EXAMEN DE GRADO-DERECHO PROCESAL 2011LORCA-MATURANA

I. DERECHO PROCESAL ORGÁNICO.

1.LA JURISDICCIÓN.

1.1)Concepto

Es el poder deber del Estado, radicado exclusivamente en los tribunales establecidos por ley, para que éstos dentro de sus atribuciones y como órganos imparciales, por medio del debido proceso, iniciado generalmente a requerimiento de parte y a desarrollarse según las normas de un racional y justo procedimiento, resuelvan con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promueven en el orden temporal y dentro del territorio de la República.

a)Es un poder deber del Estado: Según el artículo 73 de la CPR, el ejercicio de la función jurisdiccional corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley. Importa un deber para los órganos del Estado, puesto que su incumplimiento acarrea diversas especies de responsabilidad: a) responsabilidad penal por delitos de denegación de la justicia b)responsabilidad política por abandono de deberes y c)responsabilidad disciplinaria

b)El ejercicio de la función jurisdiccional se radica exclusivamente en los tribunales establecidos por la ley. Los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional son los tribunales establecidos por ley. El artículo 73 CPR establece que “la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley” y el artículo 19 N3 establece que “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señale la ley y que se hallaré establecido con anterioridad a esta”.

c)Los tribunales deben ejercer su función jurisdiccional actuando dentro de su competencia. La competencia es la esfera, grado o medida que posee cada tribunal para el ejercicio de la función jurisdiccional. En este contexto, la función jurisdiccional radica en los órganos que poseen competencia. El artículo 74 de la CPR señala que “una ley orgánica constitucional determina la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para una pronta y cumplida administración de la justicia”.

d)Los jueces, que son los que actúan en representación del órgano jurisdiccional para la sanción del conflicto deben ser imparciales. Además de ser independientes, deben ser imparciales, es decir, el juez debe ser una persona distinta de las partes en el conflicto y no debe poseer ninguna vinculación con las partes que le motive un designio a favor o en contra de ellas. En el caso que concurra una causal que reste imparcialidad los jueces no poseen competencia de carácter subjetiva. El artículo 195 del COT que señala “los jueces pueden perder su competencia para conocer de determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en casa necesario, en virtud de causas legales”.

e)El ejercicio de la jurisdicción y el inicio del proceso suponen generalmente el requerimiento de parte. En el proceso civil rige el principio dispositivo, es decir, el proceso debe comenzar a instancia de parte y por ello su protección queda entregado a la petición de los titulares. El artículo 10 del COT prescribe “los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.” En este sentido las partes para poner en

1

movimiento en ejercicio de la jurisdicción deben deducir una acción, de esta forma harán funcionar la justicia.

f)La sentencia que se dicte en un proceso requiere que éste se haya desarrollado según las normas de un racional y justo procedimiento. Una de las principales manifestaciones del principio radicado en el artículo 19 Nª3 de la CPR dice relación con la fundamentación que debe tener la sentencia que resuelve el conflicto (170 CPC).

g)La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecución. Las sentencias son susceptibles de ejecución a través de la acción de cosa juzgada, ejecutándose su contenido por vía de apremio y auxilio de la fuerza pública en virtud de la facultad de imperio que inviste a los tribunales de justicia.

h)La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica que se promueven en el orden temporal. Esto quiere decir que se ejerce solamente sobre lo no secular o espiritual, que puede corresponder a los tribunales eclesiásticos.

i)La jurisdicción tiene por objeto resolver los conflictos de relevancia jurídica, que se promuevan dentro del territorio de la República. El artículo 5 prescribe “Los tribunales deben conocer todos los asuntos judiciales que se susciten dentro del territorio de la República”. Hay que tener presente que en virtud del artículo 1462 del C.C “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el orden público chileno”. Así la promesa de someterse a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas es nula por vicio de objeto ilícito. Hay algunas excepciones en virtud del principio de la extraterritorialidad

2.2) Limites de la Jurisdicción.

Concepto. Se entiende por limites de la jurisdicción como “Los diversos factores que delimitan el ejercicio de la función jurisdiccional”.

a)Limites en atención al tiempo: El ejercicio de la jurisdicción es perpetuo. La excepción lo constituyen los árbitros y los tribunales personales de excepción. También rige respecto de los jueces quienes tienen un limite de edad de 75 años para ejercer sus funciones.

b)En atención al espacio: El limite externo esta dado por la jurisdicción de otros Estados y el Limite interno está dado por las normas de competencia de cada tribunal.

c)En atención a la competencia: Los tribunales deben ejercer jurisdicción respecto de la resolución de conflictos de trascendencia jurídica del orden temporal dentro del limite de su competencia. No obstante puede actuarse mediante exhorto en lugares fuera de esta.

d)En atención a la persona. Sólo puede ser ejercida por el tribunal establecido por la ley, no pudiendo el juez delegarla,ni la partes modificarla de alguna manera.

e)En relación con las atribuciones de otros poderes del Estado: Puede verse desde dos puntos de vista. 1)Los tribunales no pueden avocarse el ejercicio de las funciones de otros poderes del Estado 2)Los otros poderes del Estado no pueden avocarse el ejercicio de las funciones jurisdiccionales encomendadas a tribunales.

d)En relación con el respeto de otros Estados: Los tribunales no pueden ejercer jurisdicción respecto de Estados extranjeros, mandatarios, diplomáticos, organismos internacionales, y en

2

general respecto de toda persona que goza de inmunidad de jurisdicción.

3.3)Equivalentes jurisdiccionales.

Concepto. Todo acto que sin haber emanado de la jurisdicción de los tribunales resuelve un conflicto jurídico con efectos equivalentes a los que produce una sentencia emanada de un órgano jurisdiccional.

a).La Transacción. Es un equivalente jurisdiccional por cuanto de acuerdo al artículo 2460 C.C produce efecto de cosa juzgada de última instancia, y por ello puede oponerse por vía de excepción para que se dicte un fallo por un tribunal en oposición a lo establecido en ella. En relación a la acción de cosa juzgada, sólo producirá sus efectos si es celebrada por escritura pública, puesto que no aparece mencionada como uno de los títulos ejecutivos.

b).La Conciliación. El acta de conciliación se estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (artículo 267 CPC). En consecuencia produce efecto de cosa juzgada y es título ejecutivo perfecto, artículo 434 CPC.

c)El Avenimiento. El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe produce el término del proceso y efecto de cosa juzgada. Además es contemplada como título ejecutivo según el artículo 434 Nª3 CPC.

d).La Sentencia extranjera. No es propiamente un un equivalente jurisdiccional ni tiene eficacia en Chile, mientras no se halla otorgado respecto de ella un exequatur por parte de la Corte Suprema, según los artículos 242 y siguientes del CPC. Está atiende a los siguientes elementos para determinar sí aplicar o no en Chile una sentencia extranjera. (arts 242, 243, 244 y 245 CPC). a)Los tratados internacionales. b)Reciprocidad internacional. c)Principios de seguridad internacional.Aceptada la sentencia extranjera en Chile produce efecto de cosa juzgada, pudiéndo exigirse su cumplimiento al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile.

4.4 Momentos de la Jurisdicción.

Concepto. Ellos dicen relación con las diversas fases o etapas que se contemplan para el desarrollo de dicha función, los que en definitiva corresponden a las etapas que se deben contemplar dentro de un debido proceso, al ser éste el único medio a través del cual la jurisdicción puede válidamente ejercerse. Estos son.

a)Fase de Conocimiento: Partes exponen al tribunal los hechos y las pruebas. Comprende conocer las pretensiones de parte del actor y de las alegaciones, excepciones y defensas que frente a ellas puede hacer valer el demandado y la realización de la actividad probatoria para acreditar los hechos en los cuales ellas se sustentan. En el procedimiento civil esta etapa esta conformada por la demanda y la contestación de la demanda.

b)Fase de Juzgamiento: Es la más relevante y caracteriza la misión del juez. Implica reflexión, estudio y análisis del material de hecho y de derecho necesario para adoptar una decisión, análisis que se manifiesta o exterioriza en el acto o declaración de voluntad que es la sentencia. En nuestro derecho la labor de raciocinio y análisis ya de la situación fáctica, ya de la situación jurídica se realiza en las consideraciones de hecho y de derecho de la sentencia definitiva. (artículo 170 Nª4 CPC y 83 COT). En este momento el tribunal dicta la sentencia, las que pueden ser:

3

1. De cognición declarativa: Sólo reconoce un derecho, no admite ejecución.2. De cognición constitutiva:Constituye un nuevo estado jurídico, no admite ejecución pero sí

puede requerir algún trámite administrativo. Por ejemplo nulidad del matrimonio requiere subinscripción al margen de la partida de matrimonio del registro civil.

3. De condena: Por ejemplo la sentencia que condena a a pagar la indemnización de perjuicios, sólo estas sentencias requieren ejecución.

c)Fase de ejecución. Su existencia esta subordinada al contenido de la sentencia de condena donde normalmente requiere coerción del auxilio de la fuerza pública. Por ejemplo si la resolución ordena pagar una suma de dinero se embargan bienes del deudor que se subastan para entregar al acreedor el producto del remate. Cómo el órgano jurisdiccional carece de fuerza propia, ha de recurrir al órgano administrativo correspondiente para que se le suministre la suya. De ahí las disposiciones constitucionales, artículo 73 inciso 3 y 4 y las legales, artículo 11 COT, que habilitan a los tribunales para impartir ordenes directas a la fuerza pública para hacer ejecutar sus resoluciones, sin que la autoridad requerida pueda diferir el mandato judicial, ni calificar su fundamento, oportunidad, justicia y legalidad. Como es obvio esta fase deja de existir si el obligado por el fallo se allana a cumplirlo voluntariamente o se produce alguna forma de composición, no del conflicto, ya que se encuentra resuelto, sino del modo de facilitar la ejecución.

5.5) Bases constitucionales y legales de la función jurisdiccional.

Concepto. Son todos los principios establecidos por ley para el adecuado y eficiente funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.

1)Base de la legalidad.

a)Base Orgánica de la legalidad. La función jurisdiccional esta regulada por ley, esta subordinada a las normas de la CPR y el COT. Puede ser apreciada desde 3 puntos de vista::

a.1)Legalidad en sentido orgánico. • Artículo 73 CPR “Sólo la ley puede crear tribunales” • Artículo 19 Nªinciso 4. “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el

tribunal que señale la ley y que se haya establecido con anterioridad a está, o la perpetración del hecho”.

• Artículo 74 CPR: “La organización y atribuciones de los tribunales se determina a través de la dictación de una ley orgánica constitucional”.

a.2)Legalidad en sentido funcional. Los tribunales deben actuar dentro del marco que les fija la ley y deben fallar los conflictos dándole a ella la correspondiente aplicación.

• Artículos 6 y 7 de la CPR “se encargan de establecer la existencia del Estado de Derecho, debiendo los tribunales como órganos públicos actuar dentro de la órbita de competencia prevista por el legislador conforme al procedimiento previsto en la ley”.

• Artículo 170 CPC. “El tribunal al dictar sentencia definitiva debe contemplar aquellas consideraciones de derecho que fundamentan su decisión”. Si el tribunal resuelve el asunto apartándose de la ley, el fallo adolecerá de nulidad y podrá ser impugnado a través de la interposición del recurso de casación en el fondo.

a.3)Legalidad en sentido de garantía constitucional.• El artículo 19Nª3 importa igualdad en la protección de los derechos de las personas dentro

de la actividad jurisdiccional. Este precepto establece base y garantía de legalidad, velando porque todas las personas tengan acceso a proteger sus derecho a través del ejercicio de la

4

función jurisdiccional en un debido proceso y con la asistencia jurídica necesaria para ello. Se contempla en este a)derecho de defensa jurídica b)Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales c)Existencia de un debido proceso.

2)Base de la Independencia. Esta hace alusión a que sí el juez no esta libre de cualquier interferencia o presión exterior, no podrá administrar la justicia imparcialmente según la ley. El poder judicial goza de autonomía frente a los demás poderes del Estado, sin que exista dependencia jerárquica de éste respecto del Poder Legislativo o Ejecutivo.

• Artículo 12 COT: “El poder judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones”.

• Artículo 4 COT: “Es prohibido al poder judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos”.

• Artículo 73 CPR: “Ni el presidente ni el Congreso pueden en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar fundamentos o contenidos de sus resoluciones o de hacer revisar procesos fenecidos”.

• Las personas que desempeñan la jurisdicción son enteramente autonomas del resto de los poderes del Estado e incluso dentro del Poder Judicial para los efectos de construir el juicio lógico que ha de resolver el conflicto sometido a su decisión. El artículo 78 CPR establece el beneficio de la inviolabilidad .”Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el poder judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos a disposición del tribunal que debe de conocer del asunto en conformidad a la ley”.

• Artículo 77 CPR: “Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento, los jueces cesaran sus funciones a los 75 años de edad o por renuncia o incapacidad legal sobreviviniente en caso de ser depuesto de sus destinos por causa legalmente sentenciada.

• Artículo 8 COT: Establece la inavocabilidad. “Ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esa facultad”.

3)Base de la inamovilidad: Impide que el juez pueda ser privado del ejercicio de su función, bien sea de manera absoluta o limitada en cuanto al tiempo. No obstante esta no es absoluta siendo limitada por la responsabilidad, lo que es ratificado por el artículo 77 CPR “los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento”. Pero para poner fin a esta, el legislador ha establecido una serie de procedimientos para ponerle término.

• Juicio de amovilidad: (338 y 339 COT).• Juicio Político.• Mala Calificación Anual de jueces superiores (artículo 278 BIS COT).• Remoción acordada por la Corte Suprema.• 75 años.• Juez responsable de un delito.

4)Base de Responsabilidad. Es la consecuencia jurídica derivada de actuaciones o resoluciones de los tribunales que la ley sanciona según la naturaleza de la acción u omisión en que el juez ha incurrido. En general los jueces no son responsables por las decisiones que dicten por equivocaciones de buena fe, salvo:

• Responsabilidad penal,civil,adm. Es la consecuencia de actos o omisiones que el juez realiza en su carácter individual y no como funcionario del Poder judicial.

• Responsabilidad disciplinaria. Es la consecuencia de actos que el juez realiza con falta o

5

abuso, incurriendo en indisciplina o faltando al orden interno del Poder judicial.• Responsabilidad Política. Es la que proviene de una abstención y afectando únicamente a

los tribunales superiores de justicia, por la causal del artículo 48 nª2 letra c) “notable abandono de sus deberes”.

• Responsabilidad Ministerial. Es la consecuencia jurídica de actos o resoluciones que los jueces pronuncian en el ejercicio de sus funciones. El artículo 324 del COT prescribe “el cohecho, la falta de observancia en materia sustancia de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y torcida administración de la justicia y en general toda prevaricación o grave infracción de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujeto a castigo que corresponda según la naturaleza del delito, con arreglo a lo establecido en el Código penal. Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que regulan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia.

5)Base de Territorialidad: Consiste en que cada tribunal ejerce sus funciones dentro de un territorio determinado por ley. Esta establecido en el artículo 7 del COT “Los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado”. Sin embargo, existen excepciones:

• Inspección personal del tribunal:Estos pueden realizar actuaciones que configuran medio de prueba fuera del territorio que la ley les ha asignado.

• Exhortos: Constituyen una comunicación para la práctica de una actuación por el tribunal a un tribunal de otro territorio para que haga una actuación determinada.

6)Base de Jerarquia o grado. Los tribunales tienen una estructura piramidal, que en su base tiene a los jueces ordinarios de menor jerarquía y va subiendo hasta llegar a la cúspide, donde se encuentra la Corte Suprema. Es considerado para los siguientes efectos.

• La estructura piramidal es considerara por el legislador para distribuir entre ellos la competencia para el conocimiento de diversos asuntos.

• Permite la existencia de instancia. Lo que resuelva un juez puede ser revisado por otro superior mediante recursos.

7)Base de Publicidad: Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley.(9 COT). Excepciones:

• Juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio en que puede disponerse que el proceso se mantenga reservado.

• Adopción

8)Base de Sedentariedad: Los tribunales deben ejercer sus funciones en un lugar fijo y determinado. Excepción: Inspección del tribunal como medio de prueba.

9)Base de Pasividad: Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte en los casos en que la ley les faculte para proceder de oficio. Esto se relaciona con el principio formativo del procedimiento dispositivo, el que consiste en que la intervención del juez, tanto en el inicio como en general durante el juicio, se encuentra condicionado a la actuación y requerimiento de las partes, es decir, el impulso procesal radica en las partes. Los casos excepcionales en que juega el principio inquisitivo son:

• Facultad para declarar de oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. (1683 C.C)

• El juez de oficio puede no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones de los

6

tres primeros números del artículo 254, expresando el defecto que adolece.• El juez en el juicio ejecutivo, puede denegar la ejecución del título presentado si tiene más

de 3 años.• El juez puede declarar de oficio su incompetencia absoluta para el conocimiento de la causa.

(respecto de tribunales de segunda instancia. Artículo 209 CPC).• El juez se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad de lo obrado en el proceso y

rechazar de oficio los incidentes pertinentes.

10)Base de Inavocabilidad. Consiste en que la prohibición que tienen los tribunales de entrar a conocer de asuntos de los cuales se encuentra conociendo otro tribunal. Según el artículo 8 COT “ningún tribunal puede avocarse el conocimiento que la ley le confiera expresamente esta facultad”. Excepciones.

• Acumulación de autos.• Sometimiento de asunto civil a arbitraje.

11)Base de Inexcusabilidad. Reclamada la intervención del tribunal en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá el tribunal excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión. Si falta ley se debe fallar de acuerdo a principios de equidad.

12)Base de la Gratuidad: Las partes deben contar con asesoría judicial dentro del proceso para que exista igualdad en la protección de los derechos. Los medios legales para materializar esta garantía son:

• Asesoría de las corporaciones de asistencia judicial.• El privilegio de pobreza.• Defensoria penal pública.

13)Base de Autogeneración incompleta: Se refiere al sistema de nombramiento y designación de jueces. Interviene el Poder judicial que propone, el Presidente de la república quien escoge u nombra y tratándose de ministros de la Corte Suprema interviene también el Senado.

14)Base de Estatuto de los Jueces. Regula su forma de instalación, obligaciones, prohibiciones, prerrogativas y honores.

15)Base de Continuatividad.El estado debe proveer una continua administración de la justicia. Ello se logra por medio de la subrogación que es definida como el reemplazo automático y que opera por el sólo ministerio de la ley respecto de un juez o un tribunal colegiado que están impedidos para el desempeño de sus funciones y la integración que es el reemplazo por el sólo ministerio de la ley de alguno o algunos de los Ministros de los tribunales colegiados que estén impedidos o inhabilitados para el desempeño de sus funciones.LA COMPETENCIA

1)Concepto:Facultad que tiene cada juez para conocer los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. La jurisdicción es el género, la competencia la especie. Es el grado o esfera de jurisdicción que le corresponde a cada tribunal.

