El pretendido efecto retroactivo de la condicion cumplida

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    LAZO, Patricio El pretendido efecto retroactivo de la condicin cumplida

    EL PRETENDIDO EFECTO RETROACTIVODE LA CONDICIN CUMPLIDA

    PATRICIO LAZO*

    RESUMEN: El objeto del estudio es el examen de las fuentes romanas, en cuanto sepronuncian acerca de si la condicin cumplida pudo o no tener efecto retroactivo. Enefecto, en tanto en algunas fuentes se afirma que s lo tuvo, en otras, tal efecto es sencilla-mente negado. Para el examen, el A. se vale de la premisa metodolgica segn la cual los juristas romanos suelen volver sobre los casos tratados por juristas precedentes, para asconfirmar la doctrina anterior, o bien, para establecer variantes en la solucin de los proble-

    mas. Desde esta perspectiva, se analiza el contenido de varios de los fragmentos referidos almismo problema, intentando establecer conexiones internas entre cada uno de ellos, para assugerir el verdadero alcance de los fragmentos que afirman la retroactividad de la condicin.

    Palabras Clave: Condicin, retroactividad, casuismo jurisprudencial, obligaciones.

    ABSTRACT: The topic of this article is the study of Roman sources of law, to the extentthat they determine whether the condition which has been fulfilled could have had, orno, a retroactive effect, since some of those sources answer yes, there was such aretroactive effect, while others simply deny it. In examining those texts, the authorassumes the methodological premise according to which Roman jurists were used toreview the cases as decided by earlier jurists, in order, either to confirm the old

    jurisprudence, or to establish new and varying solutions to the problems. In thatperspective, the content of several fragments which refer to the same problems areanalyzed so that internal connections between each of them can be uncovered and thetrue scope of the f ragments which say the condition is retroactive can be determined.

    Key words: condition, retroactivity, caselaw, obligations.

    El problema de si en el derecho romano la condicin cumplida tuvo o no efectoretroactivo no es nuevo; ms bien puede decirse que, cuando menos, en la manualstica esun tema que no suscita debate, no obstante que no ha faltado quien haya alegado lapersistente falta de claridad acerca del punto1. Quiz esta sola constatacin sea raznsuficiente para volver sobre el tema. En mi opinin, es necesario revisar los resultados con

    los que, sobre esta materia, contamos; adems, creo que la utilizacin de una perspectivametodolgica diferente puede servir para llegar a resultados en s mismos novedosos, conindependencia de si la revisin arroja resultados diferentes a los conocidos.

    * Profesor de Derecho Romano de la Universidad de Antofagasta.1 Vid. TALAMANCA (1990) p. 258 sostiene que, a pesar de fragmentos como los del Gai. 3, 146 y D. 18, 1,8 pr., testimonian que los juristas romanos consideraron que, cumplida la condicin, los efectos debanconsiderarse producidos a partir del momento en que se haba concluido el negocio, puede dudarse delefectivo alcance dogmtico de estas declaraciones. Con menos dudas, KASER (1971) p. 256 afirma que los juristas romanos no atribuyeron con carcter general efecto retroactivo a la condicin cumplida. En elmismo sentido, MITTEIS (1994) p. 175, se inclinaba por la negativa, no obstante considerar que existanalgunos casos en los que , a simple vista, pareca darse es te efecto retroactivo.

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    Este trabajo tiene su origen en un estudio acerca de la doctrina del riesgo de la

    compraventa en un texto de Paulo: D. 18, 6, 8 pr2. En este pasaje, conocido porque enl se sistematiza como en ningn otro la doctrina del periculum emptoris, el jurista secoloca ante la siguiente hiptesis: si la compraventa se ha sometido a condicin y esta secumple, el riesgo es del comprador (quod si sub condicione res venierit, si quidem defeceritcondicio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus et Octavenusemptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libro nono probat) . Queda un poco en elaire la elucidacin de si la cosa ha debido perecer antes o despus del cumplimiento dela condicin, pero es lgico pensar que se trata de lo primero, es decir, del perecimientoanterior al cumplimiento de la condicin. Ante la pregunta de por qu ello es as, Seckely Levy3 argumentan que el comprador soporta el riesgo en el evento mencionado, en

    razn del efecto retroactivo de la compraventa. Se tratara, a decir de estos autores, deuna doctrina de origen proculeyano, que habra terminado por ser la dominante. Losautores citados, adems, conjeturan que Pomponio, de filiacin sabiniana, habra soste-nido, precisamente, la doctrina contraria. Por las razones que expongo en otro trabajo4,no creo que una conjetura que se aleja tanto del texto represente una posibilidad cierta.

    El pasaje contina con una referencia a la hiptesis de la muerte del comprador odel vendedor antes del cumplimiento de la condicin. No se trata, pues, de un caso deriesgo de la cosa. Pero es interesante, por cuanto su argumento trasluce el mentadoefecto retroactivo de la condicin. En efecto, Paulo seala a este respecto que, en caso demorir el vendedor o el comprador, al cumplirse la condicin, la obligacin se radicar enlos herederos, como si esta hubiese sido contrado en el pasado (condicio, heredes quoque

    2 D. 18, 6, 8 pr.: Paul. 33 ad ed. D.18.6.8pr.: Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enimsciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. et si id quod venieritappareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: quod si sub condicione resvenierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus etOctavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libro nono probat. quod si pendente condicioneemptor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse quasi iam contractaemptione in praeteritum. quod si pendente condicione res tradita sit, emptor non poterit eam usucapere proemptore. et quod pretii solutum est repetetur et fructus medii temporis venditoris sunt (sicuti stipulationes etlegata condicionalia peremuntur), si pendente condicione res exstincta fuerit: sane si exstet res, licet deterioreffecta, potest dici esse damnum emptoris. [Es necesario saber cundo la compra se encuentra perfecta: yentonces sabremos de quin es el riesgo, pues una vez perfecta la compra, el riesgo pertenecer al compra-dor. Y si consta claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio, y se hubiese vendido sincondicin, se perfecciona la compra; pero si se hubiese vendido bajo condicin y esta se frustrare, lacompra es nula, como tambin la estipulacin. Pero si la condicin se hubiese cumplido, Prculo yOctaveno dicen que el riesgo es del comprador y as lo aprueba tambin Pomponio. Si, estando pendientela condicin, hubiera muerto el comprador, o el vendedor, consta que, si la condicin se cumpliese,tambin habrn de hallarse obligados los herederos, como si ya hubiese sido contrada a compra en elpasado. Si la cosa ha sido entregada mientras la condicin estaba pendiente, el comprador no podrusucapir por compra, lo que se pag del precio podr repetirse, y los frutos del tiempo intermedio son delvendedor; , as como las estipulaciones y legados condicionales, se extinguirn si pendientela condicin, la cosa se hubiese extinguido; pero, si la cosa permanece, aunque se hubiese deteriorado,puede decirse que e l perjuicio es del comprador.3 SECKEL y LEVY (1927) p. 165.4 LAZO (2005).

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    obligatos esse quasi iam contracta emptione in praeteritum). De las dos hiptesis con las

    que contina el pasaje (perecimiento y deterioro de la cosa antes del cumplimiento de lacondicin), la primera (perecimiento) desmiente el efecto retroactivo de la condicin, entanto que la segunda ms bien la aplica.

    Este testimonio indicara que, salvo uno de los casos, la regla general en el dere-cho romano clsico habra sido la del efecto retroactivo de la condicin5. A partir de estaafirmacin el objeto de este trabajo ser indagar acerca de si los testimonios jurispruden-ciales, desde los tiempos de la Repblica, han sido unvocos en este sentido. Para mianlisis me centrar en textos relativos a la estipulacin, en los cuales se aborda el casodel perecimiento de una cosa pendiente la condicin que ha sido establecida para laefectividad de dicha estipulacin. Este inters en la casustica sobre la estipulacin con-

    dicional se relaciona con el estudio del efecto de la condicin cumplida en la compra-venta y puede ser justificado sobre la siguiente base: de una parte, la informacin quesobre esta cuestin ofrece el tema de la estipulacin se coloca en oposicin a lo queocurre con los testimonios relativos compraventa y sobre idntica materia, en que talvariedad resulta inexistente. Por otra parte, pienso que resulta razonable creer que, apesar de no contar los juristas romanos con una teora del negocio jurdico, tal comocontamos en el derecho moderno, no deberan haber existido diferencias sustanciales alaplicar los efectos de la condicin cumplida y, en particular, de los efectos producidospor el perecimiento de la cosa estipulada antes del cumplimiento de la condicin. Omejor dicho, ningn testimonio existe que pueda probar que para la jurisprudenciaromana, la condicin y sus efectos estaba sometida a un rgimen diferente en la compra-

    venta que en la estipulacin. Ello me anima a pensar que la situacin deba haber sidoprecisamente la inversa, esto es, que frente a similares supuestos de hecho, la solucindebi haber sido, en sustancia, la misma tanto para el caso de la estipulacin que para elcaso de la compraventa.

