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LA FLEXIBILIDAD INTERNA

Carlos L. Alfonso Mellado

Catedrático de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social

Universitat de valència – estUdi General

SUMARIO

I. MOVILIDAD GEOGRÁFICA. 2. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE

TRABAJO. 3. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CLÁUSULA DE INAPLICACIÓN SALARIAL. 4. SUS-

PENSIÓN Y REDUCCIÓN DE JORNADA Y MEDIDAS COMPLEMENTARIAS.

La actual reforma legal ha pretendido potenciar la flexibilidad interna en la em-presa, esperando que un mayor uso de esas medidas haga que nuestras empresas sean más adaptables y competitivas y, sobre todo, que los ajustes que puedan resultar nece-sarios se produzcan sin recurrir, en cuanto sea posible, a las extinciones de contratos de trabajo.

La regulación de las medidas en materia de flexibilidad se contenían en diversos preceptos del Real Decreto-Ley 10/2010 y ahora de la Ley y normalmente se produ-cen mediante la reforma de diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, de la

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1. Movilidad geográfica

En esta materia, como dije, el art. 4 de la Ley modifica el apartado 2 del artículo 40 del ET.

Las modificaciones son muy concretas y afectan exclusivamente a los traslados pero sin alterar el núcleo esencial del precepto.

En ese sentido se mantiene la diferencia entre los supuestos de movilidad sin cam-bio de residencia, que continúan atribuidos al poder de dirección del empleador, y los que conllevan la necesidad de dicho cambio, que son los que quedan sujetos al art. 40 ET.

Se mantiene la diferencia entre traslados y desplazamientos y la forma de dife-renciarlos –más o menos de un año en un período de tres– y se deja en vigor todo el régimen de los desplazamientos.

En cuanto a los traslados se diferencia entre individuales y colectivos en los términos ya conocidos, se mantiene un período de consultas –aunque reducido como se verá–, se confirma que finalizado ese período sin acuerdo la decisión corresponde al empleador manteniéndose el plazo de preaviso, sin perjuicio de la impugnación individual o colectiva de su decisión, remitida al procedimiento previsto en el art. 138 de la LPL que tampoco se modifica, y, finalmente, se mantienen los efectos para el trabajador y las posibles opciones de éste: aceptar el traslado con las compensaciones de gastos previstas en la norma legal o las mejoras que puedan haber establecido los convenios o extinguir la relación laboral con la indemnización equiparada al despido colectivo. Incluso se mantiene la posibilidad de que la autoridad laboral demore la efectividad de la orden de traslado en los términos ya conocidos con anterioridad.

¿Dónde están, pues, los cambios? Esos cambios aparecen únicamente en tres aspectos:

1.º) El plazo de duración del periodo de consultas.2.º) La previsión de la ausencia de representantes de los trabajadores a efectos

del plazo de consultas.3.º) La sustitución del periodo de consultas por sistemas de mediación y arbitraje.El análisis de esas cuestiones revela cuanto sigue a continuación.

1.º) El plazo de duración del período de consultas en los traslados colectivos En efecto si antes la norma señalaba que esas consultas se producirían durante

un plazo mínimo (no inferior) de quince días, ahora se señala que dicho plazo es “máximo”, aunque se ha suprimido la mención que se hacía en el anterior Real Decreto-Ley a que el plazo era improrrogable, lo que como ya expu-se al comentar aquella norma carecía de lógica aunque, sorprendentemente, sí que se mantiene esa calificación de improrrogable cuando se habla de la

Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fo-mento del empleo y la protección de las personas desempleadas y del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.

En concreto se pueden identificar las siguientes cuestiones y preceptos:1.º) El art. 4 de la Ley, que bajo la denominación “movilidad geográfica”, da una

nueva redacción al apartado 2 del art. 40 del ET.2.º) El art. 5 de la Ley, que bajo la denominación “modificaciones sustanciales de

condiciones de trabajo”, da una nueva redacción al artículo 41 del ET, reorde-nando sus apartados e introduciendo diversos cambios.

3.º) El art. 6 de la Ley, que bajo la denominación “contenido de los convenios colectivos” da una nueva redacción al apartado 3 del art. 82 del ET, al efecto de establecer una nueva regulación de la cláusula de inaplicación salarial y, a su vez, modifica el apartado c) del apartado 3 del art. 85 del ET para establecer como contenido obligatorio en los convenios la previsión de procedimientos para solventar los desacuerdos en materia de inaplicación salarial.

4.º) El artículo 7 de la Ley, que bajo la denominación “suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, da nueva redacción al art. 47 del ET; a su vez el art. 8 de la Ley, bajo la denominación “protección por desempleo y reducción de jornada”, da nueva redacción a los apartados 2 y 3 del artículo 203 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y 1.3 del art. 208 del mismo texto legal, para adaptarse a las modificaciones de la legislación laboral en la ma-teria y añade un apartado, el 5, al artículo 210 del citado Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, a efectos de determinar el cómputo del consumo de prestaciones en las situaciones de desempleo parcial; igualmente el art. 9 de la Ley, bajo la denominación “medidas de apoyo a la reducción de jornada”, adiciona un apartado 2 bis al artículo 1, modifica el apartado 5 del mismo artículo y el apartado 1 del art. 3 de la Ley 27/2009. Por su parte las Disposiciones Transitorias 4ª y 5ª de la Ley, regulan los efectos temporales de estas disposiciones. Con todo este conjunto, como se verá, lo que se pretende es promocionar el uso de la reducción de jornada como medida alternativa a la extinción contractual.

5.º) Finalmente y aunque no sea propiamente una norma de flexibilidad, la Dispo-sición adiciona undécima, en el marco de unas medidas para la “igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo” da una nueva redacción al párrafo primero del artículo 17 del ET, sobre discriminación, al apartado 4 del artículo 22 del ET sobre clasificación profesional, al apartado 2 del artículo 23 del ET rela-tivo a la promoción y formación profesional en el trabajo y al apartado 2 del

artículo 24 del ET relativo a los ascensos y la promoción profesional.

Los aspectos más relevantes de cada uno de los grupos de medidas citados son los que a continuación expongo.

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2.º) La previsión de la ausencia de representantes de los trabajadores a efectos del plazo de consultas

La reforma prevé que, en los supuestos de ausencia de representantes legales de los trabajadores, estos últimos puedan atribuir la representación para la negociación del acuerdo a una comisión designada conforme a las previsiones del art. 41.4 del ET, relativo a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Si se acude al indicado precepto se aprecia que la Ley ha concretado la regu-lación más de lo que se hacía en el Real Decreto-Ley precedente. Ahora los trabajadores tienen dos opciones:

La primera es designar una comisión compuesta por un máximo tres de los trabajadores de la empresa elegida democráticamente.

La segunda es designar una comisión, también de un máximo de tres miembros, designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuviesen legitimados para negociar el convenio de ese ámbito.

Los acuerdos se adoptarán, en ambos casos, por mayoría. La designación, en uno u otro supuesto, debe producirse en un plazo de cinco

días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de desig-nación paralice el plazo de consultas, confirmándose así la regla de que este es un máximo.

Finalmente, por aplicación de lo previsto en el mencionado art. 41.4 del ET y en el caso de que los trabajadores acudan a delegar su representación en una comisión sindical, el empleador puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviese integrado, pudiendo ser incluso las más representativas a nivel autonómico, y ello con independencia del carácter intersectorial o sectorial de la organización en la que concretamente esté integrado.

Bien, si esa es la regulación legal, la misma suscita numerosas cuestiones. La primera es la confirmación de que el período de consultas no se amortiza

por la ausencia de representantes legales de los trabajadores. Esto es evidente si se tiene en cuenta que, en su caso, la designación de

representantes se produce en los cinco días siguientes al inicio del período de consultas –luego éstas se han iniciado– y que la falta de designación en plazo no amplía el período de consultas –luego éstas siguen aunque no haya repre-sentantes designados–.

Claro es, si el empleador tiene que iniciar el período de consultas y no existen representantes, la única posibilidad es que dirija una comunicación en ese sentido a todos los trabajadores interesados pues no hay todavía representantes a través de los que comunicarse con los trabajadores.

A partir de ahí, la regulación legal parece conducir a que los trabaja- dores tengan que elegir una comisión que les represente optando por una de

sustitución del mismo por el acogimiento a los procedimientos de mediación y arbitraje.

Está claro que quiere agilizarse la adopción de esta decisión, aunque realmen-te ello solamente se garantiza en los traslados colectivos pues en los indivi-duales, al no acortarse el plazo de preaviso, se mantiene la situación existente antes de la reforma.

No obstante lo anterior y pese a que la intencionalidad es clara, la norma plantea algún interrogante o suscita algún comentario.

En primer lugar, la norma aparece como un claro límite a la negociación colectiva; en efecto, en ésta se podrán establecer, sin duda, plazos de consulta más cortos, pero no más largos pues estamos ante un máximo de derecho necesario, lo que se confirma por la calificación de máximo del plazo estable-cido, aunque ya no se afirme que éste sea improrrogable.

Ahora bien, en relación con cada proceso de consultas concreto, la afirmación de que el plazo es máximo no parece técnicamente tan acertada. En efecto ¿Cuál sería la razón para impedir a las partes, si están de acuerdo, seguir negociando más allá de esos quince días? Parece que ninguna, pero además, de sostenerse que no es posible que ellas mantengan la negociación o consulta por encima del indicado plazo, la eficacia de esa prohibición es nula, porque nada impediría, al efecto de seguir negociando, que el empleador desistiese de su inicial petición y la volviese a plantear, con lo que de nuevo se abriría un plazo de consultas. De ahí, posiblemente, que se haya eliminado la mención al carácter improrrogable del plazo, algo que en cada supuesto concreto corres-ponde a las partes valorar y acordar.

Por ello, la regulación legal parece dirigida más a lo que colectivamente pudiera pactarse que a lo que en cada caso concreto puedan acordar las repre-sentaciones que están actuando en el período de consultas.

En todo caso, en cada proceso concreto de consulta la regulación del plazo sí tiene efectos, no solamente por lo que luego se dirá en materia de mediación y arbitraje, sino, sobre todo, para confirmar la legalidad de la actuación de cual-quier empleador que se niegue a prorrogar el plazo de consultas. En efecto, alcanzado el máximo previsto para el período, el empleador puede proceder ya a entender finalizado el proceso de consultas y adoptar su decisión sin que legalmente se le pueda forzar a ampliar el plazo de consultas.

En definitiva, la nueva regulación legal concede al empleador los instru- mentos para que en contra de su voluntad el plazo de consultas no puede alar-garse más allá de los quince días previstos.

La negociación colectiva no lo puede alargar y en el período concreto en el que él esté interviniendo puede legalmente negarse a cualquier ampliación del plazo de consultas previsto.

Se consigue así, más que agilizar el procedimiento de adopción de la decisión empresarial, garantizar que ésta no se demora excesivamente.

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cia de lo que ocurre en el otro supuesto, no parece que deban ser necesaria-mente trabajadores de la empresa; antes al contrario, pueden ser sindicalistas, técnicos, asesores, etc.

Así, en la elección de una comisión sindicalizada los trabajadores no designan directa y nominalmente a sus representantes, sino que más bien optan por utilizar esa fórmula y entonces otros, los sindicatos con derecho a participar en la comisión, son quienes proceden a designar las personas que integrarán la misma y además proporcionalmente a su representatividad.

La intención de la norma es correcta, pero insisto que insuficiente porque si se mantiene la posibilidad de negociación directa con los afectados, bien que a través de una comisión que es mera portavoz, la capacidad de presión del empleador puede subsistir y conducir más que a un acuerdo a una imposición encubierta de la solución.

Lo que no parece imposible es que, si los trabajadores asumen directamente la intervención en el período de consultas a través de una comisión elegida directamente por ellos, se hagan asesorar por el sindicato que prefieran, que no necesariamente habrá de ser uno de los que podrían haber integrado la comisión sindical antes citada.

Por el contrario, si los trabajadores delegan en la comisión sindical, no puede alterarse la composición de la misma; necesariamente habrán de integrarse en ella los sindicatos más representativos y representativos en el sector y el reparto de puestos se hará conforme a su representatividad.

Un problema que suscita la norma es que, como la comisión sindicalizada ha de tener tres miembros como máximo, deberán arbitrarse las medidas necesa-rias para garantizar la presencia y proporcionalidad en ella, lo que puede ser complejo si son más de tres los sindicatos con derecho a formar parte de la misma o si no existe acuerdo acerca de quiénes y en qué proporción han de integrarla.

En ese sentido era mejor la solución del Real Decreto-Ley que atribuía las decisiones al respecto a la comisión paritaria del convenio del sector.

Las soluciones habrán de ser, como avancé, lo más respetuosas posibles con la representatividad acreditada, aunque posiblemente en la mayor parte de los casos, la limitación en el número de componentes impida un respeto exacto a la citada proporcionalidad.