2)Clasificación.

a)En cuanto a la determinación del tribunal competente o según el factor que la determina.

7

• Competencia Absoluta: Aquella que persigue determinar la jerarquía del tribunal, dentro de la estructura jerárquica piramidal de ellos, que es competente para conocer un asunto específico. Sus elementos son materia, cuantía y fuero.

• Competencia Relativa. Aquella que determina cual tribunal dentro de una jerarquía es competente para conocer de un asunto específico. Su elemento es el territorio.

b)En cuanto a la intervención de la voluntad de las partes en la determinación de la competencia.

• Competencia Natural. Aquella que se asigna por la ley a un determinado tribunal para el conocimiento de un asunto.

• Competencia Prorrogada. Aquella que las partes expresa o tácitamente confieren a un tribunal, que no es el naturalmente competente para el conocimiento de asunto, a través de la prorroga de competencia..

c)En cuanto al origen de la competencia.

• Competencia Propia: Aquella que naturalmente o por voluntad de las partes en virtud de prórroga de la competencia corresponde a un tribunal para el conocimiento de un asunto por la aplicación de las reglas de la competencia absoluta o relativa.

• Competencia Delegada: Aquella que posee un tribunal que no conoce del asunto, para la realización de diligencias específicas , por habérsela delegado para ese sólo efecto el tribunal que posee la competencia propia. El medio a través del que se realiza la delegación es el exhorto, que son las comunicaciones que que el tribunal que conoce la causa dirige a otro tribunal, nacional o extranjero, para que practique u ordene practicar determinadas actuaciones judiciales dentro de su territorio jurisdiccional.

3 ) Elementos diferenciadores entres Jurisdicción y competencia.

JURISDICCIÓN COMPETENCIAPoder deber del Estado para la resolución de los litigios.

Grado, esfera o medida para el ejercicio de la jurisdicción.

No admite clasificaciones. Admite múltiples clasificaciones.No es prorrogable Es prorrogable respecto del elemento territorio

en los asuntos contenciosos civiles en primera instancia y ante tribunales ordinarios.

No es delegable Es delegable a través de los exhortos.Un juez puede tener jurisdicción y carecer de competencia.

Un juez no puede tener competencia sin jurisdicción.

Su falta genera la inexistencia procesal. Su falta genera nulidad procesalPuede ser alegada como excepción perentoria Por vía de declinatoria se alega como excepción

dilatoriaSu falta no se sanea con la ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose cosa juzgada aparente.

Su falta se sanea con la ejecutoriedad de la sentencia, produciéndose cosa juzgada formal y real.

Su falta no se puede impugnar por casación en la Su falta puede impugnarse por casación en la

8

forma. forma.De Aceptarse la tesis que puede alegarse su falta como perentoria, procedería el recurso de casación en el fondo.

Nunca procede recurso de casación en el fondo

La sentencia dictada sin jurisdicción da lugar a la excepción del nª7 del artículo 464 CPC

No da lugar su falta la excepción mencionada.

4)Reglas generales de Competencia.

4.1 Concepto: Son los principios básicos que establece el legislador respecto de la competencia y que deben aplicarse sin importar la naturaleza del asunto y la clase de jerarquía del tribunal que debe conocer de él.

4.2 Características.

a)Son generales en el sentido de que reciben aplicación respecto de todos los asuntos que conocen los tribunales ordinarios.b)Son complementarias, en cuanto no integran las normas de competencia absoluta o relativa, pero sirven para determinar las facultades de un tribunal una vez que aquellas han recibido aplicación.c)Son consecuenciales, en cuanto reciben aplicación una vez que se encuentre determinado el tribunal competente.d)Su infracción no tiene establecida sanción única, sino que debe determinarse por cada regla general.

4.3 Enunciación

a)Regla de la radicación o fijeza: (artículo 109 COT). “Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente”. Por tanto ella consiste en fijar irrevocablemente la competencia de un tribunal que ha de conocer un asunto, cualquiera sean los hechos que acontezcan con posterioridad modificando los elementos que se tuvieron en cuenta para determinar la competencia absoluta y relativa. Ella es la consagración del principio de seguridad jurídica en materia de competencia.

Los elementos que deben concurrir para que se produzca la radicación de un asunto ante un tribunal son:

• La actividad del tribunal: El tribunal debe haber intervenido en el proceso, ya sea de oficio o a petición de parte.

• La competencia del tribunal interviniente: El tribunal que interviene debe ser competente según las reglas de competencia absoluta y relativa.

• La intervención del tribunal debe ser con arreglo a derecho.• En efecto, el momento en que se entiende radicado un asunto ante el tribunal competente se

produce desde la notificación válida de la demanda, a partir de la cual se entiende constituida la relación jurídica procesal y el estado de litis pendencia.

Excepciones a la regla de radicación. Ellas consisten en que no obstante encontrarse fijado el tribunal correspondiente, por el hecho posterior al proceso debe pasar a otro tribunal para su conocimiento y fallo.

• El compromiso: por el que las partes entregan la decisión del asunto a un juez árbitro.

9

• La acumulación de autos: Incidente especial que tiene por finalidad evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias,manteniendo la continencia o unidad de causa.

b)Regla del grado o jerarquía. Esta se encuentra en el artículo 110 del COT . Se vincula con la instancia y el recurso de apelación.“Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia”.

Los elementos que deben concurrir para que opere esta regla son: Que el asunto se encuentre legalmente radicado ante un juez de primera instancia y que sea procedente el recurso de apelación en contra de la resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia.

c)Regla de la extención: El artículo 111 del COT prescribe “el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en el se promuevan”. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el reconocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado.

Se aplica a:

• El asunto principal: Comprende las pretensiones que el demandante formula en el proceso a través de la demanda y sus alegaciones, defensas y excepciones que el demandado formula respecto de la pretensión hecha valer en su contra, la contestación.

• Los incidentes: Pudiendo ser ellos sujetos a tramitación general de los artículos 82 a 91 CPC, o tramitación especial en aquellos de previo especial pronunciamiento.

• La reconvención: Es la demanda formulada por el demandado en su escrito de contestación y que se inserta en el primitivo procedimiento iniciado por el demandante.

• La compensación. Es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta la concurrencia del menor valor, regulada en los artículos 1655 y siguientes C.C. Se hace valer como una excepción perentoria que ataca y enerva el fondo de la acción deducida en forma definitiva. Artículo 303 Nª6.

• La ejecución de la sentencia. La ejecución corresponde a los tribunales que las hubieran pronunciada en primera o única instancia, sea con competencia exclusiva sí se aplica el procedimiento incidental o como uno de los tribunales con competencia acumulativa o preventiva sí se aplica el procedimiento ejecutivo.

d)Regla de la prevención o inexcusabilidad: Esta comprendida en el artículo 112 COT “Siempre que según ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces para ser competentes”.

Los Elementos que deben concurrir para la aplicación de la regla son los siguientes:

• Que de acuerdo con las reglas de competencia existieren dos o más tribunales competentes para conocer de un asunto, situación que se materializa en los casos que existe competencia acumulativa.

• Que el demandante presente su demanda en uno de ellos.• Que uno de los tribunales prevenga en el conocimiento del asunto, instante a partir del cual

cesa la competencia de los otros tribunales que hubieren sido potencialmente competentes.

10

e)Regla de ejecución: Ella esta contemplada en el artículo 113 inciso 1. COT “la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera y única instancia”.

5)Factores o elementos de la competencia absoluta y relativa.

a)Factores de competencia absoluta: “Son aquellas que determinan la jerarquía del tribunal que es competente para conocer de un asunto determinado”

Características: Son de orden público, son irrenunciables, no procede prorroga de competencia, puede y debe ser declarada de oficio la incompetencia del tribunal, no existe plazo para que las partes aleguen la nulidad del procedimiento por incompetencia absoluta del tribunal.

a1)LA CUANTÍA: El artículo 115 del COT señala “En los asuntos civiles la cuantía se determina por el valor de la cosa disputada”. Esta norma influye en sí el tribunal conocerá en única o primera instancia, la procedencia de recursos y la naturaleza del proceso aplicable.

Reglas para determinar la cuantía.

a)determinación de la cuantía en asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria: Los artículos 130 y 131 del COT señalan “Para el efecto de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los negocios que versen sobre materias que no estén sujetas a una determinada apreciación pecuniaria. Tales son por ejemplo, cuestiones relativas al estado civil de las personas, separación de bienes entre marido y mujer, las que versen sobre validez de disposiciones testamentarias, sobre petición de herencia o apertura y protocolización de testamento y demás relacionadas con apertura de sucesión, relativas a nombramiento de tutores y curadores,etc.

b)determinación de la cuantía en asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria: La competencia en función de la cuantía está entregada únicamente a los tribunales letrados, los cuales deben conocer en única instancia sí la cuantía es inferior a 10 UTM, o en primera instancia si es mayor.

• Menos de 10 UTM, única instancia.• Más de 10 UTM y actos no contenciosos, primera instancia.• Si se deducen varias acciones la cuantía se determina por el monto al que ascienden todas

las acciones en conjunto.

a2)LA MATERIA: Ella es la naturaleza del asunto controvertido. Por una parte, es utilizada para el establecimiento de tribunales especiales. Por otra, la materia juega un rol a través de lo que se denomina elemento de la competencia absoluta (fuero real) para la determinación de la jerarquía de un tribunal. En este carácter, arrastra los asuntos de una cuantía inferior a otra superior (48 COT, 45 Nª2 letra c, 50 NªCOT, 52 nª2).

a.3)EL FUERO: Es un privilegio para quien litiga contra una persona que tiene una calidad especial. Las personas con fuero son las de los artículos 50 y ss del COT. Sin embargo este no se aplica a las siguientes cuestiones (133 COT).

• Juicios posesorios.• Particiones• Juicios sumarios

11

• Juicios de quiebra• Asuntos voluntarios.

En el juicio civil hay personas que tienen fuero y otras que no, el que tiene arrastrará la competencia de los otros.

b)Factores de competencia relativa. Son las que persiguen establecer, dentro de la jerarquía ya determinada por las regla de competencia absoluta, el tribunal específico dentro de esa jerarquía que va a conocer el asunto. Estas reglas tienen carácter de orden privado y por tanto son renunciables a las partes por medio de la prorroga de competencia. Estas se vinculan directamente con elemento territorio. (134 y ss COT).

La regla general es que conoce el juez del domicilio del demandado, pero no obstante por la cantidad de excepciones en estricto rigor, deja de ser la regla general.

Excepciones

• Acción inmueble: Se determina por el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la convención. A falta de estipulación, el juez del lugar donde se contrajo la obligación o del lugar donde se encontraré la especie reclamada a elección del demandante.

• Acción Mueble: El juez del lugar que las partes hayan estipulado en la convención. A falta de estipulación en el domicilio del demandado. ( se vuelve a la RG). Los hechos se reputan muebles.

• Acción Mixta: Juez del lugar donde estuvieren los inmuebles.

Reglas especiales:

• Pluralidad de domicilios del demandado: Ante el juez de cualquiera de los domicilios.• Pluralidad de demandados y cada uno con domicilio en distintos lugares: Ante el juez que

este domiciliado cualquiera de ellos.• Demandado es una persona jurídica: Lugar donde tenga asiento la respectiva corporación

o fundación• Alimentos: El juez del domicilio del alimentario.• Juicios de petición de herencia, desheredamiento, validez o nulidad de disposiciones

testamentarias: Donde se abre la sucesión.• Nombramiento de tutor o curador: Juez donde vive el pupilo.• Muerte presunta: Juez del lugar donde el desaparecido haya tenido su último domicilio.• Quiebra: Juez del domicilio del fallido.• Jurisdicción voluntaria (no contencioso): domicilio interesado.• Reglas sobre competencia civil en tribunales penales (artículo 171 COT).

e) Prórroga de competencia.(181 a 187 COT).

El artículo 181 COT señala “Un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un determinado asunto, puede llegar a serlo si para ello las partes, expresa o tácitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este negocio”. De conformidad a ello se puede dar el concepto de prórroga de competencia: “acto por el cual las partes litigantes le otorgan competencia a un tribunal para conocer de un determinado asunto judicial, en circunstancias que naturalmente no la tiene”.

12

Requisitos.

• Sólo procede respecto de negocios contenciosos civiles• Se modifica solamente el elemento territorio.• Procede sólo entre tribunales ordinarios de igual jerarquía.• Sólo procede en primera instancia.• Capacidad de las partes para prorrogar la competencia. • Puede ser expresa por convención entre las partes y también tácita para el demandante por el

hecho de concurrir ante un juez incompetente y presentar su demanda y el demandado, por hacer después de apersonado en el juicio, cualquier gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez.

Efectos de la prórroga de competencia.

• Un tribunal que no era competente para conocer de un asunto en virtud del elemento territorio pasa a ser competente para conocer de él. Producida la prórroga de la competencia, las partes no podrán alegar la incompetencia del tribunal.

• Los efectos son relativos, sólo afecta a las partes que han concurrido a otorgarla y no respecto de otras personas como fiadores o codeudores.

f) Turno y distribución de causas (175 a 180 COT).

Aquellas que nos permiten determinar el tribunal que luego de aplicadas las reglas de competencia absoluta y relativa va a conocer del asunto, cuando existan en el lugar dos o más tribunales competentes. Respecto de estas hay 2 posiciones.

1)Son medidas simplemente de distribución de trabajo: Su alteración no afecta la competencia del tribunal.2)Son normas de orden público, su infracción lleva la incompetencia del tribunal.

Las reglas son:

• Lugares asiento de corte de apelaciones-> CA distribuye.• Lugares dentro de la jurisdicción de una corte, pero fuera del territorio de su asiento->

Juzgados de turno.• Asuntos voluntarios no contenciosos, siempre conoce el juzgado de turno.• Por ejemplo: Jerarquía-> Juez en lo civil (fuero, materia, cuantía).• Territorio->Valparaiso.• Distribución de causas->Sí estaba en Valparaiso distribuye la CA, si estaba en Quilpue, el

juzgado de turno conoce.

ÓRGANOS JURISDICCIONALES

a)Juzgados de Letras: Están regulados en los artículos 28-48 COT. Son tribunales ordinarios, unipersonales, letrados, de derecho y permanentes que ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas y conoce en primera instancia de todos los asuntos no entregados a otros tribunales, siendo depositarios de la generalidad de la competencia. Su superior jerárquico es la Corte de Apelaciones respectiva.

13

Instancia Contencioso No contenciosoÚnica Causas civiles cuya cuantía no

exceda de 10 UTM.Primera Causas civiles cuya cuantía

excede de 10 UTMCausas de hacienda.Causas de minasJuicios posesoriosDistribución de aguas.Juicios de quiebras.

Conocer de todos los actos judiciales no contenciosos cualquiera sea su cuantía.

TRIBUNALES COLEGIADOS

b)Cortes de Apelaciones. Están reguladas en los artículos 54 a 92 del COT. Son tribunales ordinarios, colegiados, letrados, de derecho y permanentes, que ejercen sus funciones dentro de un territorio que es normalmente una región o parte de una región y son depositarias de casi la totalidad de la competencia de segunda instancia, conociendo además en única instancia o primera instancia de los demás asuntos que las leyes les encomienden.Están compuestas por un número variable de jueces llamados Ministros, uno de los cuales es su presidente. Hay 17 Cortes de Apelaciones en todo el país. Son superiores jerárquicos de los jueces de garantía, de los tribunales de juicio oral en lo penal y de los jueces de letras. Dependen de la Corte Suprema.

Organización: Están compuestas por ministros,fiscales judiciales, abogados integrantes,relatores, secretarios, oficiales de secretaria.

Funcionamiento: Funcionan en salas, cada una tiene 3 ministros, salvo la primera que tiene 4. Sí faltan miembros en las salas, se integran los fiscales judiciales y los abogados integrantes, no pudiendo estar conformadas con mayoría de abogados integrantes.

Pueden conocer en pleno o en sala, lo normal es que conozcan en sala, salvo los casos siguientes.• Ejercicio de facultades disciplinarias.• Desafuero de diputados y senadores.• Juicios de amovilidad contra jueces de letras.

Materias de Competencia de Corte de Apelaciones. Tienen plenitud de competencia en segunda instancia, pues la ley les asigna el conocimiento de los recursos de apelación que se deduzcan en contra de las resoluciones dictadas por los jueces de letras. Son tribunales de competencia común, pues conocen indistintamente de causas civiles,laborales, de menores, policía local y criminales.

• Conocen en Única Instancia: Recurso de casación en la forma que se interponga contra sentencias pronunciadas por jueces de letra de su territorio o dictada por jueces árbitros, recursos de nulidad interpuestos contra sentencias definitivas de tribunales orales en lo penal, Recursos de queja que se deduzcan contra jueces de letras, policía local, árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional, de la extradición activa, recursos de hecho, recusaciones contra jueces de letras, uno de sus ministros y peritos nombrados por ella, recurso de ilegalidad contra acuerdos de municipalidades.

• Conocen en Primera instancia: Recursos de amparo, recursos de protección.

14

• Conocen en segunda instancia: Recurso de apelación de causas civiles, actos no contenciosos, sentencias laborales dictadas por juzgados laborales, sentencia de árbitros de derecho en asunto de competencia de jueces de letras, sentencias de juzgado de policía local y SII.

Forma de resolver los asuntos:

• En cuenta: Significa que procederá a fallarlos con la cuenta que les de el secretario o relator, sin que exista fijación de la causa en tabla y alegato de abogados. En general los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, económicas y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta, en lo especial:

a)La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitivab)Las cuestiones relativas a la deserción del recurso de apelación.c)Ordenes de no innovar en recurso de apelación.d)sobreseimientos temporales y sentencias definitivas consultadas sin informe desfavorable del fiscale)Los recursos de queja, de amparo y protección.f)La consulta de sentencia definitiva en juicio de hacienda se ve en cuenta para el sólo efecto de pronunciar si esta se encuentra ajustada a derecho.

• Previa vista de la Causa. Significa que procederá a fallarlos luego que se cumplan ciertos actos que en su conjunto reciben la denominación de “vista de la causa”. (Como la relación que debe hacer el relator y los alegatos que pueden hacer los abogados). Esta compuesta de varios actos:

a)La notificación de las resoluciones que ordenan traer los autos en relación: A partir de este momento el asunto queda en “estado de tabla”.b)La fijación y la colocación del material de la causa en la tabla. Hay causas que tienen preferencia que se incorporan con antelación a otras causas para su vista, sin respetar el orden de conclusión. (artículo 162 COT): deserción de recursos, alimentos provisionales, recusaciones,etc (artículo 192 COT)->orden de no innovar.c)El anuncio de la iniciación de la vista de la causa propiamente tal; d)La relación. El relator debe cumplir con las siguientes obligaciones. 1)Sí el tribunal está integrado por personas que no figuran en el acta de iniciación, el relator debe avisar a las partes para que estas hagan valer las implicancias y recusaciones que correspondan. 2)El relator debe dar cuenta al tribunal de todo vicio u omisión substancial que notare en el proceso.3)El relator debe dar cuenta al tribunal de las faltas y abusos que pudieran dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del tribunal. 4) A continuación el relator debe iniciar una exposición oral y sistemática para informar suficientemente al tribunal el asunto que debe resolverse.e)Los alegatos. Son las defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados.f)La vista de la causa puede ser fallada de inmediato o puede quedar en acuerdo. Quedan en acuerdo cuando 1)se decreta una medida para mejor resolver 2)cuando el tribunal manda a petición de parte a informar en derecho, teniendo plazo de 60 días salvo acuerdo de las partes 3)Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor estudio de la causa. En estos casos las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a 15 -30 días. g)Las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta de votos conformes (2/3), no pudiendo participar en los acuerdos los jueces que no hayan ido a la vista (76 COT)

15

*La vista de la causa es un trámite esencial cuya omisión puede acarrear la nulidad del fallo por recurso de casación en la forma. Esta debe asimilarse a la citación para oir sentencia en primera instancia, y se dice que ella constituye para oír sentencia en segunda instancia.

c)La Corte Suprema: Su organización y competencia está regulada en los artículos 9 a 107 del COT. Es un tribunal ordinario, colegiado, letrado, de derecho y permanente que es el detentador de la superintendencia directiva, correccional y económica respecto de todos los tribunales de la justicia. Su principal misión es conocer los recursos de casación en el fondo, inaplicabilidad y revisión.

Organización: Está compuesta de 21 ministros, uno de los cuales es su presidente y tiene sede en Santiago por ser la capital de la República. Es superior jerárquico de todas las Cortes de Apelaciones del país. 5 Ministros deben ser abogados extraños a la administración de la justicia. La Corte tiene 1 fiscal judicial, 1 secretario, 1 pro-secretario y 8 relatores, pudiendo en el caso que funcione extraordinariamente, designar relatores internos.

Funcionamiento:

• Funciona ordinariamente: dividida en 3 salas especializadas o en pleno. En salas funciona con menos de 5 jueces cada una. Las Salas son en lo civil, penal y constitucional-administrativo-tributario y el pleno con la concurrencia de 11 de sus miembros a lo menos, no pudiendo haber mayoría de abogados integrantes.

• Funciona extraordinariamente, cuando la corte así lo determina, dividiéndose en cuatro salas especializadas. Las salas son Civil, Penal, Asuntos constitucionales y Asuntos laborales y previsionales.

• Funciona en pleno, para conocer recursos de inapicabilidad,contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas y tribunales de justicia, desafuero de senadores y diputados, apelaciones de juicio de amovilidad conocidos en primera instancia por Cortes de apelaciones o pdte de la corte suprema, reclamación de pérdida de nacionalidad, ejercicio de facultades disciplinarias y administrativas, informes pedidos por el presidente sobre administración de la justicia,etc.

• Conoce en cuenta y previa vista de la causa, y las resoluciones se adoptan en mayoría absoluta de votos conformes, 3/5, no pudiendo participar los jueces que no hayan ido a la vista.

Materias de competencia de una sala de Corte Suprema.

• Recursos de casación en el fondo• Recursos de casación en la forma interpuestas contra sentencias dictadas por las Cortes de

Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas cortes.

• Recursos de revisión y resoluciones que recaigan sobre querella de capítulos.• Recursos de queja.• Apelaciones en contra de sentencias dictadas por recurso de amparo y protección.• *Todas las sentencias que dicte la Corte Suprema no son susceptibles de recurso alguno,

salvo el de aclaración,rectificación y enmienda.

TRIBUNALES ESPECIALES (Artículo 50 y SS.COT)

Los tribunales unipersonales que establece el COT son:

16

• 1 ministro de Corte de Apelaciones: a)° De las causas civiles en que sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex Presidentes de la República, los Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la Art. República, Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros de Chile, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomáticos chilenos, los Embajadores y los Ministros Diplomáticos acreditados con el Gobierno de la República o en tránsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares. La circunstancia de ser accionista de sociedades anónimas las personas designadas en este número, no se considerará como una causa suficiente para que un ministro de la Corte de Apelaciones conozca en primera instancia de los juicios en que aquéllas tengan parte,debiendo éstos sujetarse en su conocimiento a las reglas generales. b) De las demandas civiles que se entablen contra los jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad civil resultante del ejercicio de sus funciones ministeriales.c) De los demás asuntos que otras leyes le encomienden.

• 1 Ministro de Corte Suprema. Extradición pasiva, De los delitos de jurisdicción de los tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones internacionales de la República con otro Estado.

• El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago. b)Causas de amovilidad de presidente de corte suprema. b)De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros o fiscales judiciales de las Cortes Suprema para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones.

• El presidente de la Corte Suprema. a) Causas de amovilidad de ministros de cortes de apelaciones, b)de las causas de presas y demás que deban juzgarse con arreglo a derecho internacional, c) De las demandas civiles que se entablen contra uno o más miembros o fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones para hacer efectiva su responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones;

TRIBUNALES ARBITRALES (222 y SS COT)

Según el artículo 222 del COT “Se llaman árbitros, los jueces de letras nombrados por las partes, o por autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso”. Respecto a la discusión de su naturaleza jurídica si es jurisdiccional o contractual, Aylwin dice que su naturaleza es jurisdiccional, el arbitraje nada tiene de contrato ya que el litigio no es resuelto por acuerdo de voluntades de las partes sino que por decisión del tribunal.

a)Clases de árbitros.

a)Árbitros de derecho: De conformidad al artículo 223 inciso 2 del COT, el árbitro de derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida.

b)Árbitros arbitradores: Son aquellos que fallan de acuerdo a la prudencia y la equidad, tramitando de acuerdo a las reglas que las partes establezcan y si estas nada dicen de acuerdo a las reglas mínimas del procedimiento. (637,638, 639 CPC, 223 inciso 3 COT). Debe aplicar las normas mínimas que establece el CPC que consiste en oír a las partes y agregar al proceso los instrumentos que se le presenten, el arbitrador recibirá la causa a prueba sólo si lo estima conveniente.

c)Árbitros Mixtos: De conformidad al inciso final del artículo 223 inciso 3 del COT “en los casos

17

en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley. Osea fallan con acuerdo a la ley y tramitan de acuerdo a las reglas de las partes o las reglas del 223 inciso 4,buscando mayor rapidez.

2.Requisitos para ser árbitro.

1. Saber leer y escribir.2. Libre administración de sus bienes3. arbitro de derecho->ser abogado.4. Ser mayor de edad.

2.1 Requisitos negativos.

1. Las personas que litigan, excepto en el caso de la partición de bienes.2. El juez que actualmente estuviere conociendo de la causa, excepto cuando el nombrado

tuviere con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún vínculo o parentesco que autorice su implicancia o recusación.

3. Los fiscales judiciales no podrán aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún vinculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación.

4. Los notarios.

3.Clasificación del arbitraje según la naturaleza sobre la que recae.

a)Arbitraje facultativo: Constituye la regla general, en efecto, las partes pueden someter voluntariamente a arbitraje todos los conflictos respecto de los cuales el legislador no lo hubiere prohibido (arbitraje prohibido) o respecto de las cuales el legislador haya establecido obligatoria-mente que deben ser sometidos a arbitraje (arbitraje obligatorio).

b)Arbitraje forzoso o obligatorio: Los asuntos de arbitraje obligatorio son de competencia del árbitro, habiendo sido el legislador quien los ha sustraído en atención a la materia del conocimiento de los tribunales ordinarios y especiales. El artículo 227 los señala:

• Liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades.

• La partición de bienes.• Las cuestiones que diere lugar la presentación de cuenta del gerente o liquidador de las

sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas.• Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una

sociedad colectiva o en comandita comercial.

c)Arbitraje prohibido: Las materias de arbitraje prohibido deben resolverse por la justicia ordinaria y son:

• Las cuestiones que versen sobre alimentos.• Las cuestiones que versen sobre el derecho de pedir la separación de bienes entre marido y

mujer.• Las causas criminales.• Las causas de policía.• Las causas que debe ser oído el fiscal judicial.

18

• Las causas que se susciten entre su representante legal y representado.

4.)Las Fuentes del arbitraje.

a)La ley: Es una fuente remota de todo arbitraje por cuanto se limita a establecer la procedencia del arbitraje, ya sea en forma obligatoria o facultativa, pero dejando la designación del árbitro a la voluntad de las partes y en subsidio a una resolución judicial.

b)El testamento: De acuerdo a lo previsto en los artículos 1318 y 1325 C.C, se establece que el testador es uno de los sujetos que puede hacer la partición en su testamento ; y por otra parte se contempla que el testador puede designar en su testamento a la persona que ha de efectuar la partición de la herencia en una sucesión testada. No obstante prima la autonomía de la voluntad en la partición y los herederos pueden nombrar otro partidor de común acuerdo o impugnar, recusar o implicar al designado por el testador.

c)resolución judicial: Sí las partes no llegan a acuerdo en la designación de arbitro opera la resolución judicial para efectuar dicha designación.

d)La voluntad de las partes:

D.1)EL COMPROMISO (234 COT): Es una convención por la cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y los someten al fallo de ciertos árbitros que designan. Se crea una excepción de inadmisibilidad de justicia ordinaria que es la de compromiso. Es un contrato nominado, regulado por el legislador.El efecto que se persigue a través del compromiso es:

• Se extingue la competencia del tribunal ordinario para conocer del asunto que ha sido sometido al compromiso. Celebrado el compromiso se genera la excepción de compromiso, la cual se opone para impedir que un tribunal ordinario conozca el asunto, como excepción dilatoria del número 6 del art 303 CPC.

• Como convención procesal es obligatoria para las partes, encontrándose estas ligadas al árbitro designado para la resolución del asunto. Por su parte el árbitro esta obligado, una vez aceptado el compromiso, a desempeñar el arbitraje.

• Como toda convención puede ser dejada sin efecto por acuerdo de las partes, ya que prima el principio de autonomía de voluntad. Incluso, el legislador contempla el caso de término tácito del compromiso si las partes acuden de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros.

Sus requisitos generales son el consentimiento, la capacidad, objeto lícito, causa lícita, solemnidad.

Los requisitos específicos son:

• a)Elementos de la esencia: 1)individualización de los litigantes, 2)individualización de los árbitros, 3)determinación del asunto sometido a arbitraje.

• b)Elementos de la naturaleza: 1)facultades del arbitro, se entiende que tiene de derecho. 2)se entiende que debe realizar sus funciones en el lugar de compromiso 3) se entiende que debe evacuar el encargo en el plazo de 2 años desde la aceptación 4)el número de arbitros que deben designarse, 5)el procedimiento que debe seguirse ante los arbitradores lo establece la ley, si las partes nada han dicho. 6)Los trámites esenciales que posibilitan deducir el recurso de casación en la forma en contra de un árbitro arbitrador.

• c)Elementos Accidentales: Estas se agregan mediante clausulas especiales en virtud de la

19

autonomía de la voluntad, regulando los elementos de la naturaleza en cuanto a a)facultades de arbitrador o mixto, b)lugar desarrollo del compromiso c)reglamentación del procedimiento, d)tramites escenciales para el recurso de casaciòn en la forma, e)reserva de recurso de apelación contra arbitros arbitradores, f)renuncia de recursos legales.

Terminación contrato de compromiso (240,241,242 COT)

• Cumpliendo el encargo, dictando la sentencia dentro del plazo.• Sí el arbitro es maltratado o injuriado por las partes.• Si las partes concurren a la justicia ordinaria o ante otro árbitro para la resolución del asunto,• Sí el arbitro contrae una enfermedad que le impida seguir cumpliendo sus funciones, ya que

es intuito personae.• Sí por cualquier causa el árbitro debe ausentarse por largo tiempo del lugar donde se debe

seguir el juicio.• Por revocación de común acuerdo de las partes.• Por muerte del árbitro.• La muerte de alguna de las partes no termina el contrato, ya que se producen efectos de

sucesión, pasando a ser esta subrogada por los herederos, quienes deben ser debidamente notificados, de lo contrario el contrato adolecerá de nulidad.

d.2)LA CLAUSULA COMPROMISORIA: Es un contrato mediante el cual se sustrae del conocimiento de los tribunales ordinarios determinados asuntos litigiosos, actuales o futuros para entregarlos a la decisión de un árbitro que no se designa en ese instante, pero que las partes se obligan a designar con posterioridad.

La diferencia entre el compromiso y la clausula compromisoria es que en el primero la designación del árbitro es intuito personae, en cambio en la clausula compromisoria lo relevante no es la existencia del árbitro, sino la sustracción del conocimiento de un asunto de la justicia ordinaria. De esta forma las partes designan el arbitro poniéndose de acuerdo en cualquier momento posterior a la celebración del contrato o en subsidio recurrir a la justicia ordinaria, para lo cual se aplican las normas de designación de perito.

Los requisitos específicos son:

• a)Elementos de la esencia: 1)indivividualización de las partes, 2)determinación del conflicto sometido a arbitraje, 3) sustracción del conocimiento del asunto de la justicia ordinaria asumiendo la obligación de someterlo a la resolución de los árbitros que se comprometen a designar con posterioridad.

• b)Elementos de la naturaleza: No se tiene por ser contrato autónomo y nominado por el legislador, Sin embargo se ha entendido que respecto de la cláusula compromisoria se aplicarían las reglas del compromiso en esta materia.

• c)Elementos accidentales: Son los que incorporan las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, fundamentalmente para regular las materias de la naturaleza del compromiso ya analizadas.

Terminación de la cláusula compromisoria

• Por mutuo acuerdo de las partes.• Por cumplimiento del encargo por el árbitro.• Por transacción o cualquier otro equivalente jurisdiccional.

20

• Por declaración de quiebra.

d.3)EL CONTRATO DE COMPROMISARIO: Es aquel por el cual una persona se obliga a desempeñar el cargo de árbitro entre otras personas que litigan, y éstos a remunerar sus servicios con un honorario. En la práctica este contrato no se celebra formalmente, siendo la única constancia en el proceso arbitral de que el árbitro ha aceptado el cargo en el acta o la escritura pública de aceptación, en la cual debe constar también su juramento. A partir de la aceptación se entiende celebrado el contrato. Mediante este contrato nacen obligaciones de las partes a someterse a la declaración del árbitro que ha aceptado el encargo y la del árbitro de desempeñar el cargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. Respecto a los honorarios del árbitro, este nunca puede fijarlos unilateralmente, si no que formula normalmente una proposición a las partes para su aceptación. Si no se ponen de acuerdo, deberán ser determinados por la justicia ordinaria a través de juicio de cobro de honorarios.

5.Desenvolvimiento del arbitraje.

5.1Nombramiento del árbitro, la aceptación del cargo por el árbitro y su juramento. El origen del arbitraje se puede encontrar en la ley, si nos encontramos ante:

• Arbitraje forzoso: Las partes sólo les cabe designar de común acuerdo el árbitro, o a falta de éste, acudir a la justicia ordinaria para que proceda a su designación.

• Arbitraje facultativo: 1)el compromiso, donde no existe necesidad de nombrarlo porque esta ya se encuentra designado en dicha convención celebrada por las partes, 2)cláusula compromisoria, el objeto de la presentación en el arbitraje facultativo será citar a la otra parte a un comparendo para que se designe de común acuerdo al árbitro, de no mediar acuerdo, lo designa la justicia ordinaria conforme a la norma de designación de peritos.

Efectuado el nombramiento del árbitro, lo que sigue es el trámite de notificación del nombramiento, el que es practicado por el receptor. De esta forma el árbitro debe cumplir con dos trámites ineludibles 1)aceptar el cargo, 2)jurar desempeño del cargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. La notificación se efectuá según el artículo 44 y es personaL.El juramento del arbitro es un requisito de validez del arbitraje, y si se omite conlleva la nulidad del arbitraje. Si bien cabe una aceptación tácita, jamás cabe juramento tácito. El ministro de fe ante el cual árbitro debe jurar es el receptor o el secretario del tribunal.

Los limites de la competencia del arbitro son:

a)limites subjetivos: alcanza a las partes que constituyeron el árbitro, excepciones 651 y 656 CPCb)limites objetivos: La materia del conocimiento del árbitro esta fijada por las clausulas que señalan el asunto al juicio arbitral y por la norma que prohíbe el arbitraje para ciertos casos.c)limites temporales: El plazo que señalen las partes y a falta de señalación, la ley en subsidio establece un plazo de 2 años, al cabo de los cuales se acaba su competencia de pleno derecho.d)limites en sus facultades:carecen de imperio, por lo que las partes deben acudir a la justicia ordinaria para ejecutar.

5.2.El procedimiento arbitral: Las normas aplicables al procedimiento arbitral se encuentran en los artículos 628 y siguientes del CPC. Hay que distinguir entre:

• Los árbitros de derecho, deben tramitar según el procedimiento que corresponda en atención a la naturaleza de la acción deducida.

• Los árbitros arbitradores, deben tramitar el asunto según: 1)El procedimiento que las partes señalen, 2)Sí las partes nada han señalado, de acuerdo con las normas mínimas

21

comunes a todo procedimiento arbitral consistentes en: a)oír a las partes; b)agregar al expediente los documentos que se le entreguen, art 636 y 637 CPC.

• Procedimiento del juicio de partición de bienes, las normas aplicables son los artículos 646 y siguientes del CPC.

La primera resolución del árbitro cuando este acepta y jura, es dictar una resolución para constituir el compromiso y citar a las partes a un primer comparendo, cuyo objetivo es determinar:

• Cuales son las partes• Cual es el conflicto.• Cual es el procedimiento que se tendrá que aplicar para la resolución del conflicto. Esto es

aún más importante en los arbitradores que son además amigables componedores.

5.3 Principales diferencias entre el procedimiento aplicable por el árbitro de derecho y el árbitro arbitrador.

a)Notificaciones:

• Árbitro de derecho: No se contempla la existencia de notificaciones por el estado diario. Conforme a lo previsto en el artículo 629 del CPC, las notificaciones se harán personalmente o por cédula. Sin perjuicio de ello, las partes unánimemente pueden acordar una forma de notificación.

• Árbitros arbitradores: En el procedimiento seguido ante árbitros arbitradores se notifican las resoluciones a las partes y terceros en la forma que acuerden las partes, y sí las partes nada dicen, se notifica personalmente o por cédula.

b)Ministro de fe:

• Árbitro de derecho: En el procedimiento que se sigue es obligatoria la designación de un ministro de fe, quien debe autorizar las resoluciones del árbitro.

• Árbitro arbitrador: Es el procedimiento que se sigue ante árbitros arbitradores la designación de un ministro de fe es facultativa..

c)Facultad de imperio: No existe diferencia, ya que ambos tienen facultad de imperio restringida,arts 633 y 635 CPC.

d)Sentencia:

• Árbitro de derecho: Al dictar sentencia deben cumplir los mismos requisitos que la de los tribunales ordinarios, art, 170 CPC y A.A de 1920 de la C.S.

• Árbitro arbitrador: el artículo 640 señala que la sentencia debe contener: 1)designación de las partes litigantes 2)enunciación de las peticiones 3)alegaciones del demandado 4)razones de prudencia y equidad que sirven de fundamento a la sentencia. 5)decisión del asunto controvertido.

5.4 Recursos en contra de las sentencias de los árbitros de derecho.• Recurso de apelación• Recurso de casación en el fondo o en la forma.• Recurso de queja.

22

5.5 Recursos contra las sentencias de arbitradores.

• Procede recurso de apelación contra árbitros arbitradores de segunda instancia.• El recurso de casación en la forma procede sólo respecto de las causales del artículo 768 y

sólo son trámites esenciales para la causal 9, las que se contemplan en los número 1 y 5 del artículo 795.

• Procede recurso de queja.

II.PROCEDIMIENTO CIVIL I

1. EL PROCESO.

a) Concepto. El proceso es la serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión.b) Terminología. La voz proceso es utilizada con diversos alcances tanto en la ley, como en doctrina y jurisprudencia. Es así como podemos hablar de proceso como litigio, juicio, procedimiento, expediente, causa, auto, pleito y litis.c) Paralelo entre procedimiento y proceso. El proceso es un conjunto de actos unidos hacia un fin común, que el procedimiento (un conjunto de ritualidades) organiza para el mejor cumplimiento de tal fin.

II.- El Debido Proceso Legal.

a.- Finalidad e importancia. La finalidad del debido proceso legal procesal lo constituye la garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la función jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus características minimiza el riesgo de resoluciones injustas. La extraordinaria trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada protección de los derechos de la persona humana, generó la incorporación de este concepto como uno de los fundamentales a nivel internacional. En los principales tratados internacionales se contempla el debido proceso como una de sus principales garantías. Tales son: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Las garantías mínimas de un procedimiento racional y justo son:

• Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante un juez independiente y imparcial (art 73 CPR y 194 COT).

• Derecho a un juez natural precostituido por ley (19 Nª3 CPR inciso 4).• Derecho de acción y defensa.• Derecho a un defensor. (19Nª3)• Derecho a una pronta resolución del conflicto. (74 CPR)• Derecho a que se contemple la existencia de un contradictorio.• Derecho a que se permita a las partes a rendir pruebas para acreditar sus fundamentos, que

asegure la posibilidad de velarse de los medios generalmente reconocidos por el ordenamiento, derecho que no es absoluto ya que no puede permitir rendir pruebas obtenidos ilícitamente.

• Derecho a la igualdad en el tratamiento de las partes.• Derecho a la sentencia que resuelva el conflicto.• Derecho a recurso para impugnar sentencias que no emanen de un debido proceso.

23

b)Naturaleza jurídica del proceso: Es una relación jurídico procesal que tiene una estructura trilateral; órgano judicial, actor y demandado, que se constituye desde la notificación al demandado. El proceso es distinto al procedimiento, habiendo una relación de género-especie. El proceso como género es el conjunto de actos unidos a un fin común, que el procedimiento (un conjunto de ritualidades) organiza para el mejor cumplimiento de tal fin. Este fin es la cosa juzgada.

c)Características del proceso:

• Es un instrumento civilizado de autodefensa.• Medio para reestablecer el derecho.• Forma a través de la cual se satisfacen pretensiones.• El proceso esta dividido en instancias, siendo el proceso el todo y la instancia la parte. Pero

nada obsta a que una sola instancia pueda construir todo el proceso como por ejemplo en los juicios de única instancia. Las instancias son: 1)Primera instancia: ante un tribunal colegiado, hay amplitud de debate y prueba, 2)Segunda instancia, ante un tribunal colegiado, se circunscribe a lo requerido para la revisión de la sentencia apelada.

d)Clasificación del proceso:

• a)de conocimiento: • a.1)meramente declarativos: Su fin es la declaración de un derecho, reconocer una situación

jurídica preexistente sin que se imponga al demandado ninguna condena ni se le solicite la modificación de una situación determinada. Por ejemplo declaración de inaplicabilidad de una ley por inconstitucionalidad.

• a.2)Constitutivos: Procuran sentencias que, además de declarar un derecho, produzca un nuevo estado jurídico, creando, modificando o extinguiendo un estado jurídico. Estas sentencias, al igual que las meramente declarativas no son susceptibles de ejecución ni la necesitan puesto que lo perseguido por el actor se satisface con la sola sentencia. Por ejemplo la sentencia que declara el divorcio perpetuo.

• a.3)De condena: Mediante estas, además de declararse un derecho, se impone al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer. Esta es siempre preparatoria, pues no permite por sí sola la satisfacción de la pretensión.

• b)de ejecución: Tiene por objeto satisfacer lo establecido en la sentencia de condena o en la fuente de la obligación que ha sido infringida. Su objetivo es que a través de la cosa juzgada se cumpla integramente la sentencia condenatoria. Además se aplica directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte tiene un derecho que consta en título ejecutivo. Estos procedimientos se dividen de acuerdo a la obligación que se trate: de dar, de hacer y de no hacer.

e)Elementos del proceso. Los elementos se dividen en elementos subjetivos y elementos objetivos.

e1)Elementos Subjetivos:

1)Las Partes: Se define como todo aquel que pide o frente al cual se pide en juicio la actuación de la ley en un caso concreto. Son a quienes afecta la sentencia que se dicta.

• Demandante y Demandado.• Apelante-Apelado

24

• Recurrente-recurrido• Ejecutante-ejecutado.• Terceros

Capacidad para ser parte: Para comparecer válidamente en juicio se requiere tener capacidad para ello. El CPC no da normas específicas sobre la materia, por lo tanto, debemos recurrir al código civil según sea la naturaleza de la acción. De acuerdo con esto, sabemos que la capacidad es la regla general y que, por lo tanto, para ser capaz de comparecer en juicio se requiere ser persona y no estar sujeto a ninguna incapacidad. Hay que distinguir entre:

1. Capacidad para ser parte o de goce: Es inherente a toda persona por el sólo hecho de ser tal. Por lo tanto, basta ser sujeto físico y vivo (o una sucesión hereditaria), incluyéndose las personas jurídicas.

2. Capacidad procesal o de ejercicio: Para actuar en el proceso, es la facultad para comparecer en juicio, para realizar los actos procesales con efectos jurídicos en nombre propio o por cuenta de otros. Por ejemplo los incapaces concurren representados por sus representantes legales, los relativos pueden hacerlo representados o autorizados.

3. Ius Postulandi: Es la capacidad para que la actuación judicial sea correcta y se traduce en la necesidad de cumplir con dos requisitos procesales a saber: patrocinio y poder. Esta falta de capacidad se suple por la representación procesal que se constituye a través de mandato judicial. Esta representación procesal se desdobla en 2 profesionales, el procurador y el abogado, aunque ambas facultades, pueden estar radicadas en el último.

Reglas especiales relativas a las partes (Artículo 18 y ss).

a)Pluralidad de partes o litis consorcio: La regla general es que haya un demandante y un demandado. Sin embargo, hay casos en que existe una relación procesal múltiple, sea activa, pasiva o múltiple. Esta situación puede producirse al inicio del proceso (litis consorcio originario), o con posterioridad a ello (litis consorcio sobreviviniente). En el primer caso se caracteriza por ser facultativo para quienes lo constituyen, y por estar consagrado expresamente en el artículo 18 CPC conforme al cual se produce esta situación en los siguientes casos:

• Cuando varias personas deducen una misma acción en contra del mismo sujeto pasivo:Por ejemplo, tres modelos que han sufrido daños patrimoniales y morales a causa de una cirujía negligente, pueden deducir en un mismo proceso, las acciones de perjuicios contra el demandado. En este caso deberán obrar por medio de un procurador común., teniendo la ventaja de que en un mismo proceso se tramitan las tres acciones, de tal forma que los trámites no se triplican , cosa que si ocurriría si las mujeres demandaran cada una por su lado.

• Cuando varias personas deducen acciones, sean estas iguales o diferentes, pero emanadas todas de un mismo hecho.

• Cuando la ley autoriza para proceder por muchos o contra muchos, como en el caso de las obligaciones solidarias.

• Para evitar que esta pluralidad de partes constituya un elemento disociador del proceso, el legislador establece que habiendo litis consorcio, y siendo iguales las acciones o las defensas, debe designarse un procurador común de acuerdo a las reglas del artículo 12 y ss del CPC.

b)Intervención forzada de parte: Un carácter básico del ejercicio de las acciones es su voluntariedad. Sin embargo, nuestro código contempla casos de intervención forzada en los que las partes se ven en la necesidad de comparecer en el proceso, so pena de sorportar las graves

25

consecuencias de su inasistencia. Son 5 los casos:

• a)Artículo 21 CPC: Cuando una acción corresponde a otras personas determinadas pero distintas al sujeto activo, el o los demandados quedan facultados para pedir que se ponga la demanda en conocimiento de ellos a fin de adoptar, dentro del término de emplazamiento, alguna de las siguientes actitudes. i.adherir a la demanda: se forma un litis consorcio activo y debe designarse procurador común.ii.no adherir: Caducan los derechos del potencial demandante para entablar la misma acción con posterioridad, pudiendo el demandado hacer valer la excepción de cosa juzgada.Iii.no hacer nada: Sí se deja transcurrir el plazo de emplazamiento, si bien no se transformará en parte, le afectará todo lo obrado en el proceso, pero tendrá el derecho de comparecer posteriormente en el juicio, respetando todo lo obrado.

• b)Jactancia: Se define como la acción y efecto de atribuirse por persona capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro o asegurar ser su acreedor (Couture). Es la situación que se producecuando una persona dice tener derechos de los que no está gozando, para ser obligado por el afectado a interponer la demanda correspondiente. Conforme al art. 270 CPC, se puede deducir jactancia en alguno de los siguientes casos:i. Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito.ii. Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho de viva voz, a lo menos delante de dos personas hábiles para declarar en juicio.iii. Cuando una persona haya sido parte en proceso criminal del cual pueden emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de dichas acciones. La acción de jactancia, para que se declare la obligación del jactancioso de demandar prescribe en 6 meses desde los hechos en que se funda, y se tramita de conformidad al procedimiento sumario (art. 272 CPC). Si se da lugar a la demanda, el jactancioso tiene 10 días para demandar, ampliable a 30 por motivo fundado, so pena de declararse que no será oído posteriormente sobre tal derecho (incidente del procedimiento de jactancia).

• c)Citación de evicción: Situación que se da propiamente en los contratos bilaterales y especialmente en la compraventa cuando el comprador se ve expuesto a sufrir evicción (perdida de la cosa comprada por efecto de acciones judiciales interpuestas por terceros), de esta manera se cita al vendedor, antes de contestar la demanda, para que éste comparezca en su defensa.

• d)Citación de los acreedores hipotecarios en juicio ejecutivo: Si una persona adquiere en remate judicial una propiedad hipotecada, la adquiere con dicho gravamen, salvo que los acreedores hipotecarios hayan sido citados al juicio. La citación los obliga a a optar por mantener la hipoteca o acceder a pagarse con él producto del remate.

• e)Verificación de créditos en el procedimiento de quiebra: Declarado en quiebra un deudor, sus acreedores sólo tendrán derecho a concurrir al reparto de dividendos si han comparecido al tribunal a verificar su crédito. (si no la ley presume condonación).

c)Dos instituciones vinculadas al concepto de parte:

• a)substitución procesal: Se faculta a una persona para comparecer en juicio a nombre propio, haciendo valer derechos de terceros, adquiriendo el carácter de parte para todos los efectos legales. Por ejemplo acción subrogatoria del 2466 del C.C, acción pauliana o revocatoria 2468 C.C y citación de evicción.

• b)sucesion procesal: A diferencia de la substitución, el cambio de sujeto en este caso puede verificarse durante el procedimiento y no sólo antes de él. Son tres casos.i)fallecimiento de quien litiga personalmente. Art 5 CPC.ii)cesión de derechos litigiosos.

26

ii)subrogación.

2)TERCEROS: (arts 22 y ss) Aquellas personas que no están directamente vinculadas al conflicto promovido ante un órgano jurisdiccional, pero que actúan al interior del procedimiento tendiente a resolver el conflicto. Se clasifican en:

1. Terceros indiferentes: Aquellos a quienes no afecta de modo alguno el proceso, ni la sentencia dictada.

2. Terceros Intervinientes: Son los testigos, los peritos, martilleros, y demás personas que intervienen en el proceso sin interés directo en su resultado.

3. Terceros interesados: Aquellos que, sin ser partes directas en un proceso, ven afectados sus derechos a causa de ese proceso, por lo que se les autoriza a participar. Son los siguientes:a)Coadyudantes (o por vía adhesiva):Hacen valer pretensiones concordantes con alguna de las partes, debiendo en consecuencia actuar con procurador común.b)Independientes (o por vía principal). Su interés es independiente de las pretensiones de las partes, por lo que se actúa separadamente.c)Excluyentes (o por vía de oposición). Tienen pretensiones incompatibles con las de las partes.

Los requisitos para interponer una tercería son los siguientes:

1. Ser un tercero.2. Existencia de un proceso en actual tramitación.3. Tener interés actual en el proceso. (patrimonial y sobre la base de derechos adquiridos y no

meras expectativas).4. Las resoluciones judiciales respecto de terceros producen respecto de ellos iguales efectos

respecto de las partes principales.

2)Principios que regulan el proceso.

a)Principio de bilateralidad de la audiencia: Implica que en todo procedimiento, las partes tienen derecho a saber que existe un procedimiento en su contra y la posibilidad de ser oídos en él. Constituye la manifestación del “nadie puede ser condenado sin haber sido oído”. Se encuentra consagrado en el artículo 19Nª3 de la CPR. Se manifiesta en:

• La demanda debe ser comunicada al demandado, de la forma y con las exigencias que establece la ley bajo sanción de nulidad.

• Existencia de un plazo para que el demandado pueda comparecer y defenderse.• Toda prueba debe ser comunicada al adversario, quien podrá participar en su producción

y/o impugnarla.• Igualdad de posibilidades entre las partes para presentar, exposiciones, alegaciones,

recursos,etc.

Excepcionalmente, prima el principio de unilateralidad de la audiencia, que priva a alguna de las partes a ejercer sus derechos o facultades. Este se manifiesta en las providencias cautelares del CPC, que pueden ser decretadas sin comunicación previa a la parte la cual se dictan.

b)Principio dispositivo: El elemento que lo caracteriza es la fuente del impulso procesal, donde la intervención del juez en el proceso, su iniciación y tramitación, se encuentra condicionada a la actuación y requerimiento de las partes. Se manifiesta en:

27

• Las partes tienen a su cargo la iniciación del procedimiento, la delimitación del conflicto, su adelanto y la aportación de pruebas.

Excepcionalmente, existen algunas manifestaciones del principio inquisitivo:• Incompetencia absoluta, implicancias, nulidad absoluta y otras declaraciones que el

tribunal puede hacer de oficio.• Casación de oficio.785 CPC.• Citación de las partes a oír sentencia. 432 CPC.• Rechazar la demanda por defectos de forma. 256 CPC.• Generación de algunos medios de prueba. 406 y 412 CPC.• Medidas para mejor resolver. 159 CPC.

c)Principio del orden consecutivo legal: Es la ley la que se encarga de establecer la secuencia de fases o actos. En el procedimiento civil existe una clara preeminencia de este orden, teniendo su principal manifestación en el establecimiento de plazos fatales y en la producción de la prueba. En el caso de los arbitros mixtos y arbitradores prima el orden consecutivo discrecional.

d)Principio de la preclusión: Consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal, por la verificación de determinadas circunstancias. Se encuentra íntimamente ligado al principio del orden consecutivo legal. Las etapas del proceso se desarrollan de manera sucesiva mediante la clausura definitiva de la anterior, impidiendo el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos.Se puede manifestar de cuatro formas distintas.

• Fa talidad: La prelusión opera por no haberse ejercido la facultad dentro del plazo establecido para ello. Sí el plazo no es fatal, sólo operará la preclusión cuando se acuse la rebeldía.

• Eventualidad: L a facultad precluye por no haberse respetado en su ejercicio el orden establecido en la ley para hacerlo valer.

• Incompatibilidad: El derecho precluye por haber realizado previamente un acto incompatible.

• Consumación procesal: La facultad precluye por haberse ejercido válidamente y en la oportunidad respectiva.

e)Principio de la publicidad y secreto: Podremos distinguir la presencia de uno u otro principio, según el mayor o menor grado de conocimiento del expediente por parte de las partes, sus abogados, los terceros y la comunidad en general. El principio del secreto, consiste en la tramitación privada del expediente. Por ejemplo, hay secreto reservado respecto de terceros en el secreto relativo de nulidad de matrimonio y divorcio y adopción.

d)Principio de la escrituración: La comunicación se verifica a través de instrumentos escritos. Se aplica fundamentalmente durante las etapas de discusión, prueba y fallo en los distintos procedimientos civiles.e)Principio de protocolización: Las actuaciones son verbales, pero se deja constancia escrita de ellas en el expediente. Se aplica fundamentalmente en las diligencias probatorias, tales como la declaración de testigo y la absolución de posiciones y se aplica además en todos los procedimientos en los que se permite una intervención oral, pero que es preciso dejar constancia de ello como en el juicio sumario y en el de mínima cuantía.

f)Principio de la mediación: Implica que el tribunal no tiene contacto directo ni con las partes,el

28

expediente ni las pruebas aportadas, sino que por el contrario existen uno o más agentes que realizar la labor de intermediación. Este principio tiene evidente primacía en los procedimientos civiles. Solamente en la vista de la causa rige el principio de la inmediación donde el juez tiene contacto directo con el proceso.

g)Principio de la probidad o buena fe: Es un principio que carece de opuesto, toda vez que se trata más bien de un imperativo. Las partes deben actuar de buena fe, respetando la honorabilidad y la lealtad que supone la práctica forense. El artículo 724 CPC establece que la prueba se apreciará en la forma ordinaria. Pero podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe que hayan litigado en él. Se manifiesta en toda clase de procedimientos, como:

• Implicancias y recusaciones.• Sanciones del litigante temerario a través de la condena de costas.• Impedimentos para transformar los incidentes en instrumentos meramente dilatorios a

través de la consignación.• Recurso de revisión para reparar fallos motivados por dolo.• Juramento y tacha de testigos.

h)Principio de la protección: Se traduce en la consagración de la máxima conforme a la cual el tribunal sólo debiera declarar la nulidad de un acto jurídico procesal, sí el vicio u omisión que la motive produce perjuicio. La nulidad procesal sin perjuicio no opera. A través de este principio, el legislador persigue los siguientes objetivos.

1. Velar por la validez de las actuaciones procesales.2. Proteger a la parte perjudicada.

Las manifestaciones de este principio se relacionan directamente con las vías para solicitar la nulidad del acto:

• a)incidente de nulidad procesal: El artículo 83 del CPC, exige que el vicio irrogue un perjuicio reparable sólo por la vía de la declaración de nulidad.

• b)recurso de casación en el fondo: Sólo se acoge cuando existe una infracción a la ley que incide sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

• c)recurso de casación en la forma. • d)recurso de revisión .

i)Principio de la economía procesal: Persigue obtener el máximo resultado en la aplicación de la ley para resolver un conflicto con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. Se manifiesta en:

• Acumulación de autos.• Pluralidad de acciones• Pluralidad de partes• Demanda reconvencional.• Planteamiento de todas las cuestiones jurídicas de ambas partes en una sola oportunidad.• Cumplimiento de las resoluciones judiciales pese a la interposición de recursos. (efecto

devolutivo).• Adopción de procedimiento adecuados y eficaces según la naturaleza del conflicto

29

(principio de concentración).• Existencia de una oportunidad procesal determinada para rendir prueba.

j)Principio de la adquisición procesal: Como el proceso no es mas que una sucesión de actos, puede producir consecuencias más allá de lo deseado. Lo normal es que prime la eficacia, esto es, que los actos procesales no pueden tomarse en contra de la parte que los ha promovido. Los actos se vacían al proceso y se independizan de su ejecutante, originando perjuicios y beneficios sin distinguir quien será el destinatario de estos o aquellos.

Aplicaciones de este principio:

• Confesión judicial espontánea expresa.• Valoración prueba testimonial.

k)Principio de igualdad: Las partes deben estar en iguales condiciones para defender sus derechos.

3)PRESUPUESTOS PROCESALES.

Son los antecedentes que deben concurrir para que el juicio tenga una existencia juridica y validez formal. Se dividen en:

1)DE EXISTENCIA: para que un juicio tenga existencia se requiere de un juez que ejerza jurisdicción, de partes y de un conflicto o litigio.

2)DE VALIDEZ: para que un juicio tenga validez jurídica se requiere de un juez competente, capacidad de partes y formalidades legales. El tribunal esta facultado para adoptar diversas medidas de oficio para prevenir o anular el proceso por falta de un presupuesto de validez. Arts 286,83 y 84 final, 775 CPC. Las partes también puede alegar la nulidad procesal, interponiendo excepciones dilatorias, incidente de nulidad procesal, deduciendo casación en la forma,etc.

4)ACTOS JURÍDICOS PROCESALES.

4.1Concepto: Son una especie de acto jurídico cuyos efectos se producen en el proceso. Como no existe una regulación orgánica y específica de la teoría de los actos jurídicos procesales, corresponde aplicar supleatoriamente las normas del C.C.Se pueden definir como aquellos que tienen una importancia jurídica respecto de la relación procesal, esto es, los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución, conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal. Sus elementos son:

1. Una o más voluntades destinadas a producir efectos en el proceso.2. Voluntad que debe manifestarse expresa o tácitamente.3. La intención de producir efectos en el proceso.

4.2.Características.

1. Son actos esencialmente solemnes. (ej 254 CPC, 303, 170 CPC).2. Mayoritariamente unilaterales.3. Suponen un proceso y, a la vez, lo crean.4. Actos autónomos, aunque no en términos absolutos.

4.3Clasificaciones.

30

1. Desde el punto de vista de la voluntad: unilaterales y bilaterales.2. Desde el punto de vista del sujeto que origina el acto: el tribunal, las partes, de terceros.3. Desde el punto de vista de las partes:

a)actos de impulso procesal: se realizan para dar curso al procedimiento.b)actos de postulación: Pretenden no sólo dar curso, sino que también formular cuestiones de fondo.c)actos probatorios: realizados para acreditar los hechos.d)actos de impugnación: Pretenden atacar resoluciones.

4. Desde el punto de vista de los terceros. Actos probatorios (declaración de testigos y informes de peritos), de certificación (actos de receptor o del secretario y de opinión (informes de derecho).

3.4Requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos procesales.

1. L a voluntad y sus vicios: La voluntad es la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos. Como en todo AJ, debe manifestarse expresa o tácitamente. Los vicios de la voluntad son:

• Error: Existen muchas manifestaciones del error en el CPC, A modo de ejemplo vemos la posibilidad de revocar una confesión y el error de derecho como causal de casación en el fondo

• La fuerza: El artículo 810 CPC permite revisión de sentencia cuando se obtuvo con violencia.

• El dolo: Hay un caso en que el dolo no es vicio de la voluntad sino fuente de responsabilidad, a propósito de las medidas precautorias (280 inciso2).

2.La capacidad procesal: Desde el punto de vista del tribunal, la capacidad se refiere a la competencia .Con respecto a las partes, toda persona tiene capacidad, salvo las excepciones legales.

3.El objeto,causa y solemnidades:

Al igual que en lo civil, debe ser real, determinado o determinable y lícito. Por ejemplo casos de objeto ilícito prorroga de competencia en asuntos no contenciosos, las materias de arbitraje prohibído,etc. La causa debe ser licita, entendida como el motivo que induce al acto o contrato. Por ejemplo, en la apelación la causa es el agravio. Las solemnidades, los AJP son eminentemente formalistas.

La ineficacia de los actos jurídicos procesales. El AJP es ineficaz cuando no genera sus efectos propios y ocurre cuando no se ajusta a todos los requisitos legales. Las sanciones son las siguientes:

1. La inexistencia: Se produce cuando no se cumplen los requisitos de existencia como falta de jurisdicción(inexistencia de tribunal), falta de parte y falta de proceso.

2. La nulidad: Se produce cuando se incumplen requisitos de validez. Se caracteriza por lo siguiente:a)es autónoma por naturaleza: en sus consecuencias y en su configuración jurídica, pues no rige por normas especiales, siendo la jurisprudencia la que ha asentado la teoria de la nulidad procesal.b)No es clasificable, no es absoluta ni relativa.c)Requiere de alguna causal, ya sea generica (artículo 84 y 768 nª9 CPC) o específica (768 ª1 a 8, 79 y 80)d)Requiere ser declarada judicialmente.

31

e)Genera la ineficacia del acto viciado.f)Se sanea de las siguientes maneras.

• Mediante la resolución que la deniega.• Por preclusión de la facultad para hacerla valer. Debe promoverse dentro del plazo de 5

días desde que se tuvo conocimiento del vicio.• Cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su materialización. (83 inciso2).• Mediante la convalidación expresa o tácita del acto nulo. (83 inciso 2).

h)Sólo procede cuando el vicio que la genera causa perjuicio:No hay nulidad sin perjuicio, principio que se recoge en los art 83, art 769 inciso penúltimo CPC, a propósito de la casación en la forma y en el art 757 como requisito de casación en el fondo.i)Puede hacerse valer por medios directos, como la nulidad de oficio (84), casación de oficio (776 y 785), incidente de nulidad, excepciones dilatorias, recursos de casación y revisión y indirectamente sin perseguir directamente la nulidad, por ejemplo recurso de reposición, apelación, queja.

3.2 La inoponibilidad: Se produce cuando un AJP que tiene existencia y es válido, no

produce afectos respecto de terceros.3.3 La preclusión: En los procesos en que rige el orden consecutivo legal es posible

concebir la preclusión (extinción) de la facultad para impetrar nulidad procesal si no se respeta el orden y las oportunidades establecidas para tal efecto por el legislador.

5)LAS ACTUACIONES JUDICIALES (arts 59 a 77 CPC).

4.1Concepto: Son actos jurídicos procesles más o menos solemnes realizados por o através del tribunal, por las partes, los terceros o auxiliares de la administración de la justicia, de los cuales se deja testimonio en el expediente y deben ser autorizados por un ministro de fe.

4.2Requisitos:

1. Deben realizarse ante o por orden del tribunal de la causa.2. Deben realizarse en días y horas hábiles.3. Debe dejarse constancia escrita en el expediente.4. Deben practicarse por funcionario competente.5. Deben ser autorizadas por un ministro de fe o funcionario competente.

4.3Requisitos especiales:

1. J uramento: Algunas actuaciones, requieren, para su realización, que se preste juramento, sea acerca de decir la verdad o desempeñar el cargo con fidelidad. La fórmula está consagrada lealmente en el artículo 62 del CPC, corresponde tomarlo para pruebas de testigos (363 CPC), absolución de posiciones (390 CPC), designación de árbitros y peritos.

2. Intervención de interprete: Se utiliza cuando es necesario traducir ya sea declaraciones orales de las partes o de testigos, o bien, documentos en otro idioma.

4.4 Formas de ordenar una actuación judicial: Existen cuatro formas o actitudes del tribunal frente a la solicitud de las partes en orden a practicar una u otra actuación. Su importancia radica en: 1)Determinar la tramitación que se ha de dar a la solicitud. 2)Precisar el instante a partir del cual puede practicarse la actuación solicitada.

• C on Audiencia: El que una actuación judicial se ordene con audiencia significa que el tribunal antes de decretarla debe conferir traslado por un plazo fatal de tres días a la parte que no

32

solicitó la actuación. La solicitud genera de inmediato un incidente y ella debe ser proveída "Traslado y autos" (o simplemente traslado). La solicitud de una actuación judicial que debe decretarse con audiencia significa que a ella debe dársele la tramitación de un incidente proveyendo la solicitud "traslado”. La actuación puede efectuarse a partir de la notificación de la resolución que falle favorablemente el incidente dando lugar a la solicitud.

• Con citación: AArtículo 69-1 del CPC "siempre que se ordene o autorice una diligencia con citación, se entenderá que no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente ".

• Presentada la solicitud para la práctica de una actuación judicial que debe decretarse con citación, el tribunal debe proveer el escrito "Como se pide, con citación". A diferencia de las actuaciones decretadas con audiencia, en este tipo de actuaciones no siempre se genera un incidente.

• En este caso la contraparte tiene un plazo de tres días fatales desde la notificación de esa resolución para oponerse o deducir observaciones respecto de la actuación solicitada.

• Dentro del plazo de esos tres días fatales la parte contraria puede asumir dos actitudes:

• a). No oponerse o deducir observaciones: En este caso, la actuación judicial podrá llevarse a cabo inmediatamente de transcurrido el plazo de tres días contados desde la notificación de la resolución que accedió a ella.

• b). Oponerse o deducir observaciones (dentro del plazo de tres días): En este caso, la oposición u observaciones darán origen a un incidente. De la oposición deberá darse traslado a la parte que solicitó la práctica de la actuación judicial. La actuación judicial podrá llevarse a cabo en este caso sólo una vez que se haya fallado y notificado a las partes la resolución que rechace el incidente que generó el escrito de oposición u observaciones a la solicitud de la realización de la diligencia. Ejemplo: aumento del término probatorio para rendir prueba dentro del territorio de la República.(Art.336 CPC)

• De plano: Implica que el tribunal decreta la actuación de inmediato, sin mayores formalidades ni espera de términos o notificaciones. Esto es excepcional, puesto que se contrapone a la norma expresa contenida en el artículo 38 del CPC, por lo que la facultad para el tribunal debe estar expresamente consagrada.

6) FORMACIÓN DEL PROCESO.

El proceso como expediente es un conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presentan o verifican en el procedimiento (artículo 29 CPC). En la formación del expediente se deben respetar las siguientes reglas:

1. Las piezas se agregan en orden de presentación.2. El secretario debe enumerarlas.3. No se pueden retirar piezas sin decreto del tribunal.

• Los escritos son actos solemnes que contienen las solicitudes que presentan las partes al tribunal y que debe reunir los siguientes requisitos contenidos en la ley:

1. Papel a utilizar2. Contenido: debe encabezarse por una suma, un resumen del contenido. Las demandas

33

nuevas deben contener una presuma, indicando la materia, el procedimiento y el nombre completo y numero de RUT de las partes y sus apoderados. Luego de la suma, debe designarse el tribunal (SJL), las partes, nª de rol y luego el desarrollo del escrito. Finalmente el escrito termina con una petición.

3. Forma de presentación: Tantas copias como partes haya de notificar. Si no se entregan copias o si éstas resultan disconformes sustancialmente con el original, no le corre plazo a la parte contraria, debe imponerse una multa y debe apercibirsele para que las acompañe dentro de tercero día so pena de tenerlo por no presentado.

4. Lugar de presentación: Al tribunal por intermedio del secretario.5. Formalidad de recepción: Se estampa en cada fojas fecha y su forma o un sello autorizado

por la Corte que designe la oficina y la fecha. Además el secretario esta obligado a recepcionar los documentos que se le entreguen.

• Los expedientes son públicos.• Los expedientes sólo pueden ser retirados del tribunal por los receptores o otros autorizados

por ley.• Cuando un tribunal solicita remisión de un expediente lo normal es que dicha medida se

cumpla remitiendo copias a costa del solicitante.• Si un expediente se extravía, se reconstituye a través de copias simples de escritos que se

acompañen, formándose un incidente si hay oposición de la parte contraria.

7)LA ACCIÓN y PRETENSIÓN.

La ACCIÓN es la facultad o poder jurídico del sujeto de recurrir a los tribunales para iniciar la actividad jurisdiccional a través dela cual se resuelvan sus pretensiones jurídicas. Emana del derecho constitucional de petición.

Naturaleza jurídica: La doctrina monista señala que la acción y el derecho son lo mismo, por lo que sin derecho no hay acción. Por ejemplo, el derecho de propiedad es lo mismo que la acción reivindicatoria. La doctrina pluralista distingue entre acción y el derecho material. El derecho y la acción son distintos, se entiende entonces la acción como el derecho a obtener una sentencia, distinguiendose del derecho material que se pide.

Diferencias entre la acción y el derecho material.

• La acción se dirige contra el órgano jurisdiccional, mientras que el derecho material contra el demandado.

• La acción busca la realización de una conducta por parte del tribunal, mientras que el derecho material es el objeto de la pretensión.

• El resultado de la acción es querer la resolución del conflicto, siempre se logra, en cambio el derecho material no siempre se logra porque puede haber resistencia del obligado.

• Puede haber acción sin derecho.

Clasificaciones de la acción.

1. Según su objeto o finalidad. • DE COGNICIÓN: tiene por objeto obtener una declaración del tribunal y pueden ser:

a)de condena: Son aquellas mediante las cuales el actor persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestación a su favor. Son las únicas que se ejecutan.b)Constitutivas: Son aquellas en que se solicita al tribunal la constitución modificación o extinción de una relación jurídica. Por ejemplo la acción de nulidad de matrimonio.

34

c)Declarativas:Son aquellas por las que se solicita al tribunal la mera declaración sobre la existencia o no de un derecho.

• DE EJECUCIÓN: Son aquellas que tienden a obtener el cumplimiento forzado de una prestación que consta fehacientemente de algún documento al cual la ley le atribuye merito ejecutivo.

• CAUTELARES: Buscan asegurar el resultado de la pretensión principal deducida. Ejemplo medidas precautorias.

Requisitos constitutivos de la acción.

Son requisitos que deben presentarse en un proceso a fin de obtener una sentencia favorable: Estos requisitos son:

1. Derecho: se trata de una relación entre el hecho que se presenta y la norma, la adecuación de un hecho a una norma jurídica. Por ejemplo, me vendió algo que tenía vicios jurídicos (hecho), pero se puede adecuar a la norma, “Sí le venden algo con vicios jurídicos tiene derecho a saneamiento”(derecho).

2. Calidad: las acciones deben ser ejercidas por el titular del derecho en contra de la persona obligada. Es decir se requiere legitimación tanto activa, como pasiva. Por ejemplo para que prospere su acción que ejerce la reivindicatoria debe ser titular del derecho de propiedad.

3. Interés Procesal: Cuando el bien al cual el actor aspira, no se puede obtener de otra manera que por vía judicial.

Pluralidad de acciones.

Por regla general, en cada juicio sólo se ejercita una acción, pero la ley también permite que en un mismo juicio se hagan valer por el demandante en contra del demandado varias acciones.

Pueden entablarse 2 o más acciones con tal que no sean incompatibles y se ejerciten entre un mismo demandante y demandado. Excepcionalmente pueden entablarse 2 o más acciones incompatibles, para que sean resueltas una como subsidiaria de l otra. Por ejemplo la acción de cumplimiento y la acción de resolución.

LA PRETENSIÓN es la manifestación precisa de la declaración solicitada a través de la acción. Osea es la declaración de voluntad por la que se solicita a una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración.

La acción puede ser la misma, pero las pretensiones pueden ser diferentes, por ejemplo si hay un choque de 4 autos, la acción será la misa (acción de condena de indemnización de perjuicios), pero la pretensión puede variar, por ejemplo uno quiere daño emergente, otro lucro cesante o daño moral.

La pretensión procesal requiere de elementos subjetivos que son a)el órgano jurisdiccional; b)el actor y c)el demandado; y un elemento objetivo, cual es el bien litigioso que se pretende, que puede ser una cosa o una conducta.

Se caracteriza por:

• Se materializa al igual que la acción a través de un acto procesal.• Es un derecho exclusivo del sujeto activo.• Se dirige contra el sujeto pasivo del proceso, demandado o querellado.• Mira el interés particular del pretendiente, lo cual lo distingue con la acción, que tiene un

35

interés social comprometido.

La pretensión se encuentra regulada en el artículo 19Nª3, que prescribe el derecho a solicitar una sentencia favorable, y en el artículo 254 CPC, que en el requisito 5, consagra que la demanda contenga “la enunciación precisa y clara de las peticiones que se someten al fallo del tribunal”.

Paralelo entre acción y pretensión.

Se asemejan en que generalmente, ambas corresponden al sujeto activo del proceso, en que ambas se plantean ante un tribunal y por medio de un acto procesal y en su objetivo, pues ambas tienen por objeto lograr la solución de un conflicto.

Las diferencias son:

ACCIÓN PRETENSIÓNSujeto destinatario Se dirige hacia un tribunal Se dirige contra el adversarioObjetivo Se tiene como objetivo

principal la apertura del proceso.

Obtener una sentencia favorable

Oportunidad en que se resuelven

Si se acoge o no, es resuelto tan pronto como es presentada.

El pronunciamiento se da sólo en la sentencia.

Efecto de su rechazo. La acción rechazada puede volver a interponerse.

Si se rechaza la pretensión, la condena o absolución se mantendrán firmes en virtud de la cosa juzgada.

8) LA DEFENSA DEL DEMANDADO Y LA EXCEPCIÓN.

La defensa del demandado es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano jurisdiccional.

Ante una demanda el sujeto puede accionar o inaccionar. Sus posibles actitudes son:

1. Rebeldía o contumacia: El demandado asume una actitud pasiva, manteniéndose inactivo, sin hacer nada. La rebeldía no importa una aceptación; por el contrario, implica una contestación ficta de la demanda en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de su pretensión. Ello importa que el actor será quien deberá probar los hechos en que se funda su pretensión. Además, en primera instancia y para aquellos casos en que no se trate de plazos fatales para que el demandado realice sus actuaciones, deberá acusarsele de las rebeldías respecto de cada trámite.

2. Allanamiento: Es una aceptación expresa del demandado a la pretensión hecha valer por el sujeto activo.

3. Defensa negativa: Consiste en una mera negativa y no lleva consigo ninguna afirmación de un hecho nuevo. La carga de la prueba recaerá en el demandante,puesto que con estas el demandado no introduce hechos nuevos que tengan por objeto destruir la pretensión. Por último estas defensas deben ser analizadas en lo dispositivo del fallo; sólo en la parte considerativa.

4. Reconvención: El demandado puede no sólo adoptar una actitud defensiva, sino que una actitud agresiva, haciendo valer una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser

36

sujeto pasivo respecto de ella. La reconvención es la demanda del demandado mediante la cual se introduce una nueva pretensión. Se acepta por el principio de economía procesal. La oportunidad de deducirla es en el escrito de contestación de la demanda (En lo principal: contesta demanda. Primer otros: Deduce demanda reconvencional). La reconvención se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal, debe ser notificada al demandante igual que la demanda y éste puede asumir las mismas actitudes del demandado respecto de la demanda principal. Sus requisitos son: a)que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda. b)que la contrapretsión se encuentre cometida al mismo procedimiento de la demanda.

5. Excepciones:Es una forma de defensa del demandado cuya materialización se realiza a través de peticiones que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. Constituye una oposición del demandado que agrega datos para destruir la pretensión.

Diferencias importantes.

• a)mera alegación o defensa: consiste en la simple negación de los elementos de la pretensión del actor.

• b)excepción: va más allá, consiste en una afirmación contraria, la cual reconociendo o no las circunstancias invocadas por el demandante, coloca frente a ellas otras que las desvirtúan. Aquí no solo se niega si no que también se introducen nuevos datos.

• En la mera alegación el peso de la prueba queda para el demandante, en la excepción el demandado debe probar.

• En las meras alegaciones no las resuelve la sentencia, en cambio la sentencia sí debe resolver todas las acciones y excepciones, si no puede ser anulada por casación en la forma.

Tipos de excepciones.

a)Excepciones dilatorias: Son las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida. Tienen un carácter taxativo (art 303 CPC), pero genérico en cuanto en el número 6 se pueden comprender todos los vicios del procedimiento cuya corrección sea posible solicitar. Estas excepciones deben hacerse valer en un mismo escrito, antes de la contestación de la demanda y dentro del término de emplazamiento. Suspenden la tramitación del procedimiento y deben ser resueltas una vez concluida la tramitación del incidente que generan. Estas son:

1. Incompetencia del tribunal: Sí no se opone la incompetencia absoluta, siempre puede formularse durante el curso del juicio como incidente de nulidad, además el tribunal la puede declarar de oficio. Sí se trata de la incompetencia relativa que deja de oponerse, se produce prorroga tácita.

2. Falta de capacidad del demandante, o personería o representación legal: • Falta de capacidad demandante->menor de 16 años.• Falta de representación legal->deduce la demanda del actor un curador sin serlo.• Falta de personería.>deduce la demanda un mandatario o apoderado sin facultades.

3. Litispendencia. Hay litispendencia cuando se da triple identidad entre 2 juicios pendientes ( ojo pendientes, en la excepción de cosa juzgada uno ya fue resuelto).

4. Ineptitud de libelo por falta de requisito legal en la demanda: Cuando falta cualquier requisito del 254.

5. Beneficio de excusión. Lo tiene el fiador.

37

6.Las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción.

b)Excepciones perentorias: Tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción de un hecho de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión del actor. Normalmente se confunden con los modos de extinguir las obligaciones. Estas excepciones no suspenden la tramitación del proceso y deben hacerse valer por escrito en la contestación de la demanda (art 309 CPC). Una contestación de demanda con excepciones perentorias implica que la carga de la prueba va a recaer en el demandado, ya no en el demandante. Deben ser resueltas en la parte dispositiva del fallo, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa. (artículo 170 CPC).

c)Excepciones mixtas: Son aquellas que no obstante tener el carácter de perentorias, pueden ser ejercidas como dilatorias antes de la contestación de la demanda. Son las de cosa juzgada y transacción. Formuladas éstas, el tribunal puede fallarlas luego de concluida la tramitación del incidente que generen, o estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará a contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva.

d)Excepciones Anómalas: Son aquellas perentorias que pueden ser deducidas con posterioridad a la contestación de la demanda, durante todo el juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda. Son las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, siempre que se se funde en un antecedente escrito. Si son deducidas en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes y se reservará la resolución para la definitiva. Si se deducen en segunda instancia, se sigue igual procedimiento pero el tribunal se pronunciará respecto de ellas en única instancia.

*La jurisprudencia ha dicho que la excepción de incompetencia de los tribunales, sea absoluta o relativa, es dilatoria, y la excepción de falta de jurisdicción es perentoria.

Limites de la controversia en el proceso. CONGRUENCIA PROCESAL.

La congruencia procesal es el ajuste que debe existir entre la controversia y la sentencia. Dijimos que la relación jurídica procesal se constituye con la notificación de la demanda. Agregaremos a eso, que la controversia se fija con su contestación (acción + excepciones perentorias fijan la controversia).

Respecto a la congruencia procesal hay que distinguir.

a)En relación a los hechos: se aplica plenamente lo dicho anteriormente , el juez es absolutamente pasivo, el juez sólo podrá fallar en base a los hechos de la controversia. Sí no la sentencia se puede casar en la forma por ultrapetita o bien por no pronunciarse por todas las acciones y excepciones. (768 num 4 y 5).

b)En relación al derecho: Aquí el juez podrá agregar normas de derecho que estime conveniente, en este sentido no está limitado por el derecho que invocan las partes, ya que “iura novit curia”.

9)LA COMPARECENCIA EN EL JUICIO.

Hemos dicho que para que una persona tenga capacidad para comparecer en juicio, debe reunir capacidad de goce, de ejercicio y el “IUS POSTULANDI”, condición esta última que se entrega exclusivamente a determinadas personas.

38

a)El patrocinio: Se define como un contrato solemne por el cual las partes o interesados en un asunto, encomiendan a un abogado la defensa de sus pretensiones ante tribunales de justicia.

ABOGADO->Asume la dirección de la defensa, habla por sí. Este se constituye por patrocinio. Se entiende constituido este, por poner su firma e indicando su nombre, apellido y domicilio. La formalidad exigida es que en la primera presentación que el interesado efectúe ante el tribunal, el abogado ponga su firma. Lo normal en la práctica es destinar un otros(i) del escrito a este efecto. Si no se cumple con esta formalidad, el escrito se tiene por no presentado para todos los efectos legales. Sus facultades se limitan a la fijación de la estrategia de la defensa. No obstante, y a pesar de que ello es propio del mandatario judicial, se le faculta para asumir la representación en cualquier estado del juicio. (facultades ordinarias del mandato). El patrocinio se termina por a)revocación, b)renuncia, c)muerte o incapacidad del abogado.

b)El mandato judicial: Es un contrato solemne en virtud del cual una persona otorga a otra facultades suficientes para que la represente ante los tribunales de justicia.Los requisitos para ser mandatario son: ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, procurador del número, postulantes designados por la corporación de asistencia judicial, independientemente de tiempo que lleven egresados, estudiantes actualmente inscritos en 3ª,4ª o 5ª año de derecho en alguna universidad autorizada. El mandato se constituye por escritura pública., acta suscrita ante el juez, declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal. Ante incumplimiento de formalidad se otorga al interesado 3 días para corregir el vicio de que adolece la presentación y constituir legalmente el mandato.PROCURADOR-> Quien tramita y habla por la parte. Este se constituye por mandato judicial que puede realizarse por:a)Escritura pública otorgada por notario o ORC.b)Acta extendida ante juez de letras.c)declaración escrita del mandante y autorizada por el tribunal.

Ambos actos constitutivos son un mandato, que tienen la peculiaridad que no se extinguen con la muerte del mandante.

Facultades para ser mandatario judicial.

1. Ordinarias:(sin necesidad de expresarlas): Intervenir en todos los tramites ordinarios del proceso, en los tramites extraordinarios como en los incidentes o reconvenciones, en la ejecución compete de la sentencia definitiva. Facultad de delegar poder: Esta es la única facultad que puede ser negada por el mandante.

2. Extraordinarias: Requieren mención expresa (7 inciso2 CPC). Son desistirse demanda, absolver posiciones, renunciar a recursos, transigir, aprobar convenio.

Efectos del mandato. Constituido el mandato, desaparece del proceso la persona física del mandante, por lo que todas las actuaciones del proceso, así como, sus notificaciones deben practicarse al mandatario.

El mandato se termina por. a)cumplimiento del desempeño del encargo, por b)terminación anticipada, cuando el proceso no llega a tener sentencia definitiva (desistimiento de la demanda, c)revocación, d)renuncia del mandatario, e)muerte o incapacidad del mandatario.

39

Diferencias entre mandato judicial y Patrocinio

PATROCINANTE PATROCINIOLleva la defensa. Representación en el juicioEs abogado Cualquier persona que nombra del art 2 ley

18120Sanción por no presentado el escrito Misma sanción pero después de 3 diasResponsabilidad: civil y criminal Civil, criminal y por costas procesales.Ejercicio ilegal: constituye delito Constituye delito.Es menos solemne Es más solemne.Lo común es que ambos constituyen mandatos que no se extinguen por muerte de los mandantes.

Agencia Oficiosa (6 inciso 3 CPC): Es el caso que una persona asume, sin poder, la representación de otra, ofreciendo garantía de que esta ratificará lo obrado en el plazo fijado por el tribunal.

requisitos:

1. El agente oficioso debe tener IUS POSTULANDI.2. Debe ofrecer garantía de que el interesado aprobará lo que se haya hecho en su nombre

(fianza de rato).3. El tribunal debe aceptar y fijar plazo para la ratificacion.

Efectos:

1. Si el interesado ratifica: los actos del agente se incorporaran firmemente al proceso.2. Si el interesado no ratifica: Se tienen por no presentados los escritos y por no realizadas las

diligencias, entendiéndose que el interesado todo ese tiempo fue rebelde.

10) PLAZOS ( arts 48 a 50 C.C, 64 a 68 CPC.)

Concepto: Es el espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o las partes para el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal dentro del proceso.

En el procedimiento civil los plazos son:

1. Discontinuos: se suspenden en los feriados. Excepcionalmente no se suspenden cuando el tribunal haya dispuesto lo contrario, que haya habido habilitación de feriado, o que se trate de plazos de años y meses.

2. Individuales: Estos corren separadamente para cada parte desde el momento de la notificación. Los comunes corren para todos desde la última notificación. Este se da excepcionalmente en el plazo de termino probatorio.

3. Improrrogables: Sólo son prorrogables los plazos que establece el juez, los que establece la ley son improrrogables. Para que proceda prorroga es necesario. a)que se pida la prorroga antes del vencimiento del término. b)que se alegue con justa causa.

4. Fatales y no Fatales: Los plazos fatales expiran por el solo transcurso del tiempo. Los no

40

fatales expiran por acusación en rebeldía. Los plazos del CPC son fatales. Salvo aquellos establecidos para actuaciones propias del tribunal (64 CPC) y los que establece el juez. (78 CPC se refiere a la rebeldía). La extinción de un plazo importa la preclusión de un acto procesal.

5. De días: son la regla general, y se supenden durante los feriados.

11)CARGA-OBLIGACIÓN Y DEBER PROCESAL.

Carga-> Están determinadas en el propio interés del litigante. Ejemplo carga de la prueba, su no cumplimiento solo conlleva a la pérdida de un beneficio.

Obligación-> Son instruidas en interés del acreedor (interés ajeno). Por ejemplo la obligación de pagar las costas.

Deberes-> Son instruidos en interés de la comunidad. Su cumplimiento se obtiene mediante apremios. Por ejemplo el testigo que se rehusá a declarar.

12)EXHORTOS.

Concepto: Es la forma como un tribunal puede encomendar a otro la práctica de determinadas actuaciones judiciales fuera de su territorio.

Puede ser:

1. Nacional/InternacionalNacional-> la comunicación es enviada por el tribunal exhortante previa petición de parte interesada y la dictación de la resolución así lo ordena. El tribunal exhortado ordenará su cumplimiento en la forma que ella indique y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente. (71 CPC). Deben ser firmadas por el juez, se envía por correos del Estado.El Internacional-> Se dirigirá por el tribunal chileno al funcionario que deba intervenir por conducto de la Corte Suprema, la cual enviará al ministerio de RREE, para que este le dé curso en la forma que este determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por el gobierno. (76 CPC).

14)NOTIFICACIONES (38 y s.s CPC)

Son normas de orden público e irrenunciables, salvo en los juicios arbitrales, donde las partes pueden acordar libremente otras formas de notificación.

a)Concepto: Es la actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolución judicial.

Su importancia radica en:

• Permiten materializar el principio de la bilateralidad de la audiencia.• Permiten que las resoluciones produzcan efectos. Salvo algunas excepciones por ejemplo,

las medidas precautorias pueden decretarse sin previa notificación, la resolución que declara desierta la apelación y aquellas que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde, la resolución que ordena o deniega el despacho del mandamiento de ejecución y embargo y la resolución que ordena la suspensión de obra nueva.

41

• La notificación de una sentencia definitiva o interlocutoria produce el desasimiento del tribunal, en virtud del cual el tribunal que la dictó se ve impedido de alterarla o modificarla con posterioridad.

Las notificaciones son actos jurídicos procesales de carácter unilateral, es decir que no requieren del consentimiento del notificado para ser válidas (art 39 CPC). Tampoco se requiere declaración alguna del notificado salvo; 1)que la resolución así lo ordene; o 2)cuando la resolución, por su naturaleza, requiere tal declaración.

b)Tipos de notificaciones.

a)Notificación Personal (40 CPC). Consiste en entregar a quien se debe notificar, en forma personal, copia integra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando ésta fuere escrita.Requisitos:

1. Requisitos comunes a toda actuación judicial:• Efectuarse en días hábiles.• Efectuarse en horas hábiles.• Debe dejarse constancia escrita en el expediente.• Autorizada y firmada por ministro de fe.

2.Requisitos propios a toda notificación judicial.• Debe efectuarse en lugar habil: lugares y recintos de libre acceso público, morada

donde vive el notificado o lugar donde pernocta, donde trabaja, cualquier recinto privado en que se encuentra y se permita el acceso al ministro de fe, el oficio del secretario, la casa que sirve de despacho del tribunal, cualquier lugar habitado si el notificado no tiene habitación conocida.

• Efectuarse por funcionario competente. El secretario del tribunal, el receptor, y el notario donde no hay receptores.

• En la forma que establece la ley.

Resoluciones que deben notificarse personalmente.

Las resoluciones que deben notificarse personalmente, aunque puede utilizarse en cualquier caso por ser la más completa que establece la ley son:

1. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o a quienes afecten los resultados del juicio.

2. Cuando la ley lo ordena para la validez del acto, como en la cesión de créditos nominativos, notificación de títulos ejecutivos a los herederos.

3. La resolución que de lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de un tercero en procedimiento incidental.

4. Determinadas resoluciones en que existe opción de notificar personalmente o por cedula. (sentencias definitivas de primera instancia, primera resolución luego de 6 meses de inactividad, la que ordene la comparencia personal al tribunal de las partes,etc).

5. Cuando el tribunal lo ordene expresamente.

b)Notificación personal subsidiaria. Se aplica cuando al intentar la notificación personal propiamente tal, el notificado no es habido. Siempre se efectúa fuera del recinto del tribunal y sólo puede practicarla el receptor o eventualmente un notario o ORC si no hay receptor.

42

1. La persona que debe notificarse personalmente, debe ser buscada en 2 dias distintos en su habitación o lugar de trabajo sin ser habido.

2. Que se acredite por ministro de fe que la persona se encuentra en el lugar del juicio. Osea el demandado no debe encontrarse en el extranjero. Si este se encuentra en el extranjero, puede posteriormente, en el plazo de 5 días luego de haber tomado conocimiento del vicio, apersonarse en el juicio y deducir incidente de nulidad. Debiendo el tribunal anular todo el juicio que siguió en su contra. Hay casos en que incluso se dicta sentencia definitiva en esta supuesta rebeldía, la cual es susceptible de nulidad por emplazamiento invalido y cosa juzgada aparente.

3. En el fondo se da para cuando una persona se esconde.4. Se cumple entregando las copias a que se refiere el artículo 40 CPC, a cualquier persona

adulta que se encuentre en la morada o lugar de trabajo del notificado. Si es un edificio se le puede entregar al portero o encargado. Sí no hay nadie o ningún adulto, se cumple la diligencia fijando un aviso en la puerta que dé noticia de la demanda u otra solicitud con indicación de las partes, materia, juez y resoluciones que se notifican. En este caso, en la práctica, se tiran los documentos por debajo de la puerta.

5. El receptor debe enviar carta certificada al notificada dentro de 2 días siguientes a la notificación. Si se omite este aviso, no se invalida la notificación, pero el receptor es responsable tanto civil como disciplinariamente. Esto implica que el legislador privilegia la seguridad jurídica sobre la bilateralidad de la audiencia.

c)Notificación por cédula: Consiste en la entrega que hace el ministro de fe en el domicilio del notificado, de copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su acerada inteligencia.

1. Se notifica la sentencia definitiva de primera y única instancia.2. Las resoluciones que reciben la causa a prueba.3. Las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes. Por ejemplo

absolución de posiciones.4. En la primera gestión, las partes deben fijar domicilio, si no fijan, se les notificará por el

estado diario.

d)Notificación por el estado diario: Aquella consistente en la inclusión de la noticia de haberse dictado una resolución en un determinado proceso, dentro de un Estado que debe contener las menciones que establece la ley, el que debe formarse y fijarse diariamente en la secretaría del tribunal. Es la regla general en materia de notificaciones y es una completa ficción legal, puesto que se entiende practicada la notificación por incluirse en una lista la noticia de haberse dictado una resolución de un determinado proceso.

1. Todas las resoluciones que no deben notificarse personalmente o por cédula.2. Cuando opera como sanción cuando las partes no hacen designación de domicilio.3. Esta notificación se perfecciona por la sola inserción de la resolución en el estado diario.

e)Notificación por avisos: Es aquella notificación sustitutiva de la personal o de la por cédula, que se utiliza respecto de personas cuya individualidad o residencia es difícil de determinar o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.

Requisitos:

1. Que la resolución deba notificarse personalmente o por cédula.

43

2. Que a quien deba notificarse se encuentre en Chile (requisito jurisprudencial).3. Que se de alguna circunstancia que habilita para solicitar al tribunal esta forma de

notificación: a)personas cuya individualidad o residencia es difícil de determinar, b) personas que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.

4. Que el tribunal aprecie los antecedentes con conocimiento de causa y con audiencia del ministerio público. El conocimiento de causa normalmente se logra luego de remitir oficios a diversas entidades solicitando información que permita facilitar la gestión, tales como el Registro civil, policía internacional, correos de Chile,etc.

Forma de realizarse: Se concreta a través de a lo menos 3 publicaciones en un diario del lugar en que se sigue el juicio, de un extracto preparado por el secretario del tribunal, del mismo contenido que corresponde a la notificación personal o por cédula. Sí se trata de la primera notificación, es necesario publicar además en el diario oficial del día 1 o 15 del mes. La notificación se entiende perfeccionada con la última publicación que se efectúe, y a partir de esa fecha empiezan a correr los plazos.

f)Notificación Tácita: Se verifica en caso de existir notificaciones defectuosas o inclusive en caso de no existir ninguna notificación respecto de una determinada resolución judicial, cuando la persona a quien debiera haberse notificado, efectúa en el proceso cualquier gestión distinta de alegar la nulidad de la notificación, que supone que ha tomado conocimiento de ella. Se fundamenta en los principios de economía procesal y de la protección, y puede suplir a cualquier clase de notificación.

Requisitos:

1. La existencia de una resolución que no se haya notificado o que se haya notificado defectuosamente.

2. La parte a quien afecta esa falta o esa nulidad haya realizado en el juicio cualquier gestión que suponga el conocimiento de la resolución y que no haya reclamado la nulidad o falta de notificación en forma previa.

g)Notificación Ficta o presunta legal: Cuando se ha efectuado una notificación nula, y el afectado comparece en el procedimiento a alegar tal nulidad, la ley establece que una vez fallado el incidente y declarada la nulidad, la resolución judicial se entenderá notificada desde que se notifique válidamente la sentencia que declara la nulidad de la notificación.

h)Notificación a una persona fuera de Chile:

a)dejo mandatario con facultades: Se le notifica a él.b)dejo mandatario sin facultades: al defensor público.c)no dejo mandatario: Se notifica al curador de bienes del ausente.

15)RESOLUCIONES JUDICIALES.

a)Concepto: Es el acto jurídico procesal que emana de los agentes de jurisdicción, y mediante el cual dan curso al procedimiento, resuelven los incidentes que se promueven durante el curso de él o deciden la causa o asunto sometido a su conocimiento.

b)Clasificación:

1)Segun la instancia:

44

• De única instancia.• De primera instancia.• De segunda instancia: confirmatoria, revocatoria, confirmatorias con declaración.

2)Según su contenido:

1. de condena: imponen el cumplimiento de una prestación, sea de dar, hacer o no hacer.2. Constitutivas: Crean, modifican o extinguen una situación jurídica.3. Declarativas: deciden sobre la existencia o inexistencia de una situación jurídica.4. Cautelares: declaran por vía sumaria, una medida de seguridad.

3)Segun la natrualeza del negocio en que se dictan:

• Contenciosas• No contenciosas.

4)Segun su relación con la cosa juzgada:

• Firmes o ejecutoriadas: Aquellas que producen plenamente el efecto de cosa juzgada conforme al 174. a)no procede recurso alguno, desde que se notifica a las partes, c) Sí proceden recursos y éstos se han deducido oportunamente, desde que se notifique el “cúmplase” una vez que los recursos deducidos hubieren fallado. c)Sí proceden recursos y estos no se interponen, desde el certificado del secretario del tribunal en el cual se acredite que transcurrieron todos los plazos para interponer recursos sin que ellos se hayan hecho valer.

• Que causen ejecutoria: Son aquellas que pueden cumplirse a pesar de existir recursos pendientes deducidos en su contra. Producen este efecto las sentencias de primera instancia apeladas en el efecto devolutivo, y las de segunda instancia, estando pendiente un recurso de casación en su contra.

• Sentencia de Término: Aquellas que ponen fin a la última instancia del juicio, es decir sentencias definitivas de única y segunda instancia.

Resoluciones judiciales propiamente tales.

• Sentencias Definitivas: Son aquellas que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Son requisitos copulativos. Se caracterizan porque respecto de ellas no procede reposición y estas van a quedar firmes y ejecutoriadas sólo cuando el tribunal certifique.

• Interlocutorias: Son aquellas que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes (de primer grado). Por ejemplo resolución que acoge una excepción dilatoria, la que declara abandonado el procedimiento y la que acepta el desistimiento de la demanda.,o bien, aquellas que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (segundo grado) como la resolución que recibe la causa a prueba y la resolución que ordena a despachar el mandamiento de ejecución y embargo. También se clasifican entre aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación como lo es el abandono del procedimiento. Se caracterizan porque a)producen el desasimiento del tribunal, b)estando firmes gozan de autoridad de cosa juzgada,c) para que queden firmes no es necesaria la certificación del tribunal, d)Procede contra ellas la apelación, la casación y en ciertos casos la reposición.En segunda instancia se ven previa

45

vista de la causa (con alegatos). El número de ministros que debe pronunciarla es de 3.• Autos: Resuelve un incidente del juicio sin ninguno de los efectos propios de una sentencia

interlocutoria , es decir, sin establecer derechos permanente a favor de las partes. Por ejemplo resolución que falla incidente de medidas precautorias y el de petición de privilegio de pobreza. En cuanto a las características a) no producen el desasimiento del tribunal, b)estando firmes no gozan de autoridad de cosa juzgada, c)no requieren certificación del secretario del tribunal, d)se ven en cuenta en segunda instancia, e) en los tribunales colegiados deben pronunciarlas 3 ministros

• Decretos, providencias y proveídos: No resuelven nada, sòlo tienen por objeto dar curso progresivo a los autos o arreglar la sustentación del proceso. Por ejemplo la resolución del juez que provee la demanda, la resolución del juez que proveyendo un escrito de excepciones dilatorias, confiere traslado de ellas al demandante, autos en relación. Se caracterizan porque a)no producen el desasimiento del tribunal, 2)estando firmes no gozan de autoridad de cosa juzgada, 3)para quedar firmes no requieren certificación del secretario del tribunal, 3)sólo procede contra ellos reposición y apelación, 4)se ven en cuenta en segunda instancia, 5)Basta pronunciarlos en los tribunales colegiados un sólo ministro.

c)Forma de las resoluciones judiciales.

1. Requisitos comunes a toda actuación judicial.2. Fecha y lugar en que se expide expresado en letras.3. Firma del juez o jueces que la dicten.4. Autorización del secretario.5. Sí se trata de la primera resolución judicial, debe indicar el número de rol y la cuantia.

d)Requisitos de cada clase de resolución.

1. Decretos: No tiene mayores formalidades, por lo que basta que cumplan con los requisitos comunes, y que indiquen el trámite del tribunal que ordena.

2. Autos y sentencias interlocutorias: Requisitos comunes: a)Deben pronunciarse sobre condena en costas, b)deben resolver el asunto sometido a su decisión, c)pueden eventualmente, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, contener fundamentos de hecho y de derecho pero no es indispensable. (171 CPC).

3. Sentencias definitivas: Se contienen en el artículo 170 CPC y en el autoacordado sobre la forma de las sentencias:

a)Parte expositiva: Tiene por objeto dejar de manifiesto si el tribunal comprendió realmente la naturaleza del problema sometido a su conocimiento y decisión. Contiene:

• Identificación de las partes (nombre,domicilio,profesión o oficio): Esto muy relevante, porque sólo respecto de ellas la sentencia va a producir efectos (art. 3 CC).

• Enumeración de todas las acciones y excepciones opuestas: A pesar de que la ley dice que tiene que ser breve, el Auto Acordado reafirma más la brevedad de la enunciación.

• Indicar si recibió la causa a prueba y se citó a oír sentencia.• Consignar si se citó o no a las partes a oír sentencia. Lo que ocurre es que los 2 últimos son

agregados en el Auto Acordado y son trámites esenciales (art. 795. CPC).

b)Parte considerativa: Su objeto es manifestar los fundamentos de la sentencia, con el objeto de evitar arbitrariedades.

• Considerandos de hecho y de derecho en que se funda el fallo.

46

• Identificación de todos los hechos que han sido fehacientemente acreditados, a juicio del tribunal.

• Enunciación de las leyes y principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncie el fallo.

Consideraciones de Hecho y de Derecho.a. Primero hay que dejar claro los hechos de que trata la cuestión, primero los hechos

aceptados por las partes y luego en cuales hechos no están de acuerdo.b. Si no hay discusión respecto de la procedencia legal de la prueba...c. Si las partes discutieron respecto de la procedencia legal de la prueba, el juez tiene

que dejar constancia de ese hecho y dar las razones por las cuales aceptó o rechazó las respectivas pruebas.

Todo el procedimiento anterior conforma la exigencia de motivación o fundamentación de la sentencia. En otras constituciones esta exigencia tiene la forma de garantía, en Chile sólo opera a nivel legal. Este es un tema crucial, que permite las siguientes funciones, según toma la Corte Suprema desde fallos del Tribunal Constitucional español:

1. Permite el control de los fallos por la opinión pública de los actos de estado.2. Los actos de autoridad tienen que estar revestidos de la racionalidad suficiente como para

que convenzan al sujeto imperado, para que así puedan conocer porqué fueron condenados o absueltos.

3. Permiten la efectividad de los recursos. De este modo, tengo recursos para impugnar la resolución.

4. Pone de manifiesto la vinculación del juez a la ley. de manera unánime, se entiende que los tribunales tienen que motivar los fallos. En el sistema comparado se conserva una modalidad de jueces que no deben dar fundamentos: los jurados. Los jurados no da motivos, condenan o absuelven.

¿Qué pasa si un tribunal no incluye motivaciones en las sentencias? La falta de motivaciones o fundamentos de la sentencia, se denuncia a través del recurso de casación en la forma. Invocando dos disposiciones:

5. Art. 170 Nº4, que exige que las sentencias tenga las motivaciones.6. Art. 768 Nº5. Dice que es una causal de casación en la forma que no se haya otorgado con

los requisitos del art. 170.

La causal de anulación es la falta de consideraciones, debido a que el juez puede haber dejado de ponderar pruebas (omite una escritura pública). Las consideraciones equivocadas de las pruebas (se equivocó en la fecha) no es causal de nulidad.Las consideraciones tienen que ser coherentes, congruentes entre sí. Pero podría suceder que las consideraciones no pudiesen lógicamente existir, y en ese caso, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho que las consideraciones incompatibles se anulan entre sí, lo que provoca el efecto que la sentencia carezca de consideraciones.

1. Para dejar de pronunciarse sobre las acciones y excepciones incompatibles con las acogidas.2. Hay ocasiones en que puede fallar más, cada vez que el tribunal formula una declaración de

oficio que la ley le permite efectuar.

En ocasiones, la parte resolutiva de la sentencia da origen al fenómeno de integración de las sentencias. Con esta idea, aludimos al fenómeno que tiene lugar, cuando dentro de una sentencia definitiva aparecen menciones y decisiones que tienen una naturaleza jurídica distinta. A pesar de que algunas decisiones estén contenidas en la sentencia definitiva, no es sentencia definitiva. Esto debido a que en los juicios hay muchas cuestiones accesorias que se dejan para la sentencia definitiva, como las tachas de los testigos (personas que no están afectas a inhabilidad). En esos

47

casos, la parte contraria puede pedir que se declare a un testigo inhábil, llamado tachar al testigo. Entonces, el juez deja para la sentencia definitiva la decisión sobre si se acogen o no las tachas. Esa es una sentencia interlocutoria, que sin embargo forma parte de la sentencia definitiva. Lo mismo ocurre respecto del pago de las costas, que se deja para la sentencia definitiva después de haber sido solicitada por una parte. Es importante esto, porque los recursos que permiten impugnar una sentencia, no se dirigen a este tipo de sentencias integradas a las definitivas, porque sólo operan respecto a la sentencia definitiva (real).

c)Parte Resolutiva: LLa decisión del asunto controvertido. Esta decisión debe ser congruente, y entendemos por congruente, la armonía entre lo pedido y lo resuelto. El tribunal no puede fallar más de lo pedido, porque incurre en ultra petita; no puede dar menos de lo pedido, sino incurre en infra petita; ni puede extenderse a puntos que no le fueron sometidos a sus decisiones. Estos vicios están contemplados como causales de casación en la forma en el art. 768 CPC.La parte resolutiva comprende el fallo de todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en juicio, esto quiere decir, todo lo que fue discutido tiene que aparecer. Sin embargo, hay casos en que el tribunal está autorizado por la ley para “fallar menos”

• Acciones o excepciones incompatibles con otras ya aceptadas.• Casos en que el juez debe proceder de oficio.

No puede extenderse a puntos no sometidos expresamente a la decisión del tribunal, bajo sanción de ser casada por “ultrapetita”, Eventualmente, las sentencias definitivas contienen una especie de injerto de sentencia interlocutoria de segundo grado, toda vez que deben pronunciarse sobre las cosas y sobre la legalidad y comprobación de las tachas de testigos, cuando éstas han sido dejadas para la definitiva.

Requisitos de las sentencias definitivas de 2da instancia

Para conocer estos requisitos, en primer lugar hay que resolver si la sentencia de primera instancia tiene o no tiene los requisitos del art. 170. Si la sentencia de primera instancia tiene todos los requisitos, la sentencia de 2da instancia deberá tener simplemente los requisitos comunes a toda instancia. Si no los tiene, la sentencia de segunda instancia los debe incorporar.Luego, habrá que atender ha sido ella es confirmatoria o revocatoria de la sentencia de primera instancia. Confirmatoria, es aquella que contiene la decisión de la sentencia resuelta en primera instancia. Cuando la sentencia es confirmatoria, la sentencia de segunda instancia no requiere tener más requisitos que los comunes a toda decisión, y, la declaración de que confirma el fallo apelado.Si la sentencia de segunda instancia va a revocar (revocar es reemplazar la proposición central del fallo), ella elimina los considerandos que sirvieron de fundamento al fallo de primera instancia que no son coherentes con lo que está resolviendo, y los reemplaza por los suyos, y luego, incluye su propia parte resolutiva, su propia decisión. Esta es una de las fuentes más frecuentes de invalidación de las sentencias de las Cortes de Apelaciones, debido a que el fallo de la Corte de Apelaciones puede ser incompatible con los considerandos que no eliminó del fallo de primera instancia. Lo mismo acontece cuando la sentencia es modificatoria.La decisión del asunto controvertido en segunda instancia. La regla general consiste que el fallo de 2da instancia sólo puede pronunciarse sobre las cuestiones debatidas y falladas en 1era instancia.Lo mismo acontece cuando la sentencia es modificatoria.

La decisión del asunto controvertido en segunda instancia

La regla general consiste que el fallo de 2da instancia sólo puede pronunciarse sobre las cuestiones debatidas y falladas en 1era instancia.

48

Régimen de ExcepcionesLa regla general es que la decisión del asunto controvertido debe comprender lo debatido y fallado en primera instancia.Sin embargo, el tribunal puede pronunciarse sobre cuestiones debatidas y no falladas en primera instancia. Esto ocurre cuando:

a) Se pronuncia sobre las cuestiones que el de primera instancia no resolvió por estimarlas incompatibles.

Puede el tribunal pronunciarse sobre cuestiones no debatidas ni falladas en primera instancia cuando:

1. Si formula declaraciones que está autorizado a hacer de oficio.2. Sobre cuestiones que recién fueron formuladas en segunda instancia. Esto sucede con las

excepciones del art. 310 CPC (prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda), ya que se pueden oponer en cualquier instancia.

A la regla general, se le agregan 2 excepciones:3. La limitación de competencia que formule el apelante. La Corte sólo se podrá sobre una

parte de aquello que fue debatido y resuelto en primera instancia.4. Juicio Sumario (art. 692 CPC). Si el tribunal de primera instancia olvidó resolver la

cuestión, en la segunda instancia se le puede pedir a la Corte que se pronuncie sobre lo que no decidió.

El tribunal tiene 2 alternativas en el caso de que la sentencia de primera instancia esté incompleta:

a) manda a completar el fallob) bien anula el fallo y dicta de inmediato una sentencia nueva 768-786 CPC inc. Penúltimo.

e)Sanción a la falta de un requisito de forma. Se distingue de acuerdo a la resolución.

1. Decretos y autos: Recurso de reposición, excepcionalmente apelación.2. Sentencias interlocutorias: Recurso de apelación (excepcionalmente reposición). En la

resolución que recibe la causa a prueba, la resolución que declara desierta la apelación y la que declara inadmisible la apelación,la que declara la prescripción de la apelación, la que cita a las partes a oír sentencia cuando se funda en un error de hecho, la resolución que declara inadmisible la casación tanto el aquo como en el adquem y tanto respecto de la casación en la forma como en el fondo, el recurso de queja cuando se declara inadmisible, el recurso de protección cuando se declara inadmisible por extemporáneo. En todos los casos que procede reposición contra sentencias interlocutorias, el plazo de la reposición se altera, pasada de 5 días a sólo 3 días.

3. Sentencias definitivas: Recursos de apelación y casación en la forma de conformidad a la causal del art. 768 Nª5 CPC.

g)Impugnación de las resoluciones judiciales: Por regla general, la impugnación de las resoluciones judiciales se verifica a través de la interposición de recursos, que son aquellos actos jurídicos procesales de parte, realizados con la intención de impugnar una determinada resolución judicial. La impugnación puede perseguir diferentes objetivos.

1. Enmienda: Modificación parcial o total de la resolución.• Recurso de reposición: Contra autos y decretos y excepcionalmente contra sentencias

interlocutorias.• Recurso de apelación: Contra sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia y

49

excepcionalmente contra autos y decretos que ordenen trámites no establecidos en la ley o que alteren la substantación regular del juicio (en subsidio del recurso de reposición).

2. Nulidad: • Recurso de casación en la forma(766 CPC).• Recurso de casación en el fondo (767 CPC).• Recurso de revisión (810 CPC).• Recurso de queja: no es de nulidad, pero tiene por objeto reparar faltas o abusos graves.Cometidos en la dictación de una resolución judicial.

h) Efectos de las resoluciones judiciales.

1. El desasimiento del tribunal(182 CPC): Es aquel efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, en virtud del cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no podrán ser modificadas o alteradas de ninguna manera por el tribunal que se pronunció. Las excepciones se encuentra en el propio artículo, y es el denominado recurso de aclaración, rectificación o enmienda. También los autos y decreto, porque frente a ellos no cabe reposición, interlocutorias en contra de las que cabe reposición y incidente de nulidad de todo lo obrado, que se da en el caso del artículo 80, de proceso aparente.

2. Cosa juzgada (175 CPC): La acción de cosa juzgada es aquella que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una resolución judicial firme, según se desprende de los artículos 175 y 181 CPC. En este sentido el artículo 174 CPC señala que una resolución se entiende firme o ejecutoriada en los siguientes casos:

a.- Si no procede recurso alguno en contra de ella, desde que se haya notificado a las partes;b.- Si proceden recursos en contra de ella y ellos se han interpuesto, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir; y, c.- Si proceden recursos en contra de ella y ellos no se han interpuesto, desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos (normalmente se exige certificado del secretario). Pero sabemos que también producen acción de cosa juzgada pueden cumplirse las resoluciones que causan ejecutoria, esto es, aquellas que pueden cumplirse no obstante los recursos pendientes en su contra.

Características:

• Es coercitiva, puesto que el vencido esta obligado a cumplir con la condena que se le ha impuesto y en el caso que no lo haga voluntariamente, el vencedor podrá exigirlo por medios compulsivos.

• Es inmutable, en el sentido de que las partes deben respetar lo resuelto y no pueden renovar en otro juicio la controversia.

Los autores distinguen entre cosa juzgada formal y material. La cosa juzgada formal es “la que autoriza a cumplir lo resuelto de manera provisional, y que impide renovar la discusión sobre la cuestión resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisión en un juicio posterior”. La cosa juzgada material es la que autoriza a cumplir lo resuelto sin restricción alguna y que impide renovar la discusión acerca de lo resuelto, tanto en el mismo proceso como en uno posterior.

La regla general es que las resoluciones judiciales produzcan cosa juzgada material, y solo por excepción cosa juzgada formal, como es en el caso de la sentencia ejecutiva cuando hay reserva de derechos, y en los juicios posesorios, los especiales del contrato de arrendamiento o en el recurso de protección.

50

a)Acción de cosa Juzgada: Es aquella que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una resolución judicial firme, según se desprende de los artículos 175 y 181 CPC. En este sentido el artículo 174 CPC señala que una resolución se entiende firme o ejecutoriada en los siguientes casos: a.- Si no procede recurso alguno en contra de ella, desde que se haya notificado a las partes;b.- Si proceden recursos en contra de ella y ellos se han interpuesto, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir; y,c.- Si proceden recursos en contra de ella y ellos no se han interpuesto, desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos (normalmente se exige certificado del secretario) Pero sabemos que también producen acción de cosa juzgada pueden cumplirse las resoluciones que causan ejecutoria, esto es, aquellas que pueden cumplirse no obstante los recursos pendientes en su contra.

Elementos esenciales de la acción de cosa juzgada.

a.- A quien corresponde: El artículo 176 CPC, señala que corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución de la sentencia.b.- Donde se hace valer: El inciso 11 del artículo 231 CPC dispone que la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. No obstante, cuando la ejecución de una sentencia haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal antes señalado, o bien, ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección del acreedor.c.- Oportunidad para hacerla valer: Puede pedirse la ejecución de las resoluciones judiciales desde que estén ejecutoriadas o causen ejecutoria, y se haya hecho exigible la prestación ordenada en estas.d.- Como se hace valer: Es preciso distinguir las siguientes situaciones:i.- Si el cumplimiento se solicita después de un año desde que la ejecución se hizo exigible, debe necesariamente hacerse valer a través de un juicioejecutivo.ii.- Si se solicita ante un tribunal distinto de aquel que dictó la sentencia también debe seguirse necesariamente un juicio ejecutivo.iii.- Si se solicita ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se hace valer a través delcumplimiento incidental.iv.- La ley establece otros procedimientos especiales para cumplir determinadas resoluciones judiciales.

c)Excepción de cosa Juzgada: La excepción de cosa juzgada es el efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del juicio. Al igual que los anteriores, no es un efecto de todas las resoluciones judiciales, sino sólo de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes o ejecutoriadas. Tampoco producen este efecto las sentencias definitivas o interlocutorias que causan ejecutoria. El fundamento de la excepción de cosa juzgada está en la necesidad que los pleitos tengan fin y que las cosas no estén constantemente inciertas. Se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, por cuando además persigue evitar fallos contradictorios.

Características:

a.Titular: El artículo 177 CPC dice que la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el

51

litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo. Por lo tanto podría oponerla tanto el litigante que ha obtenido como aquel que ha perdido, a fin de impedir que en un nuevo pleito se dicte una sentencia más desfavorable.b. Renunciabilidad: Si la parte interesada no opone la excepción de cosa juzgada en el juicio, se entiende que renuncia a ella y el tribunal no podría declararla de oficio.c. Relatividad: La presunción de verdad que ella envuelve rige solamente para las partes que han intervenido jurídicamente en el litigio. El efecto de la cosa juzgada no es general sino es relativo, al igual que el efecto de las resoluciones judiciales (artículo 31 inciso 21 CC) Hay, sin embargo, casos de cosa juzgada absoluta, no sólo respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todo el mundo (artículos 315, 1246 y 2513 CC). Ellos, sin embargo, son excepción a la regla general de la relatividad de la cosa juzgada.d. lrrevocabilidad: Las sentencias judiciales firmes no pueden ser alteradas de manera alguna. Ni los tribunales de justicia ni el Poder Legislativo tienen autoridad para modificar la situación jurídica en que la sentencia ha colocado a las partes que han intervenido en el juicio. Esto tiene algunas excepciones:i.- Jurisdicción Voluntaria: Los actos judiciales no contenciosos son esencialmente revocables y por lo tanto no existe en ellos cosa juzgada. ii.- Juicios de Arrendamiento: Según el artículo 615 CPC, las sentencias que se pronuncien en los juicios especiales del contrato de arrendamiento, no privarán a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho, sobre las mismas cuestiones resueltas por aquéllas.iii.- Juicio Ejecutivo: Conforme al artículo 478 CPC, la sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, salvo que se hubiere hecho reserva de derechos al ejecutante o de acciones o excepciones, todos los cuales pueden discutirse nuevamente en un juicio ordinario.

3.- Requisitos de Procedencia.Según el articulo 177 CPC, la excepción de cosa juzgada puede alegarse, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta exista Triple Identidad. Esta triple identidad consiste en lo siguiente:

a.- Identidad Legal de Personas: El demandante y el demandado deben en ambos juicios ser la misma persona jurídica. Es indiferente que sean o no la misma persona física. Lo relevante es que las partes figuren en el nuevo juicio en la misma calidad que en el anterior. Se trata más bien de "identidad legal de parte", en cuanto puede suceder que exista identidad legal o jurídica de partesy no exista identidad física, o bien que exista identidad física, sin que concurra la identidad legal o requerida por el CPC. Así, una persona puede figurar en un juicio personalmente y ser representada en un nuevo juicio por un mandatario. En este caso, a pesar de no existir identidad física, existe identidad jurídica o legal. Por el contrario, una persona puede actuar primero a nombre propio yluego como representante legal de otro, habiendo identidad física pero no jurídica. Surgen en este punto algunos problemas jurídicos relevantes:

i.- Caso del Sucesor a Título Singular: Si bien existen una serie de teorías, digamos en resumen que si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después que el fallo queda firme, debe éste producir cosa juzgada a su respecto, no así si lo ha adquirido antes.ii.- Coacreedores Solidarios: Claramente existe entre ellos la identidad legal de personas, y el deudor podría oponer a un coacreedor solidario la excepción de cosa juzgada basada en un juicio que hubiere seguido con anterioridad a otro coacreedor solidario.iii.- Codeudores Solidarios: Si la sentencia falla una excepción personal opuesta por el deudor que interviene en el juicio, ese fallo no puede afectar a los demás codeudores. Pero en el caso de excepciones comunes hay quienes sostienen que no produce cosa juzgada respecto de los demás codeudores, en tanto otros dicen lo contrario. Hay una tercera doctrina, carácter ecléctico,conforme a la cual si la sentencia es favorable al deudor, produce cosa juzgada con respecto

52

codeudores, en tanto que si le es adversa, no obliga a los otros codeudores solidarios. Pareciera que la primera tesis es la más acertada.iv.- Indivisibilidad- Tratándose de coacreedores o codeudores de una obligación indivisible, creemos que debe llegarse a la misma conclusión que ya hemos visto para el caso de la solidaridad. Lo que se falla con respecto a uno de ellos, afecta a los demás.

b.- Identidad de Cosa Pedida: Es el beneficio jurídico que se reclama en el juicio y al cual se pretende tener derecho. Existe identidad de cosa pedida cuando el beneficio jurídico que se reclama en el nuevo juicio es el mismo que se demandó en el juicio anterior. No debe atenderse a la materialidad del objeto que se reclama, sino al derecho que se discute. Cuando el derechodiscutido es el mismo, existe la identidad de cosa pedida, aun cuando se trate de cosas materialmente distintas.

c.- Identidad de Causa de Pedir: La causa de pedir ha sido definida por el artículo 177 CPC, como el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. No debe confundirse la causa de pedir con los medios probatorios fundantes. Una demanda fundada en la misma causa de pedir de otra anterior que ya ha sido fallada, debe ser rechazada, aunque se sostenga por otros medios probatorios. Si una persona pierde un juicio no puede reiniciarlo con posterioridad, basado en la misma causa de pedir, aun cuando tratara de probar su demanda por medios de prueba distintos. En doctrina se distingue entre la causa próxima o inmediata y la causa lejana o remota de la accióndeducida y se discute a cuál de estas debe atenderse para ver si concurre la identidad que exige la ley. Por ejemplo, en la nulidad de un contrato, la causa próxima será el consentimiento viciado, en tanto que la causa remota puede ser el error, la fuerza o el dolo. Según Marcadé, sólo debe tomarse en cuenta la causa próxima. Así, por ejemplo, existe identidad de causa de pedir, cuando ambas demandas se basan en que el consentimiento ha estado viciado, sin que importe que en una demanda el vicio invocado sea la fuerza y en la otra el dolo. Por su parte, Laurent considera que hay que atender a la causa lejana o remota. No hay identidad de causa de pedir si la causa le ana o remota es diferente en ambas demandas, aunque la causa próxima o inmediata sea la misma. Se presenta el problema de saber cuál de estas dos teorías es la que acepta nuestra legislación positiva. Nuestra jurisprudencia no se ha definido al respecto. Stoherel adhiere a la segunda teoría, esto es, la de la causa lejana o remota, porque si la cosa juzgada pretende evitar el pronunciamiento de falloscontradictorios, la teoría de la causa remota no le pone en situación de contradecirse, porque la contradicción sólo se produce en el caso de pronunciamientos opuestos ante asuntos jurídicamente idénticos.

Formas de Hacer Valer la Casa Juzgada.

Del estudio de las diversas disposiciones del CPC resulta que la cosa juzgada puede alegarse en diversas formas:a.- Como Acción: (artículos 175 y 176 CPC).b.- Como Excepción Dilatoria: En conformidad al artículo 304 CPC.c.- Como Excepción Perentoria: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 309 y 310 CPC, con la característica que además es anómala por cuanto puede oponerse en cualquier estado de la causa, antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.d.- Como Fundamento de un Recurso de Apelación: e.- Como Causal del Recurso de Casación en la Forma: Siempre que hubiere sido alegada oportunamente en el juicio y se hubiere desestimado (artículo 768 NO 6 CPC).f.- Como Fundamento a un Recurso de Casación en el Fondo: Cuando la sentencia, al pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada, haya cometido una infracción de ley, siempre que esta

53

infracción influya sustancialmente en lo dispositivo de ella.g.- Como Base a un Recurso de Revisión: Cuando la sentencia que se trata de rever ha sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó (artículo 810 NI 4 CPC).

PROCEDIMIENTO CIVIL II

I)CAPITULO I-Medidas Cautelares.

I.Generalidades: Cuando se habla de medidas cautelares, normalmente suele confundirselas con las medidas precautorias, pese a que procesalmente son dos cosas distintas, aunque las medidas precautorias son especie de medidas cautelares.

Las medidas cautelares tampoco son exclusivas de los procesos civiles, sino que pueden presentarse en toda clase de procedimientos, toda vez que su objeto es aplicable en cualquiera de ellos, por cuanto tiene como finalidad asegurar la eficacia de las resoluciones judiciales.

Existen medidas cautelares personales, tales como la detención o la prisión preventiva, y medidas cautelares reales, como por ejemplo las medidas precautorias y el embargo. Las medidas cautelares personales, normalmente se decretan para asegurar el éxito de la investigación penal. Por consiguiente, en materia civil no existen medidas cautelares personales, solo pueden haber medidas cautelares reales.

Desde un punto de vista doctrinario, se distinguen fundamentalmente 2 elementos o requisitos que siempre están presentes en las medidas cautelares:

1. Peliculum in Mora: También conocido, como el peligro de la mora procesal. Sabido es que en la substanciación de un proceso judicial, el actor, puede ver vulnerados, sus derechos, como consecuencia de la dilatación excesiva en la tramitación del mismo. En consecuencia, el demandante y el demandante reconvencional, ejercida la acción, en juicio declarativo, deberán esperar que en el proceso se dicte la sentencia definitiva, correspondiente, y que además se encuentre firme de acuerdo a las reglas generales (Arts. 174 del C.P.C.). Así las cosas, la ley, debe conceder al actor, mecanismos efectivos, que no hagan ilusoria la tutela jurídica, a la parte a quien se han vulnerado derechos, pues de lo contrario, dictada una sentencia definitiva, se haría imposible su ejecución. Por lo anterior, existen estas medidas que en palabras del Mensaje de Código de Procedimiento Civil, dice “la reglamentación de las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de bienes raíces de las prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al juicio”.

2. El fumus bonis iuris: (el humo que colorea el buen derecho), Apariencia de existencia de la pretensión que se pretende asegurar. Sólo sí existe se puede otorgar una providencia cautelar. Esto es la existencia de presunciones fundadas de la existencia del derecho que se reclama (artículo 298 CPC). En definitiva se traduce, según lo expuesto a propósito del elemento anterior, en que el solicitante de la medida, debe acreditar en el relato expuesto en el escrito respectivo, el carácter indispensable del otorgamiento de la misma. Al efecto, el actor, podrá acompañar documentos o antecedentes, para formar la convicción del Tribunal

54

en el sentido, de que sea concedida.

2.Características de las Medidas Cautelares.

1. S o n provisorias: Su vigencia se prolonga como máximo hasta la ejecución completa de la resolución cuyo resultado se ha querido asegurar.

2. Son instrumentales: La justificación de la dictación de una providencia cautelar radica en la existencia de peligro y daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. El requisito es experimentación de daño jurídico, no material porque el demandante siempre tiene daño material mientras no se satisfaga su pretensión, derivado de la demora en el cumplimiento de una resolución, que puede derivar en que luego no se cumpla la pretensión. La providencia cautelar solicitada debe tener carácter de urgencia, en cuanto sí se demorase, el daño temido se transformaría en daño efectivo, la existencia de este peligro posibilita la dictación de una providencia cautelar.

3. Producen cosa juzgada formal provisional: Implica que la providencia es inmutable, sin perjuicio de poder ser revisada en el mismo proceso en el cual se dictó, si cambian las circunstancias (Rebus sic stantibus). Sí varían las circunstancias del otorgamiento, la providencia cautelar puede ser revocada o modificada durante el curso si varían las condiciones.

4. Son facultad del juez: Se discute si constituyen facultades generales insertas normalmente en el ejercicio de la función jurisdiccional o son excepcionales. Sí es general, los jueces pueden interpretar las normas legales en forma extensiva para otorgar una providencia cautelar. Sí es excepcional, la ley debe ser interpretada restrictivamente. El mensaje del código establece la excepcionalidad de las medidas precautorias.

3)MEDIDAS PREJUDICIALES:

1.Reglamentación: Estan reglamentadas en el título V del libro II, entre los artículos 273 a 289 del CPC, así como el artículo 253 CPC. No obstante, son aplicables a cualquier otro procedimiento, debido a que se encuentran reguladas en las normas de juicio ordinario, el cual es supletorio de todos los otros procedimientos civiles. También se hace referencia a ellas en el artículo 178 COT, en cuanto alteran las normas generales de distribución de causas.

2.Concepto: Se las define como “Aquellos actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada de este, asegurar la realización de algunas pruebas y/o asegurar el resultado de una pretensión que se hará valer en el proceso”.

3.Características:

• Son cautelares.• Son prejudiciales: Se deben solicitar antes de la existencia de juicio (artículo 253 CPC).

Normalmente se entiende que hay juicio una vez que se ha notificado la demanda.• Son de aplicación general. Se aplican a toda clase de juicio civil.• Requisito general común (art 287): El que la solicite deberá expresar la acción que se

propone deducir y someramente sus fundamentos, de hecho y de derecho.• Solicitante: El sujeto legitimado para solicitarlas es el futuro demandante. El futuro

demandado por regla general no puede solicitarlas, aunque excepcionalmente puede solicitar medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado y medidas prejudiciales probatorias.

a)MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS: Son aquellas que tienen por objeto

55

preparar la entrada y cuyo titular es generalmente el futuro demandante. (273). Excepcionalmente el futuro demandado es titular solo respecto de la medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado. Requisitos:

1. General: El solicitante debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. En el caso del demandado deberá señalar quien lo pretende demandar y el fundamento de la demanda que se pretende deducir en su contra.

2. Específico: Que a juicio del tribunal sean necesarias para preparar la entrada al juicio. Excepcionalmente, en el caso de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado, basta con cumplir con el requisito general.

Las medidas prejudiciales preparatorias se encuentran reglamentadas en el artículo 273 y ss:

1. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para aparecer en juicio o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes. Se refiere a 3 aspectos diferentes.i)Capacidad del demandado para parecer en juicio.ii)Personería que que él tiene para representar a una determinada persona.iii)Nombre y domicilio que eventualmente pudieran tener sus representantes.

Esta medida es importante porque en caso de desconocerse alguno de estos tres elementos, no se está en condiciones de cumplir con los requisitos de la demanda y bien puede operar la sanción del artículo 256 CPC, o bien, una excepción dilatoria. Sí el tribunal acepta la medida solicitada, cita al futuro demandado para que concurra a una audