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Revista del Instituto de Estudios Penales

Ao 6, nro. 10

agosto 2014

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076

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Pazos Crocitto, Jos IgnacioRevista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto

1a tirada. Vol 10 ao VI Baha Blanca: Induvio Editora, 2014.503 p.; 21x15 cm.

ISSN 1853-9076

Impresin agosto 2014

Jos Ignacio Pazos CrocittoEs una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha [email protected]

En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable.Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-45275248000 Baha Blanca Buenos Aires ArgentinaComposicin y Armado. INDUVIO EDITORA

Taller de Impresin. PUNTOGRAFICOItalia y Donado Tel-Fax 0291-4527308E mail. [email protected] de libros DigitalesEn el mes de agosto de 2014.Hecho el depsito que marca la ley n 11.723Todos los Derechos Reservados

HECHO EN ARGENTINA

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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios

Penales

Publicacin Semestral

Director de la revista

Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista

Abog. Guillermo Gastn Mercuri

Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial

Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo IU.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.).

Dr. Sergio Torres(Director y Profesor Titular de la carrera de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa de

la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos

de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la ctedra de Derecho Penal y Procesal Penal del

Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Profesor Titular de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de

Zamora. Profesor Titular de la asignatura Prctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo).

Abog. Andrs Bouzat(Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en

Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.).

Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.; Ex Prof de la

Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).

Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la

Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).

Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III

U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).

Abog. Eduardo A. dEmpaire(Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en

Derecho Penal U.N.S.).

Dr. Sebastin Linares(Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca).

Mg. Guillermo Lpez Camelo(Prof. Titular de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho PenalU.N.S.).

Consejo de Redaccin

Director:Abog. Guillermo Giambelluca

Vocales:Abog. Carlos Human

Abog. Federico D. Arru

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Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales

Baha Blanca

www.iestudiospenales.com.ar

[email protected]

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Biografas

ERNST LUDWIG VON BELING (1866-1932)Ernst Ludwig von Beling fue un reconocido jurista de origen alemn cuya principal produccin an puede observarse en elcampo del Derecho Penal y principalmente en virtud de su aporte a la evolucin de la teora del delito.Naci en la ciudad de Glogovia - ciudad de la actual Repblica de Polonia- el da 19 de junio de 1866. Su padre era abogado eintegr la Cmara Penal de Breslavia, mientras que su madre provena de una familia de abogados de la ciudad de Grlitz,cercana a Glogovia.Beling hered el inters por el derecho y, especficamente, la inclinacin por el derecho penal. Es as que en 1885 inici susestudios de grado en la Universidad de Leipzig donde fue alumno del reconocido penalista Karl Binding, quien tambin influysobre Beling.En 1886 continu sus estudios en la Universidad de Breslavia, donde se recibi en el ao 1888. Posteriormente, en el ao 1890,obtuvo su doctorado.En ese mismo ao (1890) dio inicio a su destacada carrera como docente, impartiendo clases en la Universidad de Breslavia,primero como asistente, y luego en calidad de profesor asociado de la ctedra de derecho penal, proceso penal, proceso civil yderecho internacional como as tambin de introduccin al derecho. Finalmente, el 2 de julio de 1898, tras la muerte de Hans

Bennecke -y por recomendacin de ste- se desempe como profesor titular.Posteriormente imparti clases en las Universidades de Giessen y de Tubinga. En esta ltima tambin fue rector en los aos1912-1913.Precisamente en el ao 1912 fue condecorado con la cruz de honor de la orden de la corona de manos del rey de WrttembergGuillermo II.Por ltimo, ya en 1813, se instal en la ciudad de Mnich, donde ejerci docencia hasta su muerte. Su deceso se produjo el 18de mayo de 1932, a los 66 aos de edad, a causa de un accidente cerebrovascular.Prolfero autor, entre cuyas obras podemos destacar: Las prohibiciones de pruebas como lmites a la indagacin de la verdaden el Proceso Penal (Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess, 1903); Doctrina del delito(Die Lehre vom Verbrechen, 1905); Metodologa de la legislacin (Methodik der Gesetzgebung, 1922); Esquema dederecho penal (Grundzge des Strafrechts)y Doctrina del delito-tipo (Die Lehre von Tatbestand, 1930).Von Beling es reconocido como uno de los creadores, junto con Frank y Goldschmidt, de la doctrina de la culpabilidad

jurdica. Tambin como el principal expositor de la doctrina del tipo.Para el ao 1906 public su obra Doctrina del delito (Die Lehre vom Verbrechen) donde desarrolla el concepto del tipo yobtiene gran protagonismo en nuestra materia. Si bien la doctrina jurdico-penal actual suele citar a Beling como el fundador dela teora del tipo penal, debemos destacar que otros autores ya haban acuado y utilizado dicho concepto. Sin perjuicio de lo

antedicho Kai Ambos afirma que fue Beling quien renov la teora del tipo y desarroll su potencial para el Estado deDerecho (1).El propio Beling reconoce que la idea del tipo penal proviene del S. XVIII, tiempos en que se atac la prctica jurdico-penal dela poca, la cual permita a los jueces castigar toda ilicitud culpable. Ensea que la importancia del tipo radica en que se evitala arbitrariedad del juzgador pues se produce una clara delimitacin de aquellas conductas que pueden motivar la aplicacin deuna pena. Asimismo asume que la proteccin jurdica del individuo se vio reforzada porque es el legislador quien se encuentrafacultado para construir los tipos penales e imponerles pena, excluyndose de esta forma el derecho consuetudinario y laanaloga en esta materia. Concluye a este respecto que accin punible lo es slo la accin tpicamente antijurdica y culpable(2).En cuanto a la vinculacin de la culpabilidad con el delito-tipo destac, en su libro Esquema de derecho penal, lo siguiente:para un derecho penal que someta a pena en toda su amplitud todo un comportamiento ilcito en cuanto sea culpable, esadecuado un concepto de culpabilidad unitariamente cerrado; lo que se reprocha al autor es su interna actitud con respecto a laantijuridicidad de su conducta. Conforme a ello, cada una de ambas graduaciones de la culpabilidad es pues tambin unitaria:

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el dolussignifica reprochar al autor el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijurdicamente; laculpareprocha al autor el hecho de desconocer la antijuridicidad de su conducta, debiendo no haberlo desconocido. Pero todavez que... el legislador recorta del dominio general de lo ilcito slo determinados tipos jurdicos-penales de ilicitud, elloestrecha tambin la culpabilidad, de modo que slo es jurdicamente relevante aquella actitud subjetiva del autor con respecto ala antijuridicidad que yace dentro del crculo de esos tipos... Con ello el dolus pierde tambin su unidad interna. Hay ahoratantos doli como delito-tipos. (3)No es superfluo mencionar que a partir de las enseanzas de Beling, si bien se han enunciado mltiples teoras del delito, todasellas reconocen estas cuatro categoras: accin, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.

El concepto de tipo desarrollado por Beling difiere de aquel que se reconoce actualmente, principalmente para aquellos queadhieren (como es mayora en nuestro pas) a la teora del delito expuesta por el finalismo -o postfinalismo- en que la figura deltipo se compone tanto de elementos objetivos como subjetivos.En sentido opuesto, Beling entendi al tipo como una categora desprovista de elementos subjetivos, puramente objetivo,descriptivo, neutro de valor. Lo subjetivo le era ajeno al tipo y, contrariamente, integraba la culpabilidad.Por su parte nuestro autor es reconocido como uno de los mximos exponentes de la (hoy) denominada Teora clsica-causalista del delito que reposa sobre un concepto causal de la accin.Hasta fines del S. XIX y principios del S.XX la teora del delito dominante era la expuesta por Franz von Liszt para quien eldelito era un acto antijurdico (injusto), culpable y punible. Beling tom como parmetro dicho esquema a lo que adicion eltipo como categora fundamental del delito. Por su parte, deja de ser necesario llegar hasta la punibilidad para verificar larelevancia penal del acto. Modernamente este sistema es conocido como Liszt-Beling (4).Beling asumi un concepto causal de accin. Sostena que la accin es un comportamiento corporal producido por el dominiosobre el cuerpo (voluntad) o, simplemente, como el comportamiento corporal voluntario. El contenido de dicha voluntad, estoes lo subjetivo, integraba el mbito de la culpabilidad.As desarroll una idea bipartita de la teora del delito en donde la accin, el tipo y la antijuridicidad conformaban el injusto y laparte objetiva del delito, mientras que la intencin o disposicin anmica del autor (dolo y culpa) formaban parte de la

culpabilidad, que representaba el aspecto subjetivo de su teora.Como se mencionara previamente esta enunciacin de la teora del delito fue superada. El surgimiento de la teora finalista (opostfinalista) implic el reconocimiento de una accin final (con motivacin o finalidades) y el definitivo desplazamiento delos elementos subjetivos (dolo y la culpa) al tipo, entendindose a la culpabilidad en trminos puramente normativos. Es la queprima hoy, al menos en nuestro pas y la gran parte de los pases de habla hispana.Podemos concluir que los textos de von Beling resultan una referencia obligada para aquellos interesados en profundizar yampliar sus conocimientos en materia penal. Los aportes de von Beling a la teora del delito han sido destacados recientementepor Kai Ambos quien sostiene que no puede hablarse de una superacin de la teora causalista ya que no pocos pases anadhieren a la misma. Asimismo, si bien entiende que la teora del delito en el campo del derecho penal internacional an se estdesarrollando, domina una visin clsica del delito respecto de la que von Beling ha realizado valiosos aportes (5).1 AMBOS, Kai. 100 aos de la Teora del delito de Beling: Renacimiento del concepto causal de delito en el mbitointernacional? Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 30 de agosto de 2007, nm. 09-05, p. 05:2.Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf.2 VON BELING, Ernst Ludwig, Esquema de Derecho Penal (traducido por Sebastin Soler de su obra original Grundzgedes Strafrechts, 11 edicin, 1930), Buenos Aires, Ed. Depalma, 1944, pp. 36/38.3 Ibdem, pp. 72 y 73.4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, SLOKAR I, Eugenio Ral, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Manual de DerechoPenal (parte general), 2 edicin, Buenos Aires, Ed. Ediar, (6 reimpresin, 2011, pp. 299-300).5 AMBOS KAI, loc. cit., p. 05:15.