    Para efectuar mi anlisis, me valdr, a modo de premisa metodolgica, de losresultados alcanzados por la investigacin de Garca Garrido acerca del mtodo de losjuristas. Como se sabe, como productos de varios trabajos, el romanista espaol muestraun aspecto muy importante del trabajo de los juristas, como lo es la utilizacin de casos,reales o ficticios. A juicio de nuestro autor, los juristas romanos acostumbraban a traba-jar sobre casos ya resueltos por otros juristas, con un doble propsito: por una parte, se

    servan de las soluciones dadas por los otros juristas a los casos y las utilizaban comoguas de las soluciones que ellos mismos daban, originando lo que Garca Garrido llamacasos-gua. En esta labor se servan principalmente, de la analoga. Por otra parte, sobrela base de estas soluciones introducan variantes, que significaban, en buenas cuentas,detener la vigencia de la solucin anterior e introducir una solucin innovadora6.

    5 Sin embargo, KASER (1971) p. 257 n. 46, atribuye a la doctrina posclsica la generalizacin del efectoretroactivo, tomando como testimonio de todo ello, precisamente, D.18, 6, 8 pr.6 Una buena sntesis de los principales resultados de varios trabajos del autor sobre este aspecto de la laborde los juristas romanos puede verse en los siguientes trabajos: GARCA GARRIDO (1987) pp. 517-537;GARCAGARRIDO (1988) pp. 249-261; GARCAGARRIDO (2004b) pp. 25 ss.

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    1. SERVIO Y GAYO

    El anlisis de casos comienza con uno planteado por Gayo. La razn para colocaral inicio de nuestro examen un fragmento perteneciente a un jurista de fines del s. II d.C. se encuentra en el hecho de que a travs de este pasaje se nos informa de unresponsum de Servio Sulpicio sobre la misma cuestin. Ello nos permite establecer la jurisprudencia republicana como aquella en cuyo seno se plante la primera decisin aeste respecto); de ah en adelante, como se ver, los supuestos del caso, fueron similaresen los juristas posteriores. Incluso los problemas acerca de los cuales se pronunciabanguardaban un alto grado de correspondencia: A su turno, las diferencias, provenientes devariantes introducidas por los juristas, tienden, en su mayora, a explicar las diferenciasde opinin que pueden constatarse.

    Gai. 3.179Quod autem diximus, si condicio adiciatur, novationem fieri, sic intellegi oportet, utita dicamus factam novationem, si condicio exstiterit; alioquin si defecerit, duratprior obligatio. sed videamus, num is, qui eo nomine agat, doli mali aut pacti conven-ti exceptione possit summoveri, quia videtur inter eos id actum, ut ita ea res peteretur,si posterioris stipulationis exstiterit condicio. Servius tamen Sulpicius existimavit sta-tim et pendente condicione novationem fieri, et si defecerit condicio, ex neutra causaagi posse et eo modo rem perire; qui consequenter et illud respondit, si quis is, quodsibi L. Titius deberet, a servo fuerit stipulatus, novationem fieri et rem perire, quia

    cum servo agi non posset. sed in utroque casu alio iure utimur. nec magis his casibusnovatio fit, quam si id, quod tu mihi debeas, a peregrino, cum quo sponsus communionon est, SPONDES verbo estipulatus sim7.

    Gayo se refiere a un negocio que llamar negocio superpuesto al cual se aadeuna condicin. El hecho de que este negocio viene a superponerse a otro, que en losucesivo llamar negocio originario, puede extraerse sin gran dificultad de la referenciade Gayo a la novacin. Respecto al negocio superpuesto, el comienzo del fragmento nopermite determinar de cul se trata; sin embargo, la parte final del texto parece dejarsuficientemente claro que Gayo, cuando menos pensaba en una estipulacin. Pensar queel negocio originario lo constitua tambin una estipulacin, no es, tomando en cuenta

    7 Lo que hemos dicho de que si se aade una condicin hay novacin, hay que entenderlo en el sentido deque se cumpla esta condicin, pues si no se cumple dura la obligacin antigua. Sin embargo, hay que ver siel acreedor que reclama en este supuesto no puede ser rechazado por una excepcin de dolo malo o depacto ajustado, pues, efectivamente, las partes parecen haber querido que el objeto de la obligacin fueraexigible solamente en caso de cumplirse la condicin. En efecto, Servio Sulpicio era de la opinin de que lanovacin tena efectos desde luego, aunque estuviera pendiente la condicin, y que, en caso de frustrarseesta, no quedaba accin ninguna y se perda la cosa. De acuerdo con esto, respondi que tambin se hacanovacin y se perda la cosa cuando uno estipula de un esclavo lo que le debe L. Ticio, ya que no tieneaccin contra el esclavo. Pero en ambos supuestos seguimos otros principios jurdicos: en ningn caso deestos hay novacin, as como tampoco en el caso de que, al estipular de un extranjero lo que me debes, seemplee la frmula TE COMPROMETES?, que aquel no puede usar.

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    este dato, descaminado. Debe tambin hacerse notar que, en este punto, interesa a Gayo

    la cuestin relativa al momento en que puede decirse que la obligacin anterior seencuentra novada; por ello aclara que, en el caso de haberse convenido una condicin, lanovacin se producir solo cuando la condicin se cumpla8. Esta afirmacin sirve aGayo para preguntarse qu ocurrira en caso de reclamar el acreedor la obligacin nacidadel negocio originario. En mi opinin, Gayo se refiere al hecho de que el acreedor hagauso de la accin nacida del negocio originario, probablemente la condictio triticaria9. Esobvio que no pudo haberse referido a la obligacin nacida del negocio superpuesto(estipulacin condicional), ya que al no ser exigible la obligacin, a causa de haberfallado la condicin si (alioquin defecerit) y, por tanto, por no haber nacido jams laobligacin, de ningn modo habra dispuesto el acreedor de esta accin; adems, visto

    de esta manera, la pregunta que se hace Gayo es lgica desde todo punto de vista: si,como l sostiene, la estipulacin condicional no tiene efecto novatorio sino hasta verifi-carse el cumplimiento de la condicin, luego no se ha extinguido an la obligacinnacida del negocio anterior y, en este sentido, es lgico preguntarse si la accin parareclamar esta obligacin puede entablarse, una vez constatado el hecho de que la condi-cin de la cual dependa el nacimiento de la nueva obligacin ha fallado. La respuesta deGayo, frente a esta pretensin del acreedor es negativa: con fundamento en el hecho deque al pactar la condicin, puede presumirse que las partes han querido que el objetofuese exigible solo una vez cumplida la condicin, afirma Gayo que entonces cabracontra la accin ejercitada por el acreedor, o bien una exceptio doli, o bien una exceptio pacti conventi10. En la ltima parte del fragmento, refiere Gayo la opinin de Servio

    Sulpicio y ello tiene una importancia no menor. Por un lado, segn Servio Sulpicio, elefecto novatorio del que vena hablando Gayo se produce nada ms concluida la segundaestipulacin, por lo que no se hace necesario el cumplimiento de la condicin (existima-vit statim et pendente condicione novationem fieri). Por otro lado, afirma Servio Sulpicioque si la cosa perece antes del cumplimiento de la condicin, el acreedor carece deaccin para exigir el cumplimiento, tanto de esta obligacin, como de la anterior (exneutra causa agi posse et eo modo rem perire). Finalmente, Gayo se reafirma en su convic-cin de que no hay novacin con la sola conclusin de la estipulacin condicional.

    Se constata, pues, la existencia de un caso que fue, primeramente, resuelto porServio Sulpicio y, ms tarde, tambin Gayo. Como se ver, hubo entre estos dos juristas

    varios otros que trataron del mismo caso, aunque introduciendo variantes. Para losefectos de realizar la comparacin casustica que me propongo llevar a cabo, expondrsintticamente tres grupos de cuestiones que en cada caso son tratadas, de modo exhibircon claridad las diferencias entre uno y otro jurista. Estos grupos de cuestiones son lossiguientes: a) supuestos del caso; b) problemas planteados al jurista; c) respuesta deljurista.

    8 Lo cual, segn KASER(1971) p. 648 n. 18, corresponde al rgimen clsico.9 Al tratarse de una stipulatio certae rei, la accin correspondiente debe ser la condictio triticaria. Vid.CASTRESANA HERRERO (1994) p. 448.10 Sobre lo cual vid. KASER(1971) p. 642 n. 12.

