sus repre-sentantes legales (artículo 64.2), y en línea de principioexige que se presente la solicitud una vez emitido el infor-me de la administración concursal, con el fin de dotar aljuez de un soporte documental y técnico suficiente parapoder analizar con solvencia la concurrencia de los presu-puestos de procedencia de la medida. Aún así, puede ins-tarse con anterioridad cuando se acredite que la demora enla aplicación de las medidas colectivas pretendidas puedecomprometer gravemente la viabilidad futura de la empre-sa, y tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley3/2009 también cuando pueda perjudicar gravemente alos trabajadores, lo que viene a superar las dificultadesproducidas por la rigidez de la redacción originaria del pre-cepto, pues con frecuencia los trabajadores, teóricos prote-gidos por la norma, eran los primeros perjudicados enaquellos supuestos en los que careciendo la empresa deactivo ni percibían sus salarios ni la indemnización corres-pondiente, ni podían acceder al mercado de trabajo,debiendo permanecer inútilmente en el centro de trabajopara no ser objeto de un despido disciplinario. Por último,es preciso que en la solicitud se expongan y justifiquen lascausas motivadoras de las medidas colectivas interesadas,y los objetivos que con las mismas se propongan alcanzarpara asegurar la viabiIidad de la empresa y del empleo(artículo 64.4 de la Ley Concursal), aunque resulta tambiénadmisible el recurso cuando carezca de viabilidad, con elfin de liberar a los trabajadores y a la empresa de la cargaque mutuamente se representan en tales circunstancias.

El artículo 64.5 de la Ley Concursal somete la resoluciónde estos expedientes a un periodo de consultas previo. Sinembargo, a diferencia del expediente de regulación deempleo tramitado ante la Autoridad Laboral, en el concur-sal el período de consultas se desarrolla entre los repre-sentantes de los trabajadores y la administración concursal,convocados al mismo por el juez, de manera que no inter-viene el empresario. El período de consultas no podrá pasarde treinta días naturales si tiene 50 o más trabajadores, nide quince si tiene menos, y una vez comunicado su resul-tado al juez del concurso, recabará este el informe de laAutoridad laboral, que deberá emitirlo en el plazo de quin-

ce días. Finalmente el Juez del Concurso resuelve sobre lamedida mediante auto, el cual no se limita a autorizar alempresario, como sucede en el ERE administrativo, sinoque acuerda la extinción, suspensión o modificación, lacual despliega todos sus efectos desde la fecha del auto.

Finalmente, frente al auto por el que el juez del con-curso resuelve sobre la solicitud cabe recurso de suplica-ción ante la Sala de lo Social del correspondiente TribunalSuperior de Justicia, conforme a las normas de la Ley deProcedimiento Laboral, y además los trabajadores podránimpugnar por la vía del incidente concursal laboral aquellascuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurí-dica individual, y la sentencia que recaiga será recurribleen suplicación. Tanto en el expediente colectivo como en elincidente laboral son de aplicación las normas sobre pos-tulación contenidas en la Ley de Procedimiento Laboral.

En la práctica, las controversias no han discurrido tantopor la medida en sí misma, que de ordinario viene siendoaceptada por los trabajadores ante la negativa situacióneconómica de la empresa, como por la determinación delas consecuencias indemnizatorias, pues con frecuencia elacuerdo se frustra por la negativa de la administración con-cursal a aceptar una indemnización superior a 20 días desalario por año trabajado, pese a que el ahorro de costesderivado de una rápida tramitación del expediente justifi-caría en determinados supuestos la negociación de unimporte superior.

Se trata, en definitiva, el concursal de un genuino expe-diente de regulación de empleo materializado en un pro-cedimiento que aún orientado a la tutela de los derechosde los acreedores en general, tiene en la protección de lostrabajadores su principal objetivo, y para el que la inter-vención judicial no representa sino una garantía añadida,aún sin eliminar la intervención administrativa, que ade-más atesora la ventaja de la celeridad derivada del reco-nocimiento y cuantificación inmediata del crédito derivadopara el trabajador de la resolución contractual en forma deindemnización.


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LA sentencia de 10 de febrero de 2009 de la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña harevocado un pronunciamiento anterior del Juzgado de

lo Social núm. 3 de los de Girona sustituyendo el pronun-ciamiento de su parte dispositiva —que consideró el des-pido procedente— para acordar la readmisión del emplea-do o su indemnización de 6.483 euros con extinción de larelación laboral, y, en ambos casos, con abono de los sala-rios de tramitación.

Se declara fehacientemente acreditado que en fecha 14de enero de 2008 se produjo una fuerte discusión entre elempleado y el Gerente de la empresa por unas diferenciasen torno al abono de unas dietas que reclamaba el traba-jador, suma que acabó siendo abonada al trabajador enconciliación previa ante el SCI, reconociendo la empresa ladeuda; en aquella discusión, cuando salía del despacho delGerente, el trabajador manifestó en voz alta: «aquesthome és boig» (este hombre está loco), comentario que nooyó el gerente, pero sí dos testigos; al día siguiente, la dis-cusión se repitió, y en esta ocasión, el acusado llegó ainsultar a la cara al gerente llamándole «ets un fill deputa» (eres un hijo de puta).

La sentencia de instancia declara la procedencia del des-pido atendiendo exclusivamente a esas dos increpaciones yno cabe duda alguna de que ambas expresiones son insul-tantes, por lo que, al menos en abstracto, sería incardinableesa conducta en la previsión del art. 54.2 c) del ET, por tra-tarse de una ofensa verbal; la infracción del deber de respe-to mutuo que la convivencia exige, correspondiente a la dig-nidad humana, constituye un derecho básico conforme alart. 4.2 del ET y, por tanto, su infracción supone una trans-gresión laboral, pero conforme a doctrina jurisprudencial esimprescindible atender al comportamiento de la persona enrelación con el momento y ocasión, porque no basta con quelas expresiones sean atentatorias a la dignidad atendido susentido gramatical, sino que, dado el contexto en el que seproducen, puede verse mermada la animosidad injuriosa detales expresiones.

La degradación social del lenguaje ha provocado que lasexpresiones utilizadas por el recurrente sean de uso corrienteen determinados ambientes, especialmente en el marco dediscusiones, como era el caso; analizando las circunstanciasconcurrentes, y sin justificar en modo alguno la utilización deofensas verbales o expresiones insultantes, considera despro-porcionada la calificación de la falta muy grave, en los térmi-nos del art. 47 del CC. de aplicación, que reserva ese cali-ficativo para maltrato de palabra o de obra, faltas de res-peto y de consideración, siendo excesiva la consideracióncomo tal de frases «este hombre está loco», refiriéndose ala falta de justificación de la negativa al pago reclamado, yque ni siquiera fue oída por el sujeto pasivo, y el insulto«hijo de puta», de ahí que en aplicación de la doctrina gra-dualista deba reducirse la gravedad de la falta, resultandodesproporcionada la sanción de despido, que, en este sen-tido, debe calificarse como improcedente, tal como postu-la el recurrente.

Las previsiones del art. 54.2 c) del ET, así como las del art.47 del CC. aplicable, pretenden proteger la convivencia y elrespeto dentro de las relaciones laborales, y desde antiguoviene señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de28.11.1988), que las ofensas verbales justificadoras de lasanción de despido han de comportar un ataque frontal alhonor del ofendido, de entidad suficiente para entenderrazonablemente que afectará a la convivencia de ambaspartes, de manera que si bien pueden considerarse comoofensas verbales las expresiones que envuelven una ofen-sa moral para la persona que las sufre, es indispensableque la actitud ofensiva del trabajador sea grave y culpable,calificación que a la vista de las circunstancias, elementosobjetivos y subjetivos, expresiones utilizadas y finalidadperseguida, se antoja inexistente en este caso, de ahí quese aprecia la desproporción e inadecuación entre conductay sanción, sin olvidar que nos hallamos ante una conductaaislada del trabajador, por todo lo cual se estima el recur-so formulado.

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Insultar al jefe no es motivo de despido

José López AntuñaLicenciado en Relaciones Laborales, Graduado Social y

Jefe de Unidad de Revisión de Pensiones de laConsejería de Bienestar Social del Principado de Asturias


I. INTRODUCCIÓN

El trabajo, tal como hoy lo conocemos, no es un hecho natural; tantosu contenido como el papel que ha jugado en las vidas de los seres huma-nos no ha sido siempre el mismo, sino que se ha modificado a lo largo dela historia. El trabajo, la prestación de trabajo humano y productivo haconstituido un factor de oposición o conflicto en toda forma de sociedad:amos y esclavos, señores y siervos, patronos y obreros, protagonizan y asu-men, en sus respectivos ámbitos históricos, status contrapuestos en rela-ción con el binomio prestación de trabajo-apropiación de los frutos o resul-tado del mismo.

Se suele analizar el trabajo, y la historia del mismo como la del traba-jo dependiente, la historia del trabajador por cuenta propia. Pero escasa-mente se habla, salvo incidentalmente de la historia del trabajo por cuen-ta propia. Pues cuando se habla de trabajo por cuenta propia, autónomo,o del que el trabajador obtiene directamente los beneficios es difícil deli-mitarlo del empresario, del que, además, o solo, da trabajo.

No es fácil acotar la figura del trabajador autónomo, y no lo es porcuanto tanto hay que delimitarlo frente a quien no trabaja pero tiene unaactividad económica que genera trabajo y a la que se dedica de algunaforma, y frente al trabajador asalariado encubierto de autónomo.

Además y como se señala en el Preámbulo del Estatuto del Autónomo(EA), «desde el punto de vista económico y social no puede decirse quela figura del trabajador autónomo actual coincida con la de hace algu-nas décadas. A lo largo del siglo pasado el trabajo era, por definición,el dependiente y asalariado, ajeno a los frutos y a los riesgos de cual-quier actividad emprendedora. Desde esa perspectiva, el autoempleoo trabajo autónomo tenía un carácter circunscrito, en muchas ocasio-nes, a actividades de escasa rentabilidad, de reducida dimensión y queno precisaban de una fuerte inversión financiera, como por ejemplo laagricultura, la artesanía o el pequeño comercio. En la actualidad lasituación es diferente, pues el trabajo autónomo prolifera en países deelevado nivel de renta, en actividades de alto valor añadido, como con-secuencia de los nuevos desarrollos organizativos y la difusión de lainformática y las telecomunicaciones, y constituye una libre elección

para muchas personas que valoran su autodeterminación y su capaci-dad para no depender de nadie.

Esta circunstancia ha dado lugar a que en los últimos años seancada vez más importantes y numerosas en el tráfico jurídico y en larealidad social, junto a la figura de lo que podríamos denominar autó-nomo clásico, titular de un establecimiento comercial, agricultor y pro-fesionales diversos, otras figuras tan heterogéneas, como los empren-dedores, personas que se encuentran en una fase inicial y de despeguede una actividad económica o profesional, los autónomos económica-mente dependientes, los socios trabajadores de cooperativas y socie-dades laborales o los administradores de sociedades mercantiles queposeen el control efectivo de las mismas».

Como se desprende de lo trascrito, tampoco el legislador parece tenerclaro cuál es el concepto de trabajador autónomo, ni cuales son sus lími-tes. Sobre todo tras la introducción, que efectúa el EA, de la nueva figuradel trabajador autónomo económicamente dependiente, lo que lleva apensar en tres status jurídicos diferentes, el del trabajador en sentidoestricto con un contrato de trabajo por cuenta ajena, el trabajador autóno-mo económicamente dependiente y el trabajador autónomo.

En definitiva dice el Preámbulo, estamos en presencia de un ampliocolectivo que realiza un trabajo profesional arriesgando sus propios recur-sos económicos y aportando su trabajo personal, y que en su mayoría lohace sin la ayuda de ningún asalariado. Se trata, en definitiva, de un colec-tivo que demanda un nivel de protección social semejante al que tienenlos trabajadores por cuenta ajena. Todo ello, hay que decirlo, sin interferiren las relaciones de derecho privado en las que se desarrolla el trabajoautónomo, que presta servicios o realiza obras en base a contratos civileso mercantiles, por lo que necesariamente la reglamentación a la que se vaa referir el EA va a ser de una parte de la actividad, y además no de la refe-rente a todos los trabajadores autónomos.

Veamos al analizar la ley, si descubrimos a quién se refiere, y cuál va aser su grado de protección, pues además sólo va a regular determinadosámbitos del trabajo autónomo, «sin interferir en otros ámbitos de nuestro teji-do productivo, como el sector agrario, que cuenta con su propia regulación».

La regulación legal

del Trabajador Autónomo


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II. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO DEL ESTATUTO DEL AUTÓNOMO

El título I del EA delimita el concepto de trabajador autónomo señalandosu concepto y los trabajadores incluidos y excluidos del mismo, no compro-metiéndose la ley a dar una definición del trabajador autónomo, sino simple-mente a enumerar a qué trabajador autónomo va a ser de aplicación lamisma. Y, además, realiza la descripción de este trabajador autónomo y lasinclusiones en su ámbito en paralelo a lo que efectúa el ET en relación a lostrabajadores por cuenta ajena. Pero la propia ley ha introducido, como yahemos apuntado y se señala por la doctrina1, no un sistema dual de trabaja-dores por cuenta propia y trabajadores por cuenta ajena, sino un sistema tri-partito: trabajador por cuenta ajena, trabajador autónomo económicamentedependiente y trabajador autónomo, lo que tiene importantes consecuenciasa la hora de delimitar cada una de las figuras, no siendo útil la delimitaciónpor oposición de ninguna de ellas, lo que posiblemente nos llevará a grandesdosis de inseguridad jurídica.

1. Trabajador Autónomo

Empecemos, como hace el EA, con una definición o una delimitación dela figura general del trabajador autónomo común, teniendo en cuenta, poruna parte que, como se señala2, la entrada en vigor del EA dejará inalterablesotras nociones de trabajador autónomo como la recogida en el art. 2.1.j) RD1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las normas mínimasde seguridad y salud en el sector de la construcción o la prevista en el art. 2.1D 2530/1970, que regula el Régimen Especial de Seguridad Social delTrabajador Autónomo (RETA), dado que el mismo constituye una normamarco que aspira a actuar con carácter subsidiario o supletorio evitando va-cíos de regulación y contribuyendo a la seguridad jurídica. Y, además, por otraparte, hay que tener en cuenta el paralelismo que efectúa el EA en la defini-ción legal de trabajador autónomo con la de trabajador asalariado del ET, queen este contexto actúa, naturalmente, como reflejo o punto de contraste.

Con carácter general el EA será de aplicación a:

· Las personas físicas: indudablemente mayores de edad, menoresemancipados de acuerdo con las normas civiles o incapacitados deacuerdo con sus posibilidades, pero hay que tener en cuenta la nuevanorma establecida en el art. 9.1 que fija como mínima la edad de 16años para realizar trabajo autónomo, también en paralelo a la normalaboral, y también con la excepción de los espectáculos públicos. Comose señala por la doctrina3 el reconocimiento de la posibilidad de tra-bajo autónomo a partir de los dieciséis años no debe interpretarse, sinembargo, como un genérico reconocimiento de capacidad al margende las normas civiles y mercantiles que regulan esta materia. La capa-

cidad de los menores para realizar un trabajo por cuenta propia siguecondicionada, pues, a las exigencias previstas en los arts. 323 CC y 4 y5 CCom. Pero es que, además, a los efectos de alta en el régimenespecial de trabajadores autónomos sigue vigente el art. 3 del RD2530/1970 de 20 de agosto, que incluye obligatoriamente a los autó-nomos en el RETA únicamente cuando sean mayores de 18 años, conlo que podrán trabajar desde los 16 como autónomos pero hasta los18 años no pueden estar afiliados a su régimen especial de seguridadsocial4.

PERSONAS FÍSICAS, QUE REALICEN:

— De forma habitual: ¿Qué puede entenderse por habitualidad? Se hadefinido5 como aquella que se concreta en el carácter destacable ycontinuado de la actividad desempeñada por un sujeto dentro delvolumen global del tiempo que le dedica a la actividad profesional.

No obstante ha de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 1.2 dela OM de 24 de septiembre de 19706 sobre la interrupción del traba-jo que no da lugar a que cese la habitualidad. Las dificultades de cons-trucción de la noción de habitualidad han sido puestas de relieve tantopor la doctrina como por la jurisprudencia, enfocándose de distintamanera desde las sentencias contencioso-administrativas que desdelas sentencias laborales. La doctrina contencioso-administrativa afirmaque, la habitualidad no es confundible con la periodicidad, sino que eltrabajo personal y directo deber ser la principal actividad productivaque el trabajador desempeñe7.

Pero la doctrina de la Sala Cuarta, en algunos supuestos como los sub-agentes de seguros, al menos desde la sentencia de 29-10-19978, pre-fiere atender al montante de las retribuciones percibidas en el año porel trabajador autónomo para establecer la habitualidad, y en otroscomo en los agentes de seguros (por todas sentencia de 19-11-2002),al criterio de la continuidad y estabilidad9. Como se ha señalado por ladoctrina10 la noción polémica de la habitualidad es interpretada pordoctrina y jurisprudencia a partir de tres orientaciones diversas que tie-nen una influencia clara en la delimitación de la empresa familiar, ytienen consecuencias en el régimen de seguridad social. En primerlugar, en un sentido temporal, de manera que trabajo habitual es sinó-nimo de trabajo ejecutado con periódica dedicación. En segundo lugar,la actividad habitual se identifica con la actividad principal; con unaactividad constitutiva del núcleo central de la actividad económica y,finalmente, y ésta es la interpretación seguida por la jurisprudencialaboral ordinaria más reciente, la habitualidad se vincula con la sufi-ciencia de los ingresos obtenidos por la realización del trabajo.

M.ª Asunción Barrio CalleSecretaria Sala Social TSJ

Galicia

(1) Gutiérrez-Solar Calvo B., y Lahera Corteza J. Ámbito y fuentes de regulación del trabajo autónomo. El estatuto del trabajo autónomo. Directores CruzVillalón, y Valdés Dal-Re. La Ley 2008 . Pag 72.

(2) Mercader Uguina, J. De la Puebla Pinilla, A. Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo. Relaciones Laborales,nº 20. 2007.

(3) Mercader Uguina, J. De la Puebla Pinilla, A. obra citada.(4) Como se señala por Fernández Orrico, F.J. «El rumbo del RETA a partir del Estatuto del Trabajo autónomo». (Aranzadi social-2007), parece que el legis-

lador no ha querido adelantar la edad de los trabajadores autónomos, al entender que la responsabilidad de dirigir una actividad por pequeña quesea debe exigir la mayoría de edad.

(5) Gutiérrez-Solar Calvo B., y Lahera Corteza J. Ámbito y fuentes de regulación del trabajo autónomo. Obra citada. Pag 76.(6) Normas para la aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Art. 1. p2: «En caso de que se

suspenda temporalmente el ejercicio de la actividad a que se refiere el número anterior, por incapacidad debida a enfermedad o accidente, se entende-rá que subsiste la habitualidad durante los períodos que no excedan del último día del segundo mes natural siguiente a aquel en que se haya iniciado laindicada suspensión. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de ésta».

(7) Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2-12-1988.(8) Sentencia del Tribunal Supremo de 29-10-1997 (rec 406/1997). Fundamento Tercero.(9) Sentencia del Tribunal Supremo de 19-11-2002.

(10) Barreiro González , G. Encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autónomo. A propósito de la disposición adicional 10.ªLey 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo. Actualidad Laboral. Núm. 4. 2008.



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— Personal y directa: Pero la forma personal del trabajo autónomo nopuede suponer el carácter personalísimo, ni intuitu personae, pueseste trabajador autónomo puede tener trabajadores por cuenta ajenaa su cargo, con lo que servirá, en muchos supuestos, ejercer un controlde dirección del trabajo. En este sentido la Dirección General de laSeguridad Social en resolución de 28 septiembre de 1973, ha conside-rado que la exigencia de la realización de actividad directa no exige,«contrariamente a lo que podría deducirse de una interpretaciónsuperficial del precepto, que se realice una actividad material con-creta... sino que, refiriéndose esa nota a la actividad económica, esclaro que abarca supuestos más amplios, como los relativos a ladirección y gestión de la empresa y que, por tanto, la actividadempresarial directa está incluida, a este título, dentro de la activi-dad económica lucrativa».

— Por cuenta propia: la delimitación de la cuenta propia será por cuen-ta ajena. Es la difícil delimitación de la ajeneidad sobre la que el dere-cho laboral ha basado su existencia, al ser la característica que fija elcontrato de trabajo, luego por cuenta propia significa que asume losriesgos de su trabajo y asume los beneficios del mismo, siendo un actode transmisión ordinario, civil o mercantil, la cesión del fruto o benefi-cio del trabajo, y que además no está sujeto a las directrices de nadieen la realización del trabajo. No es fácil trazar un corte limpio y con-tundente entre las actividades que se realizan por cuenta propia y lasque se hacen por cuenta ajena, que la nota de ajenidad en el trabajopuede ofrecer distintas versiones y diversas escalas o grados, que nosiempre coexisten en un mismo trabajo las notas de autonomía y «noajenidad», y, sobre todo, que la alusión a esta circunstancia en la defi-nición legal del trabajo autónomo puede acarrear más trastornos queventajas11.

— Fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona: Nohay duda alguna de que, como su propia terminología pone de relie-ve, trabajo autónomo es el que se realiza conforme al criterio del pro-pio trabajador, sin sujeción a los poderes de dirección y disciplina deotra persona; frente al trabajador asalariado, el trabajador autónomoes «libre» e «independiente» en la organización y realización de suactividad profesional. Pero la formulación legal de esta elementalcaracterística no es nada sencilla, partiendo de la base de que estaidea se ha desarrollado en la jurisprudencia laboral para flexibilizar yampliar el marco de la empresa. Y también hay que tener en cuentala nueva figura que introduce el propio EA del trabajador autónomoeconómicamente dependiente, que no se puede decir con certeza queesté fuera del ámbito de dirección y organización del cliente principal.

UNA ACTIVIDAD:

— Económica o profesional. Se incluyen expresamente a los profe-sionales que desarrollen una actividad a título lucrativo.

— A título lucrativo, lo que excluye, como en el ET, las actividadesmeramente recreativas, deportivas, formativas, las prestadas confinalidad altruista o benéfica o por razones amistosas o de buenavecindad, aunque ciertamente el término es ambiguo, omnicom-prensivo y de escaso valor definitorio12.

Sin embargo, no existe exigencia en este caso de que los ingresos

obtenidos por el ejercicio de esta actividad económica a título lucra-tivo deban representar un nivel determinado en orden a la cober-tura de las necesidades propias y familiares13.

Den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en paralelo alo que se establece en las normas de seguridad social para su afi-liación al RETA, art. 2.1 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto: «A losefectos de este Régimen Especial, se entenderá como trabajadorpor cuenta propia o autónomo, aquel que realiza de forma habi-tual, personal y directa una actividad económica a título lucrati-vo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice elservicio remunerado de otras personas, sea o no titular deempresa individual o familiar».

Sin embargo, la regulación de seguridad social establece una pre-sunción, que obvia el EA como es la de que «Se presumirá, salvoprueba en contrario, que en el interesado concurre la condiciónde trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de esterégimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un esta-blecimiento abierto al público como propietario, arrendatario,usufructuario u otro concepto análogo».

Inclusiones. El EA expresamente incluye en este concepto a determi-nados trabajadores autónomos:

1. En primer lugar, y como continuación del concepto general, se inclu-yen a los familiares del trabajador autónomo, que no sean trabajadorespor cuenta ajena del familiar, y por tanto que estén excluidos del ET. Laremisión expresa al art. 1.3 e) del ET nos lleva a incluir en el concepto detrabajador autónomo, al cónyuge, descendientes, ascendientes y demásparientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive,y, en su caso, por adopción, que convivan con el trabajador autónomo(empresario en la terminología del ET) y que trabajen con él. Luego, seconvierten en trabajadores autónomos ellos mismos. Sin embargo, para laseguridad social se extienden hasta el tercer grado pero que de formahabitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización detrabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condi-ción de asalariados respecto a aquéllos, aunque este criterio ha sido des-echado en vía administrativa al considerar que tras desaparecer la expre-sión «tercer grado» en relación con los trabajadores por cuenta ajena, debeconsiderarse modificado este punto en cuanto se refiere a los trabajadorespor cuenta propia.

Y también nos lleva a plantearnos si la pareja de hecho y en conse-cuencia incluso los familiares por afinidad en esta relación están o noincluidos en este concepto de familiares, teniendo que señalar que elTribunal Supremo en relación con el ET ha dicho que no parece posibleencajar en este contexto tales relaciones como relaciones familiares (portodas sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-0514).

Como excepción a esta norma, y aunque se inscribe en las normas deseguridad social, ha de tenerse en cuenta la novedad que establece laDisposición adicional décima del EA, que permite contratar por cuentaajena, a los hijos menores de 30 años, y sólo a los hijos, aunque convivancon el trabajador autónomo, aunque en este caso, «del ámbito de la acciónprotectora quedará excluida la cobertura por desempleo». Sin duda, la

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(11) García Murcia, J. El Estatuto del trabajador autónomo: algunos puntos críticos. Actualidad Laboral. Núm. 18. 2007.(12) Mercader Uguina, J. De la Puebla Pinilla, A. obra citada.(13) Con la excepción de la posible inclusión, a partir de 1 de enero de 2008, en el sistema especial para trabajadores por cuenta propia agrarios.(14) Fundamento segundo de la citada sentencia.


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novedad de esta previsión no está en su relación con el art. 1.3.e) ET, puesno se altera en absoluto la presunción allí recogida, sino en la exclusión dela protección por desempleo para este colectivo de familiares cuando soncontratados por cuenta ajena, con la que sin duda el legislador pretendeevita la posible connivencia para generar prestaciones de desempleo15.

2. Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y desociedades comanditarias, siempre que cumplan los requisitos generales.Con lo que la inclusión se hace en los mismos términos que para la inclu-sión en el RETA: «c) Los socios de las compañías regulares colectivas ylos socios colectivos de las compañías comanditarias que trabajan enel negocio con tal carácter, a título lucrativo y de forma habitual, per-sonal y directa». Y como se señala por la doctrina16, en el caso de lassociedades regulares colectivas, incluso si existe la aportación de bienes yde industria, estamos en la situación típica del socio colectivo y el trabajoque el socio realiza para la sociedad no podrá dar lugar a una relación labo-ral, porque constituye una parte de su contribución al fondo común y eltítulo para la participación en las ganancias (arts. 140 CCo y 1691 CC), loque elimina en el plano material la ajeneidad. En este caso, los frutos deltrabajo que se transfieren a la sociedad no se ceden a otro, sino que seponen en común dentro de una explotación económica, cuyos beneficioshan de revertir en la persona que los ha aportado.

3. Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de socie-dades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera admi-nistración de los bienes puestos en común. Es decir, que salvo que no reú-nan las condiciones generales.

4. Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conllevael desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros ser-vicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de formahabitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo oindirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicionalvigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la SeguridadSocial aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio17.

5. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a losque se refiere el EA, y a los que no haría falta referirse expresamente dadoque están regulados en el EA como una clase dentro de los autónomos.

6. Cualquier otra persona que cumpla los requisitos establecidos en elEA. La norma de cierre aunque de carácter amplio ha dejado fuera demención expresa determinados colectivos que se incluían en el primerproyecto de ley y que por uno u otro motivo han quedado fuera de men-ción expresa aunque no fuera del ámbito de aplicación del EA si cumplenlos requisitos en él establecidos18.

Y expresamente el EA dice que también es de aplicación a los traba-jadores autónomos extranjeros siempre que reúnan los requisitos para suresidencia y establecimiento legal en España de acuerdo con la LO 4/2000de 11 de enero.

Exclusiones. Por otra parte el EA excluye de su ámbito de aplicación,como norma general las relaciones de trabajo que no cumplan los requisi-tos del art 1 del propio EA y en concreto y expresamente se excluyen:

1.- Las relaciones de trabajo por cuenta ajena de régimen común, esdecir las que están sujetas al ET, así como las relaciones de trabajo espe-ciales que se rigen por sus propias normas19 y que se recogen en el art. 2del ET.

2.- La actividad que se limita pura y simplemente al mero desempe-ño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración delas empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, también siguien-do lo establecido en el ET.

Como se señala por García Murcia20, puestas en concordancia estaexclusión con la inclusión expresa del consejero en los términos delart. 1.2.c) del EA, la conclusión de todo ello es que, para el legislador, elconsejero que no tenga al mismo tiempo participación en el capital socialde su empresa, o cuya participación sea de escasa entidad (por debajo,concretamente, de los umbrales que fija esa misma disposición adicional),ni es trabajador autónomo, ni es trabajador asalariado (sin perjuicio deque, según la jurisprudencia, pueda compatibilizar su posición con un con-trato de trabajo, o de que a efectos de seguridad social se le considere asi-milado al trabajador por cuenta ajena).

Nos encontramos, con un tipo de trabajo que formalmente, y de unamanera bastante sorprendente, queda fuera de las dos grandes catego-rías en que, a la postre, se distribuye la población que vive de su trabajo:asalariados o autónomos. En verdad, pocos casos hay en nuestro sistemaproductivo que sean expulsados de modo tan contundente de uno y otroestatuto regulador. En el caso de los consejeros, tal vez haya querido ellegislador preservar al máximo la «autonomía» societaria (tanto en lo quese refiere al régimen interno de las sociedades de capital como en lo ati-nente a la correspondiente legislación mercantil), pero tampoco aquí puedeadvertirse mucha coherencia. En parte, porque el art. 3.1.a) EA ya permitedejar a salvo toda aquella «legislación específica» aplicable a la actividadde que se trate, mediante una regla general que también sería aplicable aeste caso concreto. Y en otra buena parte, porque desde el punto de vistade su «estatuto profesional» no cabe advertir diferencia alguna entre elconsejero que tiene control efectivo y el que no lo tiene. Es cierto que elprimero, a diferencia del segundo, puede considerarse como trabajador

(15) Fernández Orrico. F.J. obra citada: De la redacción del texto se desprende que en estos supuestos sería posible optar entre el encuadramiento del hijoen el RETA o en el régimen general. Parece ser una medida interesante para aquellos casos en que el trabajo se desempeñe a tiempo parcial al redu-cirse al cotización, frente a la establecida en el RETA que, en principio, debe ser equivalente, al menos, a la base mínima de cotización.