Por el Abog. Lautaro Marra

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Presentacin

l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la

investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las

disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal,

desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca.

Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rganode difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite

en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable,

metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben

ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado

de Derecho.

El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto

a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia.

Esta revista se divide en tres secciones: a) Doctrina, b) Jurisprudencia, y c)Derecho Internacional.

En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos

trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales

locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.

Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del

espectro punitivo.

E

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El abog. Eduardo Toribio, seala la necesidad de efectuar una lectura del espectro

penal en clave constitucional y convencional, especialmente en los casos en que

las vctimas en crisis son nios, nias y adolescentes.

El abog. Daniel Escalante realiza unas breves reflexiones sobre cmo es previsto

el plazo razonable en el nuevo cdigo procesal penal salteo y la posibilidad devicios a la luz del sistema de derechos humanos internacional.

El Dr. Anzit Guerrero discurre en torno al resonante fallo de la S.C.J.B.A.

Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros c. Provincia de Bs. As. S /

inconstitucionalidad ley 14.434.

El estudiante de derecho Pablo Larsen aborda alguna de las cuestiones ms

debatidas en el Derecho Penal moderno, como ser la decodificacin penal, el

derecho penal del enemigo, los institutos punitivas (i.e. reincidencia, medidas de

seguridad, et caetera), en perspectiva del subcontinente.El Dr. Mejas Rodrguez analiza el alcance de los delitos econmicos y las

posiciones tericas que explican la determinacin de la pena en los delitos

econmicos; a la vez que se enumeran otras consecuencias jurdicas que son

accesorias a la sancin penal, como aquellos que corresponden a la reparacin del

dao material y la indemnizacin de perjuicios en conductas delictivas de

contenido econmico.

En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia

nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la

provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores

tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales

inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial

Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y

Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de

los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha

Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos yefectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin

del problema del mbito penal de que se trate.

Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en

www.iestudiospenales.com.ar

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En la seccin Derecho Internacional, la Directora de la Seccin, Prof. Elena

Baquedano, explora el derecho a la libertad de expresin a partir de las

resoluciones de la Corte IDH y los informes de la Comisin IDH

Esta es la dcima entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos

deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a ladiscusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,

elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones.

El Director

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ndice

BIOGRAFAS: DR.ERNST VON BELING.

PRESENTACIN

DOCTRINA

1) Toribio, Eduardo Alejos; Disyuntiva constitucional-penal entre la libertad e

indemnidad sexual de menores de edad. A propsito de la STC Exp. N 00008-

2012-PI/TC, pp. 25 a 39.

2) Escalante, Daniel Alejandro; Plazo razonable en el nuevo Cdigo Procesal

Penal de Salta: Realidad o Ficcin?, pp. 41 a 46.3) Anzit Guerrero, Ramiro; Excarcelacin en relacin con los supuestos de

tenencia o portacin de armas de fuego. Comentario al Fallo Centro de

Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros c. Provincia de Bs. As. S /

inconstitucionalidad ley 14.434, pp. 47 a 54.

4) Larsen, Pablo; Radiografa de los Cdigos Penales Latinoamericanos:

principio de legalidad, Derecho Penal de autor y peligrosidad, pp. 55 a 92.

5) Mejas Rodrguez, Carlos Alberto; La pena y otras consecuencias jurdicas

en delitos econmicos, pp. 93 A 114.

JURISPRUDENCIA

SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

1) Derecho Penal. Parte General.p. 117.

1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal, causa N 15.845 (Registro de Presidencia N 51.999) caratulada

M., L. G. s/ Recurso de Casacin, rta. 25 de junio 2013. Pena natural: receptacin legislativa.

2.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, Causa N 57.355 caratulada A., R. E. s/

Recurso de Casacin, rta. 20 de agosto 2013 . Concurso de figuras. Pena de la tentativa.

2) Suspensin del juicio a prueba. pp. 118 a 124

1.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 57.218,

caratulada: L, D. A. s/ Recurso de Casacin., rta. 13 de junio 2013 . Consentimiento Fiscal: necesidad e

innecesariedad.

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2.- Tribunal de Casacin pcia. Buenos Aires, Causa N 52.274 52.462 B. L. E. y otro s/ Recurso de

Queja (Art. 433 CPP) y su acumulada Pedido de Acuerdo Plenario, rta. 9 de septiembre 2013. El art. 76

bis es equiparable a definitiva. Procedente para delitos con pena de inhabilitacin conjunta o alternativa,

necesidad de anuencia fiscal.

3.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa Nro. 583/2013, caratulada R., M. E. s/ recurso

de casacin, rta. 28 de octubre 2013. Improcedencia del beneficio de suspensin de juicio a prueba para casosde violencia de gnero.

3) Delitos contra las personas. p. 1251.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 53772,

caratulada M., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de mayo 2013. Homicidio: figura agravada por el

vnculo. Vnculo de adopcin.

2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 53.630,

caratulada "G., G. A. s/recurso de casacin", rta. 2 de julio de 2013. Presuncin de la voluntad homicida.

Inculpabilidad.

4) Delitos contra la integridad sexual. p. 1261.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causas N 56.496 caratulada M., R. D. s/

Recurso de Casacin y N 56.498 caratulada R., P. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 4 de julio 2013 . El no

hallazgo de vestigios de ADN no resulta desvinculante.

2.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.688 Recurso

de casacin interpuesto a favor de B., P. F., rta. 1 de agosto 2013. Abuso sexual: agravacin por la

generacin de un hijo a partir de los ataques sexuales. Mensuracin de la pena .

5) Delitos contra la libertad. pp. 127 a 1291.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 52.744,

caratulada B., P. C. S/ RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR EL PARTICULAR

DAMNIFICADO, rta. 11 de junio 2013.Distincin entre coaccin y amenazas. Atipicidad del mobbing.

2.- Juz. Fed de 1 Instancia N 2 Corrientes Sec. N 1 Penal, expte. N: 21000049/2013, rta. 3 de octubre

2013. Trata de personas: normativa internacional aplicable y configuracin tpica .

6) Delitos contra la propiedad. pp. 130 a 1311.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causas N 56.496 caratulada M., R. D. s/

Recurso de Casacin y N 56.498 caratulada R., P. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 4 de julio 2013 . Plus de

violencia fsica necesaria respecto del delito contra la propiedad originaria. Mensuracin de la pena.

2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.416 caratulada C., M. C. s/

Recurso de Casacin, rta. 6 de agosto 2013. Peculado: extremos tpicos.

3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 15451 (Registro de Presidencia

N 51599), caratulada P., A. ., s/ recurso de casacin, rta. 6 de agosto 2013. Abigeato agravado, alcance

tpico de las penalidades y agravantes.

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7) Delitos contra la salud pblica. p. 1321.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 57.482 caratulada F. H. D. s/

Recurso de Queja (art. 433 CPP), rta. 1 agosto 2013. La ley 23.737 no es contraria al principio de legalidad

constitucional.

2.- Cmara Federal de Casacin Penal, Sala III, causa N 1039/2013, caratulada: MINUZZI, Justo Joss/recurso de casacin, rta. 13 de noviembre 2013. Tenencia simple de estupefacientes. Cultivo en macetas.

Rechazo de la figura prevista por el art. 5.c ley 23.737. Rechazo de la tipificacin de la tenencia para consumo

personal por el estndar emanante de Vega Gimnez"

8) Delitos contra la fe pblica. p. 1331.- Cm. Crim. y Correc. Sala IV, causa 20347/2011 J., C. J. s/falsificacin documentos pblicos, rta. 7

de noviembre 2013. Matrimonio extinguido por el solo pedido del marido. Extincin de la accin penal.

Falsificacin documental

9) Procesal penal. Garantas. pp. 134 a 1501.- SCJBA, C.G s/ Robo Agravado, rta. 2 de agosto 1993. El allanamiento implica el ingreso mediante la

fuerza a un domicilio contra la voluntad de su morador. Si ste ha prestado su conformidad, no existe

allanamiento.