Si se ha acudido por los trabajadores a la posibilidad de otorgar su representa-ción a una comisión se supone que lo habrán hecho en los cinco primeros días

del período de consultas, plazo en el que, también, ha de procederse a designar los miembros de la comisión sindicalizada.

En todo caso nada impide que la designación se produzca con posterioridad, bien porque los trabajadores tarden en tomar la decisión, bien porque los sindicatos se demoren en la designación de los miembros. En esos casos la designación será válida pero los designados verán limitadas sus posibilidades

las dos posibilidades legales que existen. No parece que el empleador esté obligado, pues, a tratar con todos los trabajadores si éstos no deciden designar una comisión, a diferencia de lo que se había admitido para las consultas sobre expedientes de regulación de empleo1, e incluso se había previsto normati-vamente para la intervención en la tramitación administrativa del citado expediente, si bien a través de una comisión elegida “ad hoc”2, solución similar a la que ahora se contempla en la norma legal.

En todo caso, debe tenerse presente que si los trabajadores deciden negociar ellos mismos, designando una comisión elegida de entre ellos, que actúa como una especie de portavoz, la negociación no deja de producirse en términos individualizadores y con los directamente afectados, pues los integrantes de esa comisión no gozan de un carácter equiparable a los representantes legales o sindicales de los trabajadores. En efecto, ni cuentan con las facilidades que se otorgan a éstos ni con las garantías que les protegen, al menos confor-me a las previsiones legales que nada dicen en la materia; por tanto no es una negociación equiparable a la que en términos colectivos se hace con esos representantes o a la que podría hacerse con una comisión sindicalizada.

En mi opinión, es un supuesto plenamente asimilable a las negociaciones directas con los trabajadores. Ello no parece plantear problemas en este concreto supuesto, en la medida que no estamos ante una medida que produzca un descuelgue de un convenio colectivo, en cuyo caso, como se verá posteriormente, la solución plantearía más problemas.

No obstante lo anterior, la igualdad y el equilibrio de posiciones entre las partes hubiesen hecho deseable que se sindicalizase siempre la intervención en el periodo de consultas ante la ausencia de representantes legales –unitarios o sindicales, pues ambos serían admisibles– de los trabajadores.

No hacerlo así permite, en primer lugar, que el empleador intente influenciar en la elección de los portavoces de los trabajadores y, en segundo lugar, que

la falta de garantías de éstos les ponga en una situación de debilidad en la negociación.

Todo lo contrario de lo que ocurre si se opta por una comisión sindicalizada, en cuyo caso, evitando cualquier riesgo de presiones sobre los trabajadores a la hora de designar su representante en las negociaciones, la norma legal condiciona los sindicatos que pueden designarse y corresponde a ellos la designación de las personas concretas que han de negociar que, a diferen-

1 Al respecto por ejemplo, así lo ha entendido la Sala Tercera (contencioso-administrativa) del Tri-bunal Supremo en SSTS 21 de septiembre de 1995, Rec. 994/92 y 15 de marzo de 2002, Rec. 8584/96, Tol 203.859.

2 Véase art. 4 del real Decreto 43/1996, de 19 de enero, que en todo caso condiciona esa intervención a que si son más de diez los trabajadores del centro afectado designen una comisión de un máximo de cinco de ellos.

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de actuación pues, como se dijo, el plazo de consultas no se amplía por la tardanza en la designación de la comisión que ha de intervenir en las mismas.

Una última cuestión plantea la designación de la comisión; no es otra que el número de componentes. La norma legal deja claro que el máximo, en ambos casos, es de tres, pero en realidad es que el número debería ser normalmente ese. En efecto, no pueden ser más de tres, pero menos también plantea proble-mas. Uno no sería comisión y dos plantean el problema de que, al adoptarse los acuerdos por mayoría de votos, si el número es par pueden producirse empates. Así, lo más lógico es que la comisión la compongan tres represen-tantes, aunque realmente la norma no imponga este número.

Un problema adicional es determinar la forma en la que los trabajadores han de proceder a delegar en la comisión sindical la intervención en las consultas o, en el otro supuesto, elegir a la comisión “ad hoc”, pues la norma sólo aclara que los tres componentes que como máximo tendrá ésta se elegirán “democrá-ticamente”.

Es posible que dicha decisión se tome en una asamblea de trabajadores, reali-zada, en cuanto sea posible, conforme a las previsiones de los arts. 77 a 80 del ET. Ahora bien no parece que esta fórmula sea obligatoria e incluso en algún caso puede plantear problemas por la premura de tiempo. Cualquier sistema que permita acreditar que existe una voluntad mayoritaria en el sentido de atribuir la representación en las consultas a la comisión sindical o, en el otro supuesto, acerca de los miembros que compondrán la comisión representativa de los propios trabajadores, debe admitirse.

Existiría así libertad formal en cuanto a la adopción del citado acuerdo y, por supuesto, el mismo se adoptaría por mayoría de los trabajadores que se pronuncien, no siendo exigible en ningún caso la unanimidad de los afectados.

Si los trabajadores acuden a la delegación en una comisión sindical en los términos legalmente establecidos, el empleador no puede negarse a efectuar las consultas con ella; si lo hiciese habría incumplido su obligación de some-terse a un período de consulta.

La delegación en la comisión sindical implica que los trabajadores estarán a lo que ésta pueda acordar con el empleador, sin perjuicio, por supuesto, de reclamar judicialmente contra la medida tal como prevé el art. 138.2 LPL, muy posiblemente debiendo estarse al litisconsorcio pasivo que en él se esta-blece, pues la comisión sindical parece que deberá ser demandada conjunta-mente con el empleador ya que ha actuado como representante de los trabaja-dores. Más dudoso es determinar si debe demandarse a la comisión “ad hoc” que designen de entre ellos los propios trabajadores pues en el fondo no son sino portavoces de sus compañeros, pero posiblemente habría que sostener

idéntica solución y considerar que también esa comisión debería comparece en el acto del juicio para poder defender lo acordado.

La norma legal al remitirse a lo dispuesto en el art. 41.4 del ET, debe conducir, finalmente y como dije, a entender aplicable también la posibilidad que en él se regula de que el empleador, en el caso de que los trabajadores opten por sindicalizar su representación, pueda delegar en la organización sindical en la que esté integrado, matizando que puede ser la más representatividad de comunidad autónoma, con independencia de que esté afiliado a una organi-zación sectorial o intersectorial. En realidad la previsión es superflua porque el empleador puede hacer esa delegación siempre que lo desee ya que a él le corresponde decidir quien negocia en su nombre; posiblemente el único efecto de la aplicación de la previsión legal es concretar que, al igual que en el caso de los trabajadores, la designación de una organización (o varias) para que representen al empleador, implica que éste estará a lo que la misma acuerde en el período de consultas, pues precisamente para eso ha delegado en ella.

3.º) La sustitución del periodo de consultas por sistemas de mediación y arbitraje

La última modificación, que en realidad no es tan novedosa, es la previ-sión de que en cualquier momento el empleador y quienes representen a los trabajadores pueden sustituir el período de consultas, por el procedimiento de mediación o arbitraje que resulte aplicable en la empresa, condicionando la posibilidad a que éste deberá desarrollarse dentro del plazo máximo impro-rrogable (aquí si se mantiene esa afirmación, como ya expuse) previsto para el período de consultas.

Conforme al art. 85 del ET, ya estaba previsto que los desacuerdos en los períodos de consulta, entre otros los correspondientes a la movilidad geográfica (art. 40 ET), se pudiesen someter a los procedimientos de solución extrajudicial, incluido el arbitraje, que pudieran regular los convenios colec-tivos. Incluso la Disposición Adicional decimotercera del ET preveía ya que, si un convenio no había establecido los citados procedimientos, las partes po-dían acogerse a los existentes en el ámbito territorial (estatal o de comunidad autónoma).

Ciertamente, tanto el ASEC estatal como los diversos Acuerdos de Solución Extrajudicial vigentes en las comunidades autónomas, prevén normalmente entre los conflictos que pueden acogerse a la mediación, si una de las partes lo solicita, o de arbitraje, por acuerdo entre las partes afectadas, los conflictos producidos por desacuerdos en estos períodos de consulta.

En realidad la nueva regulación legal, que mantiene en vigor esos preceptos, permite ir más allá y directamente sustituir el período de consulta por el some-timiento a la mediación y al arbitraje –si así se pacta–.

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Del texto de la norma se desprende que estamos ante procedimientos a los que se acude voluntariamente, requiriéndose, pues, el acuerdo de los afec-tados. Ese acuerdo puede ser limitado, por ejemplo aceptando simplemente la mediación, o incluir también el arbitraje en cuyo caso las partes deberán suscribir el correspondiente compromiso arbitral que fije los términos en los que éste debe producirse. No cabe ignorar que el compromiso arbitral pue-de ser muy simple, por ejemplo concretando la cuestión sometida a arbitraje y remitiéndose al acuerdo territorial en todo lo demás, incluso a efectos de designación del árbitro o árbitros, pero puede ser más complejo, estableciendo plazos, condicionantes, informes técnicos que han de tenerse en cuenta, desig-nando el árbitro o árbitros, etc.

Corresponde, pues, a las partes determinar si se acogen a estos procedimientos y, en el caso de que se acojan al arbitraje, concretar los términos del mismo.

En la medida que se ha diseñado un procedimiento voluntario no parece tener problemas de aplicación salvo en el plazo que se establece.

En efecto, la norma legal, con poco acierto y desde luego en previsión que puede hacer ineficaz toda la regulación si es que ha de respetarse, señala que la mediación y el arbitraje deberán producirse en el plazo máximo previsto para el período de consultas.

Nuevamente aparece aquí la sorpresa por impedir que si las partes están de acuerdo amplíen dicho plazo, sorpresa que debe resolverse en sentido práctico entendiendo que, si existe acuerdo, las partes podrán prever que la mediación o el arbitraje se alarguen más allá del citado plazo máximo, porque lo contra-rio puede llevar al absurdo. Basta tomar en consideración al respecto que la norma prevé que la decisión de someterse a la mediación y al arbitraje puede adoptarse en cualquier momento y, por lo tanto, cabe que se adopte hacia el final del período de consultas, al extremo en el último día del mismo. ¿Puede sostenerse que la norma está regulando que en ese mismo día debería produ-cirse la mediación y/o el arbitraje? Es absurdo.

En mi opinión solamente caben dos interpretaciones lógicas y hay que asumir una de ambas, o alguna otra igualmente lógica y que con mejor criterio pueda encontrarse, porque lo que no creo que pueda sostenerse es una aplicación absurda.

Las dos posibilidades lógicas que se me ocurren son las siguientes: La primera es la de entender que el procedimiento de mediación o de arbitraje

debe iniciarse dentro del período de consultas, es decir, el acuerdo de some-terse a una u otra ha de adoptarse en ese plazo, pero luego la mediación o el arbitraje se producirán en los plazos previstos en el convenio o acuerdo que regule el procedimiento al que las partes se hayan acogido.

La segunda, que incluso podría tener un cierto apoyo en la literalidad de la norma legal, es la de entender que, si el acuerdo de someterse a la mediación o el arbitraje sustituye el período de consultas, en realidad no puede entenderse

que los contactos previos entre las partes hayan sido un auténtico período de consultas y, por tanto, el plazo máximo improrrogable previsto para las con-sultas empezaría a computar desde que se produce el acuerdo de acogerse a la mediación o el arbitraje. En consecuencia se podrían desarrollar en el plazo íntegro de los quince días que se establecen para el período de consultas, plazo en el que normalmente sí que sería posible que se desarrollase la mediación o el arbitraje conforme a las regulaciones más habituales de los Acuerdos estatal y autonómicos vigentes en la materia. En realidad, pues, el plazo del período de consultas no empezaría a contarse sino desde el momento en el que las partes decidieron acogerse a la mediación o al arbitraje.

Si no se adopta alguna de estas interpretaciones o cualquier otra similar, la previsión puede ser totalmente ineficaz en muchos casos ante la imposibilidad de que quede plazo suficiente para poder desarrollar la mediación o el arbi-traje.

De producirse acuerdo en mediación equivaldría a un acuerdo en período de consultas y sería impugnable como tal (conflicto colectivo o impugnación individual por la vía prevista en el art. 138 LPL).

En cuanto al laudo arbitral, sustituiría al acuerdo en consultas y, por tanto, podría ser impugnable como tal laudo arbitral por las vías previstas al efecto, que normalmente reconducen también al proceso de conflicto colectivo ade-más de que son aplicables los motivos específicos establecidos en el art. 91 del ET (laudo ultra vires que resuelva cuestiones no sometidas a arbitraje o incumplimiento de los requisitos y formalidades esenciales del procedimiento arbitral), pero no cerraría la vía de impugnación individual posible también en atención al art. 138 LPL.

Por último cabe decir que, conforme a la Disposición Transitoria cuarta, apar-tado 1 de la Ley, las nuevas reglas en materia de movilidad geográfica no son aplicables a los procedimientos que estuviesen ya en trámite a 18 de junio de 2010, esto es, en el momento de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010 .

2. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

El art. 5 de la Ley, introduce cambios en el art. 41 del ET en materia de modifica-ción sustancial de las condiciones de trabajo.

En realidad estos cambios son de dos tipos.

Unos son formales y consisten en la reordenación del artículo que pasa a tener siete apartados frente a los cinco actuales, pero eso no implica, en sí mismo, cambios de contenido en la regulación.

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Ahora el apartado 1 es el equivalente al apartado 1 anterior, aunque, como se verá, encierra una modificación en el contenido.

El apartado 2, equivale al 2 anterior, pero se hace desaparecer de él, con buena técnica, todo lo relativo a la modificación de condiciones de convenios colectivos estatutarios pues esta materia se lleva al nuevo apartado 6 del artículo.

El apartado 3, sustancialmente equivale al apartado 3 precedente relativo a la mo-dificación individual.

El apartado 4 recoge parte del apartado 4, regulando el período de consultas que debe producirse en las modificaciones colectivas y estableciendo alguna novedad de contenido, a la que posteriormente se hará referencia.

El nuevo apartado 5 recoge el resto del anterior apartado 4, regulando la decisión del empleador una vez finalizado el período de consultas y las posibles actuaciones contra la misma.

El nuevo apartado 6, como se dijo, regula ahora todo lo relativo a la modificación sustancial de condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario.

Finalmente, el nuevo apartado 7, recoge el anterior apartado 5, para remitir igual que antes las modificaciones que impliquen traslado al régimen de la movilidad geo-gráfica.

Son, pues, meros cambios formales que hacen más sistemático el artículo.

Los otros cambios son de mayor entidad y afectan al contenido de la regulación.

No obstante, los aspectos esenciales de la regulación perviven: concepto de modi-ficación sustancial, causas que pueden conducir a ella –que entiendo que no han cam-biando aunque la redacción sea ligeramente diferente, pues donde antes se hablaba de mejorar la situación de la empresa en la actual regulación se alude a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma, lo que en el fondo viene a confirmar el carácter preventivo que estas medidas pueden tener, lo que ya se admitía con anterioridad, siempre claro que se actúe sobre situa-ciones de presente o previsiones fundadas en datos fácticos reales y no sobre meras hipótesis genéricas o abstractas, lo que ni antes ni ahora era admisible–, diferencia entre modificaciones individuales y colectivas, existencia de un período de consulta en las colectivas, decisión empresarial ante la falta de acuerdo salvo en las modifica-ciones de condiciones establecidas en convenios estatutarios, efectos de la decisión y posible impugnación de la misma, posibilidad extintiva, con indemnización reducida, en las modificaciones perjudiciales relativas al tiempo de trabajo, etc.

Las modificaciones de regulación que se introducen son las siguientes:1.ª) La mención a la distribución del tiempo de trabajo.2.ª) Los cambios en la duración del período de consultas.3.ª) La previsión acerca de la inexistencia de representantes de los trabajadores.

4.ª) La previsión acerca de los efectos de los acuerdos en período de consultas.5.ª) La sustitución del período de consultas por procedimientos de mediación y

arbitraje.6.ª) La regulación diferenciada de la modificación sustancial de condiciones de

trabajo establecidas en convenio colectivo estatutario.

El análisis de estas cuestiones revela cuanto a continuación se expone, debiendo en todo caso señalarse que, como ocurría en el caso precedente, conforme a la Dispo-sición Transitoria cuarta, apartado 1, a los procedimientos de modificación sustancial en trámite en el momento de entrar en vigor el Real Decreto-Ley 10/2010, esto es a 18 de junio de 2010, les siguen siendo de aplicación las normas vigentes en el momento de su inicio.

1.ª) La mención a la distribución del tiempo de trabajo

El actual apartado 1 del art. 41 ET, tras la reforma, sigue recogiendo un listado de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que, como se sabe, no es en realidad una lista cerrada.

En dicho listado se introduce un cambio, pues en el apartado b), que antes solamente hacía alusión al horario, ahora se señala como posibles mate-rias objeto de modificación sustancial las relativas a horario y distribución de jornada.

En realidad el cambio solamente es relevante para lo que luego se dirá en materia de modificación sustancial de condiciones establecidas en convenio colectivo, pues en ellas no se admite la modificación de las condiciones reco-gidas en la letra a) que son las de “jornada de trabajo”.

En los demás supuestos de modificaciones colectivas y en los de modi-ficaciones individuales, la diferenciación tiene menor sentido pues, como es posible la modificación de jornada, nunca ha sido cuestionable que la modifi-cación de la distribución del tiempo de trabajo podía realizarse, ya se conside-rase como incluida en la letra a) –jornada– o en la letra b) –horario–.

Con la matización actual se cierra una tesis interpretativa que entendía que las reglas sobre distribución de jornada previstas en los convenios colectivos estatutarios eran inmodificables, pues se trataba de modificaciones de jornada, no permitidas por la ley, y no de horario, que sí que se permitían legalmente. La distinción encontraba fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo que entendía que el horario era un concepto muy reducido, limitado a la determinación del tiempo exacto que cada día debe trabajarse, pero supeditado

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a la jornada que es la que fija el número de horas a trabajar en el año, la se-mana o el día3.

Ahora la norma, y en mi opinión así debió ser entendida siempre, dife-rencia claramente lo que es la determinación de la cantidad de horas que el trabajador debe trabajar, que es en sentido estricto lo que posiblemente quería señalar el art. 41 al aludir a jornada, de lo que es la distribución de la misma en toda su amplitud, que es a lo que imprecisamente quería aludir el art. 41 ET al hablar antes de horario.

Es cierto que, como existía esa jurisprudencia, la nueva regulación ensancha las posibilidades modificativas de lo establecido en convenio, pero parece razonable que las reglas sobre distribución de jornada, no sobre canti-dad de jornada, puedan ser objeto de adaptación a la situación concreta de cada empresa, sobre todo si se mantiene la garantía de que esa adaptación no puede producirse por la voluntad unilateral del empleador.

Es más, no son pocos los convenios que remiten la distribución de la jornada al ámbito de la empresa o directamente no la regulan, abriendo así igualmente la posibilidad de que en la empresa se pacte al respecto. Inclu-so otros muchos regulan elementos de flexibilidad (bolsas de horas flexibles, posibilidades de modificación de la jornada) que en general remiten a la negociación en la empresa, bien que normalmente imponiendo algunos lími-tes a los pactos de empresa4 .

Estamos, pues, ante una norma flexibilizadora pero razonable y que en muchos casos no supondrá alejarse mucho de lo que bastantes convenios regulaban ya.

2.ª) Los cambios en la duración del período de consultas

En materia de períodos de consulta, la reforma, en el actual apartado 4 del art. 41 del ET, mantiene su exigencia en las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, señalando que en esos supuestos procederá la apertura de un período de consultas.

El impacto de la nueva regulación está en que, al igual que en el supuesto de movilidad geográfica, se señala que, sin perjuicio de la aplicación de los

3 Al respecto, por ejemplo las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo STS 26 de junio 1998, Rec. 4621/97, Tol 47.652 y STS 22 de julio de 1995.

4 Al respecto, como ya dije, puede verse, entre otros, Alameda Castilla, M.T. “Flexibilidad en el tiempo de trabajo y retribución” en AA.VV. (Escudero Rodríguez, R. coordinador) La negociación colectiva en España: un enfoque interdisciplinar, op. cit., especialmente págs. 84 a 92.

procedimientos específicos previstos en la negociación colectiva, el período de consulta tendrá una duración máxima, literalmente tendrá una duración no superior a quince días.

Al respecto, en aras a la brevedad cabe remitirse a cuanto se dijo en mate-ria de movilidad geográfica porque la regla es exactamente la misma, aunque con la salvedad de que en este caso se alude a la posible aplicación de otros sistemas específicos previstos en los convenios; parece, pues, posible que los convenios establezcan otros alternativas en las que, en su caso, la limitación del plazo no tendría sentido; lo que no parece posible es que directamente alteren el plazo del período de consultas porque los términos legales en cuanto a su carácter de máximo son claros.

Existe una cierta imprecisión en la norma pues cuando alude a este periodo de consultas menciona que el mismo es obligado en las empresas en las que existan representantes de los trabajadores pero luego, como a continuación se verá, regula como proceder al mismo cuando en la empresa no existen esos representantes por lo que el citado período de consultas es obligado en todas las modificaciones sustanciales colectivas, debiendo entenderse que la men-ción se refiere simplemente a que, si existen representantes y hay que acudir al procedimiento legal de consultas, éstas se efectúan con ellos sin que quepa otra vía alternativa.

Por otro lado la norma deja claro que cabe que los convenios colectivos establezcan un sistema alternativo al período de consultas, pues el propio precepto, cuando lo regula, señala que ello es “sin perjuicio de los procedi-mientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva”.

En definitiva, si hay que entender la afirmación en el sentido que parece tener, es claro que la regulación legal es dispositiva y que cabe establecer mediante instrumentos negociales otros procedimientos de modificación, ya sean éstos más flexibles o más rígidos o garantistas que lo que legalmente se establecen en materia de período de consulta.

Desde esta perspectiva parece que la afirmación de que el período de consultas es un máximo, incluso un máximo improrrogable como se dice im-precisamente al aludir a sus sustitución por los procedimientos de mediación y arbitraje, lo que está significando es que en esta materia los convenios no pueden mantener las previsiones legales pero modificando el plazo de consul-tas, sí pueden, por el contrario, diseñar un procedimiento alternativo en cuyo caso, lógicamente, ellos determinarán el plazo de duración de los trámites alternativos que establezcan.

Claro, esta regulación, salvo que se haga otra interpretación que no se me alcanza que sea posible sin forzar en extremo las afirmaciones legales, condu-ce a la perplejidad de que quien puede lo más –cambiar todo el procedimiento

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de consultas diseñado por la ley–, no puede lo menos –cambiar simplemente la duración del período de consultas legalmente establecido–.

3.ª) La previsión acerca de la inexistencia de representantes de los trabajadores

La regla que se introduce en el citado apartado 4 del art. 41 del ET, al respecto, es la que ya se analizó en materia de movilidad geográfica, esto es, la posibilidad de que los trabajadores deleguen en una comisión de un máximo de tres miembros de entre ellos o integrada por los sindicatos más representa-tivos y representativos en el sector al que pertenezca la empresa.

En realidad aunque la analicé al aludir a la movilidad geográfica, realmen-te es en el art. 41.4 del ET donde aparece esa regulación, pues el art. 40 del ET se remitía, en este concreto aspecto, a lo dispuesto en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Cuanto cabría señalar es, pues, idéntico a lo que se estudió en el supues-to de la movilidad geográfica, incluida la posibilidad de que el empresario delegue en organizaciones empresariales. En la medida en que la regulación y los problemas son los ya analizados, cabe remitirse a lo que ya se expuso en materia de movilidad geográfica que es plenamente aplicable.

4.ª) La previsión acerca de los efectos de los acuerdos en período de consultas

Como ya dije, la reforma legal sigue sometiendo el régimen de modi-ficaciones sustanciales en las condiciones de trabajo a la causalidad. En consecuencia esa modificación procede únicamente cuando exista una de las causas legalmente establecidas.

Ahora bien, actualmente el art. 41.4 del ET crea una presunción de existencia de la causa cuando el período de consultas finaliza con acuerdo, entendiendo que en ese caso se presumirá que existen las causas justificativas a que alude el apartado 1 del mismo artículo y, por lo tanto, que sólo podrá impugnarse ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Si se analiza la regulación se observa que, de alguna manera, se asimila la regulación o se aproxima a lo que ya el art. 51 del ET establecía y establece para los acuerdos en relación con los expedientes de regulación de empleo.

Lo que ocurre es que el supuesto no es exactamente idéntico.

Allí el acuerdo condiciona a la autoridad laboral que sólo puede resol-ver de conformidad al mismo o remitirlo a los órganos jurisdiccionales por

apreciar esas causas que lo viciarían, pero la posterior resolución administra-tiva es recurrible jurisdiccionalmente.

Por el contrario aquí parece que la única vía impugnatoria sería cuestionar el acuerdo por estar viciado, cerrándose cualquier otra posibilidad impugna-toria, sin perjuicio de que el trabajador individualmente afectado opte por extinguir su contrato de trabajo en los términos regulados en el apartado 3 del art. 41 del ET.

Incluso en términos procesales puede cuestionarse lo acertado de la regu-lación, porque propiamente las impugnaciones no se dirigen contra el acuerdo sino contra las decisiones empresariales que se adoptan en virtud de él.

Lo que parece regularse es que esas decisiones no podrán impugnarse por falta de causalidad si no es cuestionando el acuerdo por los motivos expuestos.

En todo caso, aunque la norma legal intente limitar las posibilidades de reexaminar la causalidad, en mi opinión no debe considerarse cerrada esa posibilidad de análisis.

La modificación es causal y por tanto un acuerdo no amparado en causa debería ser tildado de fraudulento o, cuando menos, de abusivo y, en conse-cuencia, podría ser impugnado judicialmente.

No creo pues que la norma realmente limite o excluya la posibilidad de que judicialmente se examine si existe causa o no para la modificación, pero no indica ello que no tenga consecuencias importantes. La previsión legal las tiene pues lo que hace es, no impedir, pero sí dificultar esas impugnaciones al operar esencialmente sobre la carga probatoria, estableciendo en los supuestos analizados una presunción probatoria a favor de la existencia de causa y, por tanto, desplazando la carga probatoria sobre la parte que cuestione la exis-tencia de la citada causa.

Si el impugnante no es capaz de demostrar que no existió causa y que, en consecuencia, el acuerdo es fraudulento o abusivo, su impugnación será desestimada.

Puede verse, pues, que la norma refuerza considerablemente los acuerdos en la materia, dotándoles de una presunción de legalidad amplia, lo que pueda ser cuestionable en un ámbito en el que pueden existir acuerdos con efectos de auténtico “dumping social” a nivel de empresa. No conviene olvidar que no en todas las empresas los representantes de los trabajadores son fiables y que incluso, como se vio, allí donde no existan esos representantes se han abierto amplias posibilidades de negociación con los propios trabajadores a través de unos portavoces designados “ad hoc” y que puedan estar influenciados o presionados por su empleador. Es cierto que se permite cuestionar el acuerdo,

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por lo que no existe una presunción “iuris et de iure” de causalidad o legalidad del mismo, pero no deja de ser cuestionable la previsión legal, sobre todo por su generalidad.

5.ª) La sustitución del período de consultas por procedimientos de mediación y arbitraje

Una vez más, se adopta la misma regulación que en materia de movilidad geográfica, contemplándose en el art. 41.4 del ET la posibilidad de que se acuerde sustituir el período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que resulte de aplicación en la empresa, señalándose, de nuevo y con la misma defectuosa técnica, que esos procedimientos deberán desarro-llarse dentro del plazo máximo del período de consultas. Me remito en aras a la brevedad a cuanto ya expuse al abordar las reglas en materia de movilidad geográfica, porque los problemas y posibles soluciones son los mismos.

6.ª) La regulación diferenciada de la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo estatutario

El nuevo apartado 6 del art. 41 del ET regula la modificación sustancial de las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios y lo hace en términos relativamente diferentes a los vigentes con anterioridad.

No obstante hay elementos de continuidad importantes.

Entre ellos, el más esencial es mantener que dicha modificación en cuanto a los convenios sectoriales solamente será posible respecto de las materias enumeradas en las letras b), c), d) e) y f) del apartado 1, del art. 41 del ET. Es lo que se decía antes, si bien ahora, como se analizó, la letra b) incorpora todo lo relativo a la distribución de la jornada que pasa así a ser modificable por esta vía y además se añade la posibilidad de modificación en relación con la letra f) citada, esto es en materia de reglas convencionales sobre movilidad funcional extraordinaria efectuada al amparo del art. 39.5 del ET.

Ahora bien, junto a ello, se admite la modificación de los convenios de empresa, sin limitar en este supuesto, el elenco de materias a las que la modi-ficación podría alcanzar.

En consecuencia la modificación de lo regulado en convenio, a salvo de que el propio convenio establezca otras reglas más flexibles, que serían plena-mente admisibles pues puede introducir regulaciones dispositivas o cláusulas con procedimientos modificativos específicos, se podrá producir respecto de cualquier materia en los convenios de empresa y respecto de las siguientes materias en los convenios sectoriales: horario y distribución del tiempo de

trabajo, régimen del trabajo a turnos, sistemas de remuneración y sistemas de trabajo y rendimiento y reglas sobre movilidad funcional extraordinaria.

Con acierto matiza el precepto que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios sectoriales tendrá un plazo máximo que no podrá exceder de la vigencia temporal del convenio cuya modificación se pretenda.

Claro es, cabe, en función de la razón alegada para la modificación, que pueda tener una duración inferior a la del convenio.

Lo contrario, una duración superior a la vigencia del convenio sectorial, carece de lógica pues estamos ante un auténtico descuelgue del mismo y por tanto no tiene sentido una vez ha cambiado aquél. Ello no impide que, si la nueva regulación sigue siendo inaplicable en la empresa porque reitera la precedente o porque aunque la cambie no soluciona los problemas que mo-tivaron el descuelgue de la condición concreta y, claro es, si persisten, el empleador pueda activar el procedimiento para una nueva modificación pero de lo regulado en el nuevo convenio.

Por otro lado, el plazo máximo se remite a la vigencia del convenio, pero en buena lógica no a la vigencia inicial del mismo, sino a la real; en conse-cuencia se podrá mantener la situación de descuelgue o modificación de lo regulado en el convenio, si éste se prorroga, bien por no haber sido denun- ciado (art. 86.2 ET) o bien porque, aunque haya sido denunciado, no se ha producido un acuerdo antes de que finalizase su vigencia y siga, en consecuen-cia, en situación de ultractividad conforme a las reglas legales (art. 86.3 ET).

Lo que no se entiende es la razón de que estas reglas se establezcan sólo al mencionar la modificación de los convenios sectoriales; en mi opinión rigen también para los convenios de empresa, si bien en ellos, como el ámbito de negociación del descuelgue puede ser coincidente con el del propio convenio, lo que por hipótesis no puede darse en los convenios sectoriales, es fácil que la negociación del descuelgue se convierta en una auténtica renegociación “ante tempus” del convenio de empresa, perfectamente posible y que, en ese sentido, el acuerdo de modificación, que propiamente sería un nuevo convenio de empresa, fije su propia duración.

En los restantes casos, la modificación de los convenios de empresa, si aparece como un estricto supuesto de descuelgue, debería sujetarse a la misma limitación temporal analizada; esto es, no tendría una duración superior a la del propio convenio del que se produce el descuelgue, pues obviamente no es posible perpetuar ese descuelgue más allá de la vigencia de la propia norma en relación con la que se produce.

Otra regla relativamente continuista es que la modificación de lo regu-lado en convenio estatutario requiere acuerdo con los representantes de los

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trabajadores, bien los unitarios, en cuyo caso decidirán por acuerdo mayorita-rio del comité de empresa o delegados de personal, bien de las representacio-nes sindicales, en cuyo caso en su conjunto deberán representar a la mayoría de aquellos (comités de empresa o delegados de personal).

No obstante, como se verá, ahora se introducen algunas reglas ante la falta de acuerdo a las que posteriormente me referiré.

Por otro lado se aclara en la actual regulación, como se ha visto, que la modificación procede, tanto en relación con los convenios de empresa, como en relación con los supraempresariales (sectoriales) en cuyo caso ha de ser notificada a la comisión paritaria correspondiente, previsión que no parece tener mayores consecuencias ni efectos que posibilitar el conocimiento de esa modificación por la citada comisión.

En realidad la regulación precedente parecía pensada especialmente para los convenios supraempresariales, aunque no era imposible la aplicación en los convenios de empresa, en los que, si existía acuerdo de renegociación, en realidad se estaba ante un nuevo convenio de empresa que sustituía en ese específico aspecto al anterior.

En todo caso la especificación aclara la cuestión y no es baladí, porque está indicando otra cosa que se desprende de las reglas de legitimación para negociar el acuerdo.

En efecto, el ámbito de modificación puede ser la empresa, pero también puede ser inferior y en concreto y por ejemplo puede ser el de centro de trabajo.

Es posible que en una empresa con varios centros de trabajo las reglas establecidas en el convenio de empresa puedan mantenerse pero por razones lógicas planteen problemas en un centro concreto –o en varios–, problemas que no se pensaron al pactar el convenio o que incluso surgieron con posterio-ridad, en esos casos parece que el ámbito lógico del descuelgue modificativo sería el del centro o centros afectados.

Así pues el ámbito de aplicación de la medida modificativa puede ser la empresa, pero también otro inferior como el de centro de trabajo.

En ese sentido la modificación puede producirse en relación con el conve-nio aplicable sea del ámbito que sea.

En realidad pues, como ya se entendía anteriormente, se está regulando un supuesto de concurrencia de actos negociales, dando en este específico

supuesto preferencia al acuerdo de ámbito inferior 5, al efecto de potenciar las posibilidades de flexibilidad en la empresa o el centro de trabajo.

Por otro lado, la nueva regulación mantiene la causalidad de estas modifi-caciones, sujetas en general a la misma que las restantes, aunque ya se ana-lizó que la redacción no era exactamente igual pero sin que en mi opinión se produzcan cambios reales sobre la causalidad, al menos tal como ya se interpretaba, y que, en caso de acuerdo, lo que aquí por imperativo legal ha de darse siempre, se limitan las posibilidades de cuestionar la falta de causalidad de la medida, remitiéndome a cuanto expuse.

Como avancé, encaja mejor en el conjunto del precepto y en la lógica del sistema entender que estamos ante una mera presunción “iuris tantum” y que por tanto, aunque se presuma que el acuerdo es legal y responde a las causas legalmente previstas, si alguna parte legitimada desea impugnarlo puede hacerlo recayendo sobre ella la carga de probar que esas causas no concurrían, lo que por otro lado le puede ser muy difícil en muchos casos.

En todo caso, obviamente, las soluciones judiciales tendrán que establecer criterios al respecto.

Por otro lado el precepto prevé la misma solución que hemos visto en casos precedentes para la ausencia de representantes de los trabajadores.

En principio cabría repetir cuanto se dijo pero con un matiz esencial.

En efecto, en esta materia sí que entra en juego el derecho de libertad sindical y el derecho de negociación colectiva.

Es más, la doctrina constitucional estableció muy claramente que sería contrario al sistema de negociación colectiva que diseña la Constitución, a la eficacia vinculante de los convenios que la propia Constitución encarga a la ley que garantice e incluso, en general, al derecho de libertad sindical, admitir que mediante pactos individuales se pudiese privar de eficacia a los convenios colectivos6 .

En estos términos no parece que la negociación de la modificación sustan-cial de las condiciones establecidas en un convenio estatutario pudiera ser hecha por los trabajadores directamente afectados, ni siquiera a través del sistema que ahora se articula de designación de una comisión “ad hoc” inte-grada por tres de los propios trabajadores, lo que es meramente instrumental

5 Al respecto por ejemplo la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, Rec. 95/03, Tol 463.085.

6 Por todas y por ejemplo STC 225/2001, de 26 de noviembre, Tol 114.937 y 238/2005, de 26 de septiembre, Tol 719.588.

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pero no altera la conclusión de que son esos mismos trabajadores los que están negociando en una negociación que no es propiamente colectiva, sino individual, plural si se quiere, ejercida a través de unos portavoces que no disponen, al menos en la previsión legal que guarda silencio y por tanto no se las atribuye, de las facilidades y garantías de que se dota a quienes ostentan la condición real de representantes unitarios o sindicales de los trabajadores.

En mi opinión, si esta negociación se asume por los representantes de los trabajadores o por la comisión sindical a que se hace referencia y que ya se analizó con anterioridad, puede entenderse que seguimos en el ámbito de la negociación colectiva y que existen diversos instrumentos producto de la misma, estableciendo simplemente la ley, ante esa concurrencia de instru-mentos colectivos, el que resulta de aplicación preferente, pero ello se desbor-da si se admite que entren en concurrencia acuerdos individuales o plurales suscritos con los trabajadores o con representantes circunstanciales, elegidos ad hoc para esa ocasión, pero que no gozan de las garantías y facilidades propias de los representantes institucionales, esenciales para que puedan actuar con libertad y eficacia.

La apertura, pues, de la posibilidad de negociación con estos represen-tantes “ad hoc” es muy similar a la negociación individualizada, cuando no exactamente igual en sus consecuencias.

Se introduce así el riesgo de presión empresarial y de individualización de las relaciones laborales que, precisamente, se quiere evitar mediante los procedimientos de negociación colectiva.

Por ello, en mi opinión, en estos casos solamente cabe constitucionalmen-te la negociación con auténticas representaciones colectivas: representantes unitarios, representantes sindicales, o comisión sindical.

Creo que la posibilidad de negociar el descuelgue de condiciones estable-cidas en un convenio estatutario mediante una comisión “ad hoc” designada por y de entre los trabajadores y meramente a ese efecto, debe ser cuestionada desde la eficacia vinculante que constitucionalmente se atribuye a los conve-nio colectivos y que debe ser garantizada por la ley –como señala la propia Constitución–, lo que no se hace, ciertamente, con esta regulación.

Como último elemento de mi análisis quiero referirme a la regulación del desacuerdo en la negociación.