(16) Mercader Uguina, J. De la Puebla Pinilla, A. Obra citada.(17) Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. 1. Estarán obligatoriamente

incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de direccióny gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a títu-lo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso,que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

(18) Para un mayor detalle al respecto se puede consultar la obra de Mercader Uguina, J, y de la Puebla Pinilla, A. ya citada.(19) Quedan así excluidas las relaciones de trabajo de: personal de alta dirección (RD 1382/1985, de 1 agosto), empleados del hogar (RD 1424/1985, de

1 agosto) deportistas profesionales (RD 1006/1985, de 26 de junio); artistas en espectáculos públicos (RD 1435/1985, de 1 de agosto); represen-tantes de comercio (RD 1438/1985, de 1 agosto) minusválidos en centros especiales de empleo (RD 1368/1985, de 17 julio , modificado por el RD427/1999, de 12 de marzo); estibadores portuarios (RDL 2/1986, de 23 mayo modificado por Ley 48/2003, de 26 noviembre); penados en institu-ciones penitenciarias (RD 782/2001, de 6 julio) relación laboral especial de Residencia (Disp. Adic. 1.ª Ley 44/2003, de 21 noviembre, de ordenaciónde las Profesiones Sanitarias, desarrollada por RD 1146/2006, de 6 octubre) y abogados en despachos individuales o colectivos: (Disp. Adic. 1.ª Ley22/2005, de 18 noviembre , y RD 1331/2006, de 17 de noviembre ).

(20) García Murcia, J. Obra citada.




«por cuenta propia», y que ésta es una de las condiciones impuestas por elEA para entrar en su radio de acción, pero no parece que existan razones depeso para distinguir entre uno y otro a la hora de regular su trabajo o dereconocerles ciertos derechos «profesionales» básicos.

2. Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente

Su definición, su delimitación se efectúa en el art 11 del EA y, en pri-mer lugar, hay que recalcar que tal y como se describe en el Preámbulo yen el propio EA, que se trata de un trabajador autónomo, que como tal hade reunir los requisitos generales que acabamos de reseñar, es decir es unaclase dentro de éstos, o como les denomina21 es una variedad peculiar detrabajador autónomo. Esta figura necesitaba para su concreción un des-arrollo reglamentario al que el propio EA (Disposición Final Tercera) autori-zaba, y el mismo ha sido efectuado, aunque fuera del plazo establecido22,por RD 197/2009 de 23 de febrero (BOE 4 de marzo 2009) por el que sedesarrolla el Estatuto del trabajo autónomo en materia de contrato del tra-bajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea elRegistro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.En él también se recoge como tal modalidad de trabajador autónomo laespecialidad del TRADE en el art. 1.

¿Qué tipo de «trabajador» está describiendo el art. 11 del EA?Empecemos por el final del artículo y tendremos que descartar a todosaquellos que tienen establecimiento abierto al público de cualquier tipo,pues lógicamente esto descarta que sean dependientes de un solo clien-te, y, también, a los profesionales que tengan despacho conjunto con otrosprofesionales en régimen comunitario. Además a la definición de esteartículo 11 EA hay que añadir las precisiones efectuadas por el citado RD197/2009, que en su artículo 8 excluye de la posibilidad de ser trabajadorautónomo económicamente dependiente a los agentes de seguros exclu-sivos y agentes de seguros vinculados que hayan suscrito un contrato mer-cantil con auxiliares externos, de conformidad con el artículo 8 de la Ley26/2006, de 17 de julio, de Mediación se Seguros y Reaseguros Privados.

Será trabajador autónomo económicamente dependiente, pues, quienrealice, directamente, una actividad económica o profesional, al menos enun 75% para un solo cliente23, más concretamente que perciba de esesolo cliente, (persona física o jurídica para quien se realiza la actividad) almenos el 75% de sus ingresos por rendimientos del trabajo y de activida-des económicas o profesionales (art. 1 RD). Se entenderán como ingresospercibidos por el trabajador autónomo del cliente con quien tiene dicharelación, los rendimientos íntegros, de naturaleza dineraria o en especie,que procedan de la actividad económica o profesional realizada por aquéla título lucrativo como trabajador por cuenta propia. Los rendimientos ínte-gros percibidos en especie se valorarán por su valor normal de mercado,de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 35/2006, de28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Persona Físicas y demodificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobrela Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. (art. 2 RD).

¿Cómo se calcula este 75%? La respuesta ha sido dada por el RD queen el art. 2.2 señala que: «Para el cálculo del porcentaje del 75 por cien-to, los ingresos mencionados en el párrafo anterior se pondrán en rela-

ción exclusivamente con los ingresos totales percibidos por el trabaja-dor autónomo por rendimientos de actividades económicas o profesio-nales como consecuencia del trabajo por cuenta propia realizado paratodos los clientes, incluido el que se toma como referencia para deter-minar la condición de trabajador autónomo económicamente depen-diente, así como los rendimientos que pudiera tener como trabajadorpor cuenta ajena en virtud de contrato de trabajo, bien sea con otrosclientes o empresarios o con el propio cliente. En este cálculo se exclu-yen los ingresos procedentes de los rendimientos de capital o plus-valías que perciba el trabajador autónomo derivados de la gestión desu propio patrimonio personal, así como los ingresos procedentes de latransmisión de elementos afectos a actividades económicas».

Esta norma nos lleva a preguntarnos sobre la posibilidad de ser traba-jador por cuenta ajena y trabajador autónomo económicamente depen-diente al mismo tiempo, pues parece que el RD lo permite, incluso traba-jando para un mismo empresario (cuando se trabaja por cuenta ajena) ycliente (el mismo empresario contratando a su propio trabajador ahoracomo trabajador económicamente dependiente).

Además, tiene que reunir todas estas otras condiciones:

— No tener trabajadores a su servicio, ni subcontratar la actividad a laque se dedica para su cliente, tiene que ser una persona que tra-baja sola y por sí misma.

— Aportar los materiales y tener infraestructura propia. No es muydefinitorio este concepto, pues no está clara la referencia a que ten-gan relevancia económicamente.

— Realizar el trabajo según su criterio y su organización, pero bajo lasindicaciones técnicas de su cliente, lo cual supone una pequeña con-tradicción en sus propios términos. Para los agentes de seguros elart. 9 del RD pormenoriza qué ha de entenderse por indicacionestécnicas24, lo cual puede ser una referencia para otros trabajos.

— Cobrar por resultado, asumiendo el riesgo y ventura de su trabajo.Esta es una nota de difícil apreciación en la práctica, en esta figuralímite, pues si todo el riesgo es de este trabajador, ¿Cómo es depen-diente?

Parece que se está refiriendo a figuras que hasta que se promulgó estetexto eran claros ejemplos de fraude, pues se trataba de relaciones labo-rales normales bajo formas de trabajo autónomo: los porteros de fincasurbanas que trabajan como autónomos para una única comunidad de pro-pietarios, los que colaboran para entidades de prensa y sólo para unadeterminad publicación o medio, los llamados «asesores», que han tenidodeterminadas administraciones públicas y muchas empresas para «exter-nalizar» determinadas tareas, y que han sido calificados por los tribunalescomo relaciones laborales normales.

La misma ley prevé zonas grises o conflictivas a las que dedica disposi-ciones adicionales, como son la del transporte a quien dedica la DA 11ª,como vimos, de redacción no muy clara, que ha sido desarrollada por la DA1ª del RD 197/2009 ), en la que se establece que en el contrato del traba-jador autónomo económicamente dependiente del transporte no han de


24

OpiniónSSGG

(21) Molero Manglano, C. La configuración legal del autónomo dependiente: problemas y viabilidad (Un estudio del artículo 11 de la Ley 20/2007).Actualidad Laboral. Núm. 2. 2008.

(22) Sempere Navarro A. – Panorama de actualidad. AS 7/8-09.(23) Para un mayor detalle acerca de la dependencia de un solo cliente puede consultarse a Molero Manglano, C. La configuración legal del autónomo

dependiente: problemas y viabilidad. Obra citada.(24) Art. 9.


constar las notas que se establecen con carácter general en el art. 5.1 y enla letra c) del p. 2 del mismo artículo, notas tan importantes como no traba-jará de modo indiferenciado con el resto de los trabajadores, que tendrá supropia organización que asume el riesgo y ventura o que dispone de infraes-tructura y material propios, lo que deja esta situación aún más difusa.

O como el área de los seguros a los que también una DA, en este casola 17ª, denominada «Contratos de trabajadores autónomos económica-mente dependientes en el sector de los agentes de seguros», con unaredacción aun más confusa que la del transporte, pues dice: «los contratoscelebrados por los agentes de seguros que cumplan las condiciones esta-blecidas en el capítulo tercero de la presente ley y los supuestos en los quedichos agentes quedarían sujetos al mismo se determinarán reglamenta-riamente sin afectar, en ningún caso, su relación mercantil». De esta redac-ción, parece desprenderse que al trabajador autónomo económicamentedependiente del sector de seguros, se le aplicará una norma reglamentariay no el EA a este respecto, y, además, sin afectar a su relación que se cali-fica directamente de mercantil; entonces ¿por qué no se les excluye direc-tamente de la posibilidad de TRADES? Esta relación ha sido reglamentadapor el RD 197/2009 de 23 de febrero al que nos referiremos posterior-mente, concretamente en el Capítulo II del citado reglamento (arts. 8-12).

III. RÉGIMEN PROFESIONAL

1. Fuentes

En el art. 3 del EA se recogen, para todo el ámbito del Estatuto, lasfuentes del régimen profesional, que son:

— el propio Estatuto,— la normativa común de contratación en los distintos ámbitos, civil,

mercantil o administrativa,— los pactos individuales, que no se opongan a las disposiciones lega-

les de derecho necesario,— los usos y costumbres locales y profesionales.— los acuerdos de interés profesional como fuente del régimen profesio-

nal de los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Como se señala por García Murcia25 siguiendo quizá la estela del ET, elEA se ha atrevido a pergeñar un cuadro de fuentes del régimen profesio-nal para el trabajo autónomo. Pero la relación que proporciona el EA dejabastante que desear, para el citado autor, pues, de entrada, se olvida de laConstitución y de las normas internacionales y comunitarias, a las que nose les puede negar alguna relevancia en este terreno. Además, porque nose configura exactamente como cuadro de fuentes, sino más bien comodescripción de las distintas disposiciones legales o reglamentarias quepueden afectar al trabajo autónomo (razón que tal vez explique el uso deuna expresión tan imprecisa, a estos efectos, como la de «régimen profe-sional»). Finalmente, porque desconoce con carácter general (esto es, másallá de la limitada previsión para los TRADE) el papel que en este contex-to pueden jugar los acuerdos colectivos de tipo profesional, que son unaderiva prácticamente inevitable del derecho de asociación (máxime si haysindicatos por medio, como ocurre en este caso.

Para Lahera Forteza26 el sistema de fuentes del régimen profesionalque declara el art 3.1.a parece consagrar un principio de especialidad en laregulación del trabajo autónomo, de modo que el EA sólo es aplicable si

no contradice las normas jurídicas específicas que rigen el contrato concre-to. Este criterio, para este autor, es trascendental porque sitúa al EA comouna norma general y trasversal del trabajo autónomo pero subsidiaria en suaplicación frente a normas específicas. Pero este principio de especialidad,no se aplica, según Lahera entre las reglas provenientes de los colegios pro-fesionales y el EA, pues las reglas internas de los colegios profesionales noson normas jurídicas, sino actos provenientes de la autonomía de la volun-tad, y deben respetar la legislación vigente entre la que se encuentra el EA.Esta diríamos subsidiariedad del EA, derivada del temor legislativo a invadirespacios de regulación singulares, crea para Lahera inseguridad jurídica enla delimitación de las normas especiales prevalentes, además de suponerun riesgo de vacío de contenido de la norma aprobada.

Como cierre del sistema de fuentes del régimen profesional el p.3 delart. 3 , con remisión a la Disposición Final 1ª del ET, excluye la aplicaciónde la legislación laboral a los trabajadores autónomos «excepto en aque-llos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente».

Una mención especial merece la referencia que se hace a los acuerdosde interés profesional como fuente del régimen profesional del trabajadorautónomo económicamente dependiente, y que se pueden establecerentre las asociaciones o sindicatos que representen a los TRADES y lasempresas para las que ejecuten su actividad, y en ellos se podrán esta-blecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha acti-vidad, así como otras condiciones generales de contratación, observandolos límites y condiciones establecidas en la legislación de defensa de lacompetencia.

Así pues, en estos acuerdos puede haber dos partes, una que regula,diríamos, el «contrato de trabajo» y otra que regula el contrato civil o mer-cantil. Estos acuerdos se pactarán al amparo del Código Civil. Pero en laparte «laboral» serán lo que en derecho social conocemos como pactos deeficacia limitada, dado que «la eficacia personal de dichos acuerdos selimitará a las partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociacio-nes de autónomos o sindicatos firmantes que hayan prestado expresa-mente su consentimiento para ello» (art.13).

En cualquier caso, la dificultad de estos acuerdos será fijar los interlo-cutores por ambas partes, y, sobre todo, por la de los «clientes» o emple-adores. Y ello, a pesar de las normas que recoge el EA acerca de las aso-ciaciones de autónomos y acerca de la determinación de la representativi-dad de las mismas en los artículos 20 y 21 del Estatuto.

2. Régimen profesional común del trabajador autónomo

a) Contrato de ejecución:

Cuando el EA intenta regular el régimen común del trabajador autó-nomo no comienza con la regulación de contrato alguno, pues no estamosen el supuesto del contrato de trabajo por cuenta ajena, al que el ET dedi-ca especial atención, sino que en el contexto de la regulación del autóno-mo, el régimen legal comienza con la enumeración de los derechos ydeberes y sólo después de ello, el art. 7 se dedica a la forma y duracióndel contrato , y como complemento, el art. 10 trata de las garantías eco-nómicas por la ejecución del contrato. Vamos a referirnos a ello, en primerlugar para centrar el contexto en el que se desarrollarán los derechos ydeberes profesionales del trabajador autónomo.

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(25) García Murcia, J. Obra citada.(26) Lahera Corteza J. Ámbito y fuentes de regulación del trabajo autónomo. Obra citada.




* Forma. En cuanto a la forma, el art. 7 establece que: «Los contra-tos que concierten los trabajadores autónomos de ejecución de su acti-vidad profesional podrán celebrarse por escrito o de palabra». Es decirque no hace otra cosa que trasladar el principio espiritualista del art 1278del CC. Y en el mismo sentido que lo hace el art. 8.1 del ET, si bien en éste,a continuación, se establece la presunción de laboralidad, la presunción deexistencia del contrato si se da una prestación de servicios dentro delámbito de organización y dirección que lo reciba a cambio de retribución,presunción que por supuesto no se establece en ningún sentido en el EA.

En el párrafo segundo se establece que cada una de las partes podráexigir de la otra, en cualquier momento, la formalización del contrato porescrito. Parece una opción favorable a la forma escrito del contrato porparte del legislador, que permite que la formalización por escrito puedaefectuarse a lo largo de toda la vida del contrato. Sin embargo, como seña-la García Quiñones27, la negativa de la contraparte a la formalización porescrito carece de entidad suficiente para dar lugar a la resolución del con-trato con base en el art 1124 del CC como justa causa de resolución.

* Duración del contrato. Establece el p. 2 del art 7 del EA que «elcontrato podrá celebrarse para la ejecución de una obra o serie deellas, o para la prestación de uno o más servicios y tendrá la duraciónque las partes acuerden».

b) Derechos profesionales

Los derechos que se establecen con carácter general en el art. 4 del EAy también en el artículo 6, en claro paralelismo con el art. 4 del ET, no sonmás que una relación heterogénea de diversos derechos, la mayoría declaro alcance constitucional y que suponen reiteraciones, quizá innecesa-rias, tanto de lo establecido en la Constitución como en otras leyes.

Podríamos distribuir estos derechos en tres grandes grupos: derechosconstitucionales, derechos básicos y derechos en el ejercicio de su activi-dad profesional.

Aunque en realidad, casi todos esos derechos tienen raigambre cons-titucional, casi todos pueden y deben considerarse básicos (precisamentepor esa conexión constitucional), y todos ellos, desde luego, tienen rele-vancia con vistas al ejercicio de la correspondiente actividad profesional.

Pero el mayor problema de esta enumeración de derechos reside enque no hay sujetos obligados que tengan por deber la contraprestación delderecho, lo cual hace dudar de su eficacia real, por lo que serán más bienuna declaración de intenciones, o llamadas a la aplicación de las leyes, quelos establecen para todos los ciudadanos. Por el contrario, en el ET los dere-chos de los trabajadores generan de manera inmediata el correlativo deber

para el empresario. Pero un trabajador autónomo ¿a quién le puede exigir,el derecho a la no discriminación, el derecho a la intimidad, el derecho ala integridad física o el derecho a la conciliación de la vida laboral y fami-liar? Desde luego, no lo podrá reclamar del consumidor o usuario de susservicios, ni al proveedor, ni a la Administración que le concede la oportu-na licencia o autorización. Y en cuanto al derecho al ejercicio de accionesno dejan de integrar el derecho a la tutela judicial efectiva.

c) Deberes profesionales

Al igual que con la enumeración de los derechos, no se puede decirque el EA tenga novedades, pues enumera, en el art. 5, una serie de obli-gaciones de distinta clase, unas basadas en el contrato (el apartado a),otras de seguridad y salud laboral (apartado b), otras en el ámbito de laSeguridad Social (apartado c), otras de carácter fiscal y tributario (aparta-do d), con una cláusula genérica de deber de cumplir con todas las obli-gaciones derivadas de la legalidad aplicable y las normas deontológicaspropias de la profesión.

d) Prevención de riesgos laborales

El art. 8 del EA establece dentro del régimen profesional común paratodos los trabajadores autónomos, una serie de aparentes normas desti-nadas, según su enunciado, a la prevención de los riesgos laborales. Hayque diferenciar, tal y como hace el artículo las dos caras del trabajadorautónomo, la de tal trabajador y la de empresario, dador de seguridad comose denomina en derecho del trabajo. En la segunda situación, es decir, eltrabajador autónomo como empresario, se encarga de recordarnos el p. 8del art. 8, nada tiene que ver con sus derechos como trabajador, por lo queha de cumplir con sus obligaciones empresariales en materia de prevenciónde riesgos laborales de los trabajadores por cuenta ajena a su cargo.

En la faceta de trabajador autónomo, el art. 8 establece, en sus dos pri-meros párrafos, la obligación de las Administraciones Públicas de velar por-que el autónomo tenga formación y cumpla, vigilado por la administración,con las normas de prevención de riesgos que le protegen.

Los siguientes párrafos tratan de las situaciones en que el trabajadorautónomo realice su trabajo en centro o centros de su cliente, concurrien-do con otros trabajadores, en cuyo caso tiene un deber de colaboración enlas tareas de prevención de riesgos laborales, y la empresa en cuyo centrotrabaja tiene que vigilar el cumplimiento de la normativa, y si no trabajaen el centro del cliente pero utiliza maquinaria la empresa que se la sumi-nistra tiene que asegurarse que ésta no es una fuente de peligro, aplican-do y citando expresamente la Ley de Prevención de riesgos laborales, queen los artículos a los que se remite el EA regula la posición de las empre-sas entre ellas en estos temas28.


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OpiniónSSGG

(27) García Quiñones, J.C. Régimen profesional común del trabajador autónomo. El estatuto del trabajador autónomo. Obra citada. Pág. 146.(28) El párrafo 3 del art. 10 EA se remite a los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Ley 31/1995 de 8 denoviembre que establece, respecto a la coordinación

de actividades empresariales: «1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas debe-rán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean nece-sarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términosprevistos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aque-llos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con losriesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergen-cia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores».Respecto a lo establecido en el apartado 5 del art 10 se remite al art. 41.1 de la citada Ley 31/1995 que establece, respecto de las Obligaciones delos fabricantes, importadores y suministradores: «1. Los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles detrabajo están obligados a asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en lascondiciones, forma y para los fines recomendados por ellos. Los fabricantes, importadores y suministradores de productos y sustancias químicas de uti-lización en el trabajo están obligados a envasar y etiquetar los mismos de forma que se permita su conservación y manipulación en condiciones deseguridad y se identifique claramente su contenido y los riesgos para la seguridad o la salud de los trabajadores que su almacenamiento o utilizacióncomporten. Los sujetos mencionados en los dos párrafos anteriores deberán suministrar la información que indique la forma correcta de utilización porlos trabajadores, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los riesgos laborales que conlleven tanto su uso normal, como su manipu-lación o empleo inadecuado. Los fabricantes, importadores y suministradores de elementos para la protección de los trabajadores están obligados


Como señala Lahera29 el artículo 8 es un precepto enigmático queimpone vigilar una normativa que no existe o vigilar una normativa que yase vigilaba con anterioridad.

En estos supuestos (párrafos 3, 4 y 5) en caso de incumplimiento, seencarga de establecer expresamente el EA el empresario infractor, siempreque se demuestre que lo ha sido, que hay una relación de causalidad, asu-mirá las consecuencias, matizando incluso que sin perjuicio de que el tra-bajador autónomo tenga aseguradas las contingencias profesionales.

Además en el párrafo 7 de este artículo 10 se establece que: «El tra-bajador autónomo tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonarel lugar de trabajo cuando considere que dicha actividad entraña un ries-go grave e inminente para su vida o salud». Lo que no nos dice el legisla-dor cuáles serán las consecuencias de tal abandono, que supondrá unincumplimiento de un contrato civil o mercantil, y si este abandono porgrave riesgo supone una causa específica de suspensión del contrato o sepuede englobar en algunas de las establecidas legalmente. En cualquiercaso, el EA no diferencia y quizá debería haberlo hecho entre el trabajadorautónomo y el trabajador autónomo económicamente dependiente enrelación a la prevención de riesgos laborales pues será este último el quesufrirá en general la exposición a los riesgos y será la parte débil de la rela-ción más necesitada de esta protección especial.

e) Garantías económicas

El art 10 del EA para terminar con el régimen profesional del trabaja-dor autónomo regula lo que denomina garantías económicas, aunque paraalgún autor30 podría haberse denominado con mayor precisión «derechosy deberes económicos» o similar pues respondería más fielmente al con-tenido de la norma, pues no todos los contenidos del precepto respondena una concepción garantista.

Las medidas a que hace referencia este artículo, aplicables a todos lostrabajadores autónomos, incluidos los TRADES son de dos tipos:

Las primeras ciertamente con un carácter de derechos que garanticenel cobro de la contraprestación por el trabajo autónomo, y que son:

— Los trabajadores autónomos tienen derecho a la percepción de lacontraprestación económica por la ejecución del contrato en eltiempo y la forma convenidos y de conformidad con lo previsto enla Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que establece medidas de luchacontra la morosidad en las operaciones comerciales31. No necesitacomentario alguno pues lo único que prevé es la aplicación de la ley,aunque la remisión directa a la ley 3/04 acarrea una situación dife-rente para el comercio minorista en relación con el pago a los pro-veedores, pues a ellos se les aplica, en virtud de la Disposición adi-cional primera de la citada ley 3/04, la ley 7/1996 de 15 de enero

de ordenación del comercio minorista. Por otra parte la doctrinaecha en falta un plazo más estricto para el pago a los trabajadoresautónomos económicamente dependientes32.

— Cuando el trabajador autónomo ejecute su actividad profesional paraun contratista o subcontratista, tendrá acción contra el empresarioprincipal, hasta el importe de la deuda que éste adeude a aquél altiempo de la reclamación, salvo que se trate de construcciones, repa-raciones o servicios contratados en el seno del hogar familiar. Parecequerer trasladar al ámbito del trabajo autónomo la garantía que seestablece para los trabajadores por cuenta ajena en los casos de con-tratas y subcontratas en términos muy parecidos a los del art 42 delET , aunque más limitada obviamente y que en todo caso tiene su ori-gen en el art. 1597 del Código Civil33. Es más limitada pues tiene unlímite importante: la cantidad que la empresa principal adeude alcontratista en el momento de la reclamación del autónomo.

— En materia de garantía del cobro de los créditos por el trabajo per-sonal del trabajador autónomo se estará a lo dispuesto en la nor-mativa civil y mercantil sobre privilegios y preferencias, así como enla Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, quedando en todo caso lostrabajadores autónomos económicamente dependientes sujetos ala situación de privilegio general recogida en el artículo 91.3 dedicha Ley. Al igual que en el párrafo primero es una mera remisióna la legislación civil o mercantil, incluida la concursal aplicable, aunen el supuesto específico de los trabajadores autónomos económi-camente dependientes. Y además ha de tenerse en cuenta que elconcurso puede afectar al trabajador autónomo en su calidad deempresario pero también como acreedor.

Las segundas medidas están integradas por una norma general de res-ponsabilidad del trabajador autónomo por sus obligaciones de las que res-ponderá con todos sus bienes presentes y futuros, sin perjuicio de inembar-gabilidad, absoluta o relativa de los bienes que establece la LEC (arts 605, 606y 607). Y la segunda norma de este grupo establece un mayor control y unagarantía del embargo que se efectúe administrativamente para responder dedeudas tributarias o de la seguridad social sobre el inmueble que constituyala vivienda habitual del trabajador autónomo, pues en este supuesto la eje-cución del embargo quedará condicionada, en primer lugar, a que no resultenconocidos otros bienes del deudor suficientes susceptibles de realizacióninmediata en el procedimiento ejecutivo, y en segundo lugar, a que entre lanotificación de la primera diligencia de embargo y la realización material dela subasta, el concurso o cualquier otro medio administrativo de enajenaciónmedie el plazo mínimo de un año. Si bien este plazo no se interrumpirá ni sesuspenderá, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargooriginario o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales. Esto supo-ne para algunos autores34 un llamativo privilegio.

27N ú m . 1 9 / 3 . e r T r i m e s t r e 2 0 0 9

a asegurar la efectividad de los mismos, siempre que sean instalados y usados en las condiciones y de la forma recomendada por ellos. A tal efecto,deberán suministrar la información que indique el tipo de riesgo al que van dirigidos, el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta desu uso y mantenimiento. Los fabricantes, importadores y suministradores deberán proporcionar a los empresarios, y éstos recabar de aquéllos, la infor-mación necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sinriesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información res-pecto de los trabajadores.

(29) Lahera Corteza, J. Obra citada pág. 183.(30) García Quiñones, J.C. Régimen profesional común del trabajador autónomo. El estatuto del trabajador autónomo. Obra citada. Pág 153.(31) Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y que tiene por obje-

to incorporar al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecenmedidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta ley establece aspectos de tiempo y forma aplicables a las operacionescomerciales y a la contraprestación económica en las mismas.

(32) Purcalla Bonilla, M.A. «Las garantías económicas del trabajador autónomo». Aranzadi Social. 2007.(33) Artículo 1597 del CC: «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño

de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación».(34) García Murcia, J. Obra citada.




LA crisis a la que se está enfrentando el país está tra-yendo consigo una sorprendente caída de la deman-da interna y externa que está llevando a las empre-

sas a tener que hacer importantes reestructuraciones ensus plantillas, no sólo con el objeto de ser competitivassino también para asegurar su viabilidad futura.

Un expediente de regulación de empleo de suspensiónde relaciones laborales es una de las «herramientas» jurídi-cas más utilizadas para afrontar los efectos negativos de lacrisis, dejando atrás el debate sobre si, en todos los casos, esla más adecuada. Las 10 cuestiones más importantes sobreeste tipo de expedientes de regulación de empleo son:

1. Coyunturalidad vs. estructuralidad

Tanto en un expediente de extinción, como en uno desuspensión, se requiere al empresario que acredite la exis-tencia de causas económicas, productivas, organizativas otécnicas que justifiquen la adopción de la medida. Ahorabien, mientras que ante un despido colectivo la situacióndesfavorable de la empresa debe ser estructural, en unexpediente de suspensión la situación debe ser coyuntural.

2. La autorización administrativa, ¿quién resuelve sobre

la misma?

Mientras que en el caso de despidos por causas econó-micas, técnicas, organizativas o de producción, la autoriza-ción de la Autoridad Laboral solo es preceptiva cuando elnúmero de afectados supere ciertos umbrales, en el caso de

la suspensión de relaciones laborales dicha autorizaciónsiempre es necesaria sea cuál sea el número de trabajado-res afectados. La solicitud deberá dirigirse al Ministerio deTrabajo o a la Autoridad Laboral competente de cada comu-nidad autónoma o provincia dependiendo de la localizaciónde los centros de trabajo afectados y del número de traba-jadores que haya en cada uno de los mismos.

Las empresas, cuyos centros de trabajo radiquen en unaúnica comunidad autónoma, deberán presentar su solicitudante la Autoridad Laboral competente determinada por lacomunidad autónoma respectiva. Las empresas cuyos cen-tros de trabajo radiquen en Ceuta o Melilla, deberán dirigirsu solicitud ante los Delegados de Gobierno.

Las empresas cuyos centros de trabajo o trabajadoresafectados radiquen en dos o más comunidades autónomas,deberán presentar sus solicitudes ante la Dirección Generalde Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

3. ¿Qué documentación es necesario aportar junto a lasolicitud del expediente de suspensión temporal derelaciones laborales?

La documentación habitual en estos supuestos suele ser:

• Solicitud del expediente, listado de trabajadores afec-tados y propuesta de calendario de suspensiones.

• Memoria explicativa: donde se expliquen las causaspara adoptar las medidas y la naturaleza coyuntural delas mismas.


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OpiniónSSGG

Los 10 puntos críticos de los expedientes

de suspensión de contratos


• Documentación acreditativa de las causas y del carác-ter coyuntural de las mismas. Esta documentación varíaen cada caso concreto pero consiste fundamentalmen-te en aquella documentación que ponga de manifiestoel descenso de ingresos y actividad en la empresa. Enla actualidad, la justificación de la coyunturalidad es caside imposible acreditación pues está basada en la con-fianza sobre la propia transitoriedad de la crisis.

• Comunicación a los trabajadores o sus representantesdel inicio del expediente de regulación de empleo yapertura del período de consultas.

• Solicitud a los representantes de los trabajadores, si loshubiera, del informe preceptivo establecido en el art.64.1º.4º del Estatuto de los Trabajadores.

4. Si la empresa no cuenta con representantes de lostrabajadores, ¿a quién comunica el inicio del expe-diente y la apertura del período de consultas?¿Quiénes intervienen en dicho período?

En aquellas empresas en las que no existen representan-tes de los trabajadores, la comunicación de inicio del expe-diente y apertura del período de consultas debe hacersedirectamente a los trabajadores.

La ausencia de representantes durante el período de con-sultas es una cuestión resuelta en el art. 4 del RD 43/1996cuando, para esta misma situación, en los expedientes deextinción prevé que sean los propios trabajadores los queintervengan en la tramitación del procedimiento, debiendo, sisu número es igual o superior a diez, designar hasta un máxi-mo de cinco representantes. Dicha designación deberá reali-zarse por los propios trabajadores, no por el empresario.