2.- CSJN, Ventura, Vicente Salvador y otro s/ contrabando -causa n 9255-, rta. 22 de febrero 2005. El

allanamiento constituye una severa intervencin del Estado en el mbito de la libertad individual. El no oponer

reparos por el morador no es suficiente para avalar el accionar policial .

3.- CSJN, DAcosta, rta. 9 de enero 1987. Con el primer ingreso se haba agotado el objeto del ingreso al

domicilio por personal policial, con ello la polica no estaba habilitada para un nuevo ingreso.

4.- Sala I, Cm. Crim. y Correc., expte. 37.065- C. B., D. s/ Nulidad, rta. 4 de noviembre 2009. Lastareas de investigacin hacen a la funcin policial pero no puede convalidarse cualquier sumario. La

razonabilidad de la medida debe ser controlada judicialmente .

5.- C.S.J.N., Fabro Pedro H. y otros s/ falsificacin de documento pblico, rta. 26 de febrero 1991 . La

cdula no es uno de los papeles privados del art. 18 C.N., sino que debe ser exhibida cuando la autoridad

competente lo exija.

6.- C.S.J.N., Fiorentino, Diego E, rta. 27 de noviembre 1984. El art. 18 C.N. consagra el derecho individual

de privacidad del domicilio de todo habitante. Slo puede ordenarse el allanamiento por juez.

7.- Sala B de Feria Cm. Crim. y Correc., causa N 52. G., F.. Nulidad. Asociacin ilcita; rta. 24 de julio

2009.

Sospecha razonable para detencin y requisa (motociclista que anotaba en libreta el movimiento de los

vecinos).

8.- Sala IV Cm. Crim. y Correc., causa n 1172/09 C. G., L., rta. 27 de agosto 2009. Las referencias

espontneas brindadas por el aprehendido son vlidas pues no fueron requeridas y no convalidaron la detencin o

requisa pues ya se hallaba en curso.

9.- Sala de lo Penal Audiencia Nacional Espaa-, ROLLO DE SALA N 75/2007, SUMARIO N 61/2007,

rta. 21 de octubre 2008.Absolucin ante la eventualidad de que la autoinculpacin se obtuviera con maltratos y

coacciones.

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10.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 6.490 (registro de

Presidencia N 23.838) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin y sus acumuladas nmero 6.453

(Registro de Presidencia N 23839) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin interpuesto por fiscal de

juicio y nmero 6.454 (Registro de Presidencia N 23.840) caratulada: G., W. J. s/ recurso de casacin

interpuesto por particular damnificado, rta. 16 de julio 2009 . Garanta de no declarar contra s mismo ante

personal policial al hallarse aprehendido el sujeto.11.- Sala VI, Cm. Crim. y Correc., Causa Nro. 37.115 V., O. J. s/ procesamiento, rta. 29 de abril 2009 .

Invalidez del consentimiento prestado por la madre del imputado. Debe tratarse de un acto voluntario y con

conocimiento de qu se hace.

12.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23360

caratulada R. J. A. s/ Recurso de Casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 18 de diciembre de 2007 .

Secuestro y aprehensin policial. Validez del acto y necesidad de validacin judicial. Sospecha razonable.

13.- C.S.J.N., Fiscal c. Fernndez, rta. 12 dde noviembre 1990. No hubo un allanamiento sino ingreso

consentido. Utilizacin de agente encubierto.

14.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 3.714 (Registro de

presidencia nmero 15.347) caratulada G., G. O. y A., D. G. s/ recurso de casacin, y su acollarada

nmero 3.780 (Registro de presidencia nro. 15.413) caratulada S., C. A. s/recurso de casacin, rta. 3 de

febrero 2009. Testigo de Identidad Reservada. Causa probable de detencin. Facultades policiales. Testigo de

odas

10) Procesal penal. Medidas de coercin. pp. 151 a 1581.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 59.066,

caratulada: S., M. E. s/ Hbeas Corpus, rta. 4 de julio 2013 . Excarcelacin denegada toda vez que media una

situacin de violencia familiar y de gnero.


caratulada "G., L. J. y P., R. R. s/ Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013.La restitucin que establece el

art. 231 bis C.P.P.B.A. es en su base una medida cautelar.

3.- CSJN, Massa, Anala y otro, rta. 19 de octubre 2004 .Requisa de un automvil. Sospecha razonable

4.- Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, Expediente N 27.949/08 caratulado CACERES

HECTOR DANIEL P/SUP. PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL P. LIBRES, rta. 27

de agosto 2009.La actitud sospechosa es suficiente para requisar ya que en definitiva la polica no se limita a

reprimir delitos sino tambin a prevenirlos.

5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 9.914,

caratulada A., E. J. s/recurso de casacin, rta. 24 de julio 2008 .Requisa policial (legitimidad) por razones deurgencia.

6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas 22.661 y 22.644,

caratuladas A., C. F. s/ recurso de Casacin y R., E. M. s/ recurso de Casacin, rta. 1 de septiembre

2009. Viabilidad de aprehensin por un personal privado de seguridad.

7.- Sala IV Cm. Nac. Casacin Penal, B., R. A. y otra, rta. 17 de mayo 1996. Allanamiento nocturno.

Consentimiento invlido de un menor para una requisa. Formalidad del acta de allanamiento. Orden de escucha

telefnica por fax

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11) Procesal penal. Trmite del proceso. pp. 159 a 1621.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 58.055 caratulada L., D. E. s/

Recurso de Casacin, rta. 30 de julio 2013. Juicio abreviado: atenuantes y agravantes no pactadas en el

acuerdo.

2.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 57.482 caratulada F. H. D. s/Recurso de Queja (art. 433 CPP), rta. 1 agosto 2013. La suscripcin de juicio abreviado no implica la no

revisabilidad de la sentencia por la alzada


caratulada "O., R. B. s/ recurso de Casacin", rta. 15 de agosto 2013 . Validez del testigo de identidad

reservada (etapa de instruccin). Inviabilidad en la etapa de debate oral.

4.- C.S.J.N. Cabral, Agustn, rta. 14 de octubre 1992. Si bien el imputado no puede declarar en polica, s

puede brindar datos que orienten la investigacin

12) Procesal penal. Valoracin probatoria. p. 1631.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 54.968 y

acumulada n 55.194, D., M. A., L., N. J. y Z., J. C. s/ recurso de casacin, rta. 2 de julio 2013. El no

hallazgo del cuerpo de la vctima en el homicidio no es bice para condenar. Principio de libertad probatori

13) Procesal penal. Nulidades. pp. 164 a 1651.- Sala V, Cm. Crim. y Correc., causa 36344, caratulada: Daz, Jos - s/ nulidad, rta. 12 de febrero

2009. Nulidad de denuncia efectuada por la hija contra el padre respecto a tenencia de armas. Viabilidad del

secuestro que fue su consecuencia.

2.- C.S.J.N., Francomano, rta. 19 de noviembre 1987.Rechazo de las declaraciones espontneas en polica.

Inteleccin amplia de las exclusiones probatorias

14) Ejecucin penal. pp. 166 a 2061.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.562,

caratulada "C., J. L. y otros s/ Hbeas Corpus", rta. 7 de abril 2009 . Receptacin de Habeas corpus colectivo.

Traslado de detenidos no es discrecional de la Administracin.

2.- Sala Tercera de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, causa n 26.350,

caratulada R., Edgardo Omar y S., Justo Emiliano s/ Homicidio Calificado, rta. 23 de marzo 2006 .

Inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado.

3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.338 (Registro de PresidenciaN 39.316) E., G. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de diciembre 2009. La no realizacin de trabajo

intramuros no es obstculo para conceder la libertad condicional, tampoco la adiccin a estupefacientes por

principios constitucionales.

4.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa 9980 caratulada Gimnez Amaya,

Carlos s/recurso de casacin, rta. 4 de noviembre 2008. No concesin de arresto domiciliario a enfermo de

HIV (deterioro de salud pero no enfermedad terminal).

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5.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N.420 (Registro de Presidencia n

20.337) caratulada N. R., E. s/Recurso de Casacin y su acumulada 6.899 (25.998) N. R., E. s/Habeas

corpus, rta. 23 de octubre 2007. Salidas Transitorias se aplica la ley 24660 en provincia de Buenos Aires.

6.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, en causa "VEGA, Sergio Daniel S/ejecucin

de pena privativa de la libertad -Recurso de Casacin-" (Expte. "V", 9/08), rta. 18 de noviembre 2008.

Sancin disciplinaria para un preso por ayudar a otros en un intento de fuga se entendi que se haba participadoen un quebrantamiento del orden y la disciplina.

7.- Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, "Bos, Julio Ernesto s/ recurso de queja", rta.

15 de agosto 2008. Procedencia libertad condicional si hay falencias por culpa del servicio penitenciario . Fuente

El Dial.

8.- Cm. Nac. Apel. Crim. y Correc. Sala de Feria-, causa n 155 Ortiz Galeano, Claudia Elizabeth

s/excarcelacin , rta. 21 de enero 2009. Prisin domiciliaria para madre con hijos menores de edad fundado en

las normas de carcter supranacional.