La nueva redacción del precepto señala que, en caso de desacuerdo, las partes deberán someterse a los procedimientos de aplicación general y directa que establezcan los Acuerdos Interprofesionales de ámbito estatal y autonó-mico a los que se refiere el artículo 83 del ET, incluido el compromiso pre-vio de someterse a arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma

eficacia que el acuerdo en período de consultas y será recurrible sólo confor-me al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 del ET.

Posteriormente, el artículo 85.3 del ET, en la nueva redacción que le da el art. 6.2 de la Ley establece como contenido obligatorio de los convenios colectivos la regulación de los procedimientos para solventar estos desacuer-dos, adaptando lo dispuesto en los citados Acuerdos Interprofesionales.

Este conjunto de reglas requiere analizar diversas cuestiones.

Por un lado, la norma legal hace claramente obligatorio el acogimiento a los procedimientos de mediación de creación convencional cuando así se haya establecido.

En principio la posibilidad es plenamente constitucional; en la medida que en la mediación no se impone un acuerdo a las partes, nada se opone a que se exija un sometimiento obligatorio a la misma.

Es más, así viene regulado en la práctica totalidad de los Acuerdos que en el ámbito territorial (estatal o autonómico) están vigentes, en los que se señala que la mediación en estos supuestos será obligatoria siempre que lo solicite una de las partes.

La mediación se desarrollará conforme a las reglas previstas en los cita-dos Acuerdos, pero su coactividad es mínima porque la incomparecencia a la misma no tiene consecuencias prácticas considerables.

En todo caso es acertado que se refuerce esa posibilidad porque es un buen medio de solventar los desacuerdos y está ofreciendo resultados apre-ciables, además de potenciar la intervención sindical en la materia, elemento de participación esencial en todos estos procedimientos y que debería haberse potenciado en toda la reforma, pues es la alternativa o el contrapeso lógico a la introducción de una mayor flexibilidad; al menos aquí sí que aparece.

La posibilidad de un arbitraje obligatorio queda remitida a lo que pueda pactarse en los convenios o acuerdos interprofesionales.

Cabe hablar de arbitraje obligatorio, aunque con matices.

Es obligatorio pues normalmente se pactará para su aplicación por sujetos diferentes de los firmantes, pero no puede negarse que su estableci-miento es un acto negocial hecho por los representantes de empleadores y de trabajadores, de ahí que la norma legal aluda, rehuyendo el término de arbi- traje obligatorio, a un compromiso previo de sometimiento.

En realidad ese compromiso lo tendrían que suscribir, para hablar de abso-luta voluntariedad, los directamente afectados, pero en este caso, al menos, no

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se les impone, como en solución que planteaba alguna duda de constituciona-lidad se recogía en alguno de los documentos previos que circularon, sino que se pacta por sus representantes, bien que a través de la representación institu-cional que se utiliza en la negociación colectiva de ámbito amplio (Acuerdos Interprofesionales de ámbito estatal o autonómico).

La solución me parece respetuosa con la negociación colectiva, pues corresponde en los ámbitos citados decidir si se opta por esta solución o no, y con el derecho de tutela judicial en cuanto está garantizado un recurso judi-cial, en términos limitados pero bastante amplios, como se verá.

Si se produce el arbitraje, aparece un problema adicional.

En efecto, en todos los acuerdos vigentes el arbitraje descansa sobre el compromiso arbitral que suscriben las partes; si ambas aceptan el arbitraje y suscriben el compromiso no hay problema, pero si una se niega a ello se puede plantear el problema de determinar, entonces, los términos del arbi-traje. Al respecto habrá que estar a lo que pueda señalarse en los acuerdos que establezcan estos arbitrajes o, en su defecto, entender que la ley sustituye al compromiso arbitral y que, por lo tanto: los temas sujetos a arbitraje son los que se deriven de la petición de modificación efectuada por el empleador; que el arbitraje es de derecho, pues un arbitraje de equidad o condicionado solamente podría establecerse por acuerdo de los afectados; que el plazo para desarrollarlo y los trámites son los que en general prevea el acuerdo aplicable y que, en cuanto a la designación del árbitro o árbitros, se estará a la solución que también en él se prevea.

De este modo la negativa de una de las partes no impedirá que el arbitraje se produzca.

En cuanto al laudo, lógicamente se atendrá a las previsiones del acuerdo aplicable y su eficacia debe equipararse a la del acuerdo en periodo de consul-tas, vinculando en consecuencia a las partes en esos términos, solución acer-tada pues el laudo es sustitutivo del acuerdo directo entre ellas.

Cualquiera de los interesados, incluidos quienes fueron parte en el arbi-traje, puede recurrir el laudo, remitiendo la norma legal al art. 91 del ET.

El procedimiento impugnatorio será, pues, el de impugnación de conve-nios colectivos, lo que es razonable porque, como ya se dijo, en esta mate-ria estamos en el terreno de la negociación colectiva, teniendo así sentido la remisión al art. 91 del ET.

Los motivos serán los que se indican en el art. 91 ET, pero no solamente los que expresamente se citan (falta de observancia de los requisitos y for-malidades exigibles conforme al convenio o acuerdo, resolución de aspectos no sometidos a arbitraje), sino también los que se derivan de la remisión al

procedimiento de impugnación de convenios colectivos (ilegalidad y lesivi-dad, conforme al art. 161.1 LPL).

En mi opinión no cabría interpretar que son solamente los que se citan expresamente en el art. 91 del ET, porque éste también remite al mencio-nado procedimiento de impugnación de convenios colectivos; además, precisamente esta amplitud, no total, pero sí razonable en cuanto a la posible impugnación del laudo arbitral, facilita que su imposición en instrumentos colectivos no se considere contraria al derecho de tutela judicial efectiva, que puede ser obtenido en términos suficientes mediante el recurso contra el laudo.

En todo caso, como se ha visto, la potencialidad de este arbitraje queda a expensas de lo que pueda pactarse en el futuro, pues hasta ahora, en general, todas las posibilidades de arbitraje de origen convencional se han establecido en términos de estricta voluntariedad, exigiendo el acuerdo de los directa-mente afectados a través de la suscripción del compromiso arbitral.

3. Negociación colectiva y cláusula de inaplicación salarial

El art. 6 de la Ley introduce medidas en materia de negociación colectiva limita-das al descuelgue salarial y a la obligación de establecer procedimientos para solven-tar los desacuerdos en los descuelgues del convenio, además del salarial, a los que se refiere el art. 41.6 del ET.

En los demás aspectos el Gobierno no ha querido intervenir, al menos de momento, a la espera de que lo que puedan negociar las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, si bien esas posibilidades de negociación y sobre todo de acuerdo, que ya no parecían muy amplias antes del Real Decreto-Ley, pueden haberse dificultado aún más por las reformas introducidas por él y por la Ley que le ha sustituido.

Las medidas en materia de negociación colectiva son, pues, bastante limitadas, aunque importantes en la materia concreta que antes cité, el descuelgue salarial, y se concretan en una nueva redacción del apartado 3 del art. 82 del ET y de la letra c) del apartado 3 del art. 85 del ET. Como ambas modificaciones están totalmente relaciona-das entre sí, las analizaré conjuntamente.

Para entenderlas hay que situarse en la regulación anterior.

En efecto, conforme a las precedentes redacciones correspondía a los convenios supraempresariales regular las condiciones y procedimiento para el descuelgue sala-rial (art. 82.3) y, en consecuencia, se incluía como contenido mínimo del convenio

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Otros aspectos de lo acordado, como la vinculación a razones de empleo o el plan de retorno a los salarios del convenio sí que se han recogido en la nueva regulación legal.

El cambio, en todo caso y como puede apreciarse, es considerable y además se sujeta a las mismas reglas transitorias que ya se analizaron pues, conforme a la Dispo-sición Transitoria cuarta 1 de la Ley, los procedimientos que estuviesen en tramitación a 18 de junio de 2010, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010, siguen rigiéndose por la normativa precedente. Ahora bien, como los nuevos se rigen ya por la nueva normativa hay que entender que lo regulado al respecto prevalece sobre las disposiciones que puedan resultar contradictorias y que aparezcan en convenios que aún estén vigentes. Parece, pues, que los descuelgues que se inicien desde la vigencia de la Ley, en realidad del Real Decreto-Ley que le precedió, se ajustarán a lo que ahora se dispone y no a lo que esté pactado en los precedentes convenios colectivos de aplicación, salvo aquello que no se oponga a lo actualmente establecido en la norma legal.

La nueva regulación se contiene sustancialmente en el art. 82.3 ET, que mantiene el párrafo inicial del precedente pero que en los siguientes cambia toda la regulación relativa al descuelgue salarial.

Al respecto conviene analizar las siguientes cuestiones:1.º) Las causas que posibilitan el descuelgue.2.º) Los sujetos legitimados para negociar el descuelgue3.º) El procedimiento de negociación del descuelgue y el contenido del posible

acuerdo y su eficacia.4.º) La solución de los posibles desacuerdos, en la que aparecen reglas que se

aplican también, como se avanzó, al descuelgue de otras condiciones del convenio previsto en el art. 41.6 del ET.

El análisis de estas cuestiones revela cuanto sigue.

1.º) Las causas que posibilitan el descuelgue

En la anterior regulación simplemente se aludía a que la inaplicación salarial procedería en aquellas empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada por la aplicación de los nuevos salarios; si no se habían nego-ciado cláusulas, se establecía que el descuelgue salarial procedería cuando “así lo requiera la situación económica de la empresa” (art. 82.3 ET).

Parece que el daño a la estabilidad económica tenía que ser una realidad de presente o de futuro inmediato –es decir, tan pronto se aplicasen los nuevos salarios–, y aunque lógicamente la repercusión en términos de empleo parecía evidente si la empresa quedaba dañada en su estabilidad económica, la norma legal no hacía mención expresa a ella.

colectivo supraempresarial, la regulación de esas cláusulas de descuelgue salarial (art. 85.3.c) ET).

Pese a lo anterior, la norma preveía unas reglas subsidiarias para el caso de conve-nios que no contuviesen la citada cláusula. En esos supuestos el descuelgue se produ-cía por acuerdo entre los representantes de los trabajadores y el empleador y en caso de desacuerdo resolvía la comisión paritaria, sin que al respecto el acuerdo directo con los afectados fuese suficiente o vinculase a la paritaria, precisamente porque se estaba ante la pérdida de eficacia de un convenio colectivo, siquiera en su aspecto salarial.

Lo cierto es que las regulaciones convencionales en la materia habían sido muy desiguales y así, frente a convenios que regulaban en términos razonables la posi-bilidad, otros eran en extremo rígidos y prácticamente impedían el descuelgue, exigiendo, por ejemplo, que sólo se produjese si la comisión paritaria lo admitía por unanimidad.

Esa diversidad, e incluso esa posibilidad de cláusulas en extremo restrictivas, venía facilitada por la amplia libertad que las normas precedentes daban a los conve-nios para establecer al respecto lo que les pareciese oportuno.

Como consecuencia de todo lo anterior no parece que esta medida, defensiva y por tanto más razonable que las reducciones de plantilla, haya desempeñado el papel que razonablemente podía haber asumido, aunque, como ya dije, también otros factores influyen en el escaso recurso a los elementos de flexibilidad interna posibles conforme a nuestro ordenamiento.

A esa escasa utilización del descuelgue salarial pretende responder la reforma legal y, posiblemente entendiendo que la amplia libertad negocial ha sido negativa en la materia, la nueva regulación cambia radicalmente de orientación, reduciendo consi-derablemente el papel atribuido a la negociación colectiva, que se centra en establecer previsiones sobre la solución de los desacuerdos, mientras que en todo lo demás es la norma legal la que regula directamente el procedimiento y condiciones del descuelgue salarial, excluyendo la negociación colectiva en la materia.

Claro es, cabe cuestionarse si la regulación legal tiene en cuenta las previsiones del Acuerdo Interconfederal para el empleo y la negociación colectiva, suscrito por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Este Acuerdo en su Capítulo II establecía algunos acuerdos entre las partes que insistían en la necesi-dad de que estas cláusulas se negociasen en los convenios y en el papel esencial que la comisión paritaria debía tener al respecto; no parece que la regulación legal haya mantenido esos criterios y ello puede plantear dudas en orden a su oportunidad o, cuando menos, en relación con el impacto que puede tener en futuras negociaciones entre las partes.

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Sin duda, en la medida que la norma precedente estaba pensando en un desarrollo negocial posterior, entendía que en ese desarrollo se podría abordar una definición más precisa y adaptada a cada sector o empresa de las causas que justificaban el descuelgue.

En la actualidad, como es la propia norma legal la que regula el descuelgue y sólo se remite a un desarrollo posterior en la negociación colectiva para esta-blecer los procedimientos que permitan solventar los desacuerdos, las causas se precisan con algo más de detalle.

En este sentido se alude a que el descuelgue procederá “cuando la situa-ción y perspectivas económicas de ésta (la empresa) pudieran verse daña-das por tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma”. El descuelgue sigue procediendo, pues, ante una situación económica que puede deteriorarse por la aplicación de los nuevos salarios.

La mención a las perspectivas económicas pudiera entenderse como alusión a una situación hipotética o de futuro; ciertamente en la materia se trabaja con hipótesis, con previsiones porque se trata de anticipar lo que podría ocurrir si se aplican los nuevos salarios. Ahora bien, estamos ante una medida defensiva para hacer frente a una situación de crisis y ésta debe ser real y, como la norma indica, poder poner en riesgo la continuidad de todos o parte de los puestos de trabajo en la empresa, algo que corresponderá acreditar al empleador que pretenda la inaplicación salarial.

En este sentido, en mi opinión, la causa debe interpretarse como hasta ahora y procede la inaplicación ante una situación económica negativa de presente o que normalmente va a producirse si se aplican los nuevos salarios; incluso la situación económica ha de ser de una cierta intensidad porque ha de poner en riesgo el empleo en la empresa.

Creo, pues, que debe descartarse cualquier interpretación que permita la inaplicación salarial ante situaciones basadas en meras previsiones sin funda-mento real o ante situaciones generalizadas pero que no se demuestra que afecten en concreto a la empresa.

Incluso no debe descartarse la posibilidad de valorar la situación de la empresa en el marco del grupo al que pertenezca si tal es la situación, lo que me parece evidente siempre que exista unidad de caja económica, pero posible incluso en otros supuestos en los que se detecten fuertes vinculaciones econó-micas dentro del grupo, operaciones económicas entre empresas del grupo y situaciones similares que pudieran tener incidencia real en la situación nega-tiva de la empresa.

Por supuesto, al amparo de la redacción legal lo que parece descartado es que quepa la inaplicación salarial simplemente para mantener beneficios o la rentabilidad empresarial.

En esos términos la regulación de las causas puede conducir a una aplica-ción en supuestos bastantes similares a los que actualmente regían en la mayor parte de los casos.

2.º) Los sujetos legitimados para negociar el descuelgue

La negociación de la inaplicación salarial se lleva a cabo entre el empleador y los sujetos legitimados para negociar un convenio de empresa conforme al ET.

La solución coincide inicialmente con la prevista en el art. 41 para los otros supuestos de descuelgue de condiciones reguladas en los convenios estatutarios y es lógica porque, como allí ya se dijo, en realidad se está ante dos acuerdos concurrentes, ambos producto de la negociación colectiva, solventándose la concurrencia por la vía de dar preferencia al acuerdo de empresa.

En consecuencia, por los trabajadores negociarán los representantes unita-rios de los trabajadores o las secciones sindicales que representen a la mayoría de aquellos (art. 87.1 ET).

Claro es, también aquí se contempla el problema de que no existan repre-sentantes de los trabajadores y la solución es la misma que se ha analizado en los supuestos precedentes, remitiéndose el precepto a lo regulado en el art. 41.4 del ET. Parece pues que se abre la posibilidad de que los trabajadores, bien opten por delegar en una comisión sindical compuesta y designada en los términos ya descritos, contemplándose igualmente que el empleador podrá en esos casos delegar en las organizaciones empresariales, bien decidan nombrar una comisión “ad hoc” integrada por un máximo de tres de ellos que negocie directamente con el empleador.

Al respecto cabe reiterar cuanto ya se expuso y especialmente cuanto se manifestó en el supuesto de la modificación sustancial de condiciones esta-blecidas en convenio estatutario, pues también aquí se está contemplando la inaplicación de condiciones reguladas en convenio estatutario y no parece admisible que pueda producirse mediante acuerdos individuales o plurales con los trabajadores afectados, ni siquiera encubiertos bajo la forma de una comisión designada directamente por y de entre ellos pero cuyos integrantes no gozan, en modo alguno, de una posición equiparable a la de los represen-tantes unitarios o sindicales. A esos acuerdos, hasta ahora y al amparo de la legislación precedente, no se les daba valor en esta materia, entendiendo que

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convenio, o si la aplicación se hace inmediatamente que se constate la desapa-rición de las causas que motivaron el descuelgue; incluso determinará si los trabajadores recuperan o no algo de los salarios perdidos, etc.

Todas estas cuestiones tienen que ser objeto de acuerdo entre las partes, como también la duración de la inaplicación salarial.

La norma legal establece un máximo para esa inaplicación, condicionán-dolo a la vigencia del convenio, lo que es lógico pues una vez que el convenio deje de estar vigente, deberán aplicarse los salarios del nuevo convenio o pro-cederse a un nuevo procedimiento de inaplicación salarial ya en relación con el nuevo convenio.

También aquí, al aludirse a la vigencia del convenio, hay que entender que la remisión se hace a la vigencia real, comprendiendo el tiempo de posibles prórrogas, tal como ya se razonó en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Ahora bien, la norma introduce un límite máximo absoluto para el supues-to de que la vigencia del convenio –ya la inicial, ya ésta más las prórrogas– se alargase más de tres años; en ese caso, la duración máxima del acuerdo de inaplicación será esa, tres años.

Claro es, eso son las duraciones máximas del acuerdo; en mi opinión nada impide establecer una duración inferior y en su caso, si posteriormente hiciese falta, prorrogar el acuerdo hasta el máximo posible o por el período que, sin superarlo, se considere razonable.

Más dudoso es determinar lo que ocurre si, al alcanzarse la duración máxima (tres años), el convenio sigue en vigor y la necesidad de inaplicación salarial permanece.

Si se piensa que la medida es defensiva y pretende evitar los despidos que se producirían de deteriorarse la situación económica de la empresa, cabría plantearse la posibilidad, no de prorrogar más el acuerdo de descuelgue, pero sí de negociar un nuevo descuelgue salarial en los términos adecuados a la situación planteada en ese momento.

En todo caso, esta posibilidad, que es razonable, entra en una cierta contradicción con la determinación de un plazo máximo absoluto que parece pretender que en ningún caso la inaplicación salarial se extienda más allá del período indicado.

Por otro lado se matiza que el descuelgue debe ser notificado a la comisión paritaria del convenio afectado, pero parece un trámite que se regula a efectos meramente de conocimiento por la misma de tal situación.

solamente procedía el acuerdo con los representantes de los trabajadores y que, a falta de éstos, correspondía a la comisión paritaria del convenio resol-ver7.

Me remito a cuanto ya expuse acerca de que el sistema de negociación colectiva constitucional no parece permitir esa posibilidad de descuelgue mediante acuerdos individuales y plurales; por tanto, o se negocia con los representantes de los trabajadores (legales o sindicales), o con la comisión sindical designada “ad hoc”; por el contrario, en mi opinión, la posibilidad de designar una comisión de portavoces, pues no son otra cosa, por los propios trabajadores no conduce a un auténtico supuesto de negociación colectiva y puede plantear problemas de constitucionalidad.

3.º) El procedimiento de negociación del descuelgue y el contenido del posible acuerdo y su eficacia

La nueva redacción del art. 82.3 del ET señala que la inaplicación del descuelgue se podrá producir tras un período de consultas en los términos regulados en el art. 41.4 del mismo texto legal.

Cabe remitirse, pues, a cuanto se dijo en la materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y a cuanto ya se venía aplicando acerca de los períodos de consulta porque su regulación no ha variado, más allá de su duración, recuérdese que es de 15 días como máximo, y de la posibilidad de sustituirlo por el acogimiento a procedimientos de mediación y consulta, posibilidad que entiendo subsiste también en este caso y que es coherente con lo que se regula en materia de desacuerdo, a lo que luego haré referencia, plan-teándose igualmente el mismo problema en cuanto a los plazos de la posible mediación o arbitraje al que ya se hizo referencia.

El acuerdo, si se produce, debería ser escrito pues su contenido es comple-jo y es lo que mejor garantiza la seguridad jurídica para todas las partes.

La actual regulación señala que el acuerdo de inaplicación establecerá la retribución a percibir por los trabajadores; se confirma así que la inaplicación puede ser total o parcial, pues podría ser suficiente para resolver la situación de la empresa una mera reducción en parte del incremento salarial pactado.

El acuerdo debe contener también un plan de retorno a los salarios del convenio en función de la desaparición de las causas que lo motivaron. Ese plan determinará, por ejemplo, si se aplican gradualmente los salarios del

7 Al respecto, por ejemplo, STSJ Las Palmas 29 de mayo de 2008, Rec. 846/2006 y STSJ Cataluña 17 de septiembre de 2008, Proc. 11/2008.

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modificación sustancial de condiciones de trabajo, los Acuerdos de ámbito territorial no prevén normalmente de forma expresa la solución de los desa-cuerdos sobre descuelgue salarial; en este sentido aparentemente se podría plantear alguna duda acerca de si esas cuestiones podrían tramitarse a través de estos procedimientos pues, generalmente, en los Acuerdos que los regu-lan se establece que no se asumirán conflictos distintos de los expresamente previstos. En mi opinión dicho problema no debe existir pues estos conflictos pueden asumirse, creo que sin ninguna dificultad, como conflictos de inter-pretación y aplicación de un convenio colectivo, que sí que están sujetos a los trámites de los mencionados Acuerdos de ámbito territorial. Dicha condi-ción está confirmada, incluso, por el hecho de que esos conflictos accedían a los órganos judiciales, como evidencian las sentencias que al respecto se han producido, lo que excluye que puedan ser considerados conflictos de intereses o de negociación.

La segunda salvedad que existe es la que se desprende de la nueva redac-ción de la letra c) del apartado 3 del art. 85 del ET.

En ella se establece el espacio esencial que le queda a la negociación colectiva en la materia, pues se le encomienda que, como contenido mínimo de los convenios colectivos, regule en ellos procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociación para la inaplicación del régimen salarial prevista en el apartado 2 del art. 83 del ET o para el descuelgue de otras condiciones de los convenios estatutarios previsto en el art. 41.6 del ET, adaptando al respecto las previsiones de los Acuerdos Interprofesionales estatal y autónomicos.

En la medida que es una exigencia de contenido mínimo de los convenios, los que se negocien con posterioridad a la entrada en vigor de la norma legal, deben contener dicha previsión, limitándose así la libertad negocial, aunque ciertamente no es claro lo que ocurrirá si no se contiene la misma, si bien, al tratarse de contenido mínimo obligatorio, parece que el convenio que no respetase ese condicionante podría ser considerado ilegal.

En todo caso, no sería ilógico que en los convenios se produjese al respecto, siempre que la solución no fuese incompatible con lo previsto en los Acuerdos específicos de ámbito territorial, una cierta recuperación de la gestión del propio convenio y de sus incidencias por los negociadores pactan-do, por ejemplo, que ante el desacuerdo, el conflicto será resuelto por la comi-sión paritaria del convenio, coincidiendo así con lo que anteriormente estaba regulado y era habitual. No obstante, de establecerse esa posibilidad, hay que tener en cuenta que el convenio debe respetar también lo establecido en la letra e) del apartado 3 del art. 85, que obliga a prever los procedimientos por los que se solventarán los desacuerdos en la comisión paritaria.

A su vez, en cuanto a la eficacia del contenido se establece la misma regla que ya se analizó en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, señalando la norma legal que la existencia del acuerdo lleva a que se presuma que existen las causas previstas para el descuelgue (recuérdese que también este es causal como se analizó) y a restringir las posibilidades de impugnación a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del mismo.

Cabe remitirse, pues, a lo que ya se manifestó en relación con esta misma regulación en las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

Finalmente en una regulación que nada añade, salvo un cierto efecto pedagógico o de recordatorio, se señala ahora que ni el acuerdo de inaplica-ción salarial, ni la programación de la recuperación de las condiciones sa-lariales, pueden suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razón de

género. En todo caso la norma parece conducir a entender que los com-promisos de elevación salarial que con esta finalidad igualatoria se hayan establecido en los convenios no podrán ser objeto de inaplicación a través de esta específica vía.

4.º) La solución de los posibles desacuerdos

En cuanto al posible desacuerdo de las partes, en el actual art. 82.3 del ET se regula lo mismo que para el supuesto de modificación sustancial de condiciones establecidas en convenios estatutarios, es decir, la posibilidad de que los Acuerdos Interprofesionales sobre la materia, existentes en los ámbi-tos estatal y autonómico, establezcan procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias, incluidos en su caso, compromisos previos de sometimiento a arbitraje vinculante, regulán-dose al igual que en aquél supuesto que el laudo tendrá la eficacia del acuerdo en período de consultas –recuérdese que también en este supuesto existe– y que solamente será recurrible conforme al procedimiento y motivos regulados en el art. 91 del ET.

En la medida que la regulación es idéntica, como he dicho, a la que se establece en materia de modificación sustancial de condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario –en el fondo es una más de ellas–, cabe remitirse al análisis que ya se efectuó al respecto que puede reproducirse plenamente aquí, con dos salvedades.