5. Duración de la suspensión y período de ejecución

El empresario debe señalar en la solicitud del expedien-te de regulación de empleo temporal la duración de la sus-pensión en función de la situación coyuntural que se preten-de paliar con la medida. Por lo general, las solicitudes eneste tipo de expedientes se realizan por un número de díasde suspensión, si bien cabe solicitar reducciones de jornada.

6. ¿Cómo se realiza el calendario?

Aún cuando en la solicitud del expediente se solicita unapropuesta de calendario de suspensión, las dificultades parapoder conocer de antemano los días o períodos de menoractividad, están llevando a solicitar calendarios abiertos cuyaconcreción se realiza una vez que se empiezan a ejecutar, enfunción de las propias circunstancias de la empresa.

7. ¿Cómo afecta un expediente de suspensión temporala las vacaciones?

Como establece el art. 45 apartado 2.º del Estatuto de losTrabajadores «La suspensión exonera de las obligacionesrecíprocas de trabajar y remunerar el trabajo» y dado que,durante la suspensión, no existe obligación de trabajar, tam-poco debería generarse el correspondiente período de des-canso. Es por ello que, a día de hoy, las vacaciones suele seruno de los temas a resolver con los trabajadores durante elperíodo de consultas.

8. Complemento de la prestación de desempleo

Este complemento consiste generalmente en la garantíade un porcentaje del salario que percibiría el trabajador deestar en activo, puede articularse sobre el salario bruto oneto, sobre las pagas extraordinarias, sobre los conceptos delconvenio colectivo, vacaciones, etc. En cualquier caso, aúncuando su pago no es obligatorio, su reconocimiento suelefacilitar la consecución de un acuerdo con los trabajadores.

9. ¿Qué cubre la prestación por desempleo?

Durante la suspensión de la relación laboral, el INEM abo-nará al trabajador la prestación que le corresponda por losdías en los que se encuentre suspendido. La prestación pordesempleo no cubre las pagas extraordinarias ni, en su caso,las vacaciones pero sí los periodos de descanso semanal deacuerdo a ciertos criterios aprobados por el INEM.

10. ¿Qué es la reposición del desempleo?

Una de las medidas más acertadas del Real Decreto2/2009, de 6 de marzo, ha sido el reconocimiento de lareposición del derecho a la prestación de desempleo paraaquellos trabajadores que, habiendo estado incursos en unexpediente de suspensión temporal a partir del 1 de octubrede 2008, vieran extinguidos sus contratos antes del día 31de diciembre de 2011 dentro de un expediente de extinción,de un procedimiento concursal o, individualmente, al ampa-ro del artículo 52 apartado c) del Estatuto de losTrabajadores.

La reposición de la duración de la prestación de desem-pleo lo será por el mismo número de días que hubieran per-cibido el desempleo total o parcial con un límite máximo de120 días. Si en lugar de ver su contrato extinguido, el traba-jador vuelve a estar incurso en un nuevo expediente de sus-pensión, también tiene derecho a la reposición pero con ellímite máximo de 90 días.

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Ainoa González Abogada y colaboradora de Quantor Grupo Editorial


EN otros artículos que se publicaron en la Revista,abordábamos la necesidad de la formación comogarantía de éxito profesional. Comentábamos que la

crisis era una realidad, que afectaba mucho más a traba-jadores sin cualificar y éstos tenían dificultades para unainserción laboral.

Según las últimas estadísticas sólo el 25% de las empre-sas se preocupan de la formación y son las grandes las que,por diversas razones, tienen más interés en la formación.Aquellas que tienen compartimentos, que están estructura-das por secciones y éstas a su vez tienen al frente a perso-nal cualificado se apoyan más en la formación porque el retoes la competitividad pero. A su vez, en la cadena descen-dente desde el Directivo hasta el peón o mozo de almacénse perfilan una serie de acciones formativas adaptadas a laempresa y, de esta manera, están consiguiendo involucrar ala plantilla de la empresa.

Con seguridad, están construyendo un edificio sólidodonde la crisis será adaptación y no restricciones de plantilla.

La formación para los trabajadores es una constantedesde la década de los 90. En el año 1996 se aprobó el pri-mer acuerdo Nacional de Formación Continua, en el queintervinieron las distintas Administraciones y los AgentesSociales. El Presidente entonces de la Comisión Europea,Jacques Delors, manifestó que la formación debe ser unaconstante a lo largo de la vida de un trabajador. si hay for-mación hay progreso, de lo contrario las empresas entraránen una carrera que sólo las más aptas llegarán al final.

¿Cómo se financia la formación? De todos es sabido quetanto el empresario como el trabajador cotizan en el epígra-fe de FP, cuotas que se detraen para elaborar los presupues-tos generales de formación y, esto a su vez se devuelva altrabajador para que se cualifique. Es crear un capital huma-no necesario y competitivo.

Hoy todas las empresas pueden tener un plan de forma-ción. No es necesario esperar a los Presupuestos Generalesde la Fundación Tripartita. Es la llamada «FormaciónBonificada».

La Administración como las patronales están apoyandopor diversos medios que se detraigan las partes ingresadasen formación que en concepto de crédito disponen todas lasempresas y repito, revierta en beneficio del trabajador y porende, en el de la empresa.

Brevemente hacemos una explicación de este sistemaque debe ser un arma que tiene siempre a su disposición elempresario.

FORMACIÓN BONIFICADA

Este tipo de formación se encuentra dirigida exclusiva-mente a los trabajadores en activo de las empresas la finan-ciación de la misma es contemplada, tal como se ha indica-do anteriormente, mediante la aplicación de un sistema debonificación en las cuotas de la Seguridad Social que ingre-san las empresas.

¿Qué empresas pueden bonificarse de las ayudas deformación?

Todas las empresas que tributen a la Seguridad Social porel Concepto de Formación Profesional.

Éstas pueden organizar formación para sus trabajadores,o bien individualmente o agrupándose voluntariamente através de un convenio por escrito para la organización de laformación de sus trabajadores.

¿Cúal es la Bonificación y la cofinanciación de cadaempresa?

En cuanto al crédito que dispone cada empresa parapoder bonificarse y financiar así la formación de sus trabaja-dores, se calculará en base a la cuantía ingresada a laSeguridad social el año anterior, en concepto de Cuota deFormación Profesional por el porcentaje de bonificación queanualmente se establezca en la Ley de PresupuestosGenerales del Estado.

Este porcentaje se encuentra relacionado en función deltamaño de la empresa y se cumpliría el criterio de a menosempleados en las empresas, mayor porcentaje de bonificación.

Por otra parte, existe una cofinanciación privada según eltamaño de la empresa a día de hoy y aplicando la normati-va existente a continuación indicamos la tabla de bonifica-ciones/cofinanciación vigente:


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ColaboraciónSSGG

La formación en las empresasLa formación en las empresas


31N ú m . 1 9 / 3 . e r T r i m e s t r e 2 0 0 9

Francisco J. López RodríguezPresidente de EUROFORO 2000

¿Cúal es la forma de aplicar la bonificación en la empresa?

Para que la empresa pueda aplicar dichas bonificacionesen sus cuotas de Seguridad Social es necesario los siguien-tes pasos:

• Informar previamente a la representación legal de lostrabajadores (RLT) si la hubiere, o a los trabajadoresdirectamente, con 15 días de antelación.

• Comunicación a la Fundación Tripartita para laFormación en el Empleo (F.T.F.E.) el inicio de la forma-ción con una antelación de 7 días naturales.

• Realizar la formación.

• Comunicar a la F.T.F.E. que la formación ha finalizado,antes de que termine el plazo de presentación delboletín de cotización en el que aparezcan reflejadas lascorrespondientes bonificaciones.

Las bonificaciones se deducirán de dos posibles formas:

a) SISTEMA RED

Los usuarios del sistema RED comunicarán las bonifica-ciones por formación profesional continua usando los pro-gramas/aplicaciones de nóminas donde aparecerá una casi-lla en la que puedan incluir la bonificación por formacióncontinua, esta se verá reflejada en el TC1 enviado por el sis-tema RED del mes correspondiente.

b) PAPEL TC-1

Los usuarios del papel documento TC-1 deberán aplicar elimporte de la bonificación el la casilla 601 del mes que setrate. En el caso que se presentara el TC-1 de liquidacióncomplementario, la clave del TC-1 será 495. Si por el contra-

rio se presentase el TC-1 papel en liquidación normal, laclave a incluir en el TC-1 es L00.

PLANES AGRUPADOS

Para ser Entidad Organizadora de una agrupación deempresas, ésta debe ser centro o institución que impartaformación o cuente con formación en su objeto social conanterioridad al 1 de Enero de 2003.

ESPECIALIDADES FORMATIVAS

Otra de las ventajas que tiene la Formación Bonificada eselaborar un plan de formación a la carta. es decir, las empre-sas definen sus necesidades y se ponen en marcha aquellasacciones formativas que son más necesarias para los traba-jadores o para el funcionamiento global de la empresa.

EUROFORO 2000 que es la empresa que colabora con elConsejo General de Graduados Sociales en los planes de for-mación, dispone de un Catálogo de Cursos que están a dis-posición de las empresas y éstas elegirán aquellos que ten-gan una repercusión mayor para su formación.

Euroforo 2000 es una entidad con amplia experiencia enla gestión global de planes de formación a nivel estatal ynos ponemos vuestra disposición para facilitar los trámitesadministrativos y de ejecución de las acciones formativas.Desde este momento se pone a disposición de todos losColegios de Graduados así como empresas interesadas paraaclarar cualquier duda y establecer una entente de colabo-ración que beneficie a todos los colectivos.

ObituarioEL MAGISTRADO del Tribunal Supremo y Abogado General del Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas ha fallecido el pasado 13 de noviembre en su domicilio deLuxemburgo, a la edad de 60 años.

Dámaso Ruiz Jarabo nació en Madrid en 1949 e ingresó en la carrera judicial en 1975.En 1983 fue nombrado letrado del Consejo General del Poder Judicial y ejerció como direc-tor del Gabinete de la Presidencia del Consejo desde 1988 hasta su nombramiento comoAbogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en 1995.

En noviembre de 1996 fue nombrado Magistrado de la Sala de los Contencioso-admi-nistrativo del Tribunal Supremo, cargo que compatibilizó con su responsabilidad en elTribunal de Justicia Europeo.

En el año 2002 el Sr. Ruiz Jarabo fue anfitrión de una delegación del Consejo Generalde Graduados Sociales que visitó el Tribunal de Justicia. Asimismo el pasado año fuePresidente de Honor del II Congreso de Actualidad Laboral que organiza todos los años elIlustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid.

Fallece el MagistradoDámaso Ruiz-Jarabo


LOS pasados días 24 de noviembre y 23 de diciembredel 2009 el Parlamento, haciéndolo de una formaincoherente y con falta de lógica, ha tramitado por

ambas Cámaras dos Proyectos de Ley donde denominán-dolas «sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicio ysu ejercicio» y resumiéndolas bajo los apelativos de «LeyParaguas» y «Ley Ómnibus» adaptan de forma inesperadauna Directiva Europea aprobada el 12 de diciembre de2006 y la incorpora parcialmente al Derecho español.

Han existido tres años para llevar a cabo lo que casi nadieesperaba y se ha tocado de lleno modificándolas sustancial-mente tanto la Ley de Colegios Profesionales, como la deSociedades Profesionales. Es decir, han querido meternos enEuropa pensando como debe ser, en el consumidor y enquien ofrece los servicios profesionales y han terminado conuna visión nada garantista que conlleva en definitiva elhaber legislado algo que no está a gusto de nadie.

Estas leyes, ya hoy en vigor, no han sido capaces deser consensuadas por los Grupos Parlamentarios, ya quemientras en el Senado hubo coherencia y unidad en lasponencias, el Congreso ha dado un paso atrás en esasmejoras de la Cámara Alta y ha rechazado de forma torti-cera todo aquello que se le ha puesto por delante. Esdecir, han dejado en papel mojado el trabajo de losColegios Profesionales y el ímpetu modernizador queellos estaban dispuestos a consolidar. Se ha quitado de unplumazo los honorarios orientativos, las incompatibilida-des entre profesiones colegiadas deben hacerse por Ley yno por Real Decreto y no hablemos de la posible colegia-ción no obligatoria, para lo que se faculta al Gobierno

para que confeccione un Proyecto de Ley, en el plazo dedoce meses, y se espera como ya ha anunciado elPresidente del Gobierno que en el segundo trimestre del2010 exista un borrador para ello.

Ha sorprendido notablemente que en el plazo de cuatromeses las profesiones técnicas en su mayoría, tendrán porReal Decreto y no por Ley, como se aprobó en el Senado (locual es una auténtica sorpresa) el visado obligatorio de susproyectos, es decir, no sabemos si este será a elección delconsumidor o por el contrario, vendrá como hasta ahora,pero al ser un Real Decreto mucho me temo que estaremosal antojo del ejecutivo, el cual posiblemente en función dela presión de algunas corporaciones deshojará la margaritacon el «tú sí y tú no».

En el plazo de un año sabremos qué profesiones tendránsu colegiación obligatoria. Algo inaudito, pues si se quieredar un servicio serio y coherente al consumidor, al no estaruna profesión obligatoriamente colegiada, ¿cómo va a exis-tir un correcto concepto de la deontología?, o mejor dicho,¿quién le va a imponer a un profesional no colegiado uncódigo deontológico? No se entiende cómo por correr tantose han hecho y elaborado dos leyes tan de poco recibo y ellono sin antes recordar que las mismas vienen a modificar yesto es un dato llamativo, ni más ni menos que 47 leyes denuestro Ordenamiento, lo que algunos nacionalistas han lle-gado a entender que con esta Ley se invaden competenciasautonómicas.

Han existido centenares de enmiendas para estas dosnuevas Leyes, pero al final ha salido tal gazpacho de normasque para ponerlas en valor ni existen medios suficientes y ni


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OpiniónSSGG

La Ley Ómnibus:Un texto incoherente y maltrecho


siquiera nuestro Estado de Derecho puede afrontar de formarápida esta Directiva Europea que con tal de ponerla en elBOE no se ha contado, en su mayoría, con los auténticos pro-tagonistas de quienes velan por sus intereses y son miem-bros de tales Colegios Profesionales que no olvidemos, sonCorporaciones de Derecho Público. Puesto así, nos esperanmomentos de incertidumbre tales como la colegiaciónúnica, el alcance del visado, la publicidad, la falta de hono-rarios orientativos, la ventanilla única o la estructura delcapital en las sociedades profesionales, los cuales entreotros, serán temas de grandes debates que a partir de ahoratenemos que afrontar.

Es cierto y estamos en ello que al consumidor hay quedarle garantías, hay que darle capacidad de obrar, pero loque no se puede es tratar a los profesionales como vende-dores ambulantes en un mercadillo barato. Espero que el

Gobierno tome buena nota de lo ocurrido en el trámite par-lamentario, pues todo ha sido un desastre, ya que la inco-herencia habida, donde en una Cámara por unanimidadacordaban una cosa, en la otra los mismos GruposParlamentarios decían lo contrario, es algo que no se com-prende. Así no se puede legislar y menos en un Estado deDerecho como el nuestro, por lo que los ColegiosProfesionales que estamos inmersos, como talesCorporaciones, en la Carta Magna tenemos que seguir conuna visión garantista y un ímpetu modernizador, pero nuncabajo el antojo de creer que somos corporativistas o profe-sionales de segundo orden. Los Colegios nos merecemosmás respeto y tengo la confianza de que en este año deplazo para elaborar el Proyecto de Ley a desarrollar se seaobjetivo y no salga otro texto como el de ahora, incoheren-te y maltrecho.

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José Blas Fernández SánchezEx Presidente del Consejo General y

Presidente del Excmo. Colegio Oficial deGraduados Sociales de Cádiz

EL 20 de octubre en Madrid tuvo lugar la presentación dellibro «Una Visión Profesional del Accidente de Trabajo en

Iberoamérica» editado por Thomson Reuters Aranzadi conla ponencia y conclusiones del CONGRESO IBEROAMERICANO DE

DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL que se celebró los días10, 11 y 12 de septiembre del 2008 en la ciudad de León.

Este Congreso que organizó el Consejo General deGraduados Sociales de España aglutinó a más de 500 pro-fesionales venidos de diversos puntos de la geografía espa-ñola y latinoamericana que disfrutaron de las ponenciasque impartieron destacadas personalidades del mundo delas Relaciones Laborales, de la Política, de la Administra-ción, y de la Judicatura, aportando cada uno de ellos, supunto de vista sobre un tema que preocupa no sola-mente a trabajadores y empresarios sino a la Sociedad engeneral.

Para este Consejo General de Graduados Sociales es unorgullo que uno de los grupos editoriales más importantesdel mundo haya querido de manera desinteresada editareste libro, donde se podrá leer todas las ponencias que seimpartieron en esos tres intensos días vividos en León.

Creemos sinceramente que su lectura llevará a realizaruna serie de conclusiones que serán del interés de todosaquellos que aman el Derecho del Trabajo. Pero, sin lugar adudas, este libro lo que supone es un broche de oro a la

organización del even-to, pudiéndose difundireste Acto un año des-pués de su realización yque tras la lectura delmismo servirá para per-petuar en la memoriade todos los GraduadosSociales este importan-te Acto.

La Presentación dellibro que se realizó enel Hotel Miguel Ángel corrió a cargo, por parte de la EditorialThomson Reuters Aranzadi, de su Director de RelacionesInstitucionales, D. Javier Fuertes; y por parte del ConsejoGeneral de su Presidente, D. Javier San Martín. Asimismoasistieron todos los Presidentes de Colegios Oficiales deGraduados Sociales de España que quisieron apoyar con supresencia esta importante publicación.

Ponemos a disposición de aquellos compañeros que asílo deseen un número limitado de libros (100 unidades) quepodrán solicitar enviando un correo electrónico a la direcció[email protected], indicando sus datos personales,(dirección, teléfono, número de colegiado y Colegio al quepertenece) y les será enviado al domicilio que usted indique.

UNAVISIÓNPROFESIONALDELACCIDENTEDETRABAJO


CON esta segunda sentencia, el Tribunal de Luxem-burgo ha despejado cualquier duda que quedara des-pués de la otra de 20 de enero de 2009, desmontan-

do definitivamente la firme construcción jurisprudencialespañola respecto del solapamiento de las vacacionesretribuidas con la situación de incapacidad temporal porenfermedad o accidente.

La sentencia europea de enero de 2009 contenía trespronunciamientos concretos sobre el asunto vacaciones-incapacidad temporal:

• Admite que las normas nacionales establezcan que eltrabajador de baja no tenga derecho a disfrutar lasvacaciones anuales retribuidas durante un periodo quecoincida con la incapacidad temporal.

• No permite que las disposiciones nacionales prevean laextinción del derecho al finalizar el periodo de deven-go (o la prórroga, en su caso), incluso cuando la I. T.haya perdurado hasta la finalización de la relaciónlaboral y por ello aquél no haya podido disfrutar suderecho a las vacaciones.

• Se opone a las disposiciones que prevean que no seabonará compensación económica alguna por vacacio-nes si al finalizar la relación laboral el trabajador no hapodido disfrutar las vacaciones por haber estado debaja. La compensación económica viene determinadapor la retribución ordinaria.

El Tribunal Supremo, en varias sentencias anteriores —de13/02/08 y 03/10/07, entre otras— había sostenido que altrabajador le correspondía asumir el riesgo de que una inca-pacidad temporal frustrara sus vacaciones una vez que elperiodo de éstas se hubiera fijado regularmente, considera-ción que declaró expresamente compatible con la regulacióncomunitaria.

Pero, ante el giro dado por la sentencia de Luxemburgo,el Supremo se ha visto impelido a rectificar su anterior crite-rio, «extendiendo a la baja por enfermedad común la doctri-na sentada para el supuesto de maternidad (…)» STS20/06/09.

No obstante, grandes son las distancias que separan ambascontingencias, pues el descanso por maternidad es absoluta-mente previsible y determinado legalmente en su duración y,en razón de esas premisas, empresa y trabajadora siempreconservan la posibilidad del mutuo acuerdo en la fijación delperiodo vacacional. Por supuesto, ninguno de estos rasgostiene la incapacidad temporal, que se cataloga de «caso for-tuito» y, aunque sea así en ocasiones, otras veces podrá servirpara enervar el disfrute y consumo de las vacaciones en lasfechas fijadas, pues los partes médicos de baja —y sobre todolos de confirmación— se despachan en algunas consultas deatención primaria como los periódicos en un quiosco. Esteviene siendo el verdadero problema que indigna a empresas yciudadanos responsables con el Estado de Derecho.


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OpiniónSSGG

Otra vueltaa las vacaciones

«El art. 7.1 de la Directiva 2008/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviem-bre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debeinterpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales o convenios colectivosque establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporaldurante el periodo de vacaciones anuales fijadas en el calendario de vacaciones de la empre-sa en la que está contratado no tiene derecho, una vez dado de alta médica, a disfrutar susvacaciones anuales en un periodo distinto del fijado inicialmente, en su caso fuera del perio-do de referencia de que se trate».

STJUE 10/09/2009 – Asto. C-277/08.


Litigio STJUE 10/09/09: un trabajador, según el calenda-rio de vacaciones, tenía su descanso anual fijado del 16 dejulio al 15 de agosto de 2007. Pero el día 3 de julio sufrió unaccidente laboral, por el que permaneció de baja hasta el día13 de agosto de 2007, así que sólo pudo disfrutar vacacio-nes los día 14 y 15 de agosto.

Stcia. J. S. nº 3 Navarra, 02/03/09: un trabajador estuvoen I. T. por enfermedad común desde el 19/10/07 hasta el16/12/08, en que fue dado de alta médica por la DirecciónProvincial del INSS. El diagnóstico de la baja fue «ansiedadcon depresión (problema laboral)».

A sus respectivas reincorporaciones tras el alta médica,solicitaron las vacaciones anuales —el primero después deun mes, el segundo a los tres días por burofax—, que nohabían disfrutado por estar en situación de baja. Denegadaséstas por sendas empresas, tácita y expresamente, los tra-bajadores reclaman ante el órgano judicial el derecho al des-canso retribuido, que les fue reconocido por los diferentestribunales. A pesar de las similitudes jurídicas que en abs-tracto se pueden apreciar —I. T. que coincide con las vaca-ciones—, las situaciones de hecho son tan divergentes queno puede entenderse legítima una misma solución.

No es hipotética, sino totalmente verídica, la situación quese crea cuando un trabajador se encalla en la I. T., a la que nila empresa ni las entidades gestoras y/o colaboradoras logranponer fin, porque a base de diferentes e imaginativos diag-nósticos va agotando duraciones máximas hasta resultar uncompleto desconocido para el empleador que, no obstante, lomantiene en nómina por variopintas razones. Cuando despuésde diversos fracasos la situación toca a su fin, el sujeto puedetener acumulado en su haber el derecho de varios años avacaciones; el colmo será que, otorgados los dos, tres,…meses de descanso, aquél los dedicara a prestar servicios enotra empresa, autorizado por la sentencia del TC 192/03.

El escaso margen de maniobra que le queda a la nego-ciación colectiva en este asunto se hace preocupante. De laregulación legal estatal (art. 38 ET) sobran comentarios; susmínimos son tan imprecisos que han tenido que ser los tri-bunales, a golpe de sentencia, los que cincelaran el régimenjurídico de las vacaciones anuales retribuidas. La resolucióninterpretativa dada por el TJUE no admite excepciones, ni con-templa situaciones de hecho diferentes, a las que con senti-do común habrían de darse también soluciones diversas.

Si la finalidad declarada de las vacaciones anuales esotorgar el merecido descanso para aliviar la fatiga propia deltrabajo, se frustra la finalidad cuando las vacaciones no con-llevan descanso efectivo. Pero, a la inversa, ¿qué o quiénpuede limitar el derecho del trabajador en I. T. de «irse devacaciones»?

La compensación económica a cargo de la empresa sedictamina obligada si finaliza la relación laboral; además deque sigue frustrada la finalidad, la empresa debe pagar lasvacaciones aunque ni finalice el contrato por su voluntad nile sea atribuible la causa de esa imposibilidad de disfrute porel trabajador, por ejemplo, cuando aquél pase sin soluciónde continuidad de una incapacidad temporal a una incapaci-dad permanente.

La negociación colectiva ha mantenido tradicionalmenteuna regulación distinta de la baja por contingencias comunesy profesionales, recogiendo para la I. T. por accidente laboralun tratamiento de caso fortuito —incluso para el no laboral ypara la enfermedad que requiere hospitalización, con crite-rio más extensivo—, permitiendo que el trabajador al que lesobreviene una imposibilidad real de disfrutar de maneraefectiva su descanso anual conserve su derecho para ejer-cerlo cuando recupera la salud.

Los diferentes efectos de la I. T. en atención a su contin-gencia no es algo extraño ni infrecuente en las fuentesnormativas. Baste recordar —por su analogía con el asuntotratado— cómo se resuelve en la LGSS el solapamiento deldesempleo con la I. T. en atención a las dos contingenciasseparadamente. Cuando el pagador lo hace con cargo al era-rio, el legislador introduce matices.

Finalmente, sólo resta mostrar cierto escepticismo respec-to de la afirmación de un «tratamiento distinto» por parte delT. Supremo de «(…) la incapacidad temporal que surge duran-te el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en talsituación, ha de asumir el propio trabajador (…)». Ni los razo-namientos de las sentencias del TJUE, ni la Directiva2003/88/CE, ni el Convenio 132 OIT distinguen en la cuestióntratada este detalle: los argumentos son igualmente válidospara la I. T. que se inicia durante las vacaciones.

M.ª Elena Rodríguez GorgojoColegiada de León

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LAS PUÑETAS o vuelillos son los adornos que losmagistrados y los fiscales llevan en las boca-mangas de la toga como signo de su categoría.

En los siglos pasados tales puñetas eran elaboradaspor presas a las que se quería castigar con un trabajopesado que requería mucha atención. De ahí la expre-sión de mandar a alguien a hacer puñetas. Los jueces,que ocupan el primer escalón de la judicatura, no lle-van puñeta alguna, si bien la toga es la misma que lade los magistrados. El origen de la toga se remonta ala antigua Roma y era el distintivo de cónsules, pre-tores, magistrados y de algunos sacerdotes.Concretamente, será la toga praetexta, adornada conbandas tejidas en los bordes, el precedente másdirecto de la nuestra. La toga negra o «garnacha» —también recibía este nombre— era el traje oficial queutilizaban los ministros del Consejo Real, la instituciónmedieval española que aconsejaba al rey en materiade política. En 1814 el Tribunal Supremo establecióreglamentariamente que sus magistrados debíanusarla. No todas las togas en el mundo son iguales nison negras. El rojo es el segundo color más utilizado,sobre todo en Gran Bretaña. Es un color asociado his-tóricamente a la monarquía, ya que los jueces solíanjurar como servidores del rey. Le sigue, a distancia, elazul.

La toga españolaLa llevan los profesionales de la judicatura que

toman parte en los juicios. Es la misma prenda paratodos, jueces, fiscales, abogados, secretarios y procu-radores. Unos y otros se diferencian por la posiciónque ocupan y los diferentes distintivos que muestran.Magistrados y fiscales llevan similares puñetas en lasbocamangas pero diferentes escudos en el ladoizquierdo. Los secretarios judiciales sólo llevan escudos.Abogados y procuradores no tienen ningún distintivo.Todos son licenciados en Derecho.

La togas del Reino UnidoLa judicatura británica es muy compleja y está

compuesta por una estructura complicada de tribuna-les. Dependiendo de cuál sea la jurisdicción, llevantogas de diferentes colores. Las hay azules, verdes,blancas, púrpura e incluso rosas. También se distin-guen porque los jueces aún hoy se ponen pelucas dediversos tipos. Los magistrados de los tribunalessuperiores llevan pelucas grandes, que les caen hastalos hombros. Los de tribunales inferiores portan pelu-cas pequeñas, como las de los abogados, cuya togaes sólo negra. Buena parte de los países que forma-ron parte del imperio británico ha mantenido estascostumbres en sus sistemas judiciales.

¡Vete a hacer puñetas!


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Símbolos y Ritosde la Justicia

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Togas del Reino

La togaespañola


Las togas en Estados UnidosTras la guerra de la Independencia, la mayor

parte de los Padres Fundadores optaron por limpiarsu nueva nación de todos los símbolos del ordenaristocrático inglés. Se prohibieron las pelucas,aunque se mantuvieron las vistosas togas en unprincipio. Con el tiempo, evolucionaron hacia latoga negra simple que se utiliza hoy en casi todoslos estados de la Unión, si bien cada uno de elloses soberano para establecer sus propias variantes.Los abogados y fiscales no llevan toga.

Las togas en Francia, en Italia yen Alemania

Los magistrados de los tribunales superiores lle-van togas rojas y los de tribunales inferiores, decolor negro. Las togas de los magistrados delTribunal Supremo son completamente rojas conesclavinas de piel blanca. Los jueces italianos, porsu parte, llevan togas de cuyas mangas cuelganadornos dorados. En el cuello se ponen una gor-guera (falso cuello de encaje). En Alemania, aligual que en España, la tradición es de simplicidad.Las togas son negras y aterciopeladas. En los tribu-nales inferiores todos los jueces llevan corbatablanca, a diferencia del Constitucional, cuya toga,de color rojo, también se complementa con unagorguera.

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Carlos Berbell Bueno y Yolanda Rodríguez Vidales

Asesoría de Imagen de la JusticiaConsejo General del Poder Judicial

Tribunales internacionalesAunque los colores difieren —negro, azul o rojo—, las togas

de tribunales supranacionales como la Corte Europea deDerechos Humanos, el Tribunal Penal Internacional o TribunalInternacional de Justicia son muy similares en diseño. Estánbasadas en el ejemplo francés de los tribunales inferiores.

Tribunales Internacionales

Togas de Francia, Italia y Alemania

Togas de Estados Unidos


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Consejo General

EL 21 de septiembre tuvo lugar la tradicionalApertura del Año Judicial con la asistencia deSu Majestad el Rey que, como todos los años,

preside este solemne acto en la sede del TribunalSupremo.

A la ceremonia asistieron numerosas personali-dades como el Ministro de Justicia, D. FranciscoCamaaño; la Presidenta del Tribunal Constitucional,Dña. María Emilia Casas; la Presidenta de laComunidad de Madrid, Dña. Esperanza Aguirre; elAlcalde de la capital, D. Alberto Ruiz Gallardón, y unlargo y nutrido grupo de autoridades del mundo de laJusticia y de la Política.

Este Acto que, sin lugar a dudas, es uno de los másimportantes del año, permite reunir a todos los ope-radores jurídicos, donde el Presidente del ConsejoGeneral de Colegios Oficiales de Graduados Socialesestuvo presente y en estrados al igual que el resto delas profesiones jurídicas.

Debemos resaltar que por primera vez en un dis-curso del Tribunal Supremo y ante las máximas auto-ridades judiciales, civiles y militares el Excmo. Sr. D.Carlos Dívar Blanco, Presidente del Tribunal Supremo,citó a los profesionales del Derecho, nombrando a losAbogados, Procuradores y Graduados Sociales, agra-deciéndoles a todos ellos la labor que desempeñancomo colaboradores en la Administración de Justicia.

Este dato además de su importancia Institucionalindicamos es consecuencia de una gestión realizadapor la Presidencia de este Consejo General deGraduados Sociales, pues en agosto de este mismoaño, fue enviado un escrito al Tribunal Supremo indi-cando nuestra extrañeza por la omisión de nuestroColectivo dentro de los profesionales de Derechomencionados en el discurso del año 2008, rogandosubsanaran ese error, pues entendíamos que era másuna cuestión de fallo protocolario que de otra natu-raleza.

APERTURA DEL AÑO JUDICIAL


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Por ello, agradecemos al Tribunal Supremo, y enespecial a su Presidente, que haya atendido estasugerencia, que confirma nuestra posición dentro delas Profesiones de Derecho.

Asimismo, D. Carlos Dívar en su discurso quiso recor-dar a las víctimas del terrorismo y animar a los Juecesa seguir trabajando con dedicación, superando situa-ciones de desánimo o incertidumbre que han venidocaracterizando el ejercicio de la Jurisdicción. Otro de losaspectos que resaltó es su compromiso a esforzarsepara poner al día el Tribunal Supremo, pues a su juicio,se trata de una cuestión de Estado, en la que debenimplicarse todos los poderes, instituciones y adminis-traciones, pues sin lugar a dudas será un importantefactor dinamizador de la economía nacional.

El discurso pronunciado por el Fiscal General delEstado estuvo muy marcado por el tema del terrorismohaciendo mención a las víctimas de los atentados per-petrados por la banda armada en 2008, asimismoresaltó la actuación valiente, decidida y siempre abne-gada de las Fuerzas de Seguridad del Estado. Otro delos aspectos que mencionó es el relacionado con elPlan Estratégico aprobado por el Ministerio de Justiciapara la modernización de la Justicia, debiendo suponer,entre otras medidas, un aumento de la planta judicial,recalcando que desde la Fiscalía se espera expectanteeste Plan confiando plenamente en que sus resultadosservirán para la agilización de los procesos judiciales.

Una vez finalizadas estas intervenciones, el Reydeclaró abierto el año judicial 2009-2010 y levantó lasesión. Tras concluir el acto, Su Majestad fue saluda-do en el Salón Rotonda por las diferentes autoridadesasistentes al Acto.

La impopular subida de impuestos ha puesto de malhumor a millones de españoles pero, tras un fríoanálisis de la situación; España superará este año

el 10% del déficit según el FMI, con una deuda desbo-cada que hace peligrar el Pacto de Toledo; somos elpeor país de la Eurozona por contracción del PIB, laOCDE nos recuerda nuestro liderazgo mundial del paro(18,9%) y que desde la UE nos llaman a capítulo por elelevado déficit; quizá la subida de impuestos era unmal necesario si queremos cumplir el objetivo del 3%de déficit y seguir en la Europa Comunitaria.

Con cuatro millones y medio de parados (4.000 máscada día), el ministro Corbacho augura más en los próxi-mos meses; miles de PyMES (85% de nuestro tejido pro-ductivo) desapareciendo al igual que los autónomos(300.000 en un año), al no poder renovar sus préstamos;la situación se ha vuelto más que preocupante.

A eso hay que añadir que la economía sumergidaresurge cuál «Ave Fénix», 70.000 millones de eurosanuales en nuestro país, según Hacienda, un millón detrabajadores y otras tantas empresas, según el FMI, enuna situación en que el dinero pasa libre de mano enmano, sin preocuparse de pagar impuestos. Recordemosque el 60 por ciento de estos trabajadores en negro, eranasalariados. Es decir, que no sólo dejan de declarar ypagar por su actividad, sino que además, cobran el sub-sidio de desempleo.

Son conocidos los nichos de fraude de economíasumergida en comunidades como Andalucía, Valencia,Madrid o Barcelona, con el campo, la hostelería, el jugue-te el regalo, la zapatería como sectores más conocidos.Una situación de «tolerancia social insolidaria» en la quesólo nos supera, en la UE, Italia.

No habrá que ir más lejos y en paralelo a la subida deimpuestos, poner más énfasis en detener esta hemorra-gia de la economía sumergida y el fraude del IVA,haciendo caso a los inspectores de la Agencia tributa-ria que se comprometen a aflorar 100.000 millones deeuros, en cuatro años. Además afloraría un millón deempleos, con el consiguiente beneficio para las arcas

estatales, el déficit y las pensio-nes. De paso estaríamos ayudan-do al futuro de las pensiones y areflejar de forma más real el ver-dadero paro existente.

SUMERGIDOSY SIN IMPUESTOS

JOSÉ GARRIDO es periodista especializado en temaseconómicos


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EL pasado 21 de septiembre en Madrid yen la sede del Ministerio de Trabajo tuvolugar una reunión entre D. Javier San

Martín y Dña. Maravillas Rojo, SecretariaGeneral de Empleo. El encuentro comenzócon un pequeño análisis de la situación queestá viviendo España, con el aumento espeluznan-te de las cifras de desempleo y los altos índices dedestrucción de empresas. Todo ello, provocandouna de las mayores crisis económicas que ha sufri-do este País

El Sr. San Martín aprovechó la ocasión para indicarque la figura del Graduado Social es la idónea paratrasmitir y poner en marcha aquellas medidas quedesde el Gobierno tomen en materia laboral, puesserá clave para el éxito de su aplicación, el conoci-miento de las mismas. Por esa razón, sugirió la reali-zación de una serie de Jornadas por toda España paraque directamente el Ministerio de Trabajo pudierainformar al Colectivo de aquellas medidas que podránaplicar en la gestión de aquellas PyMES que nuestrosprofesionales asesoran desde sus despachos.

Otro de los temas que se trató es el nuevo siste-ma redtrabaj@, un portal diseñado para dar unainformación diversa que va desde el acceso a los tra-mites de prestaciones, buscador de ofertas de traba-jo, entrada a la construcción de diferentes curriculum,y un buscador de cursos, con el objetivo de facilitar alusuario que de manera rápida y telemática dispongadel acceso a la información y a la realización de algu-na gestión.

Este Sistema podrá ser presentado en breve anuestro Colectivo, asimismo se concretará de maneramás precisa las acciones que podrán realizar conjun-tamente este Consejo General de Graduados Socialescon la Secretaria General de Empleo.

REUNIÓN deJavier San Martín

y la SecretariaGeneral de Empleo


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EL 28 de octubre el Presidente del ConsejoGeneral de Graduados Sociales participó en elI Foro de Asesores que organizó Wolters

Kluwers, que sirvió como punto de encuentro paramejorar y crecer en la actividad de la asesoría.

Este importante acto reunió a más de 600 personasque formaron un auditorio compuesto por aquellasprofesiones que realizan esta labor de asesoría,(Abogados, Economistas, Titulados Mercantiles y Gra-duados Sociales).

El programa estaba compuesto por varias ponen-cias que hacían un repaso detallado de las materiasgenerales que afectan a esta profesión. Temas comosoluciones fiscales para afrontar los nuevos retos, pro-tección de datos, prácticas comerciales para la fideli-zación y captación de nuevos clientes, fueron debati-dos por ponentes de reconocido prestigio.

D. Javier San Martín impartió una conferencia bajoel título «El fundamental papel del asesor en la crisis»donde analizó exhaustivamente los principales rasgosque ha de tener un profesional a la hora de realizaruna correcta labor de asesoría empresarial.

El Presidente del Consejo General de GraduadosSociales subrayó que la preparación y la continuaactualización son rasgos fundamentales para propor-cionar respuestas a nuestros clientes pero también nose debe olvidar que un buen diagnóstico de la situa-ción será determinante a la hora de tomar las decisio-nes que sean adecuadas para cada caso.

Por ello, todo buen asesor además de su prepara-ción académica, debe tener una capacidad analíticay una visión multidisciplinar de la estructura de laempresa pues será determinante para ésta toma dedecisiones, aspecto que debe subrayarse en épocade crisis donde nuestra labor, no es simplemente lade asesorar, es la de buscar soluciones que puedanhacer que una empresa sobreviva. Para finalizar elSr. San Martín abogó por qué en un futuro la actividadde asesor converja en una profesión común.

A este acto acudió D. Francisco A. Rodríguez Santana,Secretario General del CGCOGSE y D. Esteban Moro Man-so, Vocal de la Comisión Permanente del CGCOGSE, tam-bién estuvieron presentes varios miembros de la Juntade Gobierno del Colegio de Madrid.

El Presidente del Consejo General fue entrevistado el pasado 29 dediciembre por la cadena argentina Radio Mitre. El programa radio-

fónico en el que participó el Sr. San Martín analizó la actual situaciónlaboral que vive España con los últimos datos del mes de diciembrefacilitados por el Gobierno con el aumento del desempleo.

El Sr. San Martín abogó por el necesario pacto que deben lle-gar Sindicatos, Gobierno y Patronal, para perfilar una ReformaLaboral que agilice la actual normativa española en materia de

empleo. Asimismo se vieron cuales son los sectores que estánmás afectados por esta triste coyuntura y se analizaron que pers-pectivas económicas pueden establecerse para que el 2010 sea elaño donde se asienten las medidas que ayuden a que salgamosde esta grave situación.

La participación del Presidente del Consejo General manifiestaque fuera de nuestras fronteras se reconoce también la profesio-nalidad de nuestro Colectivo, queriendo conocer la opinión quetienen nuestros profesionales sobre la crisis que vive España.

Entrevista a San Martín en Radio MITRE de Argentina

Javier San Martínparticipa

en el foro Asesorías 2009

Javier San Martínparticipa

en el foro Asesorías 2009


EL 4 de noviembre, D. Javier San Martín realizóuna serie de reuniones Institucionales en Madrid.La primera de ellas fue con Dña. Caridad Hernán-

dez García y con Dña. Judit González Pedraz, Direc-tora General y Subdirectora respectivamente deModernización y Relaciones con la Administración deJusticia.

Esta reunión es la segunda que mantiene el Ministeriode Justicia con este Consejo General para su plan deModernización. El pasado 18 de septiembre el Consejo deMinistros aprobó un Plan que agrupa con carácter siste-mático y detallado el conjunto de reformas normativas,cambios organizativos y mejoras tecnológicas que se de-sarrollarán durante los próximos tres años.

Este plan que se estructura en tres grandes políticas(modernización, protección y transparencia y cooperación)convertirán la Administración de Justicia en un verdaderoservicio público, ágil y efectivo, cumpliendo con las expec-tativas ciudadanas y equiparable en su rendimiento al delos servicios públicos más avanzados.

En esta reunión se destacó la estrecha y productivacontribución de los Graduados Sociales a través de esteConsejo General con la aportación de propuestas queestán recogidas en el Plan Estratégico de Modernización.

Tras finalizar esta reunión, D. Javier San Martín se tras-ladó a la sede del Consejo General del Poder Judicial parareunirse con su vicepresidente, D. Fernando de Rosa.

Este encuentro ha servido para restablecer el acuerdode colaboración firmado en el año 2001 por el cual seestablecía la realización de un Congreso Anual entre elPoder Judicial y los Graduados Sociales. En breves fechasse establecerá un calendario de actuaciones al objeto deempezar con la organización del que sería el VII Congreso.

También queremos destacar que D. Javier San Martínrecibió las felicitaciones del Ministerio de Justicia como delConsejo General del Poder Judicial por la publicación en elBoletín Oficial del Estado de la Ley 13/2009, de 3 denoviembre, de reforma de la legislación procesal para laimplantación de la nueva Oficina Judicial donde se recogenuestra firma del Recurso de Suplicación.

Reuniones institucionalesdel Presidente

del Consejo General


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EL 10 de diciembre, ha tenido lugar una reuniónentre D. Javier San Martín, Presidente del ConsejoGeneral de Graduados Sociales, y D. Carlos Dívar,

Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo Generaldel Poder Judicial, este encuentro ha sido el primerodesde que el Sr. Dívar tomara posesión de sus respecti-vos cargos.

En esta reunión se trataron diferentes asuntos relacio-nados con el ámbito de la Justicia entre los que el Sr. Dívardestacó la necesaria reforma en medios económicos yracionalización del trabajo y de las Leyes actuales paraobtener una Justicia más acorde con el siglo XXI. Asimismofelicitó a los Graduados Sociales por la reciente aprobaciónde la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de lalegislación procesal para la implantación de la NuevaOficina Judicial, publicada en el B.O.E. de fecha 4 denoviembre de 2009, que modificó la Ley de ProcedimientoLaboral, donde se recoge el derecho de los GraduadosSociales para firmar, interponer e impugnar el Recurso deSuplicación.

El Sr. San Martín que estuvo acompañado por D. JoséRuiz Sánchez, Presidente del Colegio de Graduados

Sociales de Murcia y Vicepresidente1.º de esta Corporación, agradeciólas amables palabras del Presidentedel Supremo y le indicó que estáseguro que esta medida garantizaráa los ciudadanos una mejor tutelade sus derechos ante los Tribunalesde Justicia en el Orden Social, yaque a partir de ahora nuestros pro-fesionales pueden dirigir todo elprocedimiento laboral desde elprincipio hasta el final.

Asimismo el Sr. San Martín quisoagradecer personalmente al Sr.Dívar la mención que este año rea-lizó en su discurso de Apertura delAño Judicial, donde destacó aque-llas Instituciones que más directa-mente tienen relación con losTribunales, como son los Colegiosde Abogados, Procuradores yGraduados Sociales, haciendoextensible la voluntad de esaPresidencia para mantener un con-tinuo diálogo y cooperación paraacometer la aplicación de una seriede reformas legales que tienen porobjeto hacer más accesible la justi-

cia a los ciudadanos y mejorar las condiciones en queprestan sus funciones tanto los titulares de los órganosjurisdiccionales, como los Secretarios y el personal deSecretaría y quienes a diario acuden a los tribunales enrepresentación o en defensa de los ciudadanos. Cuestiónque sin lugar a dudas, apoya nuestra Corporación y que semanifiesta con la celebración de esta reunión, que servirácomo punto de partida a esa colaboración.

Reunión del CGCOGSEcon el Presidente

del Tribunal Supremo



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EL pasado 18 de diciembre tuvo lugar una seriede Actos Institucionales organizados por esteConsejo General de Graduados Sociales, que

comenzaron con la Imposición en la sede del TribunalSuperior de Justicia de Madrid, de la Cruz de Honoral Ilmo. Sr. D. Félix Herrero Abad, Fiscal del TribunalSupremo y al Excmo. Sr. D. Enrique López López,Magistrado de la Sala de lo Penal de la AudienciaNacional, con la Gran Cruz de la Orden de SanRaimundo de Peñafort.

Numerosos compañeros y amigos de los Condecorados,Presidentes de Colegios Oficiales de Graduados Sociales yMiembros de la Comisión Permanente, quisieron acompañara estos dos miembros de la Judicatura en un día tan señala-do para ellos.

La Mesa Presidencial del Acto de Imposición estuvo for-mada por los Excmos. Srs. D. Cándido Conde-PumpidoTourón, Fiscal General del Estado, D. Francisco Javier VieiraMorante, Presidente del Tribunal Superior de Justicia deMadrid y por D. Javier San Martín Rodríguez, Presidente deeste Consejo General.

Durante este acto el Ilmo. Sr. D. José Ruiz,Vicepresidente 1.º de este Consejo General y Presidentedel Colegio de Graduados Sociales de Murcia leyó unaLaudatio sobre D. Félix Herrero y el Ilmo. Sr. D. AlfonsoHernández Quereda, Vocal de la Comisión Permanentehizo lo mismo con D. Enrique López, ambas lecturas repa-saron las trayectorias profesionales y personalidades delos homenajeados.

Posteriormente todos los invitados se trasladaron alHotel InterContinental de Madrid, para asistir a la ya tradi-cional Cena de Hermandad y entrega de los Premios MéritoSocial 2009, que comenzaron con una sorpresa para elPresidente del Consejo General de Graduados Sociales con laentrega de una Placa firmada por todos los Presidentes deColegios Provinciales y miembros de la ComisiónPermanente en agradecimiento a las actividades desarro-lladas para la consecución del Recurso de Suplicación, que-riendo así realizar un pequeño homenaje a la gestión del Sr.San Martín.

Después de esta sorpresa se continúo con los actos pro-gramados y se efectuó la entrega de la Medalla de Oro alMérito Colegial para el Ilmo. Sr. D. Francisco A. RodríguezSantana, Secretario General de esta Corporación.

Actos institucionales del Consejo General

de Graduados Sociales


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Tras la cena se comenzó con la entrega de las Mencionesal Mérito Social, galardón que destacamos puesto que es unreconocimiento que viene por parte de los compañeros deProfesión, al ser los mismos Colegios Provinciales los queproponen a alguno de sus miembros para este premio.Siendo este año premiados los siguientes Colegiados:

· D. Juan Emilio Fariza Pérez · D. Gabino Díaz Feito · D. José María Corujo Seguido · D. Jorge Juan Martínez Acinas · D. Felipe Hernández Lázaro

A continuación, se dio paso a la entrega de lasMenciones de Honor a esos profesionales que han com-prendido y defendido la labor de nuestro Colectivo dentrode la Administración de Justicia y en la Sociedad en general,por ello, y por su ayuda al reconocimiento de nuestra profe-sión, este Consejo General quiso premiar a:

· Excma. Sr. Dña. María Luisa Segoviano Astaburuaga,Magistrada de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

· Excmo. Sr. D. Julio Villarrubia Mediavilla, Diputado delPSOE y portavoz de la Comisión de Justicia del Congreso delos Diputados.

· Excma. Sra. Dña. Dolors Montserrat Montserrat,Diputada del PP y portavoz adjunta de la Comisión deJusticia del Congreso de los Diputados.

· Excmo. Sr. D. Arcadio Díaz Tejada, Senador del PSOE yponente en el Senado de la Ley Orgánica de la Implantaciónde la Nueva Oficina Judicial donde se introdujeron lasenmiendas para el logro de la firma del Recurso deSuplicación por parte de los Graduados Sociales.

Y tras las Menciones, llegó el momento principal de lanoche con la entrega de los Premios Mérito Social 2009.Estos premios que nacieron a iniciativa del actualPresidente, revelan el deseo de nuestro Colectivo de tras-cender más allá del estricto cumplimiento de nuestra labor,queriendo otorgar un reconocimiento a aquellos profesiona-les que trabajan en ámbitos tan sensibles y cruciales en unaSociedad como es la Justicia o el Trabajo, por ello los MéritoSocial, quisieron homenajear en sus diferentes categorías alas siguientes personas:



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Consejo GeneralSSGG

NOTICIAS

· Ilmo. Sr. D. Vicente Cardellach Marzá. Premio MéritoSocial a la Defensa de la Profesión.

El Sr. Cardellach es Presidente del Colegio de GraduadosSociales de Barcelona desde hace más de 27 años y desdehace 25 Presidente del Consell de Col.legis de GraduatsSocials de Catalunya, habiendo trabajado con todos losPresidentes que han formado este Consejo General, buscan-do el reconocimiento y el prestigio de nuestro Colectivo.

· Sr. D. Manuel Salinero González. Premio Mérito Sociala favor de la Sociedad Trabajadora.

Graduado Social colegiado en Madrid, a lo largo de todasu trayectoria ha desempeñado importantes puestos en laBanca Española, asimismo formó parte activa de la Junta deGobierno del Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales deMadrid. En la actualidad colabora con la empresa líder en susector MGO dando empleo a más de 150 Graduados Sociales.

· Excmo. Sr. D. Federico Trillo-Figueroa Martínez-Conde. Premio Mérito Social en Pro de la Justicia.

La trayectoria Profesional del Sr. Trillo es suficientemen-te conocida por todos, ocupando en el pasado cargos tanimportantes como Presidente del Congreso de los Diputadosy Ministro de Defensa. En la actualidad es diputado por elPartido Popular y Coordinador de Justicia y Libertades del PP.En el Congreso de los Diputados ocupa el cargo de portavozde la Comisión de Justicia.

· Ilmo. Sr. D. Álvaro Cuesta Martínez. Premio MéritoSocial en Pro de la Justicia.

Su trayectoria política comenzó en 1974 ingresando enel PSOE y contribuyendo a la reorganización del mismo enOviedo y Asturias, en 1982 es elegido diputado por el PSOEy en 1995 fue candidato a la Alcaldía de Oviedo, desempe-ñando hasta 1999 la función de Concejal del Ayuntamiento,en donde fue portavoz de su Grupo y miembro de laComisión de Urbanismo. En el año 2000 es nombradomiembro de la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE tras elcongreso que eligió como Secretario General a José LuisRodríguez Zapatero. A lo largo de su actividad parlamenta-ria ha sido Presidente de distintas comisiones parlamenta-rias siendo en la actualidad, Presidente de la Comisión deJusticia, miembro de la Comisión de Interior, Reglamento yde la Diputación Permanente.

Con esta última entrega se finalizó una noche muyimportante para nuestro Colectivo que año tras año reúnea todos los Presidentes de Colegios Provinciales y a unnutrido grupo de Autoridades, Magistrados, Políticos quecon su presencia manifiestan su apoyo y respeto por todosnuestros profesionales. Este año la cena contó con la cola-boración de la conocida presentadora de televisión GloriaSerra, que puso el broche final a la noche de losGraduados Sociales.

Premios al Mérito Social


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OTRAS NOTICIAS

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EL pasado 11 de diciembre, en el seno del Consejo Generalse llevó a cabo una jornada de intensa actividad institu-cional donde se desarrollaron diversos temas a través de

las Comisiones de Trabajo, todas y cada una de ellas presidi-das por el Presidente del Consejo General de GraduadosSociales de España.

A la primera de las reuniones mantenidas asistieron porparte del Observatorio D. Joaquín Merchán Bermejo,Presidente del Colegio de Salamanca y D. Agustín del Castillo,Presidente del Colegio de Málaga, excusando su asistenciaDña. Esther Urraca Presidenta del Colegio de Palencia.

Entre los diversos temas que se trataron se llegó a la con-clusión de la necesidad de conocer algunos datos que seránde gran utilidad para el Observatorio. Por ello, se acordó larealización de un pequeño cuestionario para enviar a losPresidentes de los Colegios Provinciales cuyas respuestasserán valoradas por los miembros del citado Observatorio y así poder marcar las pautas a establecer en un corto, medioy largo plazo para que nuestra profesión siga avanzando almismo ritmo que demanda la Sociedad.

Seguidamente a esta reunión se convocó a la Comisión deInvestigación y Desarrollo, a la que asistieron: D. FrancescBlasco, Presidente del Colegio de Tarragona; D. GregorioZurdo, Vocal de la Comisión Permanente del Consejo Generaly D. Francisco A. Rodríguez Nóvez, Presidente del Colegio deJaén, excusando su presencia, D. José Ramón Vela y D.Alfonso Hernández Quereda ambos vocales de la ComisiónPermanente del Consejo General.

Se valoró por parte de la Presidencia de este ConsejoGeneral el momento actual de crisis que está viviendoEspaña como una oportunidad para dar a conocer a laSociedad Española la labor y profesionalidad de losGraduados Sociales.

Esta oportunidad debería materializarse con una propues-ta seria y firme de la opinión de nuestro Colectivo para unanecesaria e inminente Reforma de Trabajo. Por ello, losmiembros de esta Comisión de Trabajo elaborarán un docu-mento donde se plasme las cuestiones que consideramosdeben modificarse, para así tener unas medidas legislativasque se adapten con los tiempos y necesidades actuales quetiene España en estos momentos.

Otra de las Comisiones que se convocó fue la del Título deGrado, a la que asistieron Dña. Marina Pacheco, Presidentadel Colegio de Cantabria y Vocal de la Comisión Permanente,D. Rafael Hidalgo Romero, Presidente del Colegio de Sevilla y

D. Gregorio Zurdo, Vocal de la Comisión Permanente, excu-sando su asistencia D. Alfonso Hernández Quereda que remi-tió un informe sobre la situación en la actualidad del Títulode Grado de Ciencias del Trabajo y Recursos Humanos.

En este grupo de trabajo se analizó el citado informeremitido por el Sr. Hernández Quereda y se expuso las dife-rentes actuaciones que están realizando los Colegios paraestablecer la convalidación o itinerario de validación para losantiguos Diplomados en Relaciones Laborales.

Esta Comisión recibió el encargo del Presidente delConsejo General para investigar y conocer en todo el acervouniversitario aquellas Universidades que han implantado ensus planes de estudio el Título de Grado, aquellas que loimplantarán en el próximo año y aquellas que no lo harán. ElSr. San Martín pidió encarecidamente a los miembros de laComisión que obtuvieran dicha informacion incluso con laayuda de los Presidentes de los diferentes ColegiosProvinciales pues a su juicio es una información vital para eldesarrollo del Colectivo.

A las 14,00 horas el Presidente del Consejo General y elPatronato de la Fundación Justicia Social mantuvieron unacomida de trabajo en el Hotel Miguel Ángel de Madrid que seprolongó hasta bien entrada la tarde, cuyo contenido pode-mos extractar de la siguiente manera:

• Se aprobó el borrador del acta de la última reunión delPatronato.

• Se aprobó el Reglamento Interno de la Escuela dePráctica Profesional «Manuel Alonso Olea».

• Se suscitó el debate sobre la financiación propuestapor el Presidente del Consejo General y de laFundación Justicia Social, la cual estaba basada en queel coste de la Escuela de Práctica Profesional se sopor-tase a través de las aportaciones que los ConsejosAutonómicos fueran recibiendo del Consejo General.

Por último, y para finalizar esta intensa jornada de traba-jo, a las 18,30 horas se celebró una reunión de la ComisiónPermanente, donde además de un resumen de las accionesacordadas en las diversas Comisiones de Trabajo se informóde las acciones ejecutadas en los acuerdos tomados en elúltimo Pleno, asimismo se establecieron los temas a tratar enla siguiente convocatoria.

El Consejo General pretende con este tipo de reunionesagilizar de una manera rápida y operativa la información paraque en una fase posterior sea gestionada por el Pleno delConsejo General.

Intensa actividad institucional en el ConsejoGeneral de Graduados Sociales



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Consejo GeneralSSGG

La Fundación Justicia Social constitui-da a iniciativa del Consejo Generalde Colegios Oficiales de Graduados

Sociales de España convoca la VII Edicióndel Curso de Práctica Profesional de laEscuela «Alonso Olea».

Hemos recibido numerosas solicitudespara formar parte del selecto grupo dealumnos que formarán la edición2009/2010, todos los expedientes envia-dos tenían un alto nivel académico,demostrando la buena preparación que seimparte en España por las diferentesEscuelas de Relaciones Laborales.

La dirección de la Escuela ha seleccio-nado, entre todos los expedientes envia-dos, a 17 alumnos, uno por cadaComunidad Autónoma, (siempre y cuandoalcancen la media académica estipuladapor la Escuela) junto a 2 plazas destinadasa alumnos con discapacidad, que no hansido ocupadas en esta convocatoria.

A continuación publicamos el listado delos alumnos que provisionalmente estánadmitidos y aquellos que están en unasituación de reserva.

BECAS Escuela «Alonso Olea»

Sandra Montia ArcosMataró (Barcelona)

Mónica de los Ángeles Pérez LópezLa Línea de la Concepción (Cádiz)

Cintia Romero RomeroMacarena (Granada)

Rita María Negrín DíazArrecife - Lanzarote (Las Palmas)

Constanza Dolores Ovejero AcobettroPalma (Palma de Mallorca)

Cristina Maldonado RomeroBalerma (Almería)

Raquel Luisa del Río PradosOtura (Granada)

Casimiro González del BarrioLeón

Antonio Luis Alcalá NoguerasBailén (Jaén)

Marta Angulo SolasNájera (La Rioja)

Miguel Martín MorenoPalencia

Javier Hurle MosqueiraOviedo

Daniel Santos GonzálezSoto de la Marina (Cantabria)

Marta Ponte EstravizA Coruña

María del Carmen Enríquez MartínMotril (Granada)

Pedro David González IzquierdoMadrid

Ander Hoyos IruarrizagaBilbao

Alumnos SELECCIONADOS - MEJORES EXPEDIENTES

173/26

169/29

150/28

149/29

119/25

133/28

141/30

130/29

156/35

163/38

115/28

102/26

112/29

104/27

105/28

114/34

73/24

6,65

5,83

5,36

5,14

4,76

4,75

4,70

4,48

4,46

4,29

4,11

3,92

3,86

3,85

3,75

3,35

3,04

RESULTADO Media

Alumnos RESERVA POR EXPEDIENTES

Mónica Duque Melero Palencia

Carlos Santana Ahumado Las Palmas

Jennifer Jordán Rodríguez Granada

Almudena Díaz García Las Palmas

Almudena Timón Timón Madrid

86/26

111/34

87/27

98/32

106/35

3,31

3,26

3,22

3,06

3,03


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EL pasado 11 de diciembre del 2009, en la ciudad deLeón, el Presidente del Consejo General de GraduadosSociales de España defendió y expuso su Tesis

Doctoral que versa sobre «Los Plazos en el proceso de des-pido disciplinario» ante el Tribunal nombrado al efecto.

Javier San Martín obtuvo por unanimidad la máximanota «Sobresaliente Cum Laude».

El Tribunal que le escuchó estaba compuesto por lossiguientes Catedráticos de Derecho del Trabajo:

• D. Germán Barreiro González, Catedrático Decanode la Facultad de Ciencias del Trabajo y Presidentedel Tribunal.

• D. Rodrigo Tascón, Catedrático de la EscuelaUniversitaria de León

• D. Jesús Martínez Girón, Catedrático de laUniversidad de La Coruña.

• D. Alberto Aurfe Varela, Catedrático de la EscuelaUniversitaria de La Coruña.

• D. José Luis Goñi Sein, Catedrático de la Univer-sidad de Navarra.

El director de la tesis fue el Catedrático de laUniversidad de León D. Juan José Fernández.

La obra esta estructurada en tres capítulos dedicadosa plantear respectivamente el plazo para ejercitar la pre-tensión impugnatoria del despido, los plazos para formu-lar y seguir los Recursos y los plazos en la ejecución delas sentencias por despido.