9.- Cm. Nac. Crim. y Correc., "Pachi, Hilda Fernanda s/Arresto domiciliario", rta. 5 de marzo 2008.

Prisin domiciliaria para madre (inadecuacin del servicio penitenciario). Fuente El Dial.

10.- Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires en pleno, Acuerdo Plenario causa N 36.328

caratulada Rodrguez, Fabin Andrs s/Recurso de Casacin, rta. 19 de abril 2013 . Aplicabilidad de la

agravante del art. 41 bis al homicidio simple (art. 79 C.P.) .

11.- Sala B de Feria, Cm. Crim. y Correc., causa n 47 M., L. R. s/ homicidio simple en tentativa-

medida de seguridad , rta. 14 de enero 2010. Medidas de seguridad (disposicin penal e intervencin a la

justicia civil para control de razonabilidad).

12.- Cm. Crim. y Correc., causa Maidana, Maximiliano s/ rec. apelacin, rta. 24 de noviembre 2008.La

existencia de pena natural no excluye una pena estatal .

13.- JUZGADO DE EJECUCION PENAL DE 1 NOMINACION DE CORDOBA. Causa "Adrober,

Norberto ngel s/Ejecucin De Pena Privativa de Libertad", rta. 6 de mayo 2008.La manutencin del interno

no debe ser abonada por l (inconst. art. 121 ley 24.660) .

14.- C.S.J.N. Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo 9 de abril 2002 . Amparo (derecho al

voto de los detenidos sin condena). Legitimacin del CELS para interponer la accin.

15.- C.S.J.N., Dessy, rta. 19 de octubre de 1995 . Apertura de correspondencia de internos (violacin de

normas constitucionales arts. 18 y 19).

16.- S.T.C., expte. J-1050-08, 2009. Condiciones de detencin como trato cruel inhumano o degradante (orden

judicial para que se revean las condiciones en plazo imperativo).

17.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 10953,

caratulada: G. P., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 27 de octubre 2009 . Constitucionalidad de la reclusin yde la medida del art. 52 del C.P.

18.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 56.633

caratulada G. V. C. s/ Recurso de casacin interpuesto por el fiscal general, rta. 3 de julio 2013 .

Recompensas - Alcance del instituto - Art. 41 bis Ley 12.256.

19.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa N 54.907, A., R. A.

s/ Recurso de Casacin, rta. 16 de agosto de 2013. Pena:Proceso de individualizacion. Reglas. Agravante.

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Modalidad comisiva. Agravante. Violencia contenida en la figura legal. Improcedencia de doble valoracion.

Desvalor de la intensidad de la fuerza fsica por su modo y no por el resultado.

20.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9263, caratulada: SITKO, Roberto

Carlos s/recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2009.Inconstitucionalidad del 25% de retencin dispuesta por el

art. 121, inciso c, de la ley 24.660.

21.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por H. A. Romero Cacharane en la causa Romero Cacharane, H.A. s/ ejecucin penal", rta. 9 de marzo 2003. Principio de legalidad ejecutiva y principio de judicialidad en la

etapa de ejecucin.

22.- C.S.J.N., causa Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa Ccausa N 1573 rta. 5 de

septiembre 2006. Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 C.P. Pena y no

medida.

23.- C.S.J.N. causa "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa

Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", rta. 3 de mayo 2005.Habeas corpus colectivo (condiciones de detencin

en la provincia de Buenos Aires)

SECCIN II. JURISPRUDENCIA LOCAL

1) Procesal penal. Trmite del proceso.pgs. 207 a 208.

1.- Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal Departamento Judicial Baha Blanca, Sala I, I.P.P. once

mil setecientos noventa y dos, noviembre 2013. Competencia unipersonal de los tribunales criminales de la

provincia de Buenos Aires, para operativizar el monto punitivo debe atenderse al quantum de la agravante

genrica del art. 41 bis (voto de la mayora). Extemporaneidad del planteo de colegialidad solicitado por la

defensa (voto de la minora)

DERECHO INTERNACIONALUn breve recorrido sobre el derecho a la libertad de expresin; pp. 211 a 266.

Sobre el anlisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Fontevecchia y DAmico vs. Argentina sentencia de 29 de noviembre de 2011.

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DOCTRINA

Dir. Hugo A. De Rosa

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I

Disyuntiva constitucional-penal entre la libertad e indemnidad sexual de

menores de edad. A propsito de la STC Exp. N 00008-2012-PI/TC1

por Eduardo Alejos Toribio*

Sumario1.- Previo.2.- Proceso de inconstitucionalidad.3.- Premisa constitucional.4.- Premisa penal.a. Principio de legalidad.b. Principio de proporcionalidad.5.- Colofn.

1.- Previo.

Hoy en da se ha incrementado de manera vertiginosa la violencia contra los menores de edad,especialmente en el mbito sexual. Es as, que por medio de polticas pblicas2, organizaciones

privadas3 y estatales4, se vienen ejerciendo investigaciones que manifiestan las repugnantes

situaciones que afectan a los menores.Si bien es cierto, el objeto de proteccin frente a las

infracciones sexuales es la libertad, toda vez que esta es avalada por la dignidad de la persona

humana.5

En relacin altrmino, libertad, se puede establecer que es uno de los conceptos ms prcticos,

ms fundamentales y a la vez menos claros. Su mbito de aplicacin parece ser casi ilimitado.

Casi todo aquello que desde algn punto de vista es considerado como bueno o deseable esvinculado con l. Por ello, es imposible caracterizar con mayor precisin la connotacin

emotiva de la palabra libertad-. Quien designa a algo como -libre-, por lo general, no slo lo

describe sino que expresa tambin una valoracin positiva y crea en los escuchas un estmulo

para compartir esta valoracin.6

1STC. 00008-2012-PI/TC (12 de diciembre de 2012). Publicada en el diario El Peruano: 24 de enero de 2013*Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).2Ver: .3 PROMSEX Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos ONG MANUELARAMOS.4 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en el Per,Ver:5Somos de la opinin que el mencionado axioma jurdico, por su trascendencia, debera ubicarse en el prtico dela normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misin fundamental del Derecho es, como estdicho, proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realizacin humana integral en armona con el interssocial. FERNNDEZSESSAREGO, Carlos. Defensa de la Persona. En:La Constitucin Comentada. GACETAJURDICA, 2005, p.8.6ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS YCONSTITUCIONALES, Madrid, 2002, p.2010.

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Algunos autores comoBOBBIOprecisan la distincin entre libertad de querer o de voluntad

(libertad positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La primera es autodeterminacin, la

misma que nos es otra cosa que la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar

su voluntad hacia un objeto, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.

En tanto la segunda, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad deefectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizacin u omisin.7

Respecto a la libertad sexual, CASTILLO ALVA8 indica que la doctrina penal reconoce que la

libertad sexual posee un sentido dinmico-positivo por el cual se puede disponer de su

sexualidad sin mayor limitacin que la libertad ajena.Puesto que, implica la eleccin del

destinatario o la pareja y, el tipo de relacin sexual que se quiere tener sin ms restricciones que

el respeto a la libertad del otro9.

Es as, que puede ser entendida como la manifestacin de la libertad personal, que se orienta a

propugnar que la actividad sexual de las personas se puede desarrollar dentro de un ambiente delibertad, sin violencia en ninguna de sus formas, empero, reservado para los seres humanos que

han alcanzado una madurez psquico-biolgica, mas no, para quienes no han alcanzado una

edad cronolgica determinada.10

Si bien es cierto, conforme lo hemos notado, todos los delitos contra la libertad sexual son

perseguibles de oficio, sin embargo, algunos delitos sexuales como el acto sexual abusivo,

violacin y actos contra el pudor de menores no pueden ser denunciados por la vctima, debido

a la falta de capacidad de ejercicio de sus derechos, por lo que merece de parte del Derecho

Penal una proteccin al respecto a su dignidad como ser humano, es decir, a su indemnidad

sexual.11

Dicho lo anterior, DONNA12 menciona que no se puede aceptar tan fcilmente que el bien

jurdico es la libertad sexual en los casos de menores y de la persona privada de sentido, ya que

no existe tal libertad. De all la proteccin de estas personas, con lo cual se habla de

intangibilidad sexual o indemnidad sexual13.

7BOBBIO, Norberto. Proteccin a la Libertad Sexual. PAIDOS, Barcelona, 1993, p.100.8CASTILLO ALVA, Jos Luis. Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad sexuales. GACETAJURDICA, 2002, p.25.9En la misma vertiente, BUSTOS RAMREZmanifiesta que en la libertad sexual no slo se protege la capacidad deactuacin, sino tambin la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos objetivos de ella, lo que en la doctrinamoderna ha sido denominada intangibilidad o indemnidad sexual. En: BUSTOSRAMREZ, Manuel. Manual deDerecho Penal. Parte Especial, Ed. Ariel, Barcelona, 1986, p.133.10URQUIZOOLAECHEA, Jos y SALAZARSNCHEZ, Nelson.Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema deJusticia (2006-2010). IDEMSA, 2011, p.303.11NOGUERARAMOS, Ivan.Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual. GRIJLEY, 2011, p.43.12DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte especial. RUBINZAL-CULZONI EDITORES, Buenos Aires, 2003,p.530.13Al mismo tenor, SALINAS SICCHAseala que la indemnidad sexual se relaciona directamente con la necesidad deproteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de

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As pues, la indemnidad sexual puede ser entendida como una manifestacin de la dignidad de

la persona humana14 y el derecho que todo ser humano tiene para un libre desarrollo de su

personalidad, sin intervenciones traumticas, en su esfera ntima por parte de terceros, los

cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona15.

Ahora bien, las estadsticas nacionales manifiestan que el Ministerio Pblico, cada ciento onceminutos registra un presunto delito de violacin contra la libertad sexual en lima y callao16. As

mismo, entre el 2000 y 2011 los delitos de violacin hacia menores de edad, se proyecta de la

siguiente manera: menores de 10 aos (20.2%), entre 10 y menos de 14 aos (19.8%) y, entre

14 y 18 aos (51.5%)17.

Es buena cuenta, es menester preguntarse Qu propone la legislacin en pases vecinos de la

regin latinoamericana? En la legislacin internacional sobre despenalizacin de las relaciones

sexuales consentidas, la mayora de pases de Amrica Latina considera que la edad promedio

para que una persona est en capacidad dada su madurez biolgica y psicolgica para decidirvoluntariamente si tener o no relaciones sexuales es 12 aos.18

2.- Proceso de inconstitucionalidad.

La demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artculo primero de la Ley n28704, el

cual modifica el inciso tercero del artculo 173 del Cdigo Penal, se configura en diversas

partes, poniendoen una disyuntiva los derechos de los adolescentes, los cuales establecen que

aquellos estn aptos para ejercer sus derechosen pro al desarrollo de la personalidad humana y,

la proteccin de la indemnidad sexual frente a una consideracin prematura sobre el grado de

madurez que se tiene en aras a las relaciones sexuales de los menores.

madurez suficiente para ello. En: SALINASSICCHA, Ramiro. Los Delitos de Acceso Carnal Sexual. IDEMSA,2005, p.35.14La dignidad de la persona, es un valor superior o principio general del Derecho, en cuanto se ha positivizado.No quiere esto decir el carcter de principio. Sino que, adems, es norma jurdica constitucional directamenteobligatoria. Ver: p.136-137.15El origen de este vocablo,persona, es discutido, se piensa que provena del uso teatral, porque la mscara servapara hacer resonar la voz, personare, pues tena una concavidad como los instrumentos musicales. Otra tesisconsidera que el vocablo persona deriva del griego prosopom que significara faz del hombre y tambinmscara. SANTA MARA DANGELO, Rafael. Dignidad humana y Nuevos Derechos. PALESTRA, 2012,p.33.16El Ministerio Pblico ha registrado un total de 56,362 presuntos delitos de violacin de la libertad sexual en los49 distritos de Lima Metropolitana y Callao entre enero de 2000 y diciembre de 2011, los cuales equivalen a unpromedio de 4,697 delitos anuales, 391 delitos por mes, 13 delitos por da y 1 delito cada 2 horas17Ver:.18Edad promedio para poder decir si tener relaciones sexuales: 14 aos de edad (Brasil, Puerto Rico, Paraguay,Colombia, Ecuador, El Salvador); 12 aos de edad (Costa Rica, Cuba, Honduras, Guatemala, Chile, Mxico,Venezuela) y, 18 aos de edad (Per). Ver:.

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La parte demandante, manifiesta que el Cdigo Penal es incompatible con los derechos

fundamentales de los adolescentes, toda vez que no es acorde con el derecho al libre desarrollo

de la personalidad19 (derechos sexuales), a la igualdad y no discriminacin del acceso a la

informacin20(salud sexual y reproductiva), a la vida privada e intimidad21de los adolescentes,

en la interdiccin de la arbitrariedad en materia penal (ultima ratio en la aplicacin delDerecho Penal).

Solicitan que se deje sin efecto la penalizacin de todo acto sexual -consentido- entre

adolescentes, puesto que se est atentando contra los derechos de los adolescentes.22Desde esa

misma vertiente, establecen que el fin de esta norma es la proteccin de la indemnidad sexual,

por lo que se debera sancionar a quienes la ejercen con violencia.

Toda vez, que es contraria al mandato de igualdad23, ya que a diferencia de lo que sucede entre

adultos, no se puede acreditar que la penalizacin de relaciones sexuales entre adolescentes

permita satisfacer de mejor manera la proteccin de la indemnidad sexual.As, como el inters superior del nio y del adolescente, el cual genera una gran diversidad de

mandatos para el Estado y que este ltimo viene incumpliendo de una forma sistematice. Y por

ltimo, el principio de lesividad, proporcionalidad y finalidad de las penas, as como el carcter

subsidiario del Derecho Penal.

La otra parte, manifiesta los argumentos de la contestacin de la demanda, los cuales establecen

que la parte demandante manifiesta que existe una interpretacin del tipo penal, que se hizo por

medio del acuerdo plenario 4-2008.24 Basndose en el principio constitucional de

19()[E]specficamente el despliegue, la exploracin y el ejercicio de la propia sexualidad (derechos sexuales),que integra su contenido protegido, pues dicha regulacin no supera el test de proporcionalidad al derogar losderechos sexuales de los adolescentes estableciendo penas irrazonables. [p.45]20 ()[Q]ue permita el ejercicio responsable y saludable de la sexualidad y reproduccin de los adolescentes(maternidad y paternidad responsable). [p.45]21El derecho a la salud (sexual y reproductiva), as como los de intimidad y vida privada de los adolescentes,puesto que al penalizar las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes, y entre adolescentes y adultos,impiden a los menores acercarse libremente a establecimientos de salud para solicitar informacin respecto deinfecciones de transmisin sexual. [pp. 45-46]22Derecho al el libre desarrollo de la personalidad, de no ser privado a la informacin, a la salud, de igualdad y ano ser discriminado. Del mismo modo, al principio de inters superior del nio y del adolescente. As mismo,Contraviene el principio de lesividad, de proporcionalidad y, el carcter subsidiario del derecho penal. [p.46]23 ()[L]a norma cuestionada establece una regulacin de razonabilidad cuando diferencia entre adolescentesmayores de dieciocho aos y adultos en general que deciden ejercer su sexualidad con libertad, no superando as eltest de igualdad, pues existen medidas que sin penalizar la sexualidad ejercida libremente promueve su exploracinsaludable as como su ejercicio responsable e informado. [p.46].24Aplicacin del artculo 173. 3 del Cdigo Penal: Los temas materia de anlisis se refieren a (i) la ampliacin dela no punibibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor de edad entre catorce ydiecisis aos; (ii) la aplicacin de responsabilidad restringida cuando el autor tiene entre dieciocho y veintinaos de edad; y, finalmente, (iii) el alcance del fundamento jurdico undcimo del Acuerdo Plenario anotado lneasarriba, referido a factores complementarios de atenuacin de la pena. Ver:.

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conservacin de la ley, -indubio pro legislatore-, por lo que no se puede considerar como

inconstitucional.

Del mismo modo, sostiene que uno de los argumentos de la parte demandante no es congruente,

toda vez que es legtimo sancionar las relaciones sexuales generadas por medio de coercin o

violencia, ms an si se tratan de adolescentes. Por lo que la parte demandada manifest, queentonces se tendra que aplicar los tipos penales establecidos para la violacin sexual de

mayores, lo que traera consigo una aplicacin de sanciones menos severas.

Desde otra vertiente, se aprecia argumentos Animus Curiae25, los cuales manifiestan que se

estn vulnerando los derechos de los adolescentes (libertad, libre desarrollo, intimidad,

igualdad, los derechos sexuales y reproductivos). Puesto que se estestableciendo como delito

de violacin sexual las relaciones sexuales que son generadas con un conocimiento de por

medio -sin coaccin, sin engao-, sosteniendo que se est considerando que los adolescentes

que estn dentro de la edad de catorce y dieciocho aos, son incapaces de comprender el actosexual, por ende, se est manifestando que sus consentimientos carecen de valor.

As mismo, la Defensora del Pueblo emiti un informe, el cual sealo que no se les est

considerando a los adolescentes como sujetos derechos. As tambin, se les est vulnerando el

derecho al libre desarrollo de la personalidad, a ejercer la sexualidad, ignorando que esta es un

componente esencial de la salud de todo ser humano, del mismo modo, el derecho a la

intimidad (intromisin en su privacidad).

En definitiva, el Tribunal Constitucional26, consider queaquel tipo penal es inconstitucional,

toda vez que se est vulnerando el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad

de los menores de dieciocho aos. As mismo, seal que es irrelevante establecer un

pronunciamiento sobre si dicha disposicin penal vulnera el principio de legalidad

3.- Premisa constitucional.

El Tribunal Constitucional debe tener en consideracin que a l se le ha confiado

constitucionalmente la funcin de pacificar los conflictos jurdico-polticos, clarificando y

fomentando el desarrollo del derecho objetivo, al mismo tiempo de ejercer una labor de

25Son aquellas presentaciones realizadas por terceros ajenos a un litigio, que ofrecen voluntariamente su opininfrente a algn punto de Derecho.26 Estima que la interpretacin del artculo 173, inciso 3, del Cdigo Penal, propuesta por el apoderado delCongreso de la Repblica, en el sentido de asumir que los menores de edad de 14 aos y menos de 18 tienenlibertad sexual y que, por lo tanto sus consentimientos para tener relaciones sexuales eximen de responsabilidadpenal del adulto al que se le atribuye la autora del delito, es una interpretacin que no puede ser asumida por elTribunal Constitucional como constitucionalmente conforme. STC n8-2012-PI/TC, p.33.

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orientacin a los rganos del Estado sobre lo que deben hacer u omitir, es decir, cmo debe ser

en futuras situaciones tpicas su comportamiento conforme a la Constitucin.27

En aras, a un desarrollo claro y conciso, es necesario hacer un nfasis respecto al mbito

constitucional, toda vez que las personas estn sobrevaloradas de forma positiva en la base del

ordenamiento jurdico de nuestro Estado, que sin lugar a duda, le es inherente por su naturalezahumana, ya que la Constitucin28debe ser considerada como norma fundamental, como norma

primera, que funcione como base sobre la cual descansa todo el restante ordenamiento

jurdico.29

Si bien es cierto, el reconocimiento de la capacidad de nios, nias y adolescentes como

ciudadanos en formacin y, el principio del inters superior del nio30permite fijar un criterio

adecuado y progresivo de articulacin de los derechos de la niez en el conjunto de los

derechos humanos.31

Pues all, donde estos dos principios no estn debidamente internalizados, por lo que elcumplimiento de los derechos de los adolescentescorre grave peligro. La titularidad de

derechos reconocidos a nias, nios y adolescentes asegura la premisa de que no son meros

receptores de ddivas que varan segn la mayor o menor largueza de la sociedad y el Estado.32

En cuanto al caso concreto, se puede apreciar que existe una inclinacin respecto a la

vulneracin que se viene ejerciendo frente al ejercicio eficaz de los derechos fundamentales,

tales como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a no ser privado de informacin, a

la salud, a la igualdad y,al principio de inters superior del nio y del adolescente.

Como bien lo seala GARCA TOMA, la persona humana, entendida como una estructura

individual de potencia racional y voluntad libre, es, por eso, segn la feliz expresin de Santo

Toms de Aquino, lo ms perfecto de la naturaleza. Todos tienen el deber de defenderla y

protegerla.33

27STC n0014-2002-AI/TC, FJ.33.28La defensa de la Constitucin, tiene su ancestro en el artculo 14 de la Constitucin de 1823 que haca indigno elnombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria, no fuera justo y benfico, faltara al decoronacional, no cumpliera con lo que se debe a s mismo. O el de la efmeramente vitalicia de 1826 que preceptuabacomo deber de todo peruano sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo exija la salud de la Repblica.VALLE RIESTRA, Javier. Defensa de la Constitucin. En: La Constitucin Comentada. GACETA JURDICA,2005, p.649.29CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una Teora general de los Derechos Constitucionales. ARAEditores, 2003, 98.30A su vez, se puede sealar que el principio de inters superior del adolescente es la clave maestra que permiteestablecer la obligacin fundamental de toda la sociedad, y en primer lugar del Estado, de asegurar y garantizar elcumplimiento de los derechos de la infancia.Ibdem.31Ver: .32Ibdem. p.2.33GARCATOMA, Vctor.Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. UNIVERSIDAD DE LIMA,1998, p.55.

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Ahora bien, en este proceso, es necesario dar prioridad al principio pro libertatis34, ya que, se

debe interpretar extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la

libertad. Por eso, como indicamos supra, los derechos fundamentales gozan de una posicin

preferente dentro del ordenamiento jurdico, puesto que estos, impregnan el contenido material

de las restantes normas del ordenamiento.35

En lo que apunta al desarrollo de la personalidad de la persona, no se le puede restringir, puesto

que, los adolescentes al estar inmersos en aquella etapa de cambios, necesitan de una slida

garanta, para que puedan optar por adquirir los componente de la personalidad, tales como, las

acciones y decisiones coherentes entre s, actuaciones conformes a un estilo propio y, el

reconocimiento de los dems.36

En buena cuenta,el derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentraestablecido en

Constitucin, como el derecho detoda persona a conseguir mediante acciones personales quese

encuentren dentro de la ley el desarrollo ntegro de supersonalidad; derecho que suponediversos aspectos de lapersonalidad como son los de orden religioso, psicolgico,formativo, y

los de carcter sexual y que debe ser respetadopor el Estado y por su actividad legislativa, para

lasatisfaccin del proyecto de vida de cada persona.

As mismo, una persona no puede ser privada de informacin, ya que, este derecho, comprende

tres facultades interrelacionadas, de manera oral o escrita, en forma impresa, artstica o por

cualquier otro procedimiento. En este sentido, tal derecho incluye las libertades tradicionales de

expresin e imprenta, pero es ms amplio debido a que se extiende la proteccin no slo a la -

bsqueda- y difusin-, sino tambin a la recepcin- de informaciones, opiniones o ideas por

cualquier medio.37

Eventualmente, en lo que atae al derecho de salud, constituye un derecho constitucional.

Conforme al artculo 7 de la Constitucin, Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la

del medio familiar y la de la comunidad (), as como el deber de contribuir a su promocin y

defensa. (). El contenido o mbito de proteccin de este derecho constitucional consiste en

la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgnica

34El principio -pro libertatis-, por su parte, prescribe que los derechos fundamentales deben interpretarse del modoms amplio posible. Por consiguiente, debe interpretarse extensivamente todo lo que maximice y restrictivamentetodo lo que limite libertad de los individuos. De ah que, en caso de duda, siempre se deber favorecer la clusulade libertad, pues los derechos fundamentales han sido justamente consagrados para proteger la libertad, en vez delimitarla.35HERNNDEZVALLE, Rubn.Derechos Fundamentales y Jurisdiccin Constitucional. JURISTA EDITORES,2006, p.50-51.36 Ver:.37LPEZ AYLLN, Sergio. El Derecho a la Informacin como Derecho Fundamental, p.163. Ver:.

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funcional, tanto fsica como psquica, as como de restituirlo ante una situacin de perturbacin

del mismo.38

En igual sentido, la Ley General de Salud39, establece el derecho irrenunciable de toda persona

a la proteccin de su salud, e incluye al concebido como sujeto de derecho en el campo de la

salud. Seala tambin el deber estatal de promover el aseguramiento universal y progresivo dela poblacin, intervenir en la provisin de servicios de atencin mdica con arreglo a principios

de equidad, orientar el financiamiento estatal preferentemente a las acciones de salud pblica, y

subsidiar total o parcialmente la atencin mdica a las poblaciones de menores recursos.40

La ley reconoce, adems, el derecho de toda persona a recibir, en cualquier establecimiento de

salud, atencin mdico-quirrgica de emergencia cuando la necesite y mientras subsista el

estado de grave riesgo para su vida o su salud. Esta ley reconoce, As mismo, el derecho de las

personas al respeto a su personalidad, dignidad e intimidad, y el derecho a la informacin,

incluida la referida a medidas y prcticas de salud reproductiva.41En cuanto a la igualdad, constitucionalmente ha de leerse como una aspiracin normativa de

gran importancia, que representa un estndar bsico del contenido de la dignidad humana. En

esta lnea, la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres

humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda

persona ninimum-de humanidad respecto del cual no caben distinciones.42

En esta misma lnea, el mximo intrprete de la constitucionalidad considera que la nocin de

igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se constituye como un

principio rector de la organizacin y actuacin del Estado social y democrtico de derecho. En

el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.43

Como principio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o

deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de

fundamento democrtico. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la

existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona,

derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones

38STC n1429-2002-HC/TC, FJ 12.39Ley n26842, 20 de julio de 1997.40

TELLOGILARDI,Janet.Jurisprudencia sobre la Proteccin del Derecho a la Salud en Cuatro Pases Andinosy en el Sistema Interamericano. CLADEM, 2007, p.179.41Ibdem.42GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel, Igualdad ante la ley. En: La ConstitucinComentada. GACETA JURDICA, 2005, p.47-4843STC n0018-2003-AI/TC, FJ.2.

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o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato

igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.44

Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica

condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por

coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no seestablezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se

conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones.45

En definitiva, las personas tienen la plena potestad de ejercer los derechos que se les han sido

concebidos en pro a su eficaz desarrollo, tanto fsico como psicolgico. Puesto que, esto

permitir optar por un mejor desarrollo del sistema jurdico-social, que por ende beneficiara a

la sociedad y el Estado.

4.- Premisa penal.La potestad Punitiva del Estado debe estar franqueada por los lmites que el ordenamiento

jurdico le impone, para que el ciudadano no quede desprotegido a merced de una intervencin

desmesurada y arbitraria del Estado. Dichos lmites lo garantizan fuertemente tanto el Principio

de Legalidad () el Principio de Legalidad que se estatuye como verdadero paradigma del

Estado de Derecho, el cual sirve para evitar una punicin arbitraria, basada en una ley imprecisa

o retroactiva.46

Con el actual nomen iurisdel artculo 173.3 del Cdigo Penal (violacin sexual de menor de

edad), los legisladores peruanos creen haber colocado a los adolescentes que estn entre la edad

de catorce y dieciocho aos una especie de burka47jurdica para protegerlos sexualmente de s

mismos, de sus similares y, de los miembros adultos de una sociedad.

Heah, donde se generan dos cuestiones, la primera es si esta accin podr solucionar este

problema y,la segunda essi se aplicar sin objeciones. No obstante, es necesario indicar que

existe una incorrecta aplicacin de este tipo penal, toda vez que es contradicho por otros

44Ibdem.45Ibdem.46PEACABRERA, Alonso. Estudio Preliminar. Cdigo Penal-1991. JURISTA EDITORES, Lima, 2012, p.27.47Burka: Vestimenta que usan las mujeres pertenecientes al mundo rabe y otras de religin islmica, la cual cubreel cuerpo y el rostro, las cuales son utilizadas como una interpretacin del Cdigo de vestido de Hiyab. Ver:.

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cuerpos legales de similar jerarqua, tales como el Cdigo Civil48 y el Cdigo de Nios y

Adolescentes49.

Dicho lo anterior, se puede percibiruna inconsistencia sistemtica del tratamiento normativo en

las relaciones sexuales de los adolescentes, puesto que, el artculo 173.3 Cdigo Penal prohbe

y castiga las relaciones sexuales (consentidas o abusivas) con menores de 14 a 18 aos de edad.Sin embargo, el artculo 241.1 del Cdigo Civil permite el matrimonio de adolescentes

(diecisis aos en adelante). As mismo, los artculos 113 y 114 del Cdigo de Nios y

Adolescentes establecen las autorizaciones matrimoniales de adolescentes.50

As pues, hemos podido sustraer paradojas surgidas de nuestro ordenamiento jurdico. En

primer lugar, el matrimonio en adolescentes de catorce aos podra implicar directamente una

comisin delictiva con participacin de los padres que autorizan el matrimonio y del alcalde o

el funcionario municipal celebrante del acto. En su defecto, implicara la generacin de un

matrimonio exento de las potestades y deberes de lecho y habitacin en tanto alcanza el menorla mayora de edad, hiptesis que por irracional no se ha previsto en la ley.

a. Principio de Legalidad

La sumisin del Derecho Penal a la ley, como nica fuente creadora de delitos y penas, se

conoce generalmente con el nombre de "principio de legalidad". Consiste en no admitir otras

infracciones penales ni otras sanciones de tal carcter que las previamente previstas por la ley,

lo que vale tanto como la consagracin del monopolio o monismo de la ley como fuente del

Derecho penal. A la ley y nada ms que a la ley se puede acudir cuando se quiere sancionar un

hecho que estimamos susceptible de sancin penal.51

48Artculo 241: No pueden contraer matrimonio; 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimentopor motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos ymanifiesten expresamente su voluntad de casarse.49Artculo 113: El Matrimonio.- El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a losealado en los artculos pertinentes del Cdigo Civil. As mismo, el Artculo 114: Recomendacin.- Antes deotorgar la autorizacin, el Juez escuchar la opinin de los contrayentes y con el apoyo del EquipoMultidisciplinario dispondr las medidas convenientes para garantizar sus derechos.50Por ello, el reconocimiento de la antijuridicidad en una conducta que presupone, segn ZAFFARONI, consideraral orden jurdico como un todo unitario para cuya totalidad la conducta es ilcita, porque no se puede dar lugar alescndalo jurdico de afirmar y negar algo al mismo tiempo y por ello una conducta lcita en un mbito delderecho, no puede ser ilcita en otro, salvo que se trate de comportamientos diferentes. ZAFFARONI, EugenioRal, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General. EDIAR, BuenosAires, 2005, p.459.460.51BRAMONTARIAS, Luis.La Nueva Constitucin y el Derecho Penal. El Principio de Legalidad de la represiny la nueva Constitucin Poltica del Per. Ver:

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Ahora, al negar los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, se tendra que hacer

un nfasis Constitucional52.Todavez, que se estara encaminando en un sentido contrario a esta,

la cual llega a ser base de los soportes del Derecho Penal. En consecuencia, no se puede

pretender sancionar penalmente a menores de edad, si estos estn avalados por el Cdigo Penal

y la propia base del ordenamiento jurdico, los cuales establecen que aquellosno pueden ir acumplir condena en crcel.

En la misma vertiente, el Tribunal Constitucional da cuenta que El principio de legalidad exige

no slo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn

claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin,

que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia

expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d del inciso 24) del artculo 2 de

la Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca

(Lexcerta).53Asimismo, indico que [E]l principio de legalidad penal se configura tambin como un derecho

subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y

limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al momento de

determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto

que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a

un proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida se encuentre prevista en

una norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre contemplada

previamente en una norma jurdica.54

Por ello, es importante tratar el principio de legalidad en materia penal, ya que este representa la

ms valiosa garanta a los derechos y libertades del ciudadano y en el que se sintetizan los

dems principios informadores del Derecho Penal como el principio de intervencin mnima, el

principio de proporcionalidad, el principio de humanidad de las penas, entre otras.55

b. Principio de proporcionalidad

Si bien es cierto,la proporcionalidad implica un equilibrio real o valorativo entre el delito y la

pena o, de manera ms amplia, entre el ilcito y la sancin, el cual se asienta en una

52Artculo 2, inc.24. lit.d, Const: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Enconsecuencia.- Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no estpreviamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con penano prevista en ley.53STC n010-2002-AI/TC, FJ.4554STC n01469-2011-PHC/TC, FJ.06.Vertambin.STC n2758-2004-HC/TC, FJ.03; STC n 03283-2011-PHC/TC,FJ.08; STC n00156-2012-PHC/TC, FJ.05-06.55RETEGUISNCHEZ, James.Derecho Penal. Parte General. GACETA JURDICA, 2009, p.14.

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ponderacin o medida fijada por el legislador en una ley y en la valoracin que el juez realiza

en el caso concreto56. Por ello, el principio de proporcionalidad, es un lmite al iuspuniendidel

Estado, a fin de que evite excesos punitivos, que pueden surgir de la construccin o creacin de

la norma o de su aplicacin.57

() [E]l principio de proporcionalidad se entiende como aglutinador, no slo del tradicionalprincipio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena, sino de

otros reconocidos lmites materiales al ejercicio del iuspuniendi. En concreto, ha sido asumida

por la doctrina penal una concepcin del principio de proporcionalidad procedente del Derecho

administrativoy ms amplia que el tradicional principio de proporcionalidad de las penas (pero

que incluye tambin a este ltimo), como examen global de los siguientes aspectos: si la

intervencin jurdico-penal persigue la proteccin de un bien jurdico; si esa intervencin es

idnea para alcanzar tal fin; si adems es necesaria; y, por ltimo, si es proporcional en sentido

estricto58La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este sentido de lmite de las

medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas.

Sin embargo, la idea de proporcionalidad no slo es necesaria para limitar las medidas, sino

tambin para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el

Derecho Penal.59

Por lo cual, indudablemente se puede observar que no se aplica el criterio de proporcionalidad,

esto es, no se ha evitado que las medidas sancionadoras sean desproporcionalmente graves, toda

vez que se intentacastigar a personas adolescentes sin medir antes las consecuencias que pueden

traer con ello, esto es,se pretende castigar a menores sin antes observar cual es la finalidad

esencial de la pena.

Dicho lo anterior, es necesario sealar que una de las bases en la cual se rige el Derecho Penal

es el fin de la pena, lo cual constituye uno de los rasgos definidores del Derecho Penal. De este

modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al estudio de la conducta penalmente relevante

y del bien jurdico protegido, sino que debe comprender el anlisis de sus consecuencias

jurdicas, en especial la pena. Pero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada

56CONTRERAS GONZLES, Mara Elena. El principio de Proporcionalidad de las Penas . GACETA PENAL YPROCESAL PENAL, 2010, t.8. p, 58.57Ibdem, p.60.58NAVARROFRAS, Irene. El principio de proporcionalidad en sentido estricto: principio de proporcionalidadentre el delito y la pena o balance global de costes y beneficios?. Ver: 59MIRPUIG, Santiago.Derecho Penal. Parte General. REPPERTOR, Barcelona, 2008, p.127.

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disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu objeto se establecen dichas

sanciones60.

Es por ello, indispensable sealar que en el caso concreto, se puede visualizar la vulneracin al

principio de mnima intervencin, puesto que la aplicacin normativa del Derecho Penal se

debe ejercer como ultima ratio, es decir, solo se puede recurrir a imponer una pena a la persona,cuando esta sea el ltimo recurso a emplear por no existir otros medios ms eficaces. Pero esta

intervencin punitiva estatal no se da a toda situacin, sino a hechos que la ley penal ha

determinado especficamente (carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un

instrumento subsidiario.61

Es as, que el Derecho Penal debe ser el ltimo recurso que debe utilizar el Estado, debido a la

gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los bienes jurdicos deben ser

atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social. En esa misma

vertiente, el derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurdicos sino lasque revisten mayor entidad.62

Entonces, si se quiere sancionar a los adolescentes (penas de crcel), se estara encaminando

en sentido contrario a los parmetros penales, debido a que no se debe optar por aplicar de

manera prematura los alcances sancionadores que establece el Derecho Penal, sino a priori,

utilizar los factores que establecen los dems mbitos del derecho, pudiendo as no llegar a los

extremos de privar de la libertad absoluta a adolescentes, puesto que estos se encuentran en la

etapa de crecimiento moral y social, de manera, que se pueda tener a futuro mejores ciudadanos

y, as mismo generar una disminucin de los estndares de las sanciones penales, por ende, la

mejora del Derecho Penal. Sin embargo, se dara solo en el supuesto de que los adolescentes

sean imputables.

Ahora, como se mencion en lneas anteriores63, si nos ponemos en el hipottico caso, de que

dos adolescentes pretenden tener relaciones sexuales (consentidas, sin coercin), no sera

factible imponerle penas de carcter penal, toda vez que estos, llegan a ser inimputables, porque

no cuentan con la mayora de edad que se requiere para poder ser un ente humano propenso a la

imputabilidad.

Dobles es, pues, el fundamento de la actual eximente de minora de edad. Por una parte, se basa

en la suposicin de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Este aspecto es

decisivo respecto a los nios de corta edad. Por otra parte, y respecto a los menores de mayor

60ORSOSA, Eduardo. Temas de Derecho Penal. EDITORIAL REFORMA, 2009, p.70.61PEACABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio pragmtico de la parte general. GRIJLEY, 1995,p.129.62VILLAVICENCIOTERREROS, Felipe.Derecho Penal. Parte general. GRIJLEY, 2006, p.93-94.63supra. p.12.

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edad que bien pudieran resultar efectivamente imputable en los trminos clsicos, se funda en la

idea poltico-criminal de que, pese a ello, es ms adecuado para los menores un tratamiento

educativo especifico que el puro castigo64

En suma, los menores de edad no estn en la esfera de valoracin del Derecho y,

particularmente, de la valoracin del Derecho Penal y, especialmente, de la culpabilidad, masno fuera de la prevencin de las conductas que puedan lesionar bienes jurdicos de proteccin

tipificada; de all la importancia de las medidas de seguridad aplicables compatibles con la

personalidad del sujeto, tratando de evitar, de un lado, la lesin a los bienes jurdicos, y de otro,

otorgar al menor el tratamiento ms indicado para su integracin en la convivencia social.65

Es as, quien acta en una situacin de inimputabilidad, es decir, aquella que se presenta cuando

el agente al momento de cometer el hecho, atendidas las condiciones poltico-sociales y

culturales concretas, no se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y/o

de determinarse de acuerdo con esa comprensin, por padecer un trastorno mental o unainmadurez psicolgica o cultural.66

5.- Colofn

En tanto a lo establecido lneas arriba, es pertinente manifestar una posicin, no sin antes, hacer

un breve nfasis que corresponde como principio constitucional-penal, el cual seala que la

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y

del Estado67. Por ello supra, es menester respetar la jerarqua jurdica de la Constitucin, toda

vez que esta es la base del ordenamiento jurdico.

Pues bien, como se sabe antes del citado proceso de inconstitucionalidad, se tena una

perspectiva sobre la indemnidad de los menores de edad, puesto que se pensaba salvaguardar

dicho factor, para no permitir que se genere un abuso frente a los adolescentes, los cuales se

encuentran en la plenitud de sus desarrollos, ya que sin lugar a duda, si se vulneraria este bien

jurdico no se podra concebir un idneo crecimiento personal y social.

No obstante, se puede sealar que esto sucedi a priori, mas no a posteriori, entonces como es

de conocimiento, la sociedad ha ido avanzando de una forma fuera de lo convencional. Por ello,

64MIRPUIG, Santiago.Derecho Penal. Parte General. REPPERTOR, Barcelona, 2008, p.591-592.65PEACABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio pragmtico de la parte general. GRIJLEY, 1995,p.428.66VELSQUEZ, Fernando.Derecho Penal. Parte General. COMLIBROS, Bogot, 2009, p.850.67El enunciado contenido en el artculo 1 de la Constitucin peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira lainterpretacin de las normas de este cuerpo legal, as como de todas aquellas otras que integran el ordenamientojurdico del pas. ()En realidad con ms precisin cabe expresar que la persona humana, considerada en smisma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligacin de la sociedad y del Estadode defenderla y respetarla.FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Defensa de la Persona. En: La ConstitucinComentada, GACETA JURDICA, 2005, p.7.

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si se ponderara entre la indemnidad y la libertad sexual, se tendra que inclinar por la ltima,

debido a que si no existiera una libertad sexual en los adolescentes, ellos no tendran las

herramientas que le permitan desarrollarse como personas, toda vez, que se le restringira las

opciones de un libre desarrollo, del mejoramiento de sus personalidades,de tener un mejor

conocimiento frente a las posibles consecuencias negativas y positivas que podran conllevar lasrelaciones sexuales frente a sus semejantes (menores o mayores de edad).

En buena cuenta, se debe permitir un desarrollo social y personal 68de los adolescentes, no sin

antes hacer mencin, que no se debe dejar de lado las sanciones impuestas supra por el ius

puniendi del Estado, contra las personas que por medio de violencia y coercin intentan o

tienen relaciones sexuales frente a aquellos que no dan su consentimiento (menores o mayores

de edad).

Es as, que de esta manera se podra contrarrestar las violaciones sexuales contra los menores y

no vulnerar los derechos constitucionales penales que los adolescentes tienen al alance susvidas como pilares de un eficaz desarrollo social y personal, puesto que estos necesitan ejercer

todos sus derechos y, asimismo, tener una proteccin jurdico penal frente a terceros.

68Ver: .

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II

Plazo razonable en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Salta: Realidad o

Ficcin?

por Daniel Alejandro Escalante*

Sumario1.- Introduccin.2.- El tiempo procesal en la Ley nro. 7690.3.- Desafo procesal en el marco de los Convenios Internacionales.4.- Inconvenientes en la determinacin de razonable.5.- Conclusin.

1.- Introduccin.

La implementacin del Nuevo Cdigo Procesal en materia Penal en la Provincia de Salta

conlleva varias aristas a analizar. Segn algunos, consideran que el primer cambio que notara elciudadano ser el relativo a las nuevas nominaciones que tendr cada tribunal atendiendo a su

competencia. Que ello es verdad, pero creo que no es el cambio fundamental y resonante de la

nueva ley.

Hay legislaciones que apuntan a un simple cambio de denominacin de las instituciones, que

ello es verdad pero aqu va ms mucho ms all.

En lo posible tratare de hacer hincapi en algunos temas que sern de importancia para el

abogado penalista.

2.- El Tiempo Procesal en la Ley N 769069.

A modo de sntesis, sin nimo de profundizar en el futuro, creo que existen tres etapas o

momentos en los que se debe tener en cuenta el plazo en que se deben tramitar el proceso.

Vamos a remitirnos en primer lugar al primer artculo,

Valoracin Inicial

Art. 241... Conocida la noticia criminis, recibida la denuncia, o iniciadas las actuaciones de

prevencin, el Fiscal practicar una averiguacin preliminar para determinar lascircunstancias del hecho. Dentro de los quince (15) das de individualizados los presuntos

autores del hecho, deber adoptar o proponer alguna de las siguientes decisiones:

a) la incompetencia para conocer en el hecho de que se trate;

b) la desestimacin de las actuaciones;

*Funcionario Judicial, Provincia de Salta.69Promulgada por Decreto N 4870 del 16 de Noviembre de 2011.

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c) el archivo de las actuaciones;

d) la aplicacin de un medio alternativo de solucin del conflicto;

e) la apertura de la investigacin.

Refiere que una vez que el rgano acusatorio haya tomado conocimiento del supuesto ilcito, atravs de los distintos modos enumerados, llevara adelante una averiguacin preliminar.

Por otro lado, luego de que dentro de esa averiguacin surjan los posibles autores del hecho,

tiene quince das para optar por alguno de los caminos que se enuncian desde los incisos a) al

e).

Esta es la primera etapa en donde entra en juego el papel activo del Fiscal. Ello por un deber

emanado de la responsabilidad que predica el Art. 76 y 78 del C.P.P.

Creo que la norma es clara en sus trminos, no da lugar a muchas interpretaciones. Aunque

queda un interrogante, cuya solucin no se desprende del Cdigo. Qu sucedera si se extiendeel plazo de los quince das? Alguien podra pedir que se cierre la investigacin? Acaso por

va de analoga in bonam parte podra pedir que se tome la decisin de archivar o desestimar la

causa?

Investigacin Penal Preparatoria

Art. 256.- Plazos. La investigacin penal preparatoria deber practicarse en el trmino de seis

meses a contar desde el Decreto de apertura. Si resultare insuficiente, el Fiscal podr solicitar

fundadamente prrroga al Juez de Garantas, quien podr acordarla por otro tanto si juzga

justificada su causa o la considere necesaria por la naturaleza de la investigacin. Sin

embargo, en los casos de

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