La primera salvedad es que, a diferencia de lo que se regula en relación con los desacuerdos en los períodos de consulta de movilidad geográfica o

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En caso contrario podría producirse un bloqueo en la comisión paritaria que impediría resolver acerca de la solicitud de inaplicación salarial, efecto que precisamente es el que la actual regulación busca evitar a toda costa.

No sería imposible esta opción, teniendo en cuenta que, generalmente, los Acuerdos Interprofesionales son respetuosos con las funciones atribuidas convencionalmente a las comisiones paritarias.

Por otro lado, claro es, aunque los Acuerdos Interprofesionales no con-templen el arbitraje más que bajo la fórmula de compromiso suscrito volun-tariamente por las partes, los convenios, en su labor de adaptación a lo legal-mente establecido, pueden establecer directamente los compromisos de previo sometimiento, en cuyo caso surgido el conflicto para el que dicha previsión se haya efectuado, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a someterse al arbitraje previsto que, en ese caso, entrará en juego obligatoriamente.

El problema que puede plantearse es la determinación de los árbitros o de las cuestiones procedimentales y de fondo a las que ha de sujetarse el arbitraje, pues todo ello, normalmente se establece en el compromiso arbitral que en este caso podría no existir si una de las partes se niega a someterse voluntaria-mente al procedimiento arbitral.

Como el compromiso de previo sometimiento despliega plenos efectos, no cabe sino entender que el compromiso se sustituirá, bien por lo que el propio instrumento convencional que ha establecido ese compromiso de previo sometimiento prevea, pudiendo en consecuencia los Acuerdos y conve-nios establecer reglas al respecto, bien por la aplicación estricta de las reglas procedimentales y plazos que establezca el Acuerdo Interprofesional en cuyo marco se vaya a producir el arbitraje. Incluso, a efectos de la designación arbitral, habrá que aplicar bien las reglas previstas en el propio Acuerdo para los supuestos en los que no haya acuerdo en dicha designación entre las partes, bien, si las mismas no existiesen, por la aplicación analógica de las reglas previstas para la designación de mediadores, si es que estas existiesen, bien a las reglas que en el marco del propio Acuerdo pudieran establecerse como normas internas de funcionamiento del mismo, lo que podría hacerse, incluso, en mi opinión mediante una actuación interpretativa de la Comisión Mixta o Paritaria del Acuerdo, o bien como una actuación de gestión interna del órgano gestor de los procedimientos.

En cualquier caso el arbitraje podrá plantearse y deberá tramitarse, solventando por las vías que se han sugerido o por cualquier otra similar, los problemas aplicativos que plantee.

En definitiva, pues, los convenios y acuerdos interprofesionales tienen libertad para regular procedimientos de solución de los desacuerdos en la materia, pero esa libertad tiene un límite, esos procedimientos deberán

garantizar que efectivamente el desacuerdo se va a resolver, que no se va a producir una situación de bloqueo que impida solucionar, en un sentido o en otro, la solicitud de inaplicación salarial.

Por otro lado se produce legalmente una cierta articulación negocial: los acuerdos interprofesionales de ámbito territorial diseñan en lo esencial los procedimientos que, además, al ser de eficacia directa pueden ya aplicarse sin necesidad de un desarrollo posterior ni de ratificación expresa por las partes (la norma legal exige eficacia general y directa) y, en su caso, los conve-nios pueden adaptar esos procedimientos a la realidad concreta del sector o sectores comprendidos en su ámbito, adaptación que lógicamente debe respe-tar lo pactado en los acuerdos interprofesionales y los condicionantes exigidos en la norma (especialmente: aplicación general y directa y solución eficaz del desacuerdo) y que, en la fase transitoria, permite, desde luego, solventar la falta de adaptación de las reglas de los Acuerdos Interprofesionales a las previsiones legales.

4. Suspensión y reducción de jornada y medidas complementarias

En esta materia la Ley, como también hacía el Real Decreto-Ley 10/2010, mo-difica el artículo 47 del ET, al efecto de especificar la posibilidad de la reducción de jornada como medida a adoptar en los expedientes de regulación de empleo, lo que de alguna manera ya se venía entendiendo y se deducía de las normas sobre desem-pleo. A su vez, se modifican las normas de Seguridad Social para coordinarlas con la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores y, finalmente, se modifica la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, para ampliar las bonificaciones en la cotización y el periodo de reposición de las prestaciones de desempleo consumidas, en los términos que analizaré, y se dictan normas transitorias para concretar los efectos temporales de las nuevas medidas que se adoptan.

En mi opinión, pues, son tres grupos de medidas los que hay que analizar, inte-grando las normas transitorias en lo que afectan a cada uno de ellos.

Estos tres grupos son: 1.º) Las reformas que afectan al art. 47 del ET.2.º) Las reformas que afectan a la prestación de desempleo.3.º) Las reformas que afectan a la Ley 27/2009.

El análisis de cada una de ellas revela, como aspectos más importantes, cuanto a continuación se expone, debiendo señalarse como conclusión general que, con todas estas reformas, lo que se intenta es facilitar el uso de la reducción de jornada como

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Por otro lado, el art. 47.1.d) del actual texto del ET, aclara que la medida de autorización de la suspensión contractual no dará derecho a indemnización alguna, lo que, como es lógico, no deja de ser un mínimo que cederá ante cualquier otro pacto más favorable, si bien, en estos casos, lo más normal ha sido que no se establezcan indemnizaciones pero sí complementos salariales a la prestación de desempleo en la medida que la misma no cubre totalmente el salario que recibe el trabajador.

Las modificaciones más importantes están en la nueva regulación de la reducción de jornada.

Como ya dije el precepto en su redacción anterior a la reforma omitía cualquier referencia a la medida, si bien la misma era aplicable y las normas de desempleo establecían la posibilidad de acogerse al mismo cuando se redu-jese la jornada y proporcionalmente el salario en al menos un tercio de aquella (art. 208.e del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, antes de la reforma), norma que se completaba en el artículo 1.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que desarrolla la Ley de Seguridad Social en mate-ria de protección por desempleo, en la redacción que le dio la Disposición Adicional única del RD 43/1996, ya citado, en la que se reconocía la po-sibilidad de utilizar el expediente de regulación de empleo para reducir la jornada. Así, el indicado art. 1.4, señalaba que se acreditaba la situación legal de desempleo cuando el empleador redujese temporalmente la jornada de sus trabajadores en virtud de la autorización concedida al efecto por la autoridad laboral competente en el correspondiente expediente de regulación de empleo.

Ahora, la nueva redacción del apartado 2 del art. 47 del ET reconoce ya expresamente la posibilidad.

El precepto señala que se podrá reducir la jornada por causa económi-ca, técnica, organizativa o de producción, a través del mismo procedimiento establecido para la suspensión del contrato, de ahí que las previsiones que se establecen para la citada suspensión puedan tener aplicación también a la reducción, como ya avancé. En todo caso se limita la reducción mediante dos condicionantes: 1.º) que sea temporal y 2.º) que la reducción esté entre un 10% y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre una base diaria, semanal, mensual o anual.

Puede verse que se mantiene la exigencia de que se trate de una medida temporal y que responda a las causas indicadas, las mismas que regían hasta ahora, pero se flexibiliza el período de posible reducción, pues si antes se exigía un mínimo de un tercio de la jornada, ahora se permite cualquier reducción superior al 10% de la jornada. En todo caso también se fija un máxi-mo, el 70% de la jornada, posiblemente por entenderse que si se necesita una

medida de reparto del trabajo alternativa a la reducción de plantilla y consiguiente pérdida de puestos de trabajo.

1.º) Las reformas que afectan al art. 47 del ET

En esta materia la primera reforma está en el propio título del precepto.

Con anterioridad el artículo se denominaba “suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”, lo que se correspondía con el contenido que mencionaba expresamente de forma exclusiva la suspensión del contrato de trabajo. Tras la reforma el artículo contempla expresamente, también, la reducción de jor-nada y lógicamente la denominación experimenta un cambio para introducir también una mención a ese nuevo contenido, de tal forma que el título del precepto pasa ahora a ser: “suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”.

Por otro lado se reordena el precepto para dedicar el apartado 1 a la sus-pensión del contrato y el 2 a la reducción de jornada, mientras que el anterior apartado 2 pasa a ser el 3, relativo a la suspensión por causa de fuerza mayor y se añade un cuarto apartado de escaso contenido regulador como se verá.

En cuanto a los cambios de contenido hay algunos que afectan a la sus-pensión del contrato, aunque podrían tener una aplicación general, y otros que afectan, solamente, a la nueva regulación de la reducción de jornada, además de las previsiones del nuevo apartado que son comunes a ambas situaciones.

Afectando a la suspensión del contrato está la matización que ahora se introduce expresamente (art. 47.1.a) del ET) de que el procedimiento de regu-lación de empleo será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de afectados por la suspensión.

En realidad ya se venía entendiendo así porque en esta medida no existe la alternativa que sí se produce en materia de despido entre el despido colectivo (art. 51 del ET) y la extinción por causas objetivas por estas mismas razones, que es en realidad un despido individual (52 c) del ET).

El procedimiento utilizable es el regulado en el RD 43/1996, de 19 de enero que aprueba el reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados, si bien con la tramitación simplificada en cuanto a la reducción a la mitad del período de consultas y a la documentación a presentar que se desprenden del propio art. 47 del ET y del art. 20 del citado reglamento.

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En el nuevo cuarto apartado del artículo 47 se establece, simplemente, que durante las situaciones de suspensión o reducción de jornada a las que se refie-re el precepto se promoverán acciones formativas vinculadas a la actividades profesional de los trabajadores, con el objeto de aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

Puede verse que es una mera declaración programática que, en su caso, deberá concretarse en normas de desarrollo o programas concretos y que es relativamente superflua pues esas mismas actuaciones podían desarrollar-se aunque la norma no lo dijese. La declaración expresa parece que lo que pretende es establecer un cierto compromiso para las autoridades que han de aplicar la previsión, pero su carácter muy genérico hace que en realidad el contenido regulador, como avancé, sea prácticamente inexistente.

Finalmente hay que hacer referencia a las reglas transitorias aplicables en la materia.

La Disposición Transitoria cuarta, número 2, de la Ley, como también hacía el Real Decreto-Ley 10/2010, no cierra la puerta a la aplicación de las nuevas normas a los expedientes en trámite a 18 de junio de 2010. En principio se regirán por las disposiciones vigentes en el momento de su inicia-ción, pero se admite que se aplique la nueva regulación si así lo piden conjun-tamente el empleador y los representantes de los trabajadores –que serán los que pudieron negociar la medida– y así lo haga constar la autoridad laboral en la resolución, si bien parece que la misma debe acceder necesariamente a la petición ya que la norma reconoce un derecho a las partes en tal sentido.

2.º) Las reformas que afectan a la prestación de desempleo

La nueva regulación de la reducción de jornada, lógicamente implica la adaptación de las normas de protección de desempleo para ajustarse a ella.

La primera modificación afecta al apartado 2 del art. 203 del Texto Refun-dido de la Ley General de Seguridad Social para matizar en qué supuestos la reducción de jornada se entiende como desempleo total.

Si la reducción de jornada se utiliza de forma tal que el trabajador deje de acudir al trabajo determinados días completos, lo que como se dijo era perfectamente posible, se entenderá que durante esos días ha estado en desempleo total. Lo mismo se indica cuando la medida haya sido de suspen-sión del contrato de trabajo.

En los demás casos de reducción de jornada, lógicamente, el desempleo es parcial, lo que ahora, como se verá, incrementa su importancia.

reducción superior resulta más razonable acudir a la medida de suspensión contractual.

Por otro lado se flexibiliza al máximo la forma de computar la reducción de jornada, que puede suponer una reducción de unas horas al año, al mes, a la semana o al día y, por tanto, consistir en no trabajar en determinados días o en reducir la jornada de todos o parte de los días del período computado.

Lo anterior tendrá trascendencia a la hora de determinar si el desempleo aplicable es total o parcial, pero no en cuanto a la autorización o posibilidad de la medida, pues es admisible cualquiera de las dos fórmulas o incluso una mixta, no trabajar algunos días y reducir la jornada en otros.

Por otro lado, al igual que ahora sucedía, lo que se concede es una autori-zación al empleador que éste utilizará o no, según resulte necesario en aten-ción a la situación de la empresa.

En ese sentido podría ocurrir, por ejemplo, que el empleador obtenga una autorización para reducir la jornada en más de un 10%, pero luego utilice menos y no alcance ese porcentaje. En mi opinión esa situación no afecta ni a la legalidad de solicitud en su día efectuada, ni debe tener consecuencias en cuanto al posible desempleo de los trabajadores. Lo determinante es la solici-tud efectuada y la medida concedida, sin que se produzca perjuicio alguno por el hecho de que una evolución a mejor de la situación de la empresa haga que no sea utilizable toda la reducción autorizada lo que, en definitiva, es mejor para el empleador, para los trabajadores y para los fondos públicos.

La Ley ha introducido un matiz importante en relación con el Real Decre-to-Ley al señalar que durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo caso de fuerza mayor.

Esa afirmación tan general debe ser matizada para entender que se está refiriendo exclusivamente a los trabajadores afectados por el expediente de reducción de jornada o, en su caso, a aquellas tareas que pudieran desempeñar los mismos. Lo que no sería lógico es impedir la realización de horas extraor-dinarias en toda la empresa, que puede contar con varios centros, unos afecta-dos por la medida pero otros no; ni siquiera en el mismo centro la prohibición debería ser generalizable pues puede haber secciones con exceso de trabajo y otras con falta del mismo. El ámbito de la prohibición debe ser lógico y en este sentido lo que no parece admisible, y creo que eso es lo que pretende la norma, es que en las mismas tareas o trabajos para las que se solicita una reducción de jornada, se supone que por falta de trabajo, y en ese mismo período temporal se estén realizando horas extraordinarias. Si el trabajo no ha descendido tanto como se preveía lo que debe hacer el empleador es no utilizar la autorización para reducir la jornada y esa es la medida que la norma, en realidad, hace preferente frente a la realización de horas extraordinarias.

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La nueva regulación hace, sin duda, más atractiva esta posibilidad que, lógicamente, deberá tenerse en cuenta a efectos de las reglas sobre reposición de prestaciones a las que se hará mención a continuación.

La norma no establece reglas transitorias específicas para esta previsión y en consecuencia debe aplicarse desde la entrada en vigor de la misma.

3.º) Las reformas que afectan a la Ley 27/2009

La utilización de expedientes de regulación de empleo temporal, ya sean de suspensión o de reducción de jornada, tenía dos problemas esenciales para que pudiera constituirse en una auténtica alternativa a las medidas extintivas.

El primero afectaba al empleador, que seguía obligado a cotizar a la Segu-ridad Social por estos trabajadores, lo que encarecía el uso de la medida.

El segundo afectaba a los trabajadores, pues los días de desempleo que consumían minoraban la posterior protección que pudieran tener en caso de que la situación empresarial evolucionase a peor y condujese a una extin-ción contractual en la que el trabajador se acogiese a la prestación de desem-pleo que se le reconoció como consecuencia de la medida suspensiva o de reducción de jornada, bien por no haber generado una nueva prestación de desempleo, bien porque, aunque la hubiese generado, se acogiese a la anterior por ser más favorable. En esa situación muchos trabajadores, si no confiaban en una recuperación de la empresa, podían ser reacios a aceptar estas medidas de suspensión del contrato o de reducción de jornada, especialmente si las mismas se prolongaban en el tiempo.

La Ley 27/2009, de 31 de diciembre, de medidas urgentes para el mante-nimiento del empleo y la protección de las personas desempleadas –y el Real Decreto-Ley que le precedió– intentó dar respuesta a la situación.

Así, el art.1.1 de la citada Ley establecía una bonificación del 50% de las cotizaciones a la Seguridad Social por contingencias comunes para aquellos empleadores que utilizasen estas medidas, siempre y cuando, conforme al número 2 del mismo artículo, se comprometiesen a mantener en el empleo con posterioridad a la finalización de aquellas medidas durante al menos un año a los trabajadores afectados.

La bonificación indicada tenía un plazo máximo de duración de 240 días.

Por su parte, el art. 3 de la citada ley contemplaba la situación de los trabajadores y así establecía que, en aquellos casos en que se extinguiese un contrato por despido colectivo debidamente autorizado por la autoridad laboral o resolución judicial en procedimiento concursal o por extinción por causas objetivas al amparo del art. 52 c) del ET, y los trabajadores

En este sentido, la segunda reforma que se introduce está precisamente en el art. 203.3 del propio Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. Ese precepto ya recogía que la reducción de jornada suponía, en general, un supuesto de desempleo parcial, si bien, como dije lo condicio-naba a una reducción de al menos un tercio de la jornada y del salario en la misma proporción. La modificación consiste en adaptar ahora los porcentajes de reducción de jornada a los que ha establecido el Estatuto de los Trabaja-dores; por tanto se señala que el desempleo será parcial cuando se reduzca la jornada entre un mínimo de un 10% y un máximo del 70%, manteniéndose las mismas exigencias que ya existían con anterioridad de que la medida sea temporal y conlleve una reducción proporcional del salario de los trabajadores afectados.

A su vez se modifica el art. 208.1.3 del mismo texto legal para señalar que se produce la situación legal de desempleo cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, en virtud de expediente de regulación de empleo, en los términos del artículo 203.3 que ya se ha citado.

Nuevamente se trata de ajustar la situación en materia de protección por desempleo a los cambios en el art. 47 del ET.

Lógicamente esta modificación deja ya sin sentido la regulación del art. 1.4 del reglamento aprobado por RD 43/1996 al que ya aludí, en cuanto exige que la reducción de jornada sea de al menos un tercio, condicionante que ha desaparecido de la actual regulación legal.

Como puede verse, las reformas en materia de protección por desempleo, hasta aquí tienen una finalidad muy clara, ajustar las previsiones en la mate-ria a la regulación laboral del Estatuto de los Trabajadores por lo que, en sí mismas, son accesorias o complementarias de la reforma introducida en el art. 47 del ET, pero junto a ellas en la tramitación de la Ley en el Senado se introdujo un nuevo precepto que tiene mayor entidad en sí mismo.

En efecto, como anticipé y tras una enmienda introducida en la trami-tación en el Senado, se añade un nuevo apartado, el 5, al artículo 210 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, que establece que en el supuesto de desempleo parcial la consunción de la prestación de desem-pleo se producirá por horas y no por días, consumiéndose en consecuencia un porcentaje de las horas de trabajo equivalente al porcentaje de la reducción de jornada, lógicamente en el período correspondiente.

Así, por ejemplo, si un día la jornada se reduce en un 50%, solamente se habrá consumido la prestación equivalente a un 50% de ese día, eliminando así la penalización hasta ahora existente que llevaba a computar el consumo de prestaciones por días en estas situaciones.

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trabajador o su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el manteni-miento del empleo en la empresa. Puede comprobarse, pues, que estamos ante una lista de medidas bastante indeterminada y la inseguridad jurídica existe porque, aunque parece que también esta reducción se aplicará automática-mente por los empleadores, pues esa es la regulación general prevista en el número 7 del art. 1 de la ley citada y nada en contrario se establece en la refor-ma que comento, no es menos cierto que esa aplicación está sujeta al control por la Inspección de Trabajo, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Público de Empleo que, en su caso, podrían considerar inadecuadas o insuficientes las medidas acordadas para justificar la ampliación de la reduc-ción hasta el 80%.

Por otro lado se señala que para los acuerdos concluidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, el compromiso de mantenimiento del empleo al que se refiere la Ley 27/2009, como una condición más para disfrutar de esta reducción, y que era en general de un año, se limita a solo 6 meses.

La otra medida que se establece es la que se dirige a mejorar la reposición de prestaciones para los trabajadores, pero esta medida es muy simple, pues si antes de la reforma la reposición tenía un límite máximo de 120 días, ahora se modifica el apartado 1 del art. 3 de la Ley 27/2009, para elevar la reposición a 180 días. Al margen de ello ninguna otra medida distinta se introduce en la materia.

En cuanto a la fecha de efectos de ambas medidas, la Ley, como también hacía el Real Decreto-Ley 10/2010, establece una solución distinta que no parece muy lógica y que desde luego deja en peor lugar a los trabajadores que a los empleadores.

Esos efectos se regulan en la Disposición Transitoria quinta de la Ley.

En el apartado 1 de la misma, se establece la posibilidad de que las empre-sas que hayan solicitado expedientes de regulación de empleo y que estén ya resueltos pero con vigencia en su aplicación el 18 de junio de 2010, esto es, en aplicación de sus efectos, podrán beneficiarse de la ampliación al 80% de la bonificación en las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre y cuando cumplan los requisitos que se exigen para dicha ampliación y que ya se mencionaron.

En todo caso solamente se aplicará ese incremento en la bonificación a las cotizaciones que se devenguen a partir del 18 de junio de 2010.

Por el contrario, en el apartado 2 de la misma Disposición de la Ley se establece, en cuanto al derecho a la reposición a los trabajadores de las

hubiesen consumido desempleo en virtud de uno o varios expedientes previos de suspensión de contratos o reducción de jornada, se repondrían hasta un máxi-mo de 120 días las prestaciones de desempleo total o parcial que hubiesen percibido en aquél o aquellos expedientes previos.

La Ley concretaba las condiciones y plazos temporales que regían en la materia, que tras la reforma se mantienen si bien, lógicamente, se amplía el plazo de aplicación de las medidas previsto en el artículo 1.5 de la Ley 27/2009, para que alcance a todos los expedientes planteados entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, salvo lo establecido en el último párrafo del apartado 2 del artículo 1 de la Ley 27/2009, que alude a las empresas que hayan procedido a efectuar extinciones improcedentes o colectivos que afec-ten a personas que hubiesen disfrutado de la reducción en la cotización que se mencionará, que no podrán acogerse en consecuencia a estas medidas en los doce meses siguientes a la extinción y en un número de contratos igual al de los extinguidos en esas circunstancias); dicho párrafo se declara de aplicación exclusivamente a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Las restantes novedades que se introducen son dos.

Por un lado, la reducción de cotizaciones por contingencias generales se amplía.

Al efecto se introduce un apartado 2 bis en el art. 1 de la Ley 27/2009, en el que se regula la posibilidad de que la reducción del 50% a la que antes se hizo mención, se extienda hasta el 80%, todo ello con los límites y condicio-nes generales (obligación de mantener el empleo durante un plazo después de finalizar las medidas de suspensión del contrato o reducción de jornada, duración máxima de 240 días, etc.), siempre que además de ellas se cumplan otras dos.

La primera, que el expediente de regulación de empleo de suspensión contractual o reducción de jornada hubiese finalizado con acuerdo. Es una medida destinada a incentivar la obtención de acuerdos durante el período de consulta y, sobre todo, destinada a garantizar que sean reales las medidas que a continuación mencionaré.

La segunda condición nueva es que ese acuerdo incluya medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo en los trabajadores afectados. La norma contiene a continuación un listado de medidas pero muy genérico, por lo que no hay un listado cerrado, lo que plantea una cierta inse-guridad jurídica sobre los supuestos en los que procederá la ampliación de la reducción en la cotización. La norma cita, entre las que pueden incorporarse, medidas tales como la oferta de acciones formativas durante el período de suspensión o reducción y que vayan destinadas a aumentar la polivalencia del

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prestaciones de desempleo y en relación con aquellos a los que la extinción del contrato se les hubiese producido con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, es decir antes del 18 de junio de 2010, que se les apli-cará la normativa vigente en el momento en el que se produjo el despido o la resolución administrativa o judicial que autorizó la extinción contractual, no beneficiándose así de la ampliación del período de reposición.

En todo caso, aquellos que disfrutaron de expedientes de regulación de empleo temporal (suspensión contractual o reducción de jornada) con ante-rioridad a la fecha indicada, pero que vean extinguido su contrato con poste-rioridad a dicha entrada en vigor sí que se beneficiarán de la ampliación del período de reposición siempre que, como es claro, acrediten los demás requi-sitos para ello.

5. Una breve conclusión

El análisis de las medidas introducidas revela que, ciertamente, se ha potenciado la flexibilidad interna.

Incluso en algún caso cabe la crítica, pues alguna medida puede derivar en poten-ciales efectos antisindicales –negociación de descuelgues en la empresa por comisio-nes designadas “ad hoc”– y algún conjunto de regulaciones aparece como sesgado en contra de la posición de los trabajadores, por ejemplo garantizando que éstos no puedan bloquear iniciativas empresariales, pero no alterando la capacidad de decisión unilateral que mantiene el empleador en otros aspectos. Posiblemente hubiese resul-tado más equilibrado someter todos los desacuerdos en los períodos de consulta al mismo sistema de solución.

Pero, por encima de cualquier otra consideración, subsiste la duda de si se conse-guirá alterar la práctica empresa de introducir los ajustes por la vía extintiva, cuan-do las medidas sobre flexibilidad, que en bastantes casos pueden ser razonables, se insertan en un conjunto en el que no se ha actuado decididamente contra la contratación temporal y en el que el despido se ha flexibilizado y facilitado. Me temo, pues, que los empleadores seguirán contratando temporalmente y ajustando por la vía de reducción de contratos temporales, y en su caso, de contratas y subcontratas, y mediante el recurso, cuando lo anterior no sea suficiente, a fórmulas flexibles de extinción contractual, en detrimento de las fórmulas defensivas del empleo que la reforma pretende potenciar.

Si así fuese, y me gustaría equivocarme al respeto, ciertamente habría que convenir en que el único efecto de esta reforma habría sido, una vez más, disminuir los derechos de los trabajadores pero sin conseguir alterar las nocivas prácticas de ajuste con las que la mayor parte de los empleadores afrontan las situaciones de crisis.