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    Expuestos sintticamente los resultados que se obtienen del caso tratado por Ser-

    vio Sulpicio, de acuerdo con los criterios antes expresados, se obtiene lo siguiente. Encuanto a los supuestos, estos son tres: i) el debitum consista en un esclavo; ii) laestipulacin que se superpone es condicional; iii) la muerte del esclavo se produce antesdel cumplimiento de la condicin. Los problemas planteados a Servio Sulpicio seran lossiguientes: i) la elucidacin del momento en el cual se produce el efecto novatorio de lanueva estipulacin; ii) los efectos de la muerte del esclavo, antes del cumplimiento de lacondicin, de cara a la accin ejercitable por el acreedor. Finalmente, la respuesta deServio a ambas cuestiones es la siguiente: i) el efecto novatorio se produce como efectode la conclusin de la nueva estipulatoria, aunque la condicin no se haya cumplidoan; luego, la obligacin anterior queda extinguida; ii) de producirse la muerte del

    esclavo antes de cumplimiento de la condicin, queda el acreedor en la situacin de nopoder ejercitar ni la accin correspondiente al negocio originario ni la accin nacida delnegocio superpuesto, ya que, al no haberse cumplido la condicin no pudo nacer laobligacin ni, por tanto, la accin con la cual reclamarla.

    Tratndose de Gayo, los resultados pueden sintetizarse as: tanto los supuestos,como los problemas planteados al jurista son los mismos. A su turno, las diferencias seproducen de cara a la respuesta de Gayo, frente a tales problemas: i) la novacin seproduce con el cumplimiento de la condicin; ii) la muerte del esclavo antes del cumpli-miento de la condicin no impide que, eventualmente, pueda el acreedor hacer uso de laaccin nacida del negocio originario. Pero concede Gayo al deudor dos excepciones: lade dolo y la de pacto ajustado, las cuales podr oponer a la accin nacida del negocio

    originario. El fundamento para la concesin de estas excepciones lo ve Gayo en lainterpretacin de la estipulacin condicional, como expresin de la voluntad de laspartes de que el esclavo solo fuese entregado si se cumpla una condicin.

    Todo lo anterior lleva forzosamente a la conclusin de que entre este arco tempo-ral que va entre el s. I a. C. al s. II d. C. se produce una importante modificacin encuanto a la determinacin del momento en el cual se produce el efecto novatorio. Desdeel punto de vista de los efectos de la muerte del esclavo, las opiniones de ambos juristasdejan sin perspectivas de xito al acreedor. La diferencia est en que mientras Servio veextinguida su accin por el solo hecho de la conclusin de la estipulacin, Gayo nodeclara tal accin extinguida, sino que concede excepciones al deudor. Este modo de

    exhibir la opinin de Servio Sulpicio y la suya propia, creo que permiten aventurar laexistencia de una soterrada (en las fuentes) controversia jurisprudencial. De la opininde Servio Sulpicio, al parecer minoritaria11, cabe deducir que, cuando menos para unaparte de la jurisprudencia romana, la estipulacin condicional representaba un riesgopara el acreedor, ya que, por una parte, extingua la obligacin preexistente y, por otra,cargaba con el riesgo del perecimiento de la cosa debida, antes del cumplimiento de lacondicin, al acreedor.

    11 Sobre la prevalencia de la opinin gayana, DORS (1986) p. 494.

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    2. SABINO, PAULO Y ULPIANO

    Me interesa a continuacin mostrar cmo un pasaje de Paulo, en que refiereun solucin de Sabino, puede ilustrar acerca de la fortuna que tuvo la doctrinasentada por Servio en un jurista, como Sabino, inmediatamente posterior. A suturno, un pasaje extrado de una obra de Ulpiano tiene la virtud de mostrar cmo elcaso tratado por Sabino, es recogido por un jurista tardoclsico, quien acoge ladoctrina sabiniana.

    El primer caso, como se dijo, es uno resuelto por Sabino que es citado por Paulo.Debe advertirse que no puede considerarse que este caso dependa del de Servio Sulpicio,pero s que trata de cuestiones muy relacionadas con aquellas de las que este se hacacargo. Mi inters es mostrar cmo la doctrina sabiniana sobre la expedibilidad de la

    accin nacida de una estipulacin y las condiciones bajo las cuales se negaba, tuvotambin incidencia en el parecer de los juristas que se ocuparon del caso propuesto porServio Sulpicio.

    D. 45.1.83.7 (Paul. 72 ad ed.): Stichum, qui decessit, si stipuler, si quidem condicietiam mortuus potuit, ut furi, utiliter me stipulatum Sabinus ait: si vero ex aliiscausis, inutiliter, quia et si deberetur, morte promissor liberetur. idem ergo diceret et simora facta defunctum stipularer12.

    El supuesto sobre la cual responder Sabino es el siguiente: se ha estipulado un

    esclavo que ha muerto con posterioridad a la conclusin de la estipulacin. El proble-ma que se plantea a Sabino es acerca de la eficacia de la accin nacida de la estipula-cin, esto es, acerca de la posibilidad que tiene el estipulante de ejercitar eficazmentela accin negocial para hacer efectiva la prestacin del promitente (arg. utiliter mestipulatum). Su responsum establece que se habr estipulado eficazmente si el esclavohubiese podido ser reclamado mediante la condictio, aunque hubiese muerto, tal comoocurre con el ladrn, uno de los casos en que la condictio es procedente (si quidemcondici etiam mortuus potuit, ut furi, utiliter me stipulatum) . Pero si el esclavo conanterioridad a la estipulacin no hubiese sido exigible por medio de la condictio, elpromitente queda liberado, en razn de la muerte del esclavo. El texto se cierra conuna extensin de esta ratio decidendi al caso en que el esclavo hubiese sido anterior-mente debido y se hubiese encontrado en mora. Si bajo estas circunstancias, se estipu-la el esclavo, entonces nuevamente debemos entender que el acreedor ha estipuladoeficazmente.

    Esta misma doctrina la reconocemos en un pasaje ulpianeo:

    12 Si estipulo el esclavo Estico, que ha muerto, dice Sabino que la estipulacin es vlida siempre que aquelesclavo muerto pueda deberse por la condiccin, como ocurre con el ladrn, pero que en los otros casos esinvlida, ya que el promitente, an habindose hecho deudor del esclavo, queda liberado por la muerte delmismo. Y lo mismo dira, por consiguiente, si se estipula el esclavo muerto de quien ha incurrido en moraen su obligacin de darme aquel esclavo.

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    D.45.1.82.1 (Ulp. 78 ad ed.):

    Si post moram promissoris homo decesserit, tenetur nihilo minus, proinde ac si homoviveret13.

    Ulpiano, en forma muy escueta, informa del supuesto de este caso: se ha estipula-do la entrega de un esclavo y, encontrndose en mora el promitente, el esclavo muere.Segn Ulpiano, el promitente mantiene la calidad de obligado, como si el esclavo anviviese. Aunque en este caso no se trata de una estipulacin condicional, importa ladoctrina del caso en cuanto la mora aparece como un elemento de juicio principal, a lahora de decidir la no extincin de la obligacin en caso de morir el esclavo estipulado.Esta escueta formulacin de Ulpiano no hace sino sintetizar la doctrina que antes haba

    formulado Sabino, segn la cual, si se estipulaba una cosa que ya era debida con anterio-ridad y respecto de la cual el promitente se encontraba en mora, aunque la cosa ahoraestipulada pereciera, la accin nacida de la estipulacin serva al estipulante para recla-mar la prestacin del deudor, la cual no se extingua.

    A partir de los testimonios tanto de Paulo como de Ulpiano, puede inferirse quela opinin sabiniana estimaba como regla general la inexistencia de accin en caso deperecer el esclavo antes de verificarse la prestacin objeto de la obligacin, sin distinguirsi esta era condicional, o bien, pura y simple. Las excepciones a esta regla generalresidan en dos hiptesis: la primera, que el esclavo ahora adeudado hubiese sido exigi-ble, con anterioridad a la estipulacin, a travs de la condictio; la segunda, que conanterioridad a la estipulacin el esclavo hubiese sido adeudado, encontrndose el deudor

    en mora. En estas dos hiptesis la accin nacida de esta estipulacin permite al estipu-lante reclamar la prestacin adeudada, aunque el esclavo hubiese muerto.

    3. MARCELO Y ULPIANO

    Tanto Marcelo como posteriormente Ulpiano, vuelven a tratar el mismo caso del cual,segn las noticias proporcionadas por Gayo, tratara en un primer momento Servio Sulpicio.Como se ver, ambos juristas coinciden en la misma doctrina, pudiendo decirse que la laborde Ulpiano se limita a una sntesis bastante fidedigna de lo que haba afirmado Marcelo.

    D. 46, 3, 72, 1 (Marcell. 20dig

    .):Cum Stichum mihi deberes et in solvendo moram fecisses, sub condicione eum promisisti: pendente ea Stichus decessit: videamus, an,

    quia novari prior obligatio non potest, petitio servi competat ea, quae competeret, sinon intercessisset stipulatio. sed in promptu contradictio est debitorem, cum stipulanticreditori sub condicione promisit, non videri in solutione hominis cessasse: nam verumest eum, qui interpellatus dare noluit, offerentem postea periculo liberari14.

    13 Si el esclavo prometido hubiera muerto despus de incurrir en mora quien lo prometi, queda esteobligado, sin embargo, lo mismo que si viviera el es clavo.14 Debindome t el esclavo Estico y habiendo incurrido en mora para pagarme, me lo has prometido bajocondicin, y pendiente la condicin ha muerto Estico: cabe preguntarse si, puesto que no pudo quedarnovada la obligacin anterior, no compete la misma accin por el esclavo que competira si no hubiese

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    Estamos ante una estipulacin condicional (sub condicione eum promisisti) que se

    superpone a una obligacin anterior15. En virtud de esta obligacin primigenia, el pro-mitente, que deba el esclavo Estico, no dio cumplimento a su obligacin; por estemotivo, al momento de realizar la estipulacin condicionada, se encontraba en mora.

    Interesa destacar, por ahora, que el estipulante y el originario deudor consisten enla misma persona; como veremos, no siempre es este supuesto idntico. Frente a lacuestin de si se produce o no el efecto novatorio de la primera obligacin, la respuestadel jurista viene a ser negativa. Aunque no se nos ha transmitido fundamento algunopara ello, este puede conjeturarse: Marcelo tena dos opciones: o conceda efecto novato-rio a la conclusin de la estipulacin, o bien, al cumplimiento de la condicin. Al negarla primera posibilidad, necesariamente aceptaba la segunda. Pero el hecho de la muerte

    del esclavo antes del cumplimiento de la misma le debi colocar ante otra interrogante:si al cumplirse la condicin, la cosa estipulada haba perecido poda considerarse vlidauna estipulacin carente de objeto? Marcelo debi tener ante s otras dos posibilidades:o aceptaba un efecto retroactivo para la condicin, o bien lo negaba. En otros trminos:si la condicin produca sus efectos hacia delante, no haba posibilidad de dotar devalidez a la estipulacin, ya que esta no poda perfeccionarse, por carecer de objeto; si,en cambio, produca efecto retroactivo, se entenda que al momento de la conclusin laestipulacin tena objeto y era perfecta. Es lgico aceptar que Marcelo opt por laprimera posibilidad. De ah que la razn para negar efecto novatorio a la estipulacincondicional haya dependido del hecho de haber muerto el esclavo antes de cumplirse lacondicin; de todo lo cual se extrae una conclusin: si el objeto de una estipulacin

    sometida a condicin perece antes del cumplimiento de la condicin, impide que nazcaaccin para el estipulante (por no haber podido nacer la obligacin) 16. Pero, el elementointroducido por Marcelo, esto es, la mora del deudor en virtud del negocio primitivo, leplantea una nueva cuestin: tiene entonces el acreedor a su disposicin la accin prove-niente del primer negocio? Marcelo sostiene que aqu se produce una objecin que salta

    habido estipulacin; pero salta a la vista la objecin de que el deudor, al haber prometido bajo condicin alacreedor estipulante, parece haber dejado de estar en mora, pues es verdad que el que no quiso pagarcuando se le interpel se libera del riesgo al ofrecer luego el pago. Vid. KASER (1971) p. 256 n. 35, quiensorprendentemente cita este pasaje, a propsito de la continuidad de la exigibilidad de la obligacin, unavez cumplida la condicin despus de la desaparicin del objeto debido.15 Parece discutible que el negocio estipulatorio superpuesto a la obligacin anterior pueda calificarse deconstitutum, ya que este consiste en un acuerdo por el cual el deudor (o un tercero) y el acreedor, aceptanque el pago de la deuda se realice dentro de un cierto plazo. Aunque la doctrina suele exigir el estableci-miento de un plazo, a modo de elemento esencial, no es menos cierto que en las fuentes encontramoscuando menos un ejemplo en el cual no se conviene plazo, sino una condicin; en tal caso, corresponderaal acreedor una accin til. As, D. 13.5.19.1 (PAUL. 29 ad ed.): Sed is qui pure debet si sub condicioneconstituat, inquit Pomponius in hunc utilem actionem esse. [Si constituye bajo condicin el que debe pura ysimplemente, dice Pomponio que se puede dar contra l esta accin]. Vid. GARCA GARRIDO (2004a) p.245; GUZMN BRITO (1996) pp. 764 ss.16 La doctrina que aqu se atribuye a Marcelo fundamenta tambin otro responsum del mismo jurista:. D.45.1.98 pr. (MARCELL. 20 dig.)et si fundi dominus sub condicione viam stipulatus fuerit, statim fundoalienato evanescit stipulatio. [o si resulta que el dueo del fundo ha estipulado una servidumbre de paso,tan pronto como enajene aquel fundo, se desvirta la estipulacin]

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    a la vista (sed in promptu contradictio est): el deudor, al estipular bajo condicin ha

    dejado de estar en mora. El fundamento para ello, no puede ser ms sencillo: el quehabiendo sido interpelado para pagar no ha querido hacerlo, pero luego ofrece pagar, selibera del riesgo (qui interpellatus dare noluit, offerentem postea periculo liberari) . Estemotivo esgrimido por Marcelo solo puede querer decir lo siguiente: si al ofrecer el pago,despus de haber incurrido en mora, el deudor deja de tener a su cargo el riesgo delperecimiento accidental de la cosa debida, entonces, la conclusin de la estipulacin, apesar de carecer de efecto novatorio, ha provocado un cambio en la carga del riesgo delperecimiento de la cosa, que se ha devuelto al acreedor, por haber eliminado, eso s, uncriterio siempre aceptado de transmisin del riesgo, es decir, la mora.

    Ayudar a la mejor comprensin de cuanto aqu se dice, la exposicin que viene a

    hacer Ulpiano de la doctrina de Marcelo.

    D. 46. 2. 14 pr. (Ulp. 7 disput.): Quotiens quod pure debetur, novandi causa subcondicione promittitur, non statim fit novatio, sed tunc demum, cum condicio extite-rit. et ideo si forte Stichus fuerit in obligatione et pendente condicione decesserit, necnovatio continget, quia non subest res eo tempore, quo condicio impletur. Unde Mar-cellus et si post moram Stichus in condicionalem obligationem deductus sit, purgarimoram nec in sequentem deduci obligationem putat17.

    Como se puede ver, Ulpiano expone los mismos supuestos de hecho que erantratados en el responsum de Marcelo, a saber: i) obligacin primigenia pura y simple, por

    la cual un esclavo es debido; ii) mora del deudor en entregar el esclavo; iii) nuevaestipulacin entre acreedor y deudor, sometida, en este caso, a condicin; iv) muerte delesclavo antes del cumplimiento de la condicin. A ello se suma la aceptacin de ladoctrina, segn la cual, la segunda estipulacin solo provocar un efecto novatorio encuanto se cumpla la condicin. De todo lo anterior, Ulpiano expone como consecuencialgica (et ideo) que al producirse la muerte del esclavo antes del cumplimiento de lacondicin, esta quedar sin objeto al momento de cumplirse la condicin. De acuerdocon lo dicho por Ulpiano, el responsum de Marcelo vena a establecer que la mora enentregar el esclavo, en la cual haba incurrido el deudor en el cumplimiento de laobligacin primigenia, quedaba ciertamente purgada y no se comprenda en la siguiente

    obligacin18

    .

    17 Cuando, a causa de la novacin, se promete bajo condicin lo que se deba sin condicin, no se produceinmediatamente la novacin, sino tan solo al cumplirse la condicin. As, pues, si la obligacin tuviera porobjeto Estico y este muriera pendiente la condicin, no habr novacin, pues no subsiste la cosa en elmomento de cumplirse la condicin. Por esto piensa Marcelo que, si se hace una estipulacin condicionalde Estico cuando ya haba incurrido en mora el deudor de la obligacin anterior, queda purgada la mora yla responsabilidad por esta no entra ya en la nueva obligacin.18Vid. KASER (1971) p. 516 n. 28. En mi opinin, la clasicidad de la respuesta de Marcelo encuentra suconfirmacin no solo en el hecho de ser citado por Ulpiano, sino en el ms importante de que ambostextos pertenecen a masas diferentes el de Ulpiano pertenece a la Sabiniana, en tanto el de Marcelopertenece a la Edictal, lo que difumina casi por completo, la posibilidad de la introduccin de unainterpolacin.

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    Desde la perspectiva de la comparacin casustica, podemos extraer las siguientes

    que siguen.El caso tratado inicialmente por Servio Sulpicio Rufo vuelve a ser tratado, poco

    ms de un siglo despus, por Marcelo. Este jurista adopta los mismos supuestos dehecho (identidad de debitum; estipulacin condicional, muerte del esclavo), pero agregauna variante: la mora del deudor en el negocio originario. Sin embargo, los problemasacerca de los cuales debe dar su opinin son los mismos, es decir, el momento de laproduccin del efecto novatorio y los efectos para el acreedor de la muerte del esclavoantes del cumplimiento de la condicin. El responsum de Marcelo introduce una opinincontraria a la mantenida por Servio Sulpicio, respecto del primer problema: la solaconclusin de la estipulacin no ha podido producir el efecto novatorio respecto de la

    obligacin emanada del negocio primitivo (quia novari prior obligatio non potest), elcual, a causa de la muerte del esclavo, no se producir. A esta conclusin agrega otra,que s viene a concordar en sus efectos con la sostenida por Servio: la accin anterior nosubsista, en razn de haber dejado de estar el riesgo a cargo del deudor. Esta opininviene a ser confirmada por el testimonio que da Ulpiano acerca de la opinin de Marce-lo. Por consiguiente, puede conjeturarse que ya a partir de Marcelo parece abandonarsela opinin de Servio Sulpicio, en el sentido de que la novacin produjese efectos desde elmomento de su conclusin, pero se mantiene el efecto de impedir al acreedor el ejerciciode la accin nacida del negocio originario. Si Servio no haba dado fundamento paraello, Marcelo lo encuentra en el de la modificacin de los criterios conforme a los cualesse atribuye el riesgo del perecimiento de la cosa debida.

    4. VENULEYO

    Centremos ahora la atencin sobre Venuleyo, jurista contemporneo de Marcelo yJuliano, quien nos proporciona una nueva redaccin del caso que en su momento ocu-para a Servio Sulpicio, Gayo y Marcelo.

    D. 46.2.31pr. (Ven. 3 de stip. ): Si rem aliquam dari stipulatus sum, deinde eandemsub condicione novandi animo ab eodem stipuler, manere oportet rem in rebus huma-nis, ut novationi locus sit, nisi si per promissorem steterit, quo minus daret. ideoque si

    hominem mihi dare te oporteat et in mora fueris, quo minus dares, etiam defuncto eoteneris: et si, priusquam decederet, cum iam mora facta sit, eundem a te sub condicio-ne stipulatus fuero et servus postea decesserit, deinde condicio exstiterit, cum iam exstipulatu obligatus es mihi, novatio quoque fiet19.

    19 Si he estipulado que se me d una cosa y luego la estipulo del mismo deudor con intencin de novar ybajo condicin, debe seguir existiendo la cosa para que tenga lugar la novacin, a no ser que el promitentehubiera incurrido en mora. As, pues, si me debes dar un esclavo y has dejado de drmelo por haberincurrido en mora, responders aunque se haya muerto el esclavo y si hubiera estipulado de ti aquel esclavobajo condicin, antes de que muriera, pero despus de haber incurrido t en mora, luego muriera elesclavo, y entonces se cumpliera la condicin, cuando ya me lo debas por estipulacin, se producetambin la novacin.

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    El fragmento que ahora nos ocupa trata del mismo caso que el de Marcelo. Sin

    embargo, hay matices que es necesario poner de relieve. En primer lugar, y, de cara aposibles crticas al texto, hay que hacer notar que el pasaje se inicia con una explicacinde carcter general, a modo de un enunciado del cual deben extraerse deductivamentelas consecuencias para cada caso. El tenor literal de esta parte del pasaje es algo oscuro ycomo introduccin al caso que ms adelante se resuelve, no resulta estrictamente coinci-dente. De acuerdo con esta explicacin, si se estipula condicionadamente, con animusnovandi20, para que se produzca el efecto novatorio, respecto de la misma obligacinentre idnticas partes, se requiere que la cosa exista al momento de cumplirse la condi-cin; tal subsistencia de la cosa no se exige si, al estipularse nuevamente, el deudor ya seencontraba en mora. Es decir, el jurista parece concentrar su atencin en la existencia

    continuada del objeto de la estipulacin condicional, para que esta, en definitiva, puedaproducir su efecto novatorio; pero no deja lugar a dudas en cuanto a que el cumplimien-to de la condicin es un requisito igualmente indispensable para la produccin de dichoefecto novatorio. En resumen, tratndose de una estipulacin condicional, su efectonovatorio depende de dos requisitos: que la condicin se cumpla y que la cosa objeto dela estipulacin subsista hasta el momento de cumplirse la condicin. Sin embargo,Venuleyo opina que no tienen lugar estas exigencias relativas al cumplimiento de lacondicin y a la subsistencia de la cosa debida hasta el evento antedicho, cuando eldeudor de la nueva estipulacin, ya en virtud de la obligacin anterior, haba incurridoen mora. Cabe preguntarse, entonces, cul de los dos requisitos no se exige para laproduccin del efecto novatorio. Una posibilidad es que ninguno de los requisitos sea

    ahora exigible, o bien solo uno de ellos. Si se renuncia a exigir el cumplimiento de lacondicin, en tal caso, habra que decir que el efecto novatorio se produce desde elmomento mismo de la conclusin del acto estipulatorio, de acuerdo con las alternativasque ya vimos a propsito de Marcelo. Sin embargo, no se ve la relacin que existiraentre la mora de entregar el objeto prometido y el adelantamiento del efecto novatorioal momento de la conclusin de la novacin. La otra posibilidad es que el nico requisi-to que deje de exigirse sea el de la subsistencia del objeto hasta el cumplimiento de lacondicin. Es probable que la relacin aqu sea ms estrecha.

    En este sentido, si se adelanta a este punto nuestra comparacin casustica, seadvierte que ya en esta primera parte del fragmento los supuestos de hecho son idnticos

    a los que enmarcaban los responsa de Servio Sulpicio y Marcelo (debitum originario;estipulacin condicional, muerte del esclavo antes del cumplimiento de la condicin);igualmente, los problemas planteados parecen haber sido los mismos, esto es, la determi-nacin de la produccin del efecto novatorio y los efectos de la muerte del esclavo antes

    20 Esta expresin fue considerada insiticia por KRGER (1963) p. 795 n. 8, considera interpolada estaexpresin, en lo cual sigue una tesis de Gradenwitz. A su turno, FUENTESECA (2000) p. 128 ss., realiza unameticulosa exposicin de las posturas doctrinales de la Romanstica desde el s. XIX. De dicha exposicin,es posible observar cmo progresivamente la doctrina romanstica va apartndose de los moldes de lacrtica de interpolaciones, para llegar a resultados francamente anticrticos. Con todo, la autora (p. 142) esde la opinin de Bonifacio, segn el cual al animus novandino se le confiri relevancia alguna en la pocaclsica; ni siquiera a los ltimos juristas clsicos es atribuible esta doctrina.

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    del cumplimiento de la condicin. Por ltimo, una parte del responsum viene tambin a

    coincidir, en la medida que exige el cumplimiento de la condicin para la produccindel efecto novatorio. Pero los efectos de la muerte del esclavo reciben un tratamientodiferenciado. Venuleyo expresa que es necesario que el esclavo susbsista al momento deproducirse la condicin, de modo que cabe deducir que si perece antes del cumplimien-to de esta, el deudor se libera de la obligacin. Ambos razonamientos son coincidentescon los de Marcelo. Sin embargo, tratndose de la hiptesis de que el deudor, en virtuddel negocio originario, ya se hubiese encontrado en mora de entregar el esclavo, Venule-yo introduce un parecer que contradice al de Marcelo, puesto que si este jurista conside-raba que el deudor, al prometer nuevamente, aunque bajo condicin, el esclavo debido,dejaba por este hecho de encontrarse en mora, Venuleyo sostiene, en cambio, que lo

    sigue debiendo, ya que no se exige que el esclavo subsista al momento del cumplimientode la condicin21. Esta mateira debi pues haberse convertido en un genuino ius contro-versum.

    Veamos a continuacin cmo explica el propio jurista en la segunda parte de estefragmento, cuanto ha mantenido en relacin con el caso del esclavo adeudado. Venuleyorazona a travs de dos hiptesis. La primera: que un esclavo sea debido, que el deudor seencuentre en mora en el cumplimiento de su prestacin y que, durante la mora, elesclavo perezca (ideoque si hominem mihi dare te oporteat et in mora fueris, quo minusdares, etiam defuncto...). Esta hiptesis, que, como se ve, no trata de una obligacinsometida ni a condicin ni a trmino, sino ms bien de una obligacin pure, consistesolo en la exposicin del problema del perecimiento de una cosa durante la mora del

    deudor. La respuesta de Venuleyo es que el deudor continuar obligado (eo teneris). O loque es igual, que su obligacin no se extingue. Pero si vamos ms all, observamos queen esta hiptesis Venuleyo ha seguido el parecer de Sabino, que antes examinbamos,que para la estipulacin pura y simple de un objeto respecto del cual el deudor seencontraba ya en mora, conceda la accin nacida de la estipulacin.

    La segunda hiptesis que analiza Venuleyo, permite encajar este supuesto con losotros que hasta ahora han sido analizados: tomando el supuesto anterior del esclavodebido, y el hecho de encontrarse en mora el deudor, se agrega ahora el supuesto de queacreedor y deudor celebren una estipulacin sometida a condicin, en virtud de la cualse adeude el mismo esclavo. A ello se agregan dos hechos ms: la muerte del esclavo

    antes del cumplimiento de la condicin y el cumplimiento efectivo de esta (et si, prius-quam decederet, cum iam mora facta sit, eundem a te sub condicione stipulatus fuero etservus postea decesserit, deinde condicio exstiterit, cum iam ex stipulatu obligatus es mihi) .La respuesta de Venuleyo es que, dadas estas circunstancias, el efecto novatorio se produ-ce de todos modos (novatio quoque fiet). Con este nuevo orden de cosas, quedan plan-teados todos los supuestos que haban enmarcado los responsa de Servio Sulpicio yMarcelo; quedan en pie los problemas sobre los cuales estos haban debido responder yqueda, finalmente, un responsum que solo da cuenta del problema de la produccin delefecto novatorio. Venuleyo, por tanto, no dice expresamente qu efecto, de cara a las

    21Vid. PENNITZ (2000) p. 213 n. 90.

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    acciones del acreedor, produce la muerte del esclavo. Sin embargo, de su respuesta puede

    colegirse la correspondiente a esta segunda cuestin: si con el cumplimiento de la condi-cin se produce el efecto novatorio, entonces es evidente que la accin nacida delnegocio originario ya no se encuentra a disposicin de acreedor, puesto que se haextinguido ipso iure. Luego dispone el acreedor de la accin nacida de la estipulacinnovatoria, contra el deudor, a pesar de que el esclavo haya premuerto? Todo pareceindicar que s, ya que no tendra sentido hablar de efecto novatorio de una estipulacinen virtud de la cual no fuese posible ejercitar la accin correspondiente.

    Pero cabe ahora preguntarse por el fundamento de este responsum. La primeraposibilidad es que este haya de buscarse en el efecto retroactivo de la condicin cumpli-da. As podra argumentarse de cumplirse la condicin, se entiende nacida la obliga-

    cin al momento de la conclusin de la estipulacin, por lo que la muerte posterior delesclavo, estara a cargo del promitente. Pero, en tal caso, sera necesario justificar porqu motivo no se concede idntico efecto retroactivo a la condicin, cuando el objetovendido no se encontraba en mora de ser entregado, como ocurre con la primera partedel fragmento, en que Venuleyo exige la subsistencia de la cosa debida al momento decumplirse la condicin. Sera necesario aqu establecer una estrecha relacin entre lamora y el efecto retroactivo de la condicin, pero esta no alcanzo a verla. Por estemotivo, pienso que la justificacin deber encontrarse en otro argumento. Este podraser el siguiente: si Venuleyo quera ofrecer una opinin disidente de la de Marcelo, eralgico que discutiese los fundamentos de la solucin. Marcelo haba invocado comofundamento de su decisin el argumento segn el cual, si despus de encontrarse en

    mora, el deudor ofreca el pago (a travs de una estipulacin sometida a condicin),entonces no soportaba el riesgo por el perecimiento de la cosa. Venuleyo, al dictaminaren sentido contrario, lo que hace es atacar, precisamente, este argumento: en virtud de laestipulacin no queda purgada la mora, por lo que el riesgo segua estando a cargo deldeudor. Luego, la doctrina de este ltimo jurista viene a estar asentada no en unaperspectiva diferente de los efectos de la mora respecto de su incidencia en el riesgo quedebe asumir el deudor, sino en la ausencia de efecto purgatorio de la mora de la estipula-cin condicional. Mirado desde la perspectiva del acreedor, ningn beneficio habraobtenido si, a ms de serle ahora debida la cosa en virtud de estipulacin, nuevamentetraa sobre s la carga del riesgo, si es que el esclavo mora antes del cumplimiento de la

    condicin. La decisin de Venuleyo permite equilibrar los beneficios de la nueva estipu-lacin; por una parte, el deudor no queda obligado sino a partir del cumplimiento de lacondicin; pero en la medida que obtiene este beneficio, mantiene la carga de soportarel riesgo del perecimiento del esclavo, antes de cumplimiento de la condicin.

    La comparacin entre estos fragmentos arroja las conclusiones que se exponen acontinuacin. Venuleyo parte de los mismos supuestos que Servio Sulpicio y Marcelo,con excepcin de la mencin del animus novandide la estipulacin superpuesta, que noaparece en los juristas anteriores; los problemas que se le plantean son, asimismo, idnti-cos. Al llegar a la respuesta, Venuleyo incorpora una diferencia, tratndose de la cuestinde la purga de la mora por la nueva estipulacin. Este jurista declara aceptar el hecho deque el efecto novatorio depende no solo del cumplimiento de la condicin, sino adems,

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    de la pervivencia del esclavo hasta el cumplimiento de la condicin antedicha, tal como

    Marcelo seguramente debi tambin creer justificadamente. Sin embargo, piensa ademsque si el deudor ha incurrido en mora, tratndose del negocio originario, la subsistenciadel esclavo hasta el cumplimiento de la condicin perda su importancia, de cara alcumplimiento de la condicin, por lo cual, ya no era exigible como requisito para laproduccin del efecto novatorio, una vez cumplida la condicin. La fundamentacin deesta parte del responsum no nos ha sido transmitida, si es que ella efectivamente existi.Solo queda conjeturar que en Venuleyo, los efectos de la mora, de cara a la carga delriesgo, no se extinguan por el hecho de concluirse una nueva estipulacin, aunque estatuviese despus carcter novatorio. Luego, en este jurista se acusa la introduccin de dosnuevos criterios que enriquecen la discusin: el animus novandiy la negacin de la purga

    de la mora, en virtud de la conclusin de la estipulacin condicional.Tanto este texto como el anterior resultan a juicio de Haymann22 suficientestestimonios del modo en que un clsico abordaba el problema del efecto retroactivo delas condiciones. Luego, al no observar un tratamiento igual de cuidadoso por parte dePaulo, termina por conjeturar su carcter insiticio.

    5. JULIANO

    Una nueva redaccin del caso la presenta Juliano. Como es previsible, Julianovara en alguna medida los supuestos, pero, como veremos, resulta fcilmente reconoci-ble la identidad del caso tratado con la que hasta ahora hemos venido examinando en los

    otros juristas.

    D. 45.1.56.8 (Iul. 52 dig.): Si hominem, quem a Titio pure stipulatus fueram, Seiusmihi sub condicione promiserit et is pendente condicione post moram Titii decesserit,confestim cum Titio agere potero, nec Seius existente condicione obligetur: at si Titioacceptum fecissem, Seius existente condicione obligari potest. [idcirco haec tam varie,quod homine mortuo desinit esse res, in quam Seius obligaretur: acceptilatione inter-posita superest homo, quem Seius promiserat]23.

    En el caso planteado por Juliano, el contexto viene dado por los siguientes supues-tos: un esclavo era debido por Ticio, en virtud de una estipulacin pura y simple

    (purestipulatus), respecto del cual el promitente (Ticio) haba incurrido en mora. Encontrn-dose, pues, incumplida la obligacin de Ticio a causa de la mora, Seyo promete alacreedor de Ticio, bajo condicin el mismo esclavo debido; posteriormente y encontrn-

    22 HAYMANN (1920) p. 82.23 Si Seyo me prometiera bajo condicin dar un esclavo que yo haba estipulado sin ella de Ticio, y esteesclavo se muriera pendiente la condicin, despus de haber incurrido Ticio en mora, podr reclamarinmediatamente de Ticio, y Seyo no quedar obligado ni aun despus de cumplirse la condicin; pero siTicio hubiese aceptilado conmigo, puede quedar obligado Seyo al cumplirse la condicin. La diferenciaest en que, si se muere el esclavo, deja de existir el objeto de la obligacin de Seyo, en tanto, si seinterpone aceptilacin, subsiste siempre el esclavo que Seyo haba prometido.