El Presidente, D. Javier San Martín ha hecho entregaal Consejo General de Graduados Sociales de un ejem-plar de esta Tesis para su permanencia en los fondosbibliotecarios de esta Corporación. Este trabajo calificadoCum Laude estará a disposición de cualquier colegiadoque desee consultar los problemas que el Sr. San Martíncontempla en él, pues es la primera vez que se estudiael problema de los plazos diseccionando la Ley deProcedimiento Laboral y haciendo un estudio transver-sal, quedando de esta manera un documento de consul-ta sencillo y práctico del estudio de este fenómeno.

EL pasado 25 de septiembre el Presidente del ConsejoGeneral de Graduados Sociales acudió a la presentaciónoficial de la «Mesa de la Sala de lo Social de la Audiencia

Nacional» constituida formalmente el pasado mes de julio.

Este Acto estuvo presidido por el Presidente de laAudiencia Nacional, estando presente varias autoridades,entre las que cabe destacar a varios Consejeros del PoderJudicial, el Presidente de la Sala de lo Social del TribunalSupremo, los Presidentes de los Consejos Generales deAbogacía, Procuradores y Graduados Sociales, así como elSecretario General de Modernización del Ministerio de Justicia,y los Directores Generales de Relaciones con la Administraciónde Justicia y Modernización.

Esta iniciativa pretende contribuir a mejorar el funciona-miento de la Administración de Justicia, en un momento his-tórico en el que la crisis económica va a medir su capacidadde dar una respuesta ágil y razonable a las demandas deJusticia de los ciudadanos.

La propuesta promovida por la Mesa, cuyo éxito permitiráexportarla a otros ámbitos jurisdiccionales, pretende la reali-zación de diagnósticos comunes en cada ámbito jurisdiccional,así como en la búsqueda de soluciones compartidas por todoslos operadores jurídicos que respetando la legalidad vigente,permita obtener la máxima eficacia de los medios personalesy materiales disponibles, posibilitando, de este modo, que sucrecimiento se acomode a las necesidades objetivas, permi-tiendo una mejora sustancial del servicio público de laAdministración de Justicia, demandada masivamente por laciudadanía.

La elección de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalno es una casualidad, puesto que la mejora, tanto cuantitati-va como cualitativa, de sus prestaciones, permitirá poner envalor el Derecho Colectivo del Trabajo posibilitando, reducirsignificativamente todos los litigios individuales, que gravaninnecesariamente los Tribunales y perjudican notoriamente alos justiciables, puesto que muchos de ellos se deberían resol-ver colectivamente.

Esta mesa de trabajo ya ha desplegado un buen númerode iniciativas, entre las que destacamos su apuesta decididapor las nuevas tecnologías, generalizando, por una parte la uti-lización masiva de Lexnet. Otra de las medidas ha sido la digi-talización de los expedientes, lo que permitirá conseguir sen-tencias firmes en una tercera parte del tiempo que se necesi-ta actualmente, contribuyendo de esta manera a mejorar laconfianza de los profesionales y de los justiciables.

Ese mismo día y con anterioridad a esta presentación,tuvo lugar en la sede del Consejo General de GraduadosSociales una reunión de la Comisión Permanente donde sedebatieron varios de los asuntos que en estos momentos cen-tran la atención de esta Corporación, asimismo los miembrosde la Permanente acompañaron a D. Javier San Martín a esteimportante Acto.

Tesis doctoral del PresidenteTesis doctoral del Presidentedel Consejo Generaldel Consejo General Inauguración de la Mesa de lo Social

en la Audiencia Nacional

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Consejo GeneralSSGG

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Lo primero de todo indicar que es un honor que la Tribunadel Derecho haya pensado en mi persona para hacer elprólogo del primer libro jurídico que editará. Reconozco

que el tema seleccionado para esta iniciativa, el Derecho delTrabajo, es una materia que particularmente me apasiona,pues creo sinceramente que el trabajo y la salud son dos ele-mentos primordiales en la vida de cualquier hombre.

Es evidente que la sociedad ha cambiado y seguirá cambiando,pero quizás nada es comparable con los sucesos acontecidos a fina-les del siglo XIX, donde la revolución industrial que se originó enInglaterra y luego se extendió por toda Europa no sólo tuvo un granimpacto económico, sino que además generó enormes transforma-ciones sociales, constituyéndose unas nuevas clases sociales comofueron el proletariado urbano y la burguesía industrial.

Estos acontecimientos generaron la necesidad de buscar pro-puestas para solucionar el incipiente problema social que nacía dela situación de pobreza y precariedad de los obreros, surgiendo deesta manera, distintas fórmulas que aspiraban a crear una sociedadideal, justa y libre, con ideologías tan diversas que iban desde lapropia revolución, a la abolición de la propiedad privada, o a las exi-gencias de crear una normativa para una protección justa del tra-bajador. Todos estos elementos fueron decisivos para el surgimien-to de los movimientos reivindicativos de los derechos de los traba-jadores.

Pero no fue hasta el año 1919, que se creó la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT). Esta Institución formada por ungobierno tripartito, integrado por los representantes de los gobiernos,de los sindicatos y de los empleadores, se ha convertido en nuestrosdías en un Órgano fundamental para entender las RelacionesLaborales.

La actual globalización ha generado un deterioro de los derechoslaborales en todo el mundo y por tanto la función de la OIT, es cadavez más importante, pues se convierte en un Organismo que por sutradición histórica y su buen hacer, (no olvidemos que en 1969 reci-bió el Premio Nóbel de la Paz) siendo un Ente que señala a losGobiernos la necesidad de dar prioridad al cumplimiento de lasNormas, Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Estas Normas y Principios (libertad sindical, negociación colecti-va, abolición del trabajo forzoso, abolición del trabajo infantil, elimi-

nación de la discriminación en materia de empleo y ocupación) estánrecogidos en los ocho convenios fundamentales convirtiéndose enlas líneas maestras que cualquier normativa laboral que se constitu-ya debe tener en cuenta, para ir progresando en las RelacionesLaborales.

La OIT, a lo largo de su historia, ha promulgado 187 conveniosinternacionales y 198 recomendaciones, convirtiéndose en un orgu-llo para todos los Españoles que nuestro País sea uno de los que másconvenios ha ratificado, manifestando con este dato, la preocupaciónque todos los Gobiernos de la Democracia han tenido, por respetarestos parámetros, que son primordiales para basar una eficaz políti-ca en materia laboral.

Sinceramente, considero que los Graduados Sociales a través desu preparación universitaria ayudan de manera directa a la consecu-ción del establecimiento de estos convenios, pues su contacto direc-to con el empresario y su asesoramiento especializado, es sin lugar adudas, una garantía de respeto a la normativa vigente.

Espero que tanto la OIT como todos aquellos profesionales delDerecho del Trabajo que nos dedicamos a este complejo mundo, nopensemos de manera individualizada, pues no podemos enorgulle-cernos de las condiciones actuales de los países desarrollados y portanto llamados civilizados y dar la espalda aquellos países que porsus circunstancias económicas y políticas, no respetan estos princi-pios, pues cerrando los ojos, el fracaso será conjunto, no consiguien-do evolucionar sino trasladar los problemas de un continente a otro.

La actual globalización hace que no podamos permitirnos queeste traspaso de problemas se pueda convertir en una solución satis-factoria para nosotros, pues estaremos potenciando a una inestablesituación en países que por su localización geográfica están lejos denosotros, pero esa falta de Paz Social, a kilómetros de distancia nues-tra, se puede convertir en un peligro mundial.

Por todo ello, estoy seguro que tras la lectura de este libro, haráque todos reflexionemos y aboguemos porque en nuestro trabajodiario ayudemos a esta causa y desde la Corporación a la que repre-sento apoyemos firmemente a la OIT para que esté cada día máspresente y vigente en todos los Gobiernos y que su trabajo sea toda-vía más reconocido por toda la Sociedad.

Javier San Martín Rodríguez

Prólogo para el libro de la Tribuna del DerechoLa Tribuna del Derecho ha editado un libro en conmemoración del 90 Aniversario de lacreación de la Organización Internacional del Trabajo, esta obra que está dirigida porD. José Manuel Olivar de Julián, Profesor de Derecho Internacional y RelacionesInternacionales de la Universidad Pública de Navarra, pretende acercar la trayectoria queeste Organismo ha desarrollado en su larga vida como Institución y valedor de losDerechos Fundamentales de los Trabajadores.

Queremos agradecer a la Tribuna del Derecho que en este primer libro pertenecientea una colección que editará sobre temas jurídicos haya solicitado la presencia delPresidente del Consejo General de Graduados Sociales para prologar esta obra.

A continuación publicamos el prólogo escrito por D. Javier San Martín Rodríguez parasubrayar la importante actividad que ejerce la OIT en todo el mundo.


Para el Colegio Oficial de Graduados Sociales de Bizkaia, resulta unhonor presentarse ante los compañeros de otras provincias en larevista del Consejo General.

Es necesario remontarse, tiempo atrás, para conocer nuestra trayec-toria, que atesora casi treinta y siete años de existencia y, ver así, laimportancia del esfuerzo que han realizado las personas que, año trasaño, han contribuido a hacer del Colegio lo que es hoy.

Así, su gestación se produce como consecuencia de la publicación dela Orden de 23 de diciembre de 1972 (B.O.E. de 12 de enero de 1973) y,su nacimiento, el 5 de febrero de 1973, con treinta y dos colegiados, seinicia con la celebración de una Junta General Extraordinaria para la cons-titución y elección de la primera Junta de Gobierno, presidida por el Ilmo.Sr. D. Facundo Martínez Lobato.

Desde su creación, se han ido sucediendo los compañeros que hantenido el honor de representar, como Presidentes, al Colegio de Bizkaia.Desde el primero, don Facundo Martínez Lobato hasta el actual, donAlipio García Ross, han pasado por este puesto, por orden cronológico,don Luis Ramos Martín, don Félix Merino de la Peña, don Pedro HerasAparicio, don Miguel Ángel Raposo Martín, don Francisco GutiérrezRamírez y don Victoriano Carretón Mencía.

El 27 de febrero de 1987, se inauguró la nueva Sede del Iltre. ColegioOficial de Graduados Sociales de Bizkaia, en la c/ Luchana nº 4 de Bilbao,en la que seguimos actualmente.

Hoy en día, forman parte de esta gran familia 355 colegiados, a losque el Colegio ofrece numerosos servicios, entre ellos, cabe destacar, porsu importancia, el acceso a formación profesional, jornadas técnicas ytodo tipo de cursos específicos, impartidos por profesionales de prestigiodel mundo de la Judicatura y de la Universidad, compañeros y cargosrelevantes de la Administración.

En estos días de reconocimiento de la profesión de Graduado Social,como consecuencia de la aprobación de la reforma de la legislación pro-cesal, que nos permite la firma del Recurso de Suplicación, el ColegioOficial de Graduados Sociales de Bizkaia, quiere unirse al resto de profe-sionales en la celebración de este logro, agradeciendo a todos los que, deforma directa o indirecta, han participado en la consecución de esta com-petencia tan importante para nuestro colectivo.

SEDE COLEGIAL:

C/ Luchana, 4 - 3º Dpto. 3 - 48008 BilbaoTeléfono: 944 16 96 09

Fax: 944 16 09 84 e-mail: [email protected]

www.graduadosocialbizkaia.com

Vizcaya

JUNTA DE GOBIERNO:

PRESIDENTE: D. Alipio García Ross

VICEPRESIDENTE:D. Juan Antonio Molis Yoldi

SECRETARIO:D. Valentín Tobalina Arrieta

TESORERO:D. Juan Eduardo Molina Beamonte

VOCALES NO EJERCIENTES:D. Alberto de Lucio DelgadoD. Juan Manuel Martín Echevarria

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ColegiosColegios


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cuencia de un arduo trabajo de «diálogo» con los diferentesgrupos parlamentarios es también el triunfo de la unidaddel Consejo General de Graduados Sociales y no de laPresidencia o del su actual equipo directivo formado por losmiembros de la Comisión Permanente, sino de todos losPresidentes de Colegios que desde sus provincias han ayu-dado a que estemos más unidos que nunca, haciendo quenuestras Corporaciones de Derecho Publico (Colegios yConsejo) realicen lo que marcan sus Estatutos Generales queno es otra cosa que la permanente búsqueda de la defensade los derechos de nuestro Colectivo, dejando a un lado, losindividualismos, las ambiciones y las discrepancias persona-les que puedan existir entre los miembros que forman estasInstituciones.

Por todo ello, no solamente se ha alcanzado un objetivohistórico, sino que se ha demostrado el triunfo de un traba-jo en equipo y que espera que tenga su continuidad a lolargo de los sucesivos años, perseverando una paz que sola-mente se consigue aplicando el respeto y el diálogo que sedeben tener todas las personas, pero aún más, aquellas queocupan un cargo como la Presidencia de un Colegio.

Este año también han sido galardonadas las siguientespersonas y entidades:

Hble. Sra. Dña. Paula Sánchez de León Guardiola,Consellera de Justicia y Administraciones Públicas y Portavozdel Consell.

Consejo General del Poder Judicial. Recogiendo el premioel Vicepresidente Primero del CGPJ, el Excmo. Sr. D. Fernandode Rosa Torner.

Mutua Universal.- Recogiendo el premio el Sr. D. JuanEchevarria Puig, Presidente de la Mutua.

La entrega de estos galardones tuvo lugar en losSalones Athenea Palace de Valencia, asistiendo numerososcolegiados y autoridades del mundo de la Justicia y de laPolítica.

EL 20 de noviembre, el Colegio Oficial deGraduados Sociales de Valencia organizósus Actos Institucionales comenzando

con el Solemne Acto de Jura Profesional,Mención Especial a los mejores expedientesAcadémicos de la Escuela Universitariade Relaciones Laborales de la Facultadde Ciencias Sociales de la Universidad deValencia, continuando con la entrega de lasMenciones Honoríficas de Plata, Oro y Platino a la cole-giación ininterrumpida, clausurando estas distincionescon la ya tradicional Cena de Hermandad, que anual-mente celebra dicho Colegio y que durante el transcur-so de este acto se realiza la entrega de los premiosÆquitas.

En este año se cumple el décimo Aniversario de estosGalardones que han adquirido un importante prestigio socialgracias a la distinción de las entidades y personas premia-das. En las nueve ediciones que se han llevado a cabo hanrecibido los Premios Æquitas personalidades de la talla yreputación como Jesús Caldera, Gerardo Camps, JuanFernando López Aguilar, José María Michavila, EduardoZaplana, M.ª Teresa Fernández de la Vega, Enrique LópezLópez, y Emilia Casas Baamonde además, entidades comola OIT, Fremap, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,Ibermutuamur y un largo etc., de empresas de un reconoci-do prestigio social.

En esta décima edición se ha querido seguir premiandoaquellas personas cuyo trabajo es de indudable importanciapara el Derecho Laboral, la Seguridad Social y para nuestroColectivo. Por ello, este año a instancia de la Presidencia yde la Junta de Gobierno del Colegio de Valencia se acordó laconcesión de uno de los Premios Æquitas al Presidente delConsejo General de Graduados Sociales.

D. Ricardo Gabaldón se mostró orgulloso de poder entre-gar estos premios «a tan destacadas autoridades», destacóel momento histórico que vive la profesión tras la reformalegal que permite a los Graduados Sociales firmar el Recursode Suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia,indicando en su discurso «Llegamos a la décima edición deestos Premios AEquitas cuyos valores son la equidad, latemplanza, el equilibrio y, en definitiva, la Justicia. Valoresque tienen sobradamente acreditados las personas a lasque se les entrega esta distinción», afirmó Gabaldón.

En el transcurso de la Cena de Hermandad, D. Javier SanMartín recibió este Premio refiriéndose en su discurso deagradecimiento que este triunfo, no solamente es conse-

10ª Edición de losPremios ÆQUITAS

Valencia


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Madrid

EL pasado día 16 de noviembre, el Ilustre ColegioOficial de Graduados Sociales de Madrid,Impuso la Cruz al Mérito Pro-Justicia Social a D.

Javier San Martín Rodríguez, Presidente del ConsejoGeneral de Graduados Sociales de España, distinciónque cuenta con más de cincuenta años de existenciay supone el máximo galardón del Colegio.

En el discurso de la Presidenta del Colegio madri-leño, señaló que la decisión para la concesión de estaMedalla fue aprobada por unanimidad entre todos losmiembros de su Junta de Gobierno, pues la trayectoriay los esfuerzos continuados de D. Javier San Martínpara conseguir las legítimas aspiraciones de compe-tencias para la profesión de Graduado Social, sonsobradamente conocidas y valoradas por todos los queforman esa Corporación.

Esta Condecoración fue Impuesta en el Paraninfode la Universidad de Alcalá de Henares, Acto que estu-vo presidido por su Rector Magnífico, acompañado porel Alcalde de la ciudad, así como por la Presidenta ySecretaria del Colegio de Graduados Sociales deMadrid, y al que concurrieron un plantel de diversasAutoridades de la capital de España.

D. Javier San Martín quiso agradecer sinceramenteeste homenaje, y el verse rodeado de sus compañerosque comparten al igual que él sus responsabilidadesen la defensa de la profesión, hace que esos esfuerzossean compensados por el cariño demostrado hacia supersona.

Quisieron acompañar al Sr. San Martín en esteentrañable Acto todos los Miembros de la ComisiónPermanente, así como los Presidentes de los Colegiosde A Coruña y Ourense, Albacete, Burgos, Castellón,Gran Canaria y Fuerteventura, Guipúzcoa, Jaén, Lugo, LaRioja, Salamanca, Valencia y representantes de losColegios de Córdoba y Sevilla. El Sr. San Martín se sin-

tió tremendamente emocionado al sentirse arropadopor sus compañeros en este acto que estuvo lleno deafecto y confraternidad. Asimismo D. Javier San Martíntrasladó a la Presidenta del Colegio de GraduadosSociales de Madrid y a sus Miembros de Junta deGobierno unas emotivas palabras por la distinción otor-gada y por las muestras de cariño recibidas en este díatan destacado para él.

Con este Acto también se dio comienzo al «IIICongreso Anual de Actualidad Laboral» que organiza elColegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid y queeste año tendrá una duración de cinco días, habiéndo-se seleccionado a un elenco de prestigiosos conferen-ciantes.

Entrega de la Cruz al MéritoPro-Justicia Social al Presidente

del Consejo General deGraduados Sociales de España


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55N ú m . 1 9 / 3 . e r T r i m e s t r e 2 0 0 9

Murcia

EL pasado 27 de noviembre tuvo lugar la Cena deHermandad del Ilustre Colegio de GraduadosSociales de Murcia, en este acto además de reunir

a los Colegiados de la región murciana y a numerosasautoridades se quiso homenajear la actividad desarro-llada en este último año por parte del Presidente del CGde Graduados Sociales de España. Por ello, el Presidentedel Colegio de Murcia, D. José Ruiz, impuso la Medalla ensu categoría de oro a D. Javier San Martín por su laborrealizada en pro de los Graduados Sociales.

En el discurso pronunciado se resaltó la personalidaddel Sr. San Martín, su vocación de servicio público y sudeseo de otorgar un valor añadido a las funciones quedesempeña. Su intensa agenda institucional, con reunio-nes al más alto nivel, han servido para que losGraduados Sociales disfruten en la actualidad del reco-nocimiento y la presencia en todas las instituciones judi-ciales y administrativas más relevantes, siendo su labor,un pilar fundamental para que el colectivo de GraduadosSociales se enfrente al mundo del Derecho del Trabajo yla Seguridad Social en unas mejores condiciones.

El Sr. San Martín quiso agradecer a la Junta deGobierno del Colegio de Murcia y a su Presidente estereconocimiento y todas las atenciones prestadas hacia supersona, felicitándoles a su vez por la brillantez de losactos organizados.

D. Javier San Martín hizo una mención especial aD. José Ruiz y a D. Alfonso Hernández Quereda por sulealtad como miembros de la Comisión Permanente,subrayando que los considera unos compañeros impres-cindibles para todos los proyectos que se desarrollen enel futuro. También quiso agradecer la presencia delSecretario General del Consejo, D. Francisco A. RodríguezSantana, del Presidente del Colegio de Albacete, D. JoséLuis Sánchez, y del Presidente del Colegio de Valencia,D. Ricardo Gabaldón que acudió con dos miembros de suJunta de Gobierno.

En este acto se efectuaron también la imposición deMedallas de Bronce y Plata a los colegiados con 15 y 25años de colegiación, asimismo se entregó una Medallaa D. Francisco Cebrián Andreu como miembro salientede la Junta de Gobierno y se realizó un homenaje aD. Fernando Sampedro Alonso con la lectura de sus méri-tos profesionales y la proyección de un video, imponien-do la Medalla a título póstumo por los 15 años de cole-giación a su viuda.

Cena deHermandaddel Colegiode Murcia

EL pasado día 13 de noviembre, tuvo lugar el SolemneActo de Toma de Posesión del Presidente y nuevosMiembros de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio

Oficial de Graduados Sociales de Almería.

El Presidente del Consejo General de Graduados Socialesse trasladó hasta Almería para acompañar al nuevoPresidente, en un Acto que tuvo lugar en el marco incompa-rable de la Sala de la Audiencia Provincial de la citada ciudad.

La Mesa Presidencial estuvo formada por distinguidasAutoridades, entre las que destacamos al Teniente Fiscal dela Audiencia Provincial, D. Fernando Brea Serra; la Presidentadel Consejo Autonómico Andaluz, Dña. Dolores Bejarano Díaz;y D. Javier San Martín, Presidente del Consejo General deGraduados Sociales de España.

D. Javier San Martín felicitó y animó a D. Miguel ÁngelTortosa por esta nueva etapa que comienza, andadura que sinlugar a dudas, se encontrará cargada de nuevas ilusiones porlas que luchar. Asimismo, le agradeció que sirviera de mode-lo para los jóvenes, haciendo que las nuevas generaciones seinvolucren en el desarrollo de la actividad colegial.

El Vicepresidente 1.º del Consejo General, D. José RuizSánchez, y el Vocal de la Comisión Permanente, D. EstebanMoro Manso, así como los Presidentes de los Colegios deGraduados Sociales de Granada y Málaga, acompañado esteúltimo por los miembros de su Junta de Gobierno, y la Juntade Gobierno del Colegio de Graduados Sociales de Sevilla,tampoco quisieron faltar a este importante evento.

Durante el desarrollo de este Acto, tuvo lugar un emoti-vo homenaje, a título póstumo, a D. Antonio Blanco Hinjos,destacado compañero del Colegio Almeriense, quien fuerecordado en las palabras de su hijo D. Mariano Blanco, quienexpuso los méritos contraídos a lo largo de su dilatada tra-yectoria profesional.

Acto de Jura o Promesa delPresidente del COGS

de Almería

Almería


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Badajoz

EL 12 de diciembre, el Presidente del ConsejoGeneral de Graduados Sociales viajó a Badajozpara asistir a los Actos de Jura y Entrega de

Distinciones a diversos compañeros y autoridadesque organizó el Ilustre Colegio Oficial de GraduadosSociales de Badajoz.

A esta Jura asistió D. Javier San Martín que presidióel Acto, acompañándole en la mesa presidencial, elIlmo. Sr. D. José Manuel Giraldo García, Presidente delIlustre Colegio Oficial de Graduados Sociales deBadajoz; el Ilmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez,Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Extremadura, y la Ilma. Sra. Dña. AliciaCano Murillo, Magistrada de la Sala de lo Social del TSJExtremeño.

Al finalizar el acto el Presidente del Consejo quisotener una mención especial para el anterior Presidentedel Colegio de Graduados Sociales de Badajoz, D. RaúlMartínez González, efectuando la entrega de una placaen reconocimiento a su labor desempeñada durante supermanencia en esta Corporación como Vocal Nato.

Posteriormente se celebró una Comida deHermandad en los Salones del Hotel Zurbarán donde sehicieron entrega de las siguientes distinciones.

Imposición de la Insignia de Plata a los siguientescolegiados: D. Antonio Ávila Fernández, D. RafaelRomero Murillo, D. Eduardo Guardado León, D. VicentePreciado Fernández, D. Hipólito Vázquez García y Dña.Ana María Corzo Santos, todos ellos, por haber cumpli-do 25 años en el ejercicio de la profesión.

Homenaje a la Judicatura, con entrega de placa alIlmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez, Presidente de la Salade lo Social del Tribunal superior de Justicia deExtremadura, por contribuir al reconocimiento institu-cional de la profesión.

Entrega de Placa a D. Raúl Martínez González, Ex-presidente del Colegio Oficial de Graduados Sociales deBadajoz, en reconocimiento a la labor desarrollada alfrente del Colectivo

Asimismo se efectúo por parte del Presidente delColegio de Badajoz la entrega de una Placa a nuestroPresidente en agradecimiento a su entera disponibili-dad para el Colegio de Badajoz y por las actuacionesdesarrolladas durante su mandato, en especial por losúltimos acontecimientos recientes con el logro de lafirma del Recurso de Suplicación.

El Sr. San Martín en su discurso de agradecimientoagradeció públicamente esta distinción, pues sin lugara dudas, sirven como impulso para continuar con el tra-bajo, también quiso felicitar a los miembros de la Juntade Gobierno y al Sr. Giraldo por su esfuerzo para con-seguir la brillantez de los actos organizados.

Acto de Jura o Promesade los nuevos Colegiados

del Iltre. Colegiode Graduados Sociales

de Badajoz


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57N ú m . 1 9 / 3 . e r T r i m e s t r e 2 0 0 9

San Martín acude a la Cena anual

del Colegio de Barcelona

Barcelona

EL Colegio Oficial de Graduados Sociales de Barcelonacelebró su cena anual con más de 1000 asistentes.Una nutrida representación de autoridades del

mundo de la política y de la clase empresarial quiso com-partir con los Graduados Sociales este tradicional encuen-tro que se realiza en el Hotel Arts de Barcelona.

En el transcurso de esta Cena se hizo entrega de losPremios Mérito Profesional a los Graduados Sociales quecumplen quince, veinte o veinticinco años de profesión.Asimismo el Sr. Cardellach, Presidente del Colegio deGraduados Sociales de Barcelona, entregó el premio másespecial de cada año, la Medalla a los Servicios Distinguidosque en esta ocasión recayó en D. Ramón Camp i Batalla,actual vocal del Consejo General del Poder Judicial.

El Presidente del Consejo General de GraduadosSociales estuvo presente en este acto junto con un desfilede personalidades, destacando la presencia de políticoscomo D. Francisco Rojo, Presidente del Senado; D. JosepLluis Carod-Rovira, Vicepresidente de la Generalitat, y D.Jorge Fernández, Vicepresidente tercero del Congreso delos Diputados. La clase empresarial estuvo representadapor el Presidente de la Cámara de Comercio de Barcelona,D. Miguel Valls, y por el Presidente del Consejo del TrabajoEconómico y Social, D. Josep María Rañé, también estuvopresente D. Francesc Blasco Martorell, Presidente delColegio de Graduados Sociales de Tarragona.

El Sr. Cardellach en su discurso indicó que este año es muyespecial para los Graduados Sociales pues la reciente aproba-ción de la firma del Recurso de Suplicación por las Cámarasdel Congreso de los Diputados y del Senado hace que pode-mos estar de celebración. Asimismo tuvo unas cariñosaspalabras para el Presidente del Consejo General por su firmeimplicación y protagonismo en la consecución de este logro,que sin lugar a dudas, supone un hito para la profesión.

Las palabras que dirigió D. Javier San Martín como donVicente Cardellach estuvieron varias veces interrumpidaspor aplausos que manifestaban la satisfacción de los cole-giados de Barcelona por la firma del Recurso deSuplicación, logro que el Sr. San Martín quiso agradecermuy especialmente al Presidente del Colegio de Barcelonay a su Junta de Gobierno, pues su participación ha sido fun-damental para el éxito de este eterno anhelo de nuestraprofesión.

Premios de la AsociaciónLABORAL 2000

LA Asociación Asturiana de Asesores Laborales yExpertos en Derecho del Trabajo y SeguridadSocial, que preside D. José Luis García Bigoles

celebró la entrega de sus Premios Anuales a la Calidady Excelencia Profesional y Empresarial en su VIIIEdición y correspondientes al año 2009.

En la Mesa de Clausura del acto estuvo presente D.Javier San Martín Rodriguez que junto con D. Gabino deLorenzo Ferrera, Alcalde de Oviedo; José Torres Hurtado,Alcalde de Granada y Felipe Hunt Ortiz, Director Generalpara España de la Organización Internacional del trabajo(OIT) quisieron apoyar la actividad de esta Asociación quecomo objetivo principal es promover el estudio vinculadoal Derecho del Trabajo y Seguridad Social, al Empleo y alas Relaciones Laborales, desde una perspectiva plural,contribuyendo a la investigación e intercambio de expe-riencias en torno a estas disciplinas.

Este año ha recibido el diploma del Premio«Compromiso de Trabajo y los Laboralistas» laOrganización Internacional del Trabajo ( OIT) , como orga-nismo especializado de las Naciones Unidas para elfomento de oportunidades de trabajo decente, en con-diciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidadhumana.

Este premio lo recogió D. Felipe Hunt, Director Generalen España de la OIT que agradeció el reconocimiento a lalabor desempeñada por esta organización que fue funda-da el 11 de abril de 1919 en el marco de las negociacio-nes del Tratado de Versalles, pero que su vigencia y sunecesidad son más necesarias que nunca en la actualsociedad.


LA Editorial Lex Nova ha editado el libro «El Recurso de Suplicación.-Cuestiones prácticas, jurisprudencia, formularios y preguntas con respuesta»escrito por el Magistrado de lo Social Alfonso González González.

La complejidad del recurso de suplicación hace necesario que los profesio-nales que intervienen en el proceso laboral conozcan de una manera com-prensible todas sus fases procesales.

En este libro se analiza de forma práctica cuestiones tan importantes comola propia naturaleza del recurso, la legitimación para interponer el recurso,resoluciones recurribles en suplicación, determinación de la cuantía a efectosdel recurso, objeto y anuncio del recurso, interposición del recurso e impug-nación del mismo y así una serie de cuestiones que junto con la Jurisprudenciafacilitada y la respuesta a las preguntas más frecuentes que se suelen plante-ar los profesionales a la hora de realizar un trámite dan una información suma-mente valiosa para todos nuestros profesionales.

Este libro que ha sido prologado por D. Javier San Martín Rodríguez pre-tende facilitar la labor que a partir de la publicación en el BOE del 3 de noviem-bre pueden realizar los Graduados Sociales por ello, la recomendación a la lec-tura del mismo, más que nunca, es oportuna en este momento.

ELRECURSODESUPLICACIÓN


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LibrosSSGG

LA Organización Internacional del Trabajo (OIT), ha publicado, el libro:«Lenguaje Transparente. Relaciones Interpersonales en la Empresa», en su

biblioteca virtual, sección de recursos humanos; región América Latina y Caribe.

Manuel López Jerez, Graduado Social, consultor de recursos humanos ycoach empresarial, es el autor de este libro; editado por el Instituto de EstudiosAlmerienses (Diputación de Almería), y patrocinado por el Consejo General deColegios Oficiales de Graduados Sociales de España.

Manuel Jerez ha expresado: El título de este libro, «Lenguaje Transparente»,refleja la esencia del mensaje que pretendo transmitir a: profesionales de losRecursos Humanos, Empresarios, y a todos los Trabajadores en general.

Queremos mejorar las relaciones interpersonales en las empresas, utilizandosofisticadas técnicas de investigación; nos empecinamos en transformar los estilosde dirección, sólo con cursos convencionales y repetitivos; y quisiéramos ser máscompetitivos, generando una cultura corporativa basada en un «lenguaje opaco», enel que la sinceridad, la autenticidad, la intencionalidad, brillan por su ausencia.

Nada mejor para generar y fortalecer unas saludables relaciones humanas enlas empresas, como comunicarnos con la transparencia y la intencionalidad demejorar el rendimiento organizacional, mejorando la CALIDAD DE VIDA LABORAL.

LENGUAJETRANSPARENTE


I. Introducción*

Viene constituyendo práctica habitual en los últimos tiemposque determinados convenios colectivos excluyan del ámbitopersonal de aplicación al denominado personal de confianza, elcual realiza funciones de cierta responsabilidad, pero aparecevinculado a la empresa mediante un contrato de trabajo ordina-rio al no reunir los requisitos previstos en el ET art. 2.1.a para serconsiderada como relación laboral especial de alta dirección y,en consecuencia, serle de aplicación el RD 1382/1985.

Uno de los problemas de semejante costumbre surge por lahabitual falta de delimitación expresa en relación con cuantohaya de entenderse por personal de confianza, quedando enmuchas ocasiones en manos de la empresa el determinar quépuestos han de merecer semejante calificación y cuáles son lasfunciones que dicho personal ha de desempeñar dentro del

organigrama empresarial. Ello supone, en numerosas circuns-tancias, determinados abusos por parte de la unidad productivaal quedar a su arbitrio el concretar a quienes va a ser de aplica-ción y a cuantos no la norma paccionada encargada de ordenarlas condiciones de trabajo en el ámbito empresarial, infringiendocon ello la eficacia vinculante atribuida a tan señera fuente delDerecho Laboral en la Const art. 37 y el ET arts. 82 y 83.

Asimismo, otra cuestión a dilucidar es precisar si semejantesexclusiones pueden suponer o no una vulneración del principiode igualdad de trato previsto en la Const art. 14, en tanto supo-ne ofrecer un trato distinto a ciertos trabajadores dentro de laempresa cuyo vínculo contractual es similar a la de muchos desus compañeros, aun cuando su puesto esté investido por unarelación de mayor confianza con la empresa.


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DoctrinaSSGG

SUMARIO: I. Introducción.II. La determinación del ámbito subjetivo del convenio colectivo:

el principio de libertad de las partes y sus límites.III. La exclusión del denominado personal de confianza.IV. Sobre la posibilidad de exclusión voluntaria e individual del convenio

colectivo: ¿se trata de derechos irrenunciables?

Criterios jurisprudenciales sobre la aplicacióndel convenio colectivo al denominado PERSONAL DE CONFIANZA

Sección elaborada por:

www.efl.es

(*) ABREVIATURAS UTILIZADAS:AS Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional. Sala de lo Social)CC Código CivilCE Constitución Española de 1978ET Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los TrabajadoresJUR Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi disponible en internet o en soportes informáticosLOLS Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad SindicalRD Real DecretoRJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Tribunal Supremo)SAN Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social)STCo Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTS Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social)


En fin, un tercer asunto a tratar viene dado por la posibilidadde pactar en el contrato individual la exclusión del trabajador delconvenio colectivo aplicable en la empresa, y solventar la dudaen torno a si dicha cláusula es perfectamente válida en el orde-namiento español o por el contrario constituye una renuncia dederechos indisponibles prohibida por el ET art. 3.5.

A cuantos interrogantes han sido expuestos pretende res-ponder el presente trabajo, en especial a partir del análisis de losúltimos pronunciamientos dictados por distintos órganos delorden jurisdiccional social, con atención significativa para lajurisprudencia emanada por la Sala IV del Tribunal Supremo.

II. La determinación del ámbito subjetivo del conveniocolectivo: el principio de libertad de las partes ysus límitesEl ET art. 83.1 prevé expresamente cómo los convenios

colectivos tendrán el ámbito de aplicación acordado por laspartes, viniendo a consagrar el principio de libertad de losrepresentantes a la hora de fijar la unidad de negociación yseñalar también su marco subjetivo de cobertura, de mane-ra que las partes están autorizadas para determinar cuáles yquiénes son los trabajadores afectados por el mismo1.

Ahora bien, y aun cuando la determinación de la unidadde negociación es libre, como corresponde a un sistemademocrático de relaciones laborales, dicha libertad no puedevulnerar principios constitucionales y, en consecuencia, si lostrabajadores de una empresa realizan un mismo trabajo,como es el caso de autos, no pueden ser tratados de mane-ra peyorativa en sus condiciones retributivas con relación alpersonal fijo de la empresa, ni siquiera utilizando la libertadde determinación de la unidad de negociación, porque seestaría utilizando esa libertad para crear una norma con efec-tos anticonstitucionales2.

Sobre las premisas anteriores, cabe sentar como seme-jante máxima no presenta un carácter omnímodo sino queestá sometida a una serie de límites, en especial para elimi-nar cualquier atisbo de desigualdad o conducta discrimina-toria excluyendo a quien, por derecho, habría de estarenmarcado bajo su manto protector, pues defender lo con-trario puede colocar al colectivo afectado en situación de

desigualdad respecto del resto de los trabajadores de lamisma empresa, cuando unos y otros han prestado serviciospara la misma en el período en cuestión, y dichas posicionesdesiguales no resultan justificadas por las alegaciones verti-das por los demandantes acerca de la exigencia de acom-pasar unos y otros supuestos3.

De esta manera, y entre esas fronteras infranqueablespara la autonomía colectiva, cabe destacar fundamentalmen-te las dos siguientes:

1.ª Es menester atender a criterios de naturaleza objeti-va en la delimitación del ámbito del convenio capacesde corresponderse con la legitimación de los nego-ciadores y atentos al carácter erga omnes predicablede un convenio de naturaleza estatutaria, circunstan-cia capaz de exigir que cualquier exclusión ha de pre-sentar una justificación objetiva y razonable4, esen-cialmente la concurrencia de rasgos peculiares uotras circunstancias sobresalientes en el desempeñoprofesional ejecutado por los trabajadores excluidos5.

2.ª Íntimamente unido al anterior aserto, es el respeto alprincipio de igualdad de trato, pues el conveniocolectivo, en cuanto norma del ordenamiento jurídico,ha de respetar las previsiones de la Const art.14, tam-bién en cuanto hace a su ámbito de aplicación, pueslas partes negociadoras han de respetar en todo casolos imperativos legales.

Eso sí, dicha máxima no resulta absoluta pues el princi-pio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidadde negociación con todos los trabajadores de una empresao de un ámbito geográfico y funcional determinado, permi-tiendo que determinados grupos de trabajadores que cuen-ten con suficiente fuerza negociadora pacten por separadosus condiciones de empleo, si es que consideran que, porsus singulares características o por otras circunstancias rele-vantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor víapara la defensa de sus intereses6.

Ahora bien, la posibilidad reseñada debe ser utilizada,vuelve a reiterarse, de manera restrictiva, pues cualquierexclusión del ámbito del convenio de personal incluido natu-ralmente en él requiere una especial justificación, incluso

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Roberto Fernández FernándezProfesor Titular de Universidad.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de León

Germán Barreiro GonzálezCatedrático de Universidad.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de León

Artículo incluido en Actum Social núm. 32

(1) STS 23 junio 1994 (RJ 5470) y SSTSJ Castilla-La Mancha 11 diciembre 2003 (JUR 64629/2004), Canarias/Las Palmas 4 junio 2004 (JUR 204607)y 15 marzo 2005 (JUR 103445), Castilla y León/Burgos 13 enero 2005 (JUR 71511), País Vasco 3 mayo 2005 (JUR 192609), Madrid 9 mayo 2005(AS 1449) y 3 mayo 2006 (AS 1770) o Andalucía/Granada 28 mayo 2007 (AS 3527).

(2) STSJ Galicia 18 marzo 2005 (AS 833).(3) SAN 5 julio 2005 (AS 2860).(4) SSTS 20 septiembre 1993 (RJ 6889), 23 junio 1994 (RJ 5470) y 21 septiembre 2006 (RJ 8730). (5) SSTS 9 y 28 octubre 2003 (RJ 7732 y 8721) y SSTSJ Madrid 17 y 24 enero y 18 abril 2005 (AS 16 y 19 y 1517).(6) STCo 136/1987, de 22 de julio. En términos similares, STS 12 noviembre 2007 (RJ 995/2008).


para quienes no se encuentran en una situación de debilidadcontractual7, pues es necesario fundamentar razonadamentecualquier tratamiento diferente tanto en el establecimiento decondiciones de trabajo como en las salvedades previstas enel campo de aplicación subjetivo de la norma paccionada8.

III. La exclusión del denominado personal de confianza

Como ya ha quedado dicho, el denominado personal deconfianza, noción capaz de reunir en torno a sí toda una serie decategorías profesionales con funciones relevantes dentro de laempresa, suele quedar excluido en los últimos tiempos de laaplicación de la norma paccionada aplicable en la empresa, enespecial por cuanto los mismos pueden concertar de maneraindividual sus condiciones de trabajo y retributivas, así comoprever cláusulas de blindaje en caso de extinción contractual.

Sin embargo, la anfibología del concepto capaz de abarcarun gran número de funciones, no en vano cualquier desempeñonecesitado de cierta cualificación profesional puede ser califica-do como tal de utilizar un criterio hermenéutico extenso, ha pro-vocado un buen número de litigios en torno a la delimitación dequien haya de quedar incluido en semejante colectivo, dada lacostumbre de los negociadores de ofrecer un contenido abiertosin especificar nominativamente los puestos susceptibles deexclusión, dejando normalmente a la empresa la tarea de poneren práctica la previsión convencional.

Semejante laguna ha sido aprovechada en numerosas oca-siones por la empresa para ejecutar ciertas prácticas posible-mente abusivas y así ha ocurrido cuando se fundamenta laexclusión bajo la justificación de que son un referente desde elpunto de vista técnico y tienen responsabilidad de hacer viablee implantar las soluciones tecnológicas más adecuadas a cadaproyecto, en argumento que se puede aplicar a cualquier traba-jador de cualquier empresa a poco que se quiera extender elconcepto de confianza9, o cuando lo pretendido es unir los cri-terios de confianza con el de libre designación, abriendo un por-tillón, o al menos una poterna, al foso de los paralogismos con-ceptuales y jurídicos, pues dichos criterios no están previstos enel Convenio, y no se pueden dejar al libre arbitrio de una de laspartes10.

En consecuencia, la materialización práctica del convenioresultará ilícita cuando lo discutido y sentenciado es el modoempresarial de interpretar y aplicar la norma establecida por elConvenio, al ser entendida como una regla general automáticay de inicial aplicación al momento de contratar a cada TituladoSuperior, lo que si va en contra del Derecho Constitucional a lanegociación colectiva, pues lo pactado no es aplicado por laempresa en sus propios términos sino que es desconocido porla misma mediante los contratos de trabajo de aquellas perso-nas que entran a formar parte de la plantilla de la empresa paraser encuadradas en el Grupo I, presentando una trascendenciacolectiva de una medida adoptada por la empresa que pudieratener tal entidad como para afectar al propio sistema de nego-ciación colectiva, por excluir la posibilidad de actuación de lavoluntad colectiva a través del correspondiente convenio11.

A fin de establecer si el uso descrito es o no acorde aDerecho, algunos pronunciamientos no han dudado en utilizaruna noción bastante amplia al respecto considerando como tala quien aun constituyendo una relación laboral común, su posi-ción en la empresa, expresada en unas condiciones de trabajoy retributivas muy distintas de las correspondientes a los traba-jadores comprendidos en el ámbito personal del pacto colectivo,le hace merecedor de la calificación de personal de fuera deconvenio12.

Sin embargo, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido aestablecer una serie de indicios a fin de delimitar cuando se estáverdaderamente ante personal de confianza propiamente dichoy cuando ante trabajadores con funciones de responsabili-dad13: de una parte, la interpretación de los conceptos a mane-jar debe fundamentarse en discernimientos objetivos y no que-dar al libre albedrío de la empresa, pues ello supondría tantocomo dejar a su unilateral y arbitraria voluntad establecer el con-tenido de la norma, vulnerando con ello el CC art. 1256; de otra,la noción funciones de confianza exige desarrollar no sólo tare-as importantes con responsabilidad, sino la existencia de unalibertad de actuación, pudiendo tomar por su cuenta decisionespropias no programadas previamente por la empresa y de lascuales ésta responderá; en fin, y atendiendo al tenor literal delpronunciamiento, nadie priva a la empresa de su posibilidad deexcluir del Convenio Colectivo a trabajadores que desempeñenpuestos de confianza, pero siempre partiendo de la base de


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DoctrinaSSGG

(7) STS 9 octubre 2003 (RJ 7732) y STSJ Madrid 23 octubre 2006 (AS 180/2007).(8) SSTS 22 julio 1997 (RJ 5710), 17 mayo 2004 (RJ 4969) y 14 marzo 2007 (RJ 3389); SAN 20 diciembre 2004 (AS 2735/2005) o STSJ Extremadura

6 octubre 2005 (AS 2764).(9) STS 17 enero 2007 (RJ 3387).(10) SAN 2 noviembre 2004 (AS 2731/2005).(11) STS 18 julio 2005 (RJ 8930); en el mismo sentido, SAN 25 mayo 2004 (AS 2744).(12) STSJ Asturias 23 noviembre 2007 (AS 624/2008).(13) Siguiendo en la exposición a la STS 17 enero 2007 (RJ 3387).



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que, como se ha señalado, se trate de puestos en los que la con-fianza se manifieste en sentido bidireccional, y por ello no solocon la exigencia de una mayor responsabilidad del trabajador ensus funciones, sino también con una mayor capacidad de deci-sión por parte de éste, no solo en el trabajo a desarrollar sino enotros aspectos de su vida laboral como pueden ser una ciertadisponibilidad horaria, o la negociación de sus condiciones detrabajo que es en donde la confianza juega.

En consecuencia, la materialización práctica de quien hayade ser considerado como personal de confianza y, a sus resul-tas, excluido del convenio puede ser una materia a ejecutar porla empresa, pero ésta no puede utilizar su autonomía de mane-ra arbitraria sino que habrá de cumplir, en primer término, cuan-to disponga el convenio colectivo y, en segundo lugar, cuando lanorma paccionada no ofrezca pautas al respecto y presente uncarácter abierto cumplir cuantos elementos objetivos ha señala-do el Tribunal Supremo a fin de evitar el juego de la discrecio-nalidad en la toma de decisiones, de manera que únicamentequienes desempeñan verdaderos puestos de confianzavean sus condiciones laborales ordenadas por un régimenpeculiar y extraño al convenio aplicable al común de sus com-pañeros, apareciendo justificada una decisión como la descritaen atención a las características singulares de su prestación deservicios.

IV. Sobre la posibilidad de exclusión voluntariae individual del convenio colectivo: ¿se trata dederechos irrenunciables?

El ET art. 3.5 establece que el trabajador no podrá disponerválidamente de los derechos reconocidos como indisponiblespor convenio colectivo, surgiendo acto seguido la duda sobre sila inclusión en su ámbito personal y, por tanto, la aplicación totaldel mismo debe merecer semejante calificativo y, en conse-cuencia, una expresión individual en ejercicio de la autonomíade la voluntad por parte del empleado manifestando su inten-ción de no quedar encuadrado bajo su manto protector puedeser considerada como lícita o contraria al precepto estatutario.La respuesta no ha resultado pacífica en el foro existiendo dosopiniones jurisprudenciales al respecto.

Para aquellos pronunciamientos que admiten la posibilidadde que el trabajador pueda manifestar su exclusión del marcode aplicación del convenio colectivo, la concesión debe quedarjustificada en un incremento de sus condiciones laborales, requi-riendo un pacto muy especial para ello, como puede ser alguna

circunstancia específica o particular del trabajador, que renunciea una de sus mejoras por otra, ya que, en otro caso, con lo quenos encontramos es un mercado de trabajo inferior a los pará-metros legales y convencionales, donde el empresario imponesus condiciones laborales al operario, sobre la base de una pre-tendida mejora de estructura laboral respecto al convenio14.

En cualquier caso, dicha manifestación de voluntad puedeser tanto expresa como tácita, no en vano el orden social vieneadmitiendo semejantes proclamaciones en cualquier momentode la vida de un contrato de trabajo, siempre y cuando puedaninferirse con claridad de la conducta de la parte que las hace,debiendo establecer su existencia mediante el mecanismo delas presunciones ordenado en el CC art. 386.115, de manera talque existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aúnsin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabraescrita u oral, adopta una determinada conducta que al presu-poner el consentimiento por una deducción razonable basadaen los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expre-sión de la voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamadoshechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequí-vocos que sin ser medio directo de exteriorización del internosentir lo da a conocer sin asomos de duda, de suerte que, elconsentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento delas partes resulta su aquiescencia a una determinada situa-ción16.

Semejante declaración, por tanto, puede manifestarse con lafirma de un contrato individual con un régimen especial enmateria de jornada de trabajo, retribuciones y revisión salarialtotalmente distinta a la establecida en el convenio colectivo deempresa, fijando como norma supletoria para cubrir lagunas elET y no la norma paccionada, así como mediante la aplicaciónde la doctrina de los actos propios cuando el empleado aceptalos beneficios y desventajas de los pactos individuales suscritosdurante varios años, sin realizar protesta ni reserva alguna17.

Ahora bien, la descrita posición judicial ha sido contrariadapor otros pronunciamientos cuando no han dudado en afirmarcomo el contrato de trabajo individual no puede prevalecer nicontradecir las disposiciones de un convenio colectivo estatuta-rio, por razones de jerarquía, como expresión de la voluntad delas partes y fuente de los derechos y obligaciones que integranla relación laboral, de modo que carecen de virtualidad en lo querespecta a las cláusulas y condiciones que impliquen, en perjui-cio de los trabajadores, posiciones menos favorables que lasestablecidas en disposiciones de superior rango, legales, regla-mentarias o convencionales, y eso es justamente lo que se dice


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DoctrinaSSGG

(14) STSJ País Vasco 16 septiembre 2003 (AS 3601).(15) SSTS 21 noviembre 2000 (RJ 1427/2001) y 29 marzo y 27 junio 2001 (RJ 3410 y 6840).(16) STS, Civil, 2 marzo 2006 (RJ 5770).(17) STSJ País Vasco 23 octubre 2007 (AS 151/2008).


en el artículo 3.1, c) al condicionar la validez de la voluntadde las partes manifestada en el contrato, a que su objeto sealícito18, ni siquiera cuando es utilizado de una manera generali-zada y plural con un colectivo de trabajadores.

En efecto, una utilización masiva de la autonomía individual,para jugar sistemáticamente en detrimento y marginación de laautonomía colectiva, sería dudosamente compatible con lasbases constitucionales de nuestro sistema de relaciones labora-les que trata de hacer compatibles, la libertad sindical, con elconsiguiente predominio de lo colectivo sobre lo individual, y lalibertad de empresa que es un espacio abierto a la autonomíaindividual, lo relevante sería no que se impusieran unilateral-mente por la empresa esas medidas, condicionadas a su acep-tación por los trabajadores (lo que quizá permitiría excluir el ejer-cicio condicionado del ius variandi extraordinario que estableceel ET art. 41), ni que las nuevas medidas fueran o no más favo-rables para quienes las aceptaran, sino que tales medidas, porsu trascendencia, importancia y significado, supusiesen la intro-ducción unilateral de la regulación colectiva de las condicionesde trabajo, soslayando y evitando la intervención de los repre-sentantes sindicales, en los términos de la LOLS art. 10.3 ovaciando sustancialmente de contenido efectivo al conveniocolectivo de trabajo19, circunstancia que acaecerá cuando condichos contratos individuales en masa, la empresa no ha queri-do mejorar las condiciones económicas de un grupo especial detrabajadores, sino suplantar la autonomía colectiva plasmada enel Convenio Colectivo vigente atentando con dicha conductacontra la libertad sindical, como derecho fundamental no solodel Sindicato accionante sino de todas las partes negociadorasdel Convenio20.

De esta manera, el ámbito personal del convenio colectivodeviene esencial por que con ello queda delimitado el conjuntode sujetos concernidos y sometidos por el acuerdo, y aun cuan-do las partes negociadoras lo fijan libremente, insistimos, ello hade ser dentro del respeto a la legalidad y a los derechos fun-damentales e indisponibles de los trabajadores21.

Es más, el propio Tribunal Supremo respecto a la aceptaciónexpresa o tácita de la exclusión por determinados grupos de tra-bajadores ha señalado como dada la prevalencia de lo pactadocon carácter normativo en un convenio colectivo sobre lo que sehaya podido pactar con carácter individual, salvo en lo que pue-dan suponer condiciones de mejora, y en atención a la fuerzavinculante de los convenios, constituye doctrina constitucionalconsolidada la de que el hecho de que uno o varios trabajado-

res acepten voluntaria e individualmente la propuesta empre-sarial no puede servir para enervar la fuerza vinculante delconvenio22.

A partir de semejantes pronunciamientos cabe entendercomo el ámbito subjetivo del convenio colectivo constituyeuno de los derechos reconocidos como indisponibles previs-tos en el ET art. 3.5, de manera que la autonomía individualexpresada en el contrato de trabajo o en cualquier otro pactosuscrito con el empleado no puede impedir la aplicación delconvenio colectivo, pues sólo éste, y cumpliendo cuantosrequisitos han sido expuestos y no superando los límites rese-ñados, está habilitado para establecer exclusiones de sumarco de aplicación personal.

GGSS

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(18) SAN 5 julio 2008 (AS 2860).(19) STCo 208/1993, de 28 de junio.(20) SSTS 18 abril 1994 (RJ 3254) y 18 julio 2005 (RJ 8930).(21) STSJ Madrid 23 octubre 2006 (AS 180/2007).(22) STS 17 enero 2007 (RJ 3387), con cita de las SSTCo 105/1992, de 1 de junio; 225/2001, de 26 de noviembre y 238/2005, de 26 de septiembre.



El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración deter-minada, de 18 marzo 1999, anejo a la Directiva1999/70/CE del Consejo de 28 junio 1999, dispone en sucláusula 5.1 lo siguiente: «A efectos de prevenir los abu-sos como consecuencia de la utilización sucesiva de con-tratos o relaciones laborales de duración determinada losEstados miembros, previa consulta con los interlocutoressociales y conforme a la legislación, los acuerdos colecti-vos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores socia-les, cuando no existan medidas legales equivalentes paraprevenir los abusos, introducirán de forma que se tengaen cuenta las necesidades de los distintos sectores y/ocategorías de trabajadores, una o varias de las siguientesmedidas: a) razones objetivas que justifiquen la renova-ción de tales contratos o relaciones laborales; b) la dura-ción máxima total de los sucesivos contratos de trabajo orelaciones laborales de duración determinada; c) el núme-ro de renovaciones de tales contratos o relaciones labo-rales». Por su parte, la cláusula 8.3 establece que: «la apli-cación de las disposiciones del presente Acuerdo nopodrá constituir una justificación válida para la reduccióndel nivel general de protección de los trabajadores en elámbito cubierto por el presente Acuerdo». A la vista de loseñalado procede hacer las consideraciones que figurana continuación.

La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre eltrabajo de duración determinada, celebrado el 18 demarzo de 1999, que figura en anexo a la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativaal Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determina-da, debe interpretarse en el sentido de que no se opone ala adopción por un Estado miembro de una normativanacional, por la que se establecen disposiciones relativasa los trabajadores con contratos de duración determinadaen el sector público, que, con objeto de adaptar elDerecho interno específicamente a la Directiva 1999/70para aplicar sus disposiciones en el sector público, prevéla adopción de medidas para evitar los abusos derivadosde la utilización de sucesivos contratos o relaciones labo-rales de duración determinada enumeradas en el aparta-do 1, letras a) a c), de esta cláusula, cuando ya existe enDerecho interno una «medida legal equivalente» en el sen-

tido de dicha cláusula, relativa a la rescisión obligatoriadel contrato de trabajo de los empleados del sector priva-do, siempre y cuando, dicha normativa, por una parte, nomenoscabe la efectividad de la prevención de los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contra-tos o relaciones laborales de duración determinada, talcomo se desprende de dicha medida legal equivalente y,por otra parte, respete el Derecho comunitario y, especial-mente, la cláusula 8, apartado 3, de dicho Acuerdo.

La cláusula 5, apartado 1, letra a), del mencionadoAcuerdo debe interpretarse en el sentido de que se oponea que las autoridades de un Estado miembro apliquenuna normativa nacional, como la controvertida en los pro-cedimientos principales, de manera que la celebración desucesivos contratos de trabajo de duración determinadaen el sector público se considere justificada por «razonesobjetivas» en el sentido de dicha cláusula por el merohecho de que estos contratos se basen en disposicioneslegales que permiten celebrarlos o renovarlos para aten-der determinadas necesidades temporales, aunque, enrealidad, dichas necesidades sean «permanentes y dura-deras». En cambio, esta misma cláusula no se aplica a lacelebración de un primer o único contrato o relación labo-ral de duración determinada.

La cláusula 8, apartado 3, del Acuerdo debe interpre-tarse en el sentido de que la «reducción» a que se refieredicha cláusula debe ser examinada en relación con elnivel general de protección que era aplicable en el Estadomiembro de que se trata tanto a los trabajadores quehubieran celebrado contratos de trabajo de duracióndeterminada sucesivos como a los trabajadores quehubieran celebrado un primer o único contrato de dura-ción determinada. Esta cláusula no se opone a una nor-mativa nacional que, a diferencia de una norma deDerecho interno anterior, por una parte no obliga, cuandose ha recurrido de manera abusiva a contratos de trabajode duración determinada sucesivos en el sector público,a considerarlos celebrados por tiempo indefinido o supe-dita dicha calificación a la observancia de determinadosrequisitos acumulativos y restrictivos y, por otra parte,excluye de las medidas de protección que establece a lostrabajadores que hayan celebrado un primer o único con-

Sección elaborada por:Germán Barreiro González

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Universidad de León

I. Contratos de trabajo de duración determinada en el sector público(Sentencia 23 abril 2009)


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JurisprudenciaSSGG


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS

COMUNIDADES EUROPEAS

trato de trabajo de duración determinada, cuando talesmodificaciones se refieran a una categoría limitada de tra-bajadores que hayan celebrado un contrato de trabajo deduración determinada o puedan ser compensadasmediante la adopción de medidas preventivas de los abu-sos derivados de la utilización de sucesivos contratos deduración determinada en el sentido de la cláusula 5, apar-tado 1, de dicho Acuerdo marco, extremo éste que corres-ponde comprobar al tribunal remitente.

No obstante, la aplicación de este Acuerdo marco através de una normativa nacional no puede tener porresultado una reducción de la protección conferida ante-riormente en el ordenamiento jurídico interno a los traba-jadores con contratos de duración determinada a un nivelinferior al que determinan las disposiciones protectorasmínimas previstas por el mismo Acuerdo marco. En con-creto, la observancia de la cláusula 5, apartado 1, dedicho Acuerdo marco exige que tal normativa establezca,por lo que se refiere a la utilización abusiva de sucesivoscontratos de trabajo de duración determinada, medidaseficaces y obligatorias de prevención de tales abusos ysanciones que tengan un carácter lo suficientemente efec-tivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de estasmedidas preventivas. Por tanto, corresponde al tribunalremitente comprobar que se cumplen estos requisitos.

En circunstancias como las de los asuntos principales,el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que,cuando el ordenamiento jurídico interno del Estado miem-bro en cuestión cuenta, en el sector de que se trate, conmedidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar lautilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de

duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apar-tado 1, del Acuerdo, éste no se opone a la aplicación deuna normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, enel sector público, transformar en un contrato de trabajopor tiempo indefinido una sucesión de contratos de traba-jo de duración determinada que, al tener por objeto cubrirnecesidades permanentes y duraderas del empleador,deben considerarse abusivos. No obstante, incumbe alórgano jurisdiccional remitente apreciar en qué medidalos requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de lasdisposiciones pertinentes de Derecho interno las convier-ten en medidas apropiadas para prevenir y sancionar, ensu caso, el uso abusivo por la Administración pública desucesivos contratos o relaciones laborales de duracióndeterminada. En cambio, dado que la cláusula 5, aparta-do 1, de dicho Acuerdo marco no es aplicable a los tra-bajadores que hayan celebrado un primer o único contra-to de trabajo de duración determinada, dicha disposiciónno obliga a los Estados miembros a adoptar sancionescuando tal contrato cubre, en realidad, necesidades per-manentes y duraderas del empleador.

El tribunal remitente debe interpretar y aplicar, en lamedida de lo posible, las disposiciones pertinentes delDerecho interno en un sentido conforme con las cláusulas5, apartado 1 y 8, apartado 3, del Acuerdo marco sobre eltrabajo de duración determinada y determinar, en estecontexto, si a los procedimientos principales ha de apli-carse una «medida legal equivalente» en el sentido de laprimera de estas cláusulas, tal como la establecida en unanorma de Derecho interno anterior, en lugar de otras dis-posiciones de Derecho interno.

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II. Igualdad de trato en el empleo. Experiencia profesional adquirida antes de la mayoría de edad(Sentencia 18 junio 2009)

El órgano jurisdiccional del Estado miembro plantea alTribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:¿Deben interpretarse los artículos 1, 2 y 6 de la Directiva2000/78 en el sentido de que se oponen a una normativanacional que excluye períodos anteriores de empleo com-putables para determinar la fecha de referencia a efectosde promoción, en la medida en que se hayan cubiertoantes del cumplimiento de la edad de 18 años? El deman-dante estima que, a igualdad de experiencia profesional,

no existe justificación alguna que permita sustentar, conarreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78,una diferencia de trato basada exclusivamente en la edada la que se adquirió dicha experiencia. A su juicio, unanorma como la controvertida en el litigio principal consti-tuye una incitación a no ejercer ninguna actividad profe-sional antes de los 18 años de edad. Considera que setrata de una discriminación prohibida por la mencionadaDirectiva. Procede entonces verificar si una normativa


nacional como la controvertida en el asunto principal estácomprendida dentro del ámbito de aplicación de laDirectiva 2000/78 y, en caso afirmativo, si se trata de unamedida discriminatoria basada en la edad que pueda, ensu caso, considerarse justificada a la luz de la citadaDirectiva.

Tanto del título y de la exposición de motivos como delcontenido y de la finalidad de la Directiva se desprendeque ésta tiene por objeto establecer un marco generalpara garantizar a cualquier persona la igualdad de trato«en el empleo y la ocupación», ofreciéndole una protec-ción eficaz contra las discriminaciones basadas en algunode los motivos mencionados en su artículo 1, entre losque figura la edad. Más concretamente, resulta del artícu-lo 3, apartado 1, letras a) y c), de la Directiva 2000/78 queésta se aplica, dentro del límite de las competencias con-feridas a la Comunidad, «a todas las personas, por lo querespecta tanto al sector público como al privado, incluidoslos organismos públicos», en relación, por un lado, con«las condiciones de acceso al empleo, incluidos los crite-rios de selección y las condiciones de contratación y pro-moción, independientemente de la rama de actividad y entodos los niveles de la clasificación profesional» y, por otrolado, con «las condiciones de empleo y trabajo, incluidaslas de despido y remuneración». Pues bien, la normativainterna excluye, con carácter general, todo cómputo de laexperiencia profesional adquirida antes de los 18 años deedad a efectos de la clasificación en escalón de los agen-tes contractuales de la función pública. Así pues, afecta ala fijación del escalón que debe corresponder a dichaspersonas. Afecta también, por consiguiente, a su remune-ración. Por tanto, debe considerarse que una normativade esta naturaleza establece normas relativas a las condi-ciones de acceso al empleo, de contratación y de remu-neración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letras a)y c), de la Directiva 2000/78. En estas circunstancias, laDirectiva es de aplicación a una situación como la que diolugar al litigio del que conoce el órgano jurisdiccionalremitente.

El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2000/78 defineel «principio de igualdad de trato» que pretende aplicar,como «la ausencia de toda discriminación directa o indi-recta basada en cualquiera de los motivos mencionadosen el artículo 1» de dicha Directiva. El artículo 2, apartado2 letra a), de ésta precisa que, a efectos de la aplicaciónde su apartado 1, existirá discriminación directa cuandouna persona sea tratada de manera menos favorable queotra en situación análoga por alguno de los motivos men-cionados en el artículo 1 de la misma Directiva. Pues bien,una normativa nacional como la controvertida en el pro-cedimiento principal da un trato menos favorable a laspersonas cuya experiencia profesional haya sido adquiri-da, aunque sea sólo parcialmente, antes de los 18 añosde edad, con relación a las que hayan obtenido después

de haber alcanzado dicha edad una experiencia de lamisma naturaleza y de duración análoga. Una normativade esta naturaleza establece una diferencia de trato entrepersonas en función de la edad a la que hayan adquiridosu experiencia profesional. Como demuestran los hechosde que se trata en el asunto principal, este criterio puedellegar hasta conducir a una diferencia de trato entre dospersonas que hayan cursado los mismos estudios yadquirido la misma experiencia profesional, y ello exclusi-vamente en función de las edades respectivas de esaspersonas. Por tanto, tal disposición establece una diferen-cia de trato basada directamente en el criterio de la edaden el sentido del artículo 2, apartados 1 y 2, letra a), de laDirectiva 2000/78.

Sin embargo, del artículo 6, apartado 1, de la Directivase desprende que tales diferencias de trato basadas en laedad «no constituirán discriminación si están justificadasobjetiva y razonablemente, en el marco del Derechonacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivoslegítimos de las políticas de empleo, del mercado de tra-bajo y de la formación profesional, y si los medios paralograr este objetivo son adecuados y necesarios». Por loque se refiere al carácter legítimo del objetivo perseguidopor la normativa controvertida en el litigio principal, sededuce de las explicaciones proporcionadas por el órga-no jurisdiccional remitente que el legislador pretendióexcluir el cómputo de la experiencia profesional obtenidaantes del reconocimiento, a los 18 años de edad, de lacapacidad jurídica plena, para no perjudicar a las perso-nas que hayan seguido una formación escolar secundariade enseñanza general con relación a las procedentes dela formación profesional. Aparte de esta incitación a quese prosigan los estudios secundarios, el órgano jurisdic-cional remitente menciona asimismo la voluntad del legis-lador de no encarecer el coste que tiene para el sectorpúblico el aprendizaje profesional y de favorecer de estemodo la inserción de los jóvenes que hayan seguido estetipo de formación en el mercado del empleo. Procede,pues, examinar si estos objetivos pueden considerarselegítimos a efectos del artículo 6, apartado 1, de laDirectiva 2000/78.

Procede recordar a este respecto que los objetivosque pueden considerarse «legítimos» en el sentido delartículo 6, apartado 1, de la Directiva y que, por tanto, pue-den justificar que se establezcan excepciones al principiode prohibición de la discriminación por razón de edad sonobjetivos de política social, como los vinculados a las polí-ticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formaciónprofesional. Los objetivos mencionados por el órganojurisdiccional remitente pertenecen a dicha categoría deobjetivos legítimos y pueden justificar diferencias de tratovinculadas al «establecimiento de condiciones especialesde acceso al empleo… incluidas las condiciones… derecomendación… para los jóvenes, …con vistas a favore-


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cer su inserción profesional» y al «establecimiento de con-diciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la expe-riencia profesional o la antigüedad en el trabajo paraacceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadasal mismo», mencionadas respectivamente en las letras a)y b) del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78. Porconsiguiente, debe considerarse, en principio, que objeti-vos de la naturaleza de los mencionados por el órganojurisdiccional remitente justifican «objetiva y razonable-mente», «en el marco del Derecho nacional», como prevéel artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directivauna diferencia de trato por motivos de edad establecidapor los Estados miembros.

Hay que verificar asimismo, según los propios térmi-nos de la citada disposición, si los medios empleadospara lograr estos objetivos son «adecuados y necesa-rios». A este respecto, los Estados miembros disponenindiscutiblemente de una amplia facultad de aprecia-ción al elegir las medidas que les permitan lograr susobjetivos en materia social y laboral. A pesar de estemargen de apreciación concedido a los Estados miem-bros, hay que señalar que los objetivos mencionadospor el órgano jurisdiccional remitente pueden parecer, aprimera vista, contradictorios. En efecto, uno de esosobjetivos sería incitar a los alumnos a cursar una ense-ñanza secundaria de tipo general y no de carácter pro-fesional. Otro objetivo sería favorecer la contratación depersonas que hayan cursado formación profesional yno la de las personas procedentes de la enseñanzageneral. Se trata por consiguiente, en el primer caso, deno perjudicar a las personas procedentes de la ense-ñanza secundaria general con relación a las que tienenuna formación profesional y, en el segundo caso, de lahipótesis inversa. Por tanto, resulta difícil, a primeravista, admitir que una normativa nacional como la con-trovertida en el procedimiento principal pueda favorecersimultáneamente a cada uno de esos dos grupos aexpensas del otro.

Aparte de esta falta de coherencia interna, hay queseñalar también que la normativa nacional controvertidaen el asunto principal se basa en el criterio de la expe-riencia profesional anterior a efectos de la determinaciónde la clasificación en escalón y, por ende, de la remune-ración de los agentes contractuales de la función pública.Pues bien, el recompensar la experiencia adquirida, lacual permite al trabajador cumplir mejor sus tareas, esalgo reconocido, por regla general, como una finalidadlegítima. Por lo tanto, el empresario puede retribuir estaexperiencia. No obstante, es preciso señalar que una nor-mativa nacional como la controvertida en el asunto princi-pal no se limita a retribuir la experiencia sino que estable-ce, a igualdad de experiencia, una diferencia de trato enfunción de la edad a la que se haya adquirido dicha expe-riencia. En tales circunstancias, ese criterio vinculado a la

edad no tiene, por consiguiente, relación directa con elobjetivo consistente, para el empleador, en recompensarla experiencia profesional adquirida.

Por lo que atañe al objetivo dirigido a no desfavore-cer a la enseñanza secundaria general con relación a laformación profesional, hay que subrayar que el criteriode la edad a la que se adquirió la experiencia anterior seaplica con independencia de cuál sea el tipo de ense-ñanza cursado. Excluye tanto el cómputo de la expe-riencia adquirida antes de los 18 años de edad por unapersona que haya cursado enseñanza general como laadquirida por una persona procedente de la formaciónprofesional. Por tanto, dicho criterio puede conducir auna diferencia de trato entre dos personas procedentesde la formación profesional o entre dos personas proce-dentes de la enseñanza general con arreglo únicamenteal criterio de la edad a la que adquirieron su experienciaprofesional. En estas circunstancias, no cabe concluirque el criterio de la edad a la que se adquirió la expe-riencia profesional es adecuado para lograr el objetivode no desfavorecer a la enseñanza general con relacióna la formación profesional. A este respecto, procedeseñalar que un criterio basado directamente en el tipo deestudios cursados sin atender a la edad de las personasresulta mejor adaptado, a la luz de la Directiva 2000/78,para lograr el objetivo de no desfavorecer a la enseñan-za general. Por lo que respecta al objetivo dirigido afavorecer la inserción en el mercado laboral de los jóve-nes que han cursado formación profesional, hay quesubrayar que la exclusión del cómputo de la experienciaadquirida antes de los 18 años de edad se aplica indis-tintamente a todos los agentes contractuales de la fun-ción pública, con independencia de la edad a la quehayan sido contratados. Así, este criterio de la edad a laque se adquirió la experiencia profesional no permitedistinguir a un grupo de personas definidas por su juven-tud con la finalidad de reservarles determinadas condi-ciones de contratación especiales destinadas a favore-cer su inserción en el mercado de trabajo.

Por consiguiente, no puede considerarse que unanormativa que reúna las características de la controverti-da en el asunto principal es adecuada en el sentido delartículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78. Por tanto,procede responder al órgano jurisdiccional remitenteque los artículos 1, 2 y 6 de la Directiva deben interpre-tarse en el sentido de que se oponen a una normativanacional que, con la finalidad de no desfavorecer a laenseñanza general con relación a la formación profesio-nal y de fomentar la inserción de los jóvenes aprendicesen el mercado de trabajo, excluye el cómputo de losperíodos de empleo cubiertos antes de los 18 años deedad a efectos de la determinación del escalón quecorresponde a los agentes contractuales de la funciónpública de un Estado miembro.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS

COMUNIDADES EUROPEAS


Centrándonos en la vulneración del derecho a lalibertad sindical (art. 28.1 de la Constitución), convienerecordar que doctrina reiterada del TribunalConstitucional ha reconocido la necesidad de articulargarantías a fin de preservar de cualquier injerencia uobstáculo el ejercicio de la libertad sindical. Entre ellasfigura la garantía de indemnidad, que integra el derechodel trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación oactividad sindical, menoscabo alguno en su situaciónprofesional o económica en la empresa; menoscabo quese produce si el desempeño legítimo de la actividad sin-dical tiene consecuencias negativas para quien la reali-za. Para la determinación de si la medida acordada porla empresa, en este caso el despido, responde a unamotivación discriminatoria vulneradora del derecho a lalibertad sindical, es preciso partir, una vez más, de ladoctrina sentada por este Tribunal acerca de la impor-tancia que tiene la regla de la distribución de la carga dela prueba en orden a garantizar este derecho frente aposibles actuaciones empresariales que puedan lesio-narlo. En efecto, la necesidad de garantizar que los dere-chos fundamentales del trabajador no sean desconoci-dos por el empresario bajo la cobertura formal del ejer-cicio por parte de éste de los derechos y facultadesreconocidos por las normas laborales pasa por conside-rar la especial dificultad que ofrece la operación de des-velar, en los procedimientos judiciales correspondientes,la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sóloaparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuer-te cuanto mayor es el margen de discrecionalidad conque operan las facultades organizativas y disciplinariasdel empleador.

Por esta razón se ha señalado reiteradamente lanecesidad de que el trabajador aporte un indicio razona-ble de que el acto empresarial lesiona su derecho fun-damental, principio de prueba dirigido a poner de mani-fiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicioque no consiste en la mera alegación de la vulneraciónconstitucional, sino que debe permitir deducir la posibili-dad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez

cubierto este primer e inexcusable presupuesto puedehacerse recaer sobre la parte demandada la carga deprobar que su actuación tiene causas reales absoluta-mente extrañas a la pretendida vulneración de derechosfundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidadsuficiente para adoptar la decisión, único medio de des-truir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se tratade una auténtica carga probatoria y no de un mero inten-to de negar la vulneración de derechos fundamentales,lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indi-ciaria. La ausencia de prueba trasciende así el ámbitopuramente procesal y determina que los indicios aporta-dos por el demandante desplieguen toda su operativi-dad para declarar la lesión del derecho fundamental. Endefinitiva, el demandante que invoca la regla de inver-sión de la carga de la prueba debe desarrollar una acti-vidad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia de discriminación.Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio,sobre la parte demandada recaerá la carga de probar laexistencia de causas suficientes, reales y serias, paracalificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo delderecho fundamental la decisión o práctica empresarialcuestionada, único medio de destruir la apariencia lesivacreada por tales indicios.

De conformidad con lo anterior, y en los términosenunciados, corresponde analizar si, en el presente caso,el demandante de amparo acreditó en el proceso judicialla existencia de un panorama indiciario del que surja, demodo razonable, la fundada sospecha de una conductaempresarial de represalia derivada del ejercicio, por partedel trabajador, de sus funciones sindicales. De loshechos apuntados en la demanda de amparo, que cuen-tan con el respaldo fáctico de las resoluciones judiciales,que no ha sido discutido en ningún momento por las pro-pias empresas demandadas en el proceso a quo, resultaque, en un corto período de tiempo, e inmediatamentedespués de su nombramiento como delegado de perso-nal, el demandante de amparo fue objeto de sucesivassanciones (que, posteriormente, fueron conciliadas judi-

Sección elaborada por:Germán Barreiro González

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.Universidad de León

I. Libertad sindical. Despido del trabajador que ejercefunciones representativas. Carga de la prueba(Sentencia 12 enero 2009)


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JurisprudenciaSSGG


cialmente por improcedentes), así como de una imposi-ción arbitraria de vacaciones (que fue impugnada por elrecurrente en ejercicio de sus funciones sindicales obte-niendo una Sentencia favorable). Asimismo, y como con-secuencia de la subrogación de la plantilla fue aislado delresto de sus compañeros de trabajo, revocándose poste-riormente su cargo de representante en una asamblea,que no presidió, convocada únicamente por los cuatrotrabajadores que quedaban en la plantilla de la empresasubrogada (tres de ellos vinculados a la dirección de laempresa). Finalmente fue despedido por pretendidasrazones de reducción de plantilla, así como por falta depuntualidad y asistencia.

Pues bien, estos datos, a los que debe añadirse quela empresa ha reconocido en todo momento la improce-dencia, no sólo de las sanciones que impuso en sumomento, sino también la del despido cuestionado en elproceso a quo (lo que supone la inexistencia de causareal del mismo) conforman, de forma evidente, la exis-tencia de un panorama indiciario suficiente como paraque opere la inversión de la carga de la prueba a la queya se hizo referencia. Afirmando este indicio probatorio,cuya carga incumbe al recurrente, es necesario ahoradeterminar, desde la perspectiva del derecho a la libertadsindical, si las razones esgrimidas por la parte demanda-da en el proceso a quo resultan suficientes para desvir-tuar la prueba indiciaria presentada y acreditar que eldespido tuvo causas reales absolutamente extrañas a lapretendida vulneración de derechos fundamentales, asícomo que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adop-tar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesi-va creada por los indicios.

Así, tal y como consta en autos, en el proceso judicial,al igual que en las alegaciones que se realizan en el pre-sente recurso de amparo, las empresas demandadas enel proceso a quo han realizado una serie de alegacionescarentes de la fundamentación constitucionalmente exi-gible para desvirtuar la prueba indiciaria. En efecto, lamera negación de la motivación antisindical de las medi-das no basta para desvirtuar los hechos probados, sobretodo teniendo en cuenta que las demandadas no hanintentado en ningún momento probar la realidad de laexistencia de causas objetivas que fundamenten el des-pido, o su derivación de la propia naturaleza del trabajoo la concurrencia de un interés empresarial concreto. Eneste sentido el pretendido intento de demostrar la situa-ción deficitaria de la empresa subrogada no puede ener-var los indicios aportados, sobre todo cuando ha queda-do probado, en ambas instancias judiciales, que existía

unidad de empresa y que el recurrente en amparo, aunadscrito a una de ellas, trabajaba de forma indiferentepara las dos empresas que compartían objeto y sedesocial. En definitiva, en este caso la parte demandada, niha acreditado la concurrencia de la causa legal expresa-da en la carta de despido, ni que los incumplimientos delrecurrente en amparo fueran de la entidad y gravedadsuficientes para justificar la decisión extintiva ni, final-mente, que dicha decisión sea ajena a la persecuciónsindical denunciada, por lo que no ha aportado, como lecorrespondía, los elementos de prueba que permitanexplicar de forma objetiva, razonable y proporcionada sudecisión, eliminando la inicial sospecha de que éstapudiera constituir una represalia al ejercicio de la libertadsindical del trabajador.

En tales condiciones la falta de prueba trasciende elámbito puramente procesal y determina, en último tér-mino, que los indicios aportados por el demandantedesplieguen toda su operatividad para declarar la lesióndel propio derecho fundamental invocado. Sin embar-go, en este caso, la Sentencia de suplicación entiendeque los elementos aportados por el demandante sonconsecuencia de la normal relación laboral entre laspartes y no derivan de la condición de representantesindical del recurrente, dando por sentada la veracidadde las alegaciones de la parte demandada y aplicando,por tanto, incorrectamente la doctrina constitucional enmateria de prueba indiciaria. En definitiva, y dado queen los supuestos en los que está en juego un derechosustantivo el análisis debe comprender, no sólo la razo-nabilidad de la decisión judicial impugnada, sino, sobretodo, si se ha realizado una correcta ponderación delderecho fundamental alegado cuya protección requería,en este caso, la aplicación de la especial regla de dis-tribución de la prueba perfilada de forma reiterada enresoluciones de este Tribunal se debe concluir que, alno haberlo hecho así, la Sentencia de la Sala Social delTribunal Superior de Justicia ha vulnerado, al no ampa-rarlo, el derecho a la libertad sindical del recurrente (art.28.1 de la Constitución), en su vertiente de garantía deindemnidad, por lo que resulta procedente otorgar elamparo solicitado. Debe reconocerse, por tanto, elderecho del demandante a su libertad sindical anulan-do la Sentencia recurrida y, asimismo, para restableceral demandante en la integridad de su derecho, bastadeclarar la firmeza de la Sentencia del Juzgado de loSocial que declaró nulo el despido del actor condenan-do a las demandadas a la readmisión del actor en supuesto de trabajo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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El objeto de la presente demanda de amparo se diri-ge al análisis de la alegada vulneración del derecho a latutela judicial efectiva sin indefensión del demandante(art. 24.1 de la Constitución) que, según la demanda, seprodujo por su falta de emplazamiento efectivo, directoy personal en el proceso, pese a verse afectado por elmismo. Para resolver la queja de amparo convienecomenzar por recordar que el procedimiento de conflic-to colectivo que ha dado origen a este recurso se iniciópara reclamar el cumplimiento del convenio colectivovigente, asegurando que la cobertura de las plazasafectadas siguiera los trámites de selección recogidosen el mismo. En concreto, en el proceso de autos sesolicitaba la declaración de nulidad de los Acuerdosadoptados por el Servicio Municipalizado de Deportesdel Ayuntamiento, así como la declaración de la obliga-ción de dicho Servicio de ofertar previamente las plazasa que se referían los citados acuerdos mediante promo-ción interna, concurso de traslados y resultas, en laforma señalada en el Convenio colectivo aplicable, con-denando a los demandados a estar y pasar por taldeclaración. El Ayuntamiento demandado opuso adicha demanda, entre otras, la excepción de inadecua-ción de procedimiento, que fue desestimada por laSentencia del Juzgado de lo Social al considerar que elprocedimiento de conflicto colectivo era el adecuadopara resolver la controversia, de conformidad con lo dis-puesto en el art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboralpor tratarse de una cuestión que afectaba a interesesgenerales de un grupo genérico de trabajadores y queversaba sobre la interpretación de una norma conven-cional, en relación con una decisión del organismodemandado en cuanto a la forma de efectuar la convo-catoria de plazas en el mismo. Idéntico motivo fue sus-citado en suplicación por el Ayuntamiento recurrente,siendo igualmente desestimado al entender la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia que, aten-diendo al suplico de la demanda, lo que se postulabaen la misma era una pretensión genérica, dirigida adeterminar si los acuerdos impugnados se ajustaban ono a lo dispuesto en determinados artículos del conve-nio, pudiendo afectar, en consecuencia, a todos aque-llos a los que les eran de aplicación los indicados pre-ceptos.

Sentadas esas premisas generales hay que concluirque la queja de vulneración del señalado art. 24.1 formu-lada por el recurrente, basada en la negativa a recono-cerle legitimación pasiva en la demanda de conflictocolectivo planteada, tiene forzosamente que decaer, al noapreciarse que el Auto de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia que, al desestimar el incidente denulidad de actuaciones, así lo declaró, sea irrazonable,arbitrario o producto de un error patente, ni que resultedesproporcionadamente restrictivo del derecho a la tute-la judicial efectiva del recurrente. En efecto, en primerlugar, no cabe duda, a la vista de la regulación legal y dela interpretación jurisprudencial constante e invariablesobre el proceso de conflicto colectivo, de que en elmismo sólo pueden figurar como demandantes o deman-dados sujetos colectivos o de dimensión colectiva, inclu-yéndose al empresario, justamente lo que razona el Autorecurrido. No resulta tampoco dudoso, en segundo lugar,que lo que se planteaba en el procedimiento de referen-cia era una cuestión de alcance general, que afectaba atodo el colectivo de trabajadores incluidos en el ámbitode aplicación del convenio. En efecto, del suplico de lademanda colectiva, se deduce que la misma no iba diri-gida de modo expreso contra ningún trabajador en con-creto ni frente a un interés singularizado, sino que pre-tendía asegurar la aplicación de un determinado sistemade cobertura de los puestos de trabajo y, con ella, la inte-gridad del convenio que lo había establecido. Pero, inclu-so si fuera de otro modo y la pretensión formulada hubie-ra excedido del ámbito material del procedimiento, laconsecuencia no podría ser nunca la de imponer unaampliación de la legitimación pasiva contraria al objeto ynaturaleza del procedimiento de referencia, sino la dedeclarar, en su caso, la inadecuación del procedimientode conflicto colectivo, cuestión ésta no suscitada en lademanda de amparo y sobre la que, en consecuencia, nocabe pronunciamiento.

Siendo ello así, hay que concluir que la decisión delórgano judicial en la resolución del incidente de nulidadde actuaciones aquí recurrido responde a una aplicaciónrazonada y no arbitraria de las normas que rigen la con-figuración legal del proceso de conflicto colectivo. Juntoa ello, no cabe apreciar tampoco que constituya unainterpretación desproporcionadamente restrictiva del


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II. Tutela judicial efectiva y legitimación para serparte en el proceso especial de conflicto colectivo(Sentencia 12 enero 2009)


derecho del recurrente al acceso a la jurisdicción. Debeadvertirse que el procedimiento de conflicto colectivoposee una conexión estructural con la autonomía colecti-va sin cuya consideración no resulta posible entender elsignificado del proceso. La exclusión de la legitimaciónactiva o pasiva de los trabajadores individuales deriva,así, de la propia naturaleza colectiva de los interesessobre los que versa el procedimiento y es compatible conla tutela del interés individual a través del proceso ordi-nario. De esta forma, la decisión del órgano judicial man-tiene la necesaria correlación entre el instituto de la legi-timación y el tipo de pretensión ejercitada en el proceso,sin desconocer el derecho del recurrente a recabar latutela de sus intereses individuales. El Auto recurrido, enfin, no cierra el acceso a la tutela judicial del recurrente,sino que se limita a declarar la improcedencia de su per-sonación en un proceso de conflicto colectivo. El recu-rrente en amparo aduce, sin embargo, que en el procesoseguido ha resultado afectado su interés singular, alhaber obtenido la plaza cuya cobertura, según laSentencia colectiva, habría de producirse por otro cauce,el previsto en el convenio colectivo aplicable. Pero, aunqueasí fuera, ni siquiera tal circunstancia revelaría irrevocable-mente un déficit en el derecho de defensa, pues el hechode que una Sentencia pueda llegar a tener efectos reflejosen intereses individuales no otorga, por defecto y sinexcepción, legitimación para ser parte en ese procedi-miento. El singular derecho de defensa no puede invocar-se con éxito para ser parte en un procedimiento que, obje-tivamente y de acuerdo a su configuración legal, no estápensado para deducir intereses singulares o privativos deun sujeto, por mucho que la resolución que se dicte puedallegar a tener efectos derivados, mediatos o reflejos en elpatrimonio jurídico particular de individuos determinados.

Que la sentencia firme de conflicto colectivo produzcaefectos de cosa juzgada sobre los procesos individualespendientes de resolución o que puedan plantearse y que

versen sobre idéntico objeto (art. 158.3 de la Ley deProcedimiento Laboral), únicamente significa que en losprocesos individuales no podrá desconocerse lo resueltoen el proceso colectivo, sin que quepa entonces replan-tear lo ya juzgado, pero no supone --y no podría impli-carlo por las garantías que aquí sí comprometen el dere-cho de defensa-- una limitación para que en un potencialproceso ordinario se resuelvan pretensiones individuales,que en ningún caso han sido abordadas ni resueltas,directamente, por aquella resolución precedente.

En definitiva, la atribución de legitimación a unos suje-tos representativos no va acompañada del sacrificio delas posibilidades de defensa del individuo en esos otrosaspectos, pues estará legitimado --con el límite de lo yajuzgado-- para ejercitar su acción por vías jurisdicciona-les de defensa en atención a las propias exigencias delderecho a la tutela judicial efectiva. Además, dado que laeficacia de la Sentencia sobre los procesos ulteriores esrefleja, su impacto sobre aquéllos no puede ser valoradoa priori y en abstracto teniendo en cuenta, en particular,que no todos los procedimientos de conflicto colectivopresentan los mismos caracteres, ni todos ellos persi-guen el mismo objetivo, por lo que la diversidad de laspretensiones que de hecho se canalizan a través de losmismos ha de reflejarse por fuerza en el contenido de laSentencia y en sus consiguientes efectos correspondien-do al Juez del procedimiento ordinario determinar elalcance de su vinculación por el efecto de cosa juzgadade la Sentencia colectiva. En conclusión, no es posibleapreciar que se haya vulnerado el derecho a la tutela judi-cial efectiva del trabajador recurrente por el mero hechode que se le haya negado legitimación para intervenir enun procedimiento en el que, por definición, los únicossujetos legitimados han de ser necesariamente sujetoscolectivos, quedando en todo caso abierta la vía del pro-cedimiento ordinario para la tutela de sus derechos eintereses legítimos.

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LA CRISIS ECONÓMICA, y dentro de ella la crisis delsector inmobiliario, exige que se adopten medidaspor parte de los gobiernos de todos los Estados

para tratar de paliar los efectos de esta situación y relan-zar el sector inmobiliario, ello es aún mas acuciante enEspaña dado el mayor peso del mercado inmobiliario enel PIB (en torno al 20%) cuando la media en los paísesdesarrollado es del 10%.

El tremendo «stock inmobiliario» español en manos deBancos, Cajas de Ahorro y Grandes Inmobiliarias necesita-ba una regulación ventajosa que permita dar salida a estosinmuebles, por ello se ha incorporado al Derecho Españoluna figura semejante a la anglosajona de los Real EstateInvestment Trust (REITS), que ya existe en países comoEstados Unidos, Francia, Alemania y Reino Unido; espere-mos que sea para bien y que alivie el problema.

Los REITS son sociedades mercantiles normalmentecotizadas, que invierten en activos inmobiliarios para suexplotación a largo plazo. Sus principales característicases que no están gravadas por el impuesto de sociedades(son los socios los que pagan el impuesto correspon-

diente cuando perciben los dividendos) y se les obliga adistribuir anualmente a sus socios-inversores entre el 80%y el 100% de sus beneficios.

Con este patrón de las REITS se crea en España lasSOCIMI por la Ley 11/2009, de 26 de octubre deSociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en elMercado Inmobiliario (BOE del 27 de octubre del 2009),eso sí, para diferenciarnos de las REITS a nuestrasSOCIMI les añadimos ciertas notas propias que la hacenmás complejas, al menos en su régimen fiscal especial,como más adelante veremos.

Las SOCIMI son sociedades anónimas cotizadas enbolsa con un régimen sustantivo específico y que puedenoptar a la aplicación de un régimen fiscal especial favora-ble. Con las SOCIMI el legislador quiere fomentar el mer-cado de alquiler de viviendas, configurándose como unnuevo instrumento de inversión destinado al mercadoinmobiliario, a través de la adquisición de las acciones deestas sociedades que al estar cotizadas en el mercado devalores son activos totalmente líquidos, lo que facilita larecuperación de la inversión en cualquier momento.



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Actualidad FiscalSSGG

Las Sociedades AnónimasCotizadas de Inversión

en el Mercado Inmobiliario(SOCIMI)


Vamos a ver las notas más importantes de este régi-men sustantivo y después recogeremos las característi-cas básicas de su régimen fiscal especial:

A) RÉGIMEN SUSTANTIVO:

1. Objeto social

La actividad principal de estas entidades ha de ser lainversión en inmuebles de naturaleza urbana (viviendas,locales, garajes, etc.) para su arrendamiento, bien direc-tamente mediante la adquisición o promoción de los mis-mos, bien de manera indirecta mediante la adquisición departicipaciones en el capital de otras SOCIMI (nacionaleso extranjeras), de otras entidades sometidas a un régimensustantivo similar a las SOCIMI o de Instituciones deInversión Colectiva Inmobiliaria.

2. Requisitos de inversión de las SOCIMI

a) Inversión del activo.

Deben tener invertido, al menos, el 80% del valor delactivo en:

— Bienes inmuebles de naturaleza urbana destinadosal arrendamiento.

— Terrenos para la promoción de bienes inmueblesque vayan a destinarse al arrendamiento, siempreque la promoción se inicie dentro de los tres añossiguientes a su adquisición.

— Participaciones en el capital o patrimonio de cual-quier entidad cuya tenencia sirva para dar cumpli-miento a su objeto social principal.

b) Coeficiente de rentas procedentes de su activi-dad principal.

Al menos el 80% de las rentas del período impositivodeben proceder del arrendamiento de bienes inmuebles yde dividendos o participaciones en beneficios proceden-tes de participaciones afectas al cumplimiento de su obje-to social principal.

c) Plazo de mantenimiento de los bienes inmueblesy participaciones.

Los bienes inmuebles que integren el activo de lasociedad deberán permanecer arrendados durante almenos tres años, plazo que se eleva a siete años cuandose trata de inmuebles que hayan sido promovidos por lasociedad.

En cuanto a las acciones y participaciones afectas alcumplimiento de su objeto social principal, deberán man-tenerse en el activo de la sociedad al menos durante tresaños desde su adquisición o, en su caso, desde el iniciodel primer período impositivo en que se aplique el régi-men fiscal especial.

Si no se cumple con estos plazos las rentas que seobtengan pierden los beneficios fiscales del régimenespecial, tributando (solo estas rentas) conforme al régi-men general del Impuesto sobre Sociedades.

d) Diversificación de las inversiones inmobiliarias.

Las SOCIMI deberán tener al menos tres inmuebles ensu activo sin que ninguno de ellos pueda representar másdel 40% del activo de la entidad en el momento de laadquisición.

3. Obligación de negociación en un mercado regulado

Con el fin de garantizar la liquidez del inversor, seexige que las acciones de las SOCIMI estén admitidas anegociación en un mercado regulado español o en el decualquier otro Estado miembro de la Unión Europea o delEspacio Económico Europeo de forma ininterrumpidadurante todo el período impositivo.

4. Capital social

El capital social mínimo exigido a las SOCIMI es de 15millones de euros, pudiendo existir únicamente una solaclase de acciones. Con este capital social solo grandesinmobiliarias o Instituciones Financieras tendrán los recur-sos suficientes para constituir este tipo de sociedades, almenos que se agrupen pequeñas inmobiliarias y entretodas ellas decidan constituir una SOCIMI.

5. Denominación

Cuando la sociedad haya optado por el régimen fiscalespecial, deberá incluir en la denominación de la compa-ñía la indicación «Sociedad Cotizada de Inversión en elMercado Inmobiliario, Sociedad Anónima», o su abrevia-tura, «SOCIMI, S.A.»

6. Distribución de resultados

Una de las notas más características del régimen sus-tantivo de las SOCIMI es la obligación impuesta a lasmismas de distribuir a sus accionistas un elevado por-centaje de los beneficios obtenidos en cada ejercicio,con ello se quiere garantizar al inversor una rentabilidadmínima desde el primer momento, intentando de estaforma atraer al pequeño y mediano accionista. En con-creto los porcentajes obligatorios de distribución son lossiguientes:

a) El 90% de los beneficios procedentes del arren-damiento de los inmuebles.

b) El 50% de los beneficios que procedan de latransmisión de inmuebles o participaciones afectosambos al objeto social principal.

c) El 100% de los beneficios procedentes de divi-dendos distribuidos por entidades. Ê

Francisco M. Mellado BenaventeInspector de Hacienda del Estado-Excedente

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7. Financiación ajena

Se establece como límite de endeudamiento el 70% delactivo, excluyendo para el cómputo de dicho límite lacuantía de la financiación que pueda obtenerse en virtudde lo establecido en la normativa del régimen de protec-ción pública de la vivienda.

B) RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL DE LAS SOCIMI

El régimen fiscal especial de las SOCIMI se basa enque estas van a tributar al tipo del 18% sobre la mayoría desus rentas, y los socios si son personas físicas no van a tri-butar al recibir los dividendos (ya pagó la sociedad) y sison sociedades pagaran el impuesto pero con una deduc-ción en cuota que garantice la tributación efectiva del 18%.

El tipo del 18% es el de tributación de las rentas delahorro, por lo que si se elevan hasta el 21% en la LPGE-2010, se elevará este tipo de gravamen de las SOCIMI encorrelación con la tributación de las rentas del ahorro.

El devengo del Impuesto sobre Sociedades de lasSOCIMI se retrasa hasta la distribución de los dividendos,esto también es una ventaja financiera importante ya quese produce un diferimiento del impuesto, por la parte debeneficios que distribuyen.

El régimen fiscal especial es optativo. Debe optarse deforma expresa por la sociedad en los plazos y forma exigi-dos por la Ley.

Entremos en algo más de detalle en este régimen fiscalespecial:

1. Entidades que pueden acogerse

La aplicación del régimen fiscal especial tiene caráctervoluntario y requiere la opción expresa por el mismo,opción que sólo podrán ejercitar las siguientes entidades:

a) SOCIMI que cumplan los requisitos previstos en laLey 11/2009.

b) Entidades que, sin ser SOCIMI, tengan comoobjeto social principal la adquisición de bienes inmueblesde naturaleza urbana para su arrendamiento y que esténsometidas al mismo régimen establecido para las SOCIMIen cuanto a la política obligatoria, legal o estatutaria, dedistribución de beneficios y cumplan los requisitos deinversión y financiación ajena exigidos a las SOCIMI.

2. Ejercicio de la opción por la aplicación del régimen

fiscal especial

La opción por la aplicación del régimen fiscal especialdeberá adoptarse por la junta general de accionistas ydeberá comunicarse a la Delegación de la Agencia Estatalde Administración Tributaria del domicilio fiscal de la enti-

dad, antes de los tres últimos meses previos a la conclu-sión del período impositivo. La comunicación realizadafuera de este plazo impedirá aplicar este régimen fiscal endicho período impositivo. Ello supone que por la fecha depublicación en el BOE de esta Ley (27 de octubre del2009) pocas sociedades podrán acogerse a este régimenespecial en el ejercicio 2009.

Una vez efectuada la comunicación en el plazo esta-blecido, el régimen fiscal especial se aplicará en el perío-do impositivo que finalice con posterioridad a dicha comu-nicación y en los sucesivos que concluyan antes de quese comunique la renuncia al régimen.

3. Incompatibilidades

La opción por la aplicación del régimen fiscal especiales incompatible con la aplicación de cualquiera de losregímenes especiales previstos en el Título VII TextoRefundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (enadelante TRLIS), excepto para los siguientes (siendo com-patible):

— Fusiones, escisiones, aportaciones de activo, canjede valores y cambio de domicilio social de unaSociedad Europea o una Sociedad CooperativaEuropea de un Estado miembro a otro de la UniónEuropea.

— Transparencia fiscal internacional.

— Régimen especial de determinados contratos dearrendamiento financiero.

4. Régimen jurídico

Las entidades que opten por la aplicación del régimenfiscal especial se regirán por las normas reguladoras delmismo contenidas en la Ley 11/2009 y, en todo lo no pre-visto por éstas, por lo establecido en el TRLIS, determi-nando la base imponible del período impositivo de acuer-do con la normativa vigente en el último día de dichoperíodo.

5. Devengo y autoliquidación del Impuesto

Respecto de las rentas a las que resulta aplicable elrégimen especial, aplicándose el tipo del 18%, estas enti-dades solo tributan por la parte de base imponible que secorresponde con los beneficios distribuidos, por ello exis-te un doble devengo del impuesto para este tipo de socie-dades:

a) Con carácter general, el día del acuerdo de la juntageneral de accionistas de distribución de los beneficiosdel ejercicio correspondiente al período impositivo y, en sucaso, de las reservas de ejercicios anteriores en los que seaplicó el régimen fiscal especial. Ello retrasará normal-mente el pago del impuesto al ejercicio siguiente del que


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se obtiene el beneficio, ya que el acuerdo de distribuciónde dividendos, salvo los dividendos a cuenta, se acuerdaen la junta general de aprobación de cuentas.

b) Por las rentas sujetas al tipo general de grava-men, el impuesto se devengará el último día del períodoimpositivo.

Si bien en la base imponible se integran tanto rentassometidas al tipo reducido como al tipo general de grava-men, y como se ha indicado anteriormente, el devengo delImpuesto difiere en unas y otras, se presentará una únicaautoliquidación por cada período impositivo en la quehabrá que distinguir:

a) Base imponible correspondiente a las rentas gra-vadas al tipo reducido; únicamente se autoliquidará encada período impositivo la parte de base imponible queproporcionalmente se corresponda con el dividendo cuyadistribución se haya acordado en relación con el beneficioobtenido en el ejercicio, teniendo en cuenta, en su caso,las cantidades distribuidas a cuenta.

b) Rentas sujetas al tipo general de gravamen; dichasrentas deberán integrarse en su totalidad y con indepen-dencia de que hayan sido o no objeto de distribución a losaccionistas, en el período impositivo en que se obtengan.

En cuanto al plazo para presentar la declaración será elgeneral: en los 25 días naturales siguientes a los seismeses posteriores a la conclusión del período impositivo.

6. Rentas exentas

Las rentas procedentes del arrendamiento de viviendasestán exentas en un 20% siempre que más del 50% delactivo de la sociedad esté formado por viviendas.

7. Tipo de gravamen

Con carácter general, el tipo impositivo aplicable a lasSOCIMI será del 18%. Tipo de tributación de las rentas delahorro.

No obstante, determinadas rentas tributan al tipo gene-ral de gravamen, así las derivadas de transmisión deinmuebles cuando se incumplan el requisito de perma-nencia, o rentas obtenidas por transmisión o arrenda-miento a entidades vinculadas.

8. Deducciones en cuota

Las SOCIMI pueden aplicar sobre la cuota íntegra lasdeducciones y bonificaciones previstas con carácter gene-ral para todos los sujetos pasivos del Impuesto sobreSociedades en el TRLIS (las deducciones para evitar ladoble imposición interna e internacional de los arts. 30 a32 TRLIS, las bonificaciones en la cuota reguladas en losarts. 33 y 34 TRLIS, etc.).

9. Pagos fraccionados

Las SOCIMI deben aplicar obligatoriamente la modali-dad que utiliza como base para calcular el pago fraccio-nado la cuota íntegra menos las deducciones, bonificacio-nes, retenciones e ingresos a cuenta del último períodoimpositivo cuyo plazo de declaración estuviese vencido.Para el año 2009 los pagos fraccionados son el 18% deesta cantidad.

10. No retención en la distribución de dividendos

Los dividendos distribuidos por las SOCIMI no estaránsometidos a retención o ingreso a cuenta, cualquiera quesea la naturaleza del socio que perciba los dividendos(persona física o jurídica).

11. Exención en el Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

La constitución y aumento de capital de las SOCIMI,así como las aportaciones no dinerarias a las SOCIMIestán exentas de la modalidad de operaciones societariasdel ITP.

De otro lado la adquisición de viviendas por las SOCI-MI destinadas al arrendamiento, y la adquisición de terre-nos para promover viviendas destinadas al arrendamientogozan de una bonificación del 95% del ITP.

12. Régimen fiscal especial de los socios

La aplicación del régimen fiscal especial por los sociosno es optativo sino que es consecuencia necesaria de laprevia aplicación del régimen fiscal especial por parte dela entidad. Ê


12.1 SOCIO SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIE-DADES.

a) Tributación de los dividendos.

Tratándose de dividendos que procedan de ejerciciosen los que la entidad pagadora aplicó el régimen fiscalespecial, y siempre que esos dividendos se correspondancon rentas gravadas al tipo reducido y sean distribuidosen períodos impositivos en los que la SOCIMI ha aplicadoel régimen fiscal especial, se establecen las siguientesreglas de tributación:

• El perceptor de los dividendos integrará en su baseimponible el resultado de multiplicar por 100/82 elingreso contabilizado correspondiente a los divi-dendos percibidos.

• No resultará aplicable la deducción por dobleimposición de dividendos regulada en el art. 30TRLIS.

• Sobre la cuota íntegra se aplicará una deduccióndel 18%, o tipo de gravamen del sujeto pasivo sifuese inferior, de la renta integrada en la base impo-nible.

b) Rentas obtenidas en la transmisión de la participa-ción.

El art. 10.2.a) Ley 11/2009 establece las reglas detributación de las rentas derivadas de transmisionesde acciones de SOCIMI, destinadas a evitar la dobleimposición.

12.2. SOCIO CONTRIBUYENTE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

a) Tributación de los dividendos.

Los dividendos que perciban los contribuyentes delIRPF con cargo a beneficios o reservas de ejercicios enlos que la SOCIMI o entidad similar haya aplicado el régi-men especial, están exentos de tributación.

b) Rentas obtenidas en la transmisión de la participa-ción.

Cuando un contribuyente del IRPF transmita partici-paciones de una entidad que durante algún período detenencia de dicha participación ha tributado por el régi-men fiscal especial de las SOCIMI y siempre que dichatransmisión se produzca en un período impositivo en elque la SOCIMI ha aplicado el régimen fiscal especial, seaplican determinadas reglas especiales establecidas enel articulo 10. 2.b de la Ley 11/2009, que básicamenteconsiste en declarar exenta una parte de la plusvalía(una rentabilidad anual máxima del 10%).

12.3. SOCIO CONTRIBUYENTE DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

DE NO RESIDENTES.

a) Contribuyentes IRNR con establecimiento perma-nente.

Tanto respecto de la tributación de los dividendoscomo de las rentas derivadas de la transmisión de la par-ticipación, aplicarán las reglas establecidas para los suje-tos pasivos del Impuesto sobre Sociedades.

b) Contribuyentes IRNR sin establecimiento perma-nente.

Siempre que se trate de contribuyentes que residan enun país o territorio con el que exista efectivo intercambiode información tributaria, se les da el mismo tratamientoque para los contribuyentes del IRPF.

13. Régimen fiscal de la entrada-salida del régimenespecial

Dado la diferencia de tratamiento fiscal de las SOCIMIrespecto al régimen general u otros regímenes especialesdel Impuesto sobre Sociedades, con la posibilidad deentrar y salir del régimen fiscal especial, la Ley 11/2009 haestablecido en su artículo 12 determinadas reglas paraintentar resolver los problemas que este tránsito puedeprovocar, con la idea matriz de que las rentas expresas otacitas generadas bajo un régimen tributen conforme almismo, aún cuando se pongan de manifiesto o se distri-buyan bajo otro régimen fiscal.

Por ello se establece que cuando en un período impo-sitivo en que sea de aplicación el régimen fiscal especialse transmitan inmuebles o participaciones afectos al obje-to social principal, si dichos bienes se poseían por la enti-dad con anterioridad a la aplicación del régimen especial,la renta derivada de dicha transmisión se entenderá gene-rada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durantetodo el tiempo de tenencia del inmueble transmitido, y portanto se aplicará a parte de la renta el tipo del 18% y a otraparte el tipo general del IS.

No obstante, se fijan algunas normas que se apartande este principio en aras a conseguir seguridad jurídica,así cuando una sociedad deja el régimen especial res-pecto a los beneficios no distribuidos si los distribuye enlos seis meses siguientes a la conclusión del último perío-do impositivo en que resulte aplicable el régimen fiscalespecial de las SOCIMI; tanto a la renta obtenida por laSOCIMI como a la obtenida por los socios como conse-cuencia de la distribución del dividendo, les resultará apli-cable el régimen fiscal especial; si los distribuye pasadoestos 6 meses ya tributaran por el nuevo régimen.

También se regula en este artículo las repercusionesen los socios de este cambio de tributación, con la ideabase de que en las trasmisiones de las participaciones seaplican las normas del régimen fiscal vigente en el


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momento de la transmisión, con independencia de queantes hubiera tributado por el régimen especial o el gene-ral. Lo mismo respecto a la tributación de los dividendospercibidos salvo la norma de los 6 meses vista en el ante-rior párrafo.

14. Régimen especial de fusiones, escisiones, apor-taciones de activos y canjes de valores

Como la Ley prevé que se produzcan importantesmovimientos de reestructuración empresarial destinadasa la creación de SOCIMI, se establece que las operacio-nes de fusión, escisión, aportación de activos y canje devalores que se acojan al régimen fiscal especial estableci-do en el Capítulo VIII del Título VII TRLIS, se entenderánefectuadas con un motivo económico válido cuando serealicen con dicha finalidad.

15. Pérdida del régimen fiscal especial

Las causas que determinan la pérdida del régimen fis-cal especial vienen contempladas en el art. 13 Ley11/2009, y provocará que generalmente el régimen fiscalespecial deje de aplicarse en el mismo período impositivoen que se manifieste la circunstancia. La pérdida del régi-men implicará que no se pueda optar de nuevo por la apli-cación del régimen fiscal especial, mientras no haya trans-currido al menos cinco años desde la conclusión del últi-mo período impositivo en que fue de aplicación dichorégimen.

Dichas causas son las siguientes:

a) La exclusión de negociación en mercados regula-dos.

b) Incumplimiento sustancial de las obligaciones deinformación, excepto que en la memoria del ejercicioinmediato siguiente se subsane ese incumplimiento.

c) La falta de acuerdo de distribución y pago, total oparcial, de los dividendos en los términos y plazos de laLey. En este caso, la pérdida del régimen fiscal especialno se surte efectos en el período impositivo en que se pro-duzca el incumplimiento sino en el período impositivocorrespondiente al ejercicio de cuyos beneficios proce-dan tales dividendos.

d) La renuncia a la aplicación del régimen fiscal espe-cial.

e) El incumplimiento de cualquier otro de los requisi-tos establecidos en la Ley 11/2009 para que la entidadpueda aplicar el régimen fiscal especial, excepto que sereponga la causa de incumplimiento dentro del ejercicioinmediato siguiente. No obstante, el incumplimiento delplazo de mantenimiento a que se refiere el apartado 3 delartículo 3 Ley 11/2009 no supondrá la pérdida del régimenfiscal especial.

16. Obligaciones de información.

La complejidad del régimen fiscal especial requiere uncontrol preciso sobre las distintas rentas obtenidas por laentidad y un adecuado seguimiento de los beneficios fis-cales aplicados, para ello es necesario que las SOCIMIsuministren determinada información, regulada en el artí-culo 11 de la Ley 11/2009, que se recogerá en la memo-ria de las cuentas anuales en un apartado especifico«Exigencias informativas derivadas de la condición deSOCIMI, Ley 11/2009». Así debe señalarse el origen delos beneficios aplicados a reservas, los dividendos proce-dentes de ejercicios donde se aplica el régimen especial,la fecha de acuerdo de distribución de dividendos, fechade adquisición de los inmuebles, etc.

Las SOCIMI también deberán facilitar a sus socios lainformación necesaria para que éstos puedan cumplir conel régimen fiscal especial previsto para los mismos, quedeberá ser suministrada conjuntamente con el pago deldividendo.

Para garantizar el cumplimiento de esta obligación deinformación se establece un régimen sancionador propiobastante severo con sanciones, que sanciona por dato oconjunto de datos omitidos, inexacto o falso, o no atenderrequerimiento de la Administración.

En líneas generales este es el régimen sustantivo yfiscal de las SOCIMI en España, que tendrá su plenaaplicación a partir del año 2010, esperemos resuelva,total o parcialmente, la crisis del mercado inmobiliario.Por supuesto, dada la sensibilidad de este sector, esnecesario un adecuado control sobre las mismasque evite la creación de una burbuja inmobiliaria indirec-ta, donde quedaran atrapados pequeños y medianosinversores.

GGSS

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Cuestión desde siempre polémica la de la suce-sión contractual por la muy diversa casuística queésta conlleva. Desde estas líneas pretendemosefectuar o, mejor dicho, destacar los aspectos bási-cos de la misma procediendo a desarrollar las cues-tiones más relevantes incluidas en el actual redac-tado del artículo 44 del Texto Refundido delEstatuto de los Trabajadores, en el cual se desarro-lla esta figura.

I. CONCEPTO DE EMPRESA A EFECTOS SUCESORIOSNos encontramos ante una sucesión de empresa

cuando la transmisión afecte a una entidad económicaque mantenga su identidad, entendida como conjuntode medios organizativos, a fin de llevar a cabo una acti-vidad económica, esencial o accesoria.

Se debe exigir, por tanto, la transmisión de elemen-tos organizativos materiales o inmateriales, de formaque se mantengan la «identidad empresarial», enten-diendo como tal, no sólo la continuidad en la actividad,sino también transferencia de elementos esenciales delactivo.

Como hemos apuntado en el preámbulo anterior, elart. 44 del ET regula la denominada sucesión deempresa, precepto que desde la promulgación del pro-pio Estatuto no había tenido cambios hasta que la Ley12/2001, de 9 de julio, introdujo sustanciales e impor-tantes novedades en su contenido por mor a la necesi-dad de adaptar nuestro ordenamiento a la normativacomunitaria, no solo a causa de la modificación opera-da por la Directiva 98/50/CE del Consejo, sino por la

falta de incorporación a nuestro ordenamiento dedeterminados mandatos de la Directiva 77/187/CEE delConsejo. Normativa comunitaria finalmente constituidapor la importante Directiva 2001/23/CE del Consejo de12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa quedispone el art. 44 en su apartado 1, mantenido tras lareforma de la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio enla posición de empresario de la relación laboral.

Ahora bien, entre los cambios introducidos en elart. 44 por la apuntada norma se incluye la nociónmisma de sucesión de empresa, al establecerse en elapartado 2 del precepto que a los efectos de lo previs-to en dicho artículo, «… se considerará que existesucesión de empresa cuando la transmisión afecte auna entidad económica que mantenga su identidad,entendida como un conjunto de medios organizadosa fin de llevar a cabo una actividad económica, esen-cial o accesoria».

Tal descripción supone una evidente novedad yaque altera de forma esencial, procediéndola a ampliarsustancialmente, la descripción del objeto de la trans-misión, la cual hasta la fecha se había venido definien-do simplemente como una empresa, un centro de tra-bajo o una unidad productiva autónoma.

Esa variación es trascendental cuando se advierteque esa nueva descripción de la transmisión de empre-sa es una copia literal de un precepto de la Directiva1998/50/CE que mantiene la Directiva 2001/23/CE.

Así se considera traspaso o transmisión, a efectosde estas Directivas, el de una entidad económica quemantenga su identidad, entendida como un conjuntode medios organizados, a fin de llevar a cabo una acti-

La denominada Sucesión de Empresa: ASPECTOS BÁSICOS


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vidad económica. Como se puede ver las definicionesson idénticas.

Con anterioridad a esta reforma una doctrina con-solidada del Tribunal Supremo —en adelante TS—,excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casosde cambio de contratista de un servicio o similar si nollevaba aparejado la transmisión de los elementospatrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que elnuevo contratista no quedaba sujeto a un deber desubrogación en el vínculo laboral de los trabajadoresempleados por el contratista saliente al amparo de lorecogido en dicho precepto, sin perjuicio de que esaobligación pudiese surgir en base a lo recogido en unanorma o convenio colectivo —como por ejemplo sedaba y se da en empresas de limpieza o seguridad—.

Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley12/2001, Sentencias del TS como las de 23.11.02 y21 .01.03, a la luz de la Sentencia dictada por el TJCEEde 24.01.02 en el «Asunto TEMCO», también se englo-ban en el supuesto de sucesión de empresa tipificadoen el art. 44 ET los casos de contratista de un servicio«… en cuya ejecución el elemento trascendental loconstituyen los trabajadores que lo desempeñan,siempre que el nuevo contratista esté obligado a asu-mirlos en su totalidad o en su parte esencial, ya seapor convenio o por imposición del titular del servicio,y aunque no lleve aparejada la transmisión de ele-mentos patrimoniales precisos para su ejecución».

Esa Sentencia del TJCEE va más allá ya que la doc-trina que sienta es que ese efecto subrogatorio se pro-duce incluso si el nuevo contratista de un servicio sinelementos patrimoniales asume a una parte relevantede una plantilla que anteriormente lo atendía por cuen-ta del contratista precedente.

Esta doctrina comunitaria la hizo suya el TS en dossentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 estimandoque «…constituye un supuesto de traspaso o suce-sión la transferencia o transmisión de la mera activi-dad cuando la misma va acompañada de la asunciónde relaciones laborales con un núcleo considerablede la plantilla anterior, al poder valorarse como unaentidad económica».

Por lo tanto, a fecha de la presente se consi-dera que se produce o existe sucesión empresarialcuando:

— Se produzca una transmisión de elementospatrimoniales organizados en sí mismos.

— Se produzca una transmisión de un núcleo con-siderable de la plantilla de la anterior empresa.

II. SISTEMA DE GARANTÍAS

1. INDIVIDUALES

1.1. Mantenimiento del vínculo laboral

El efecto sucesorio no sólo revierte en el manteni-miento de la relación laboral, sino también en el mante-nimiento de todos los derechos y obligaciones laboralesque regían con anterioridad al cambio de titular, extremoque será de aplicación cuando el vínculo se encontrareen suspenso —por ejemplo, en el caso de trabajadoresque en el momento de la subrogación se encontrarán ensituación de excedencia del tipo que fuere o en situaciónsuspensiva análoga o similar—, pero que no se dará,lógicamente, para el supuesto en que el vínculo se hubie-ra extinguido con anterioridad al momento de la sucesiónempresarial.

En virtud de ello, aquellas mejores condiciones, yasea en materia de jornada, horario u otras condicioneslaborales del tipo que fueren y que pudieren existir yacreditar una serie de trabajadores en comparación conotros, derivadas, por ejemplo, de la aplicación de unanterior convenio o de un pacto de empresa específico alrespecto, se deberán respetar como condición ad perso-nam o más beneficiosa de dichos empleados. Adviértaseque nos referimos a derechos de los trabajadores subro-gados. Es decir, condiciones actuales mejores o másfavorables que las que pudieren ostentar los empleadosde la Sociedad, en nuestro caso sociedades, en las quese integran. Pero no las denominadas «expectativas dederecho», concretamente, derechos futuros reguladosen convenio o pacto interno pero que el trabajador nohaya consolidado. Por ejemplo en este caso se encon-trarían aquéllos premios a abonar al trabajador por jubi-lación, por la consecución de determinada antigüedaden la compañía de origen o cuestiones similares.

Por último recordar que según prevé el apartado 3.ºdel art. 44 ET, la garantía a favor del trabajador alcanza laresponsabilidad solidaria tanto del cedente y del cesio-nario por las obligaciones laborales que tuvieran su ori-gen antes de la fecha del traspaso, y durante el plazolimitado de tres años, lo que implica la extensión de laresponsabilidad de las obligaciones dimanantes de vín-culos contractuales extintos en el momento del traspaso.

1.2. Mantenimiento de las obligaciones de la Seg. Social y de protección social complementaria

El efecto subrogatorio se extiende tanto al ámbitode las obligaciones laborales, como a las obligacionesen materia de Seguridad Social, asumidas por el Ê

Eduardo Ortega FigueiralSocio de Ortega-Raich, abogados

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cedente, con expresa inclusión de los compromisos depen- siones, y de cuantas obligaciones en materia deprotección social complementaria hubiere asumido elcedente en los términos previstos por la normativa deaplicación.

No obstante ello, respecto a las prestaciones dejubilación y supervivencia causadas por el titular deuna prestación de jubilación, la norma no protege losderechos en curso de adquisición, sólo aquéllos adqui-ridos. Además, la afectación subjetiva del art. 44 delEstatuto de los Trabajadores —en adelante E.T.— serefiere únicamente, a los trabajadores en activo, y no alas personas que hayan dejado ya el centro de activi-dad de la cedente en el momento del traspaso.

1.3. Mantenimiento de las condiciones pactadasen Convenio Colectivo

Las relaciones laborales de los trabajadores afecta-dos por la sucesión seguirán rigiéndose por el Conveniocolectivo que en el momento de la transmisión fuereaplicable en la empresa, centro de trabajo o unidad pro-ductiva autónoma transferida. Esta aplicación se man-tendrá hasta la fecha de expiración del convenio colecti-vo de origen o hasta la entrada en vigor de otro conve-nio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la enti-dad económica transmitida.

Ahora bien, se reconoce la aplicabilidad del citadoconvenio, salvo la existencia de pacto en contrario, esta-blecido una vez consumada la sucesión medianteacuerdo de empresa entre el cesionario y los represen-tantes de los trabajadores.

2. GARANTÍAS COLECTIVAS

2.1. Los derechos de representación

Se garantiza el mandato de los representantes lega-les de los trabajadores, cuando la empresa, el centrode trabajo o la unidad productiva objeto de transmisiónconserve su autonomía.

2.2. Los derechos de información y consulta

Se concibe como una obligación tanto del cedentecomo del cesionario los cuales deberán informar de lacitada sucesión a los representantes legales de sustrabajadores respectivos afectados por el cambio detitularidad.

Caso de no existir representantes de los trabajado-res, cedente y cesionario tendrán la obligación deinformar a los propios trabajadores afectados por latransmisión.

La información que deberán suministrar con carác-

ter mínimo, está expresamente reflejada en el apartado6.º del art. 44 ET. A saber:

— Fecha prevista de la transmisión;

— Motivos de la transmisión;

— Consecuencias jurídicas, económicas y sociales,para los trabajadores de la transmisión y, final-mente,

— Medidas previstas respecto de los trabajadores.

El cedente tiene la obligación de facilitar la informa-ción indicada con la suficiente antelación y, en todocaso, antes de la transmisión.

En el mismo sentido se regula la obligación delcesionario, de facilitar la información con la suficienteantelación, y en todo caso, antes de que los trabaja-dores se vean afectados en sus condiciones deempleo y de trabajo por la transmisión.

Esta previsión se completa con la delimitación delmomento en que se debe facilitar la información parael caso de fusión y escisión de sociedades, circunscri-ta al momento de publicarse la convocatoria de lasJuntas Generales que han de adoptar los respectivosacuerdos.

En supuestos de modificaciones sustanciales y tras-lados será necesario acudir a los mecanismos de con-sulta y negociación con los representantes legales delos trabajadores que prevén los art. 40.2 y 41.4 del E.T.

Igualmente en otros supuestos de modificacionesque afecten a la relación laboral de los trabajadorescomo consecuencia de la transmisión, se deberá abrirun período de consultas con la representación legal deaquéllos. La norma no establece la regulación de laforma de articulación de estos períodos de consultas,pero si prevé que al igual que en el derecho de infor-mación, éste se lleve a cabo, con antelación suficiente,entendiendo por tal, en todo caso, antes de que lasmedidas se lleven a efecto.

Como conclusión a este estudio relativo a la suce-sión de empresa, apuntar que la finalidad de estaamplia regulación, se concreta en la necesidad degarantizar que se cumplan las obligaciones de infor-mación y consulta por parte de cedente y cesionariocon independencia de que la decisión relativa a latransmisión haya sido adoptada por los empresarioscedente y cesionario o por las empresas que ejerzan elcontrol sobre ellos. Y así, cualquier justificación deaquéllos basada en el hecho de que la empresa quetomó la decisión no les ha facilitado la informaciónnecesaria no podrá ser tomada en consideración a talefecto.


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REVISTA GRADUADOS SOCALES Nº 19

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