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    que la condicin se haya cumplido. En cuanto a la muerte del esclavo antes del cumpli-

    miento de la condicin, pienso que esta es una circunstancia que tambin queda exclui-da de la hiptesis que preside esta solucin, con lo cual, creo que la adversativa atdebeentenderse solo respecto de la afirmacin segn la cual, ni cumplindose la condicin seobliga Seyo.

    Mi crtica a lo expresado por Juliano, a partir de idcirco encuentra su fundamenta-cin en el siguiente orden de ideas. Si nos fijamos en el tenor literal de esta parte delfragmento, ella expresa lo siguiente: si muere el esclavo, deja de existir el objeto de laobligacin de Seyo, pero si se ha interpuesto aceptilacin, subsiste siempre el esclavo queSeyo haba prometido. A mi juicio, hay aqu mucha oscuridad y por ello me detendr unpoco ms en esta argumentacin.

    El criterio segn el cual, de morir el esclavo deja de existir el objeto de la obliga-cin de Seyo y por tanto no puede este obligarse (quod homine mortuo desinit esse res, inquam Seius obligaretur), no es nuevo, ya que hemos visto tambin a Venuleyo expresarsede modo parecido, en relacin con la produccin del efecto novatorio (manere oportetrem in rebus humanis, ut novationi locus sit ) y lo hemos presupuesto en Marcelo. Setrata, por tanto, de un requisito que, a pesar de los matices con que era expresado,apuntaba siempre a la subsistencia del objeto prometido al momento de cumplirse lacondicin y habla, por tanto, de un cierto ius constitutum acerca de esta cuestin. Desdeeste punto de vista, puede afirmarse que la respuesta a la primera pregunta que seplantea a Juliano se encuadra perfectamente dentro de lo que los juristas del Principadohaban venido aceptando. En nuestra opinin, la respuesta a la cuestin planteada por la

    introduccin de la aceptilacin de la deuda de Ticio, resulta sorprendente. En efecto, loque viene a decir el texto de Juliano es que cuando la deuda anterior ha sido cancelada,el esclavo subsiste hasta el cumplimiento de la condicin, aunque muera antes de cum-plirse esta, lo cual, evidentemente, carece de sentido23. En mi opinin, toda esta ltimaparte (idcirco-fin) no es ms que un glosema, bastante torpe por lo dems, ya queintroduce un incongruente e insostenible argumento, como lo es la (fingida?) subsisten-cia del esclavo y, junto con ello, no da buena cuenta de los motivos que Juliano tuvopara conceder la accin en contra de Seyo. Si, por otra parte, se compara esta solucincon la dada por Venuleyo, respecto del esclavo cuya entrega el promitente haba demora-do supuesto diferente, por tanto resulta que la solucin sigue siendo la misma: aun-

    que el esclavo ha premuerto al cumplimiento de la condicin, el promitente quedaigualmente obligado.Desde el punto de vista de la comparacin entre fragmentos, pueden ser extradas

    las siguientes conclusiones: el jurista mantiene el anlisis dentro del marco de los su-puestos de hecho bsicos, que han caracterizado al caso-gua, a saber: i) que en elcumplimiento de la obligacin anterior el deudor haba incurrido en mora, ii) que lanueva estipulacin se encuentra sometida a condicin y iii) que el esclavo muere antes

    24 En opinin de MOLL NEBOT (1993) p. 167, el periodo comprendido entre at y obligari potestpuedeestar incompleto, ya que no contempla todas las posibilidades. Una de estas sera el supuesto de aceptila-cin de la obligacin condicional de Seyo.

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    de cumplirse la condicin. De los problemas planteados a partir de dicho caso-gua,

    Juliano solo responde con claridad acerca de uno de ellos, es decir, el relativo a lasubsistencia de la accin a favor del acreedor; sin embargo, de su respuesta puedecolegirse su postura frente al problema del efecto novatorio. A juicio de Juliano, estesolo se produce una vez cumplida la condicin. La elucidacin de este problema sevincula con la variante que introduce Juliano al caso, en relacin con las personas queintervienen en los actos. Si en el caso resuelto por Servio, Marcelo y despus Venuleyo,las partes, tanto del negocio originario como de la estipulacin superpuesta, eran lasmismas, Juliano introduce la modificacin de que tratndose de esta ltima estipulacinel promitente del esclavo sea una persona distinta del primer deudor. Por esta razn, lasconsecuencias toman en cuenta la figura de uno y otro deudor. El responsum julianeo

    distingue dos situaciones: la primera, que la obligacin primigenia no haya sido extin-guida en virtud de algn acto formal, como la aceptilacin; la segunda es que este actoformal de extincin s haya tenido lugar. En el primer caso, el acreedor podr dirigirseen contra del primer deudor, valindose para ello de la accin emanada del negociooriginario; en el segundo caso, si la condicin se cumple, el efecto novatorio se habrproducido de todos modos, por lo que el promitente se ver obligado en virtud de laaccin nacida de la estipulacin.

    6. SNTESIS ESQUEMTICA

    Quisiera ofrecer a continuacin un esquema de cuanto se ha analizado, a propsi-

    to de la redaccin de un mismo caso por diferentes juristas. Ello permite, en mi opinin,contemplar con mayor claridad los puntos de coincidencias y las diferencias de cadauno. Pienso que ello contribuye a establecer con mayor claridad lo que ha sido mi tesisen este punto: que se trata de un mismo caso y que es posible observar en l variantesdel mismo caso, segn la exposicin de cada jurista. Esta exposicin preceder a lasconclusiones a las cuales creo posible llegar, a partir de este examen.

    JURISTA

    Servio

    SulpicioRufo

    Sabino

    RESPUESTAS

    Desde conclusin de es-

    tipulacin El acreedor carece de ac-

    cin

    Si el deudor no se en-contraba en mora: extin-cin de deuda

    Si el deudor se encontra-ba en mora: subsistenciade obligacin

    SUPUESTOS

    Debitum originario

    Estipulacin condicio-nal superpuesta

    Muerte del esclavo antesde cumplimiento de lacondicin

    Estipulacin condicio-nal

    PROBLEMAS

    Momento del efecto no-

    vatorio Efecto de la muerte del

    esclavo respecto de lasacciones del estipulante.

    Efecto del perecimientode la cosa adeudada sinmora del deudor

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    JURISTA

    Marcelo

    Venuleyo

    Juliano

    Gayo

    SUPUESTOS

    Debitum originario Mora del deudor Estipulacin condicio-

    nal superpuesta Muerte del esclavo antes

    del cumplimiento de lacondicin

    Debitum originario Estipulacin condicio-

    nal novatoria (animusnovandi)

    Esclavo debido Mora del deudor Muerte del esclavo du-

    rante la mora Debitum originario Mora del deudor Estipulacin condicio-

    nal superpuesta Muerte del esclavo antes

    de cumplimiento de lacondicin

    Debitum originario Estipulacin condicio-

    nal superpuesta. Variante: la persona del

    promitente no es el deu-dor originario, sino untercero.

    Muerte del esclavo antesde cumplimiento de lacondicin

    Debitum originario Estipulacin condicio-

    nal Muerte del esclavo antes

    del cumplimiento de lacondicin

    PROBLEMAS

    Momento del efecto no-vatorio

    Efecto de la muerte delesclavo antes del cum-plimiento de la condi-cin, respecto de las ac-ciones del estipulante

    Momento del efecto no-vatorio

    Efecto de la muerte delesclavo antes del cum-

    plimiento de la obliga-cin respecto de las ac-ciones del estipulante

    Efecto de la muerte delesclavo, respecto de sub-sistencia de la obliga-cin

    Momento del efecto no-vatorio

    Efecto de la muerte delesclavo, respecto de lasubsistencia de la obli-

    gacin

    Momento del efecto no-vatorio

    Efectos de la muerte delesclavo, respecto de lasubsistencia de la obli-gacin

    Momento del efecto no-vatorio

    Efectos de la muerte delesclavo, respecto de lasubsistencia de la obli-gacin

    RESPUESTAS

    Cumplimiento de la con-dicin

    El acreedor no puede re-clamar por la mora

    Cumplimiento de la con-dicin

    Si el promitente no seencontraba en mora: ex-

    tincin de la deuda Si el promitente se en-contraba en mora: sub-siste la obligacin

    Deudor contina obliga-do

    Cumplimiento de la con-dicin

    Deudor contina obliga-do.

    Cumplimiento de la con-dicin

    Si el acreedor no aceptilal primer deudor, hay ac-cin contra este, pero nocontra el segundo.

    Si hubo aceptilacin delprimer deudor, hay ac-cin contra el segundodeudor.

    Cumplimiento de la con-dicin

    El promitente di sponede excepciones contra laaccin del estipulante

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    7. CONCLUSIONES

    A lo largo de este trabajo he tratado de defender la tesis de que tanto juristaspertenecientes tanto a la jurisprudencia republicana como a la clsica, se ocuparon de unmismo caso que trataba del perecimiento de la cosa objeto de la prestacin de unaestipulacin condicional, al cual iban introduciendo variantes que les permitan extraerdiversas soluciones. Creo haber probado suficientemente esta redaccin sucesiva delmismo caso, identificando cada una de las variantes. A partir del examen de todos estoscasos, creo que es posible rescatar algunas conclusiones.

    Para Servio Sulpicio Rufo, dada una obligacin condicional, si pereca la cosaobjeto de la prestacin del deudor antes de verificarse el cumplimiento de la condicin,quedaba el acreedor impedido de reclamar el cumplimiento de la prestacin. Ciertamen-

    te, en un negocio formal como es la stipulatio, en que solo el promitente quedabagravado con una obligacin, esta decisin impeda al estipulante reclamar lo adeudado,por lo menos en virtud de la estipulacin condicional. Luego, en un jurista republicanocomo Servio, no se conceda a la condicin cumplida efecto retroactivo. Si as hubiereefectivamente ocurrido, el acreedor habra dispuesto de una accin nacida de la estipula-cin condicional contra el deudor, pero, como se ve, no es esta la situacin. TampocoGayo concedi este efecto retroactivo a la condicin cumplida. En este sentido, no debeconfundirnos el hecho de que Gayo y Servio mantengan posiciones encontradas acercade la necesidad del cumplimiento de la condicin para la produccin del efecto novato-rio, ya que esta es una cuestin que solo atae a la extincin de la obligacin anterior,

    pero que no prejuzga acerca de la concesin de la accin nacida de la nueva estipulacinal acreedor. En este mismo sentido, es necesario tener claro que cuando Gayo se refiere alas excepciones oponibles al acreedor, lo hace en el entendido de que este ejercita la delnegocio originario, en razn de que el efecto novatorio no lleg a producirse.

    Si se toma en cuenta ahora la opinin de Marcelo, puede observarse que estejurista sostiene una media sententia, acerca de lo afirmado por Servio. En efecto, aunqueMarcelo piensa que el efecto novatorio solo se produce una vez cumplida la condicin,de todos modos excluye la posibilidad de que el acreedor pueda ejercitar una accin queincluya la responsabilidad del deudor por la mora en que haba incurrido, respecto delnegocio originario. La fundamentacin que veamos de Marcelo, relacionaba directa-mente el tema de la mora con el riesgo asumido por el deudor. En pocas palabras, venaa decir que, si haba dejado de estar en mora, en razn de la nueva estipulacin condi-cional, entonces, ya no soportaba el riesgo del perecimiento. Tal como se ha visto,Marcelo es el nico jurista que de modo claro e inequvoco formula esta estrecha rela-cin entre mora y riesgo, a propsito del cumplimiento de la prestacin emanada de unaestipulacin, pero se trata de una constante en el pensamiento de los juristas. Por otraparte, el problema del cumplimiento de la condicin despus del perecimiento delesclavo no es abordado por Marcelo. Pero puede conjeturarse que no habra modificadola opinin del jurista; en efecto, el solo hecho de mencionar la muerte del esclavo comoel nico factor de la no produccin del efecto novatorio, hace pensar que no necesitabael jurista constatar el posterior cumplimiento o frustracin de la condicin; el silencio

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    sobre estas cuestiones bien puede interpretarse como un indicio del poco valor que el

    jurista le asignaba. Luego, si el cumplimiento de la condicin no alteraba sustancialmen-te la no produccin del efecto novatorio, cabe entonces deducir que el cumplimiento dedicha condicin careca de efecto retroactivo. De ah que me interese destacar quetambin en este jurista no caba plantearse siquiera si el cumplimiento de la condicinpoda producir un efecto retroactivo.

    Si se examina, a continuacin, la solucin propuesta por Venuleyo para el mismocaso, se observa que solo en este jurista se produce el efecto novatorio a partir delcumplimiento de la condicin, no obstante haber premuerto el esclavo objeto de laprestacin. Pero, como se ha visto, no debe necesariamente verse ah un efecto retroacti-vo de la condicin. La razn que he esgrimido para ello es que si el deudor no se hubiese

    encontrado en mora, habra carecido el acreedor de accin para reclamar, aunque s sehubiese producido el cumplimiento de la condicin. Por tanto, se descarta tambin enVenuleyo el efecto retroactivo de la condicin.

    A su turno, el mismo caso, ahora estudiado por Juliano, ha llevado a una solucinparecida a la examinada en Venuleyo. Hemos detectado, por una parte, que en Juliano semantiene la idea de que para que la prestacin nacida de una obligacin condicionalexista, debe el objeto de aquella subsistir hasta el momento del cumplimiento de lacondicin. Ello, pienso, da suficientemente cuenta del desconocimiento en un juristacomo Juliano del efecto retroactivo de la condicin, puesto que, de haberlo conocido, suargumentacin en este sentido sera incongruente.

    Por tanto, podra sostenerse que para un sector importante de la jurisprudencia

    republicana y clsica, hay dos afirmaciones importantes que pueden ser hechas. Laprimera: un supuesto de hecho habitual, tratndose de obligaciones condicionales, fue elperecimiento de la cosa objeto de la prestacin, antes del cumplimiento de la condicin.La segunda: en relacin con los efectos que dicho perecimiento provocaba, no asign lajurisprudencia efecto retroactivo al cumplimiento de la condicin.

    Una parte de la romanstica ha tratado de conectar la doctrina emanada de algu-nos de estos pasajes con la exgesis de D. 18.6.8 pr. Bauer25 piensa que los tres juristascitados por Paulo aprobaban un efecto ex tunc del cumplimiento de la condicin, esdecir, retroactivo. As, el traspaso del riesgo solo se verificara ya al momento de laconclusin del contrato, ciertamente si en su momento la condicin se hubiese cumpli-

    do. Paulo habra mantenido una opinin distinta; ms concretamente, la contraria. Parasostener esta conclusin, Bauer se apoya en Gai. 3. 179, que, segn su exgesis, muestracmo Gayo opinaba que la condicin produca sus efectos ex nunc, en contra de lo quepensaba Servio, quien habra aceptado que la condicin produca sus efectos ex tunc, esdecir, retroactivo. Las consecuencias que de todo esto extrae Bauer son del todo lgicas:en primer lugar, la retroactividad del cumplimiento de la condicin debi ser conocidaen el derecho que denominamos republicano; en segundo lugar, que todava en el dere-cho clsico, algn rol desempeaba, puesto que de lo contrario, Gayo no habra necesi-tado contraponer ambas opiniones.

    25 BAUER(1998) p. 32 s.

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    Por el contrario, Guzmn Brito26, plantea la imposibilidad de colocar en un

    mismo nivel los efectos de la condicin en una estipulacin y en un contrato consensual.Habra una diferencia fundamental: en la estipulacin condicional la obligacin se con-sidera nacida en el momento en que ha sido celebrada la estipulacin (o sea, ex tunc),todo lo cual es debido al carcter formal de la estipulacin. O dicho de otro modo: lacondicin suspende el efecto obligacional, pero no la estipulacin misma, que existedesde el primer momento. As, una vez cumplida la condicin, el efecto debe ser atribui-do de modo directo e inmediato a la estipulacin preexistente: la causa de la obligacin,por tanto, no es el hecho en que consista la condicin, sino la estipulacin. Por elcontrario, en los negocios consensuales, la condicin viene a suspender el negocio mis-mo y este solo se considera existente una vez cumplida la condicin; por tanto, esta nace

    ex tunc. Por ello, piensa Guzmn, es errneo plantear este problema en trminos deefecto retroactivo: no se trata de si la condicin produce o no tal efecto (que no loproduce), sino de determinar en qu momento surge el negocio mismo, que al nicoque puede imputarse un efecto obligacional. La disparidad de soluciones ofrecidas porlas fuentes debe achacarse a la disparidad de negocios y a la inexistencia de un principiogeneral sobre la materia.

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    26 GUZMN BRITO (1996) p. 37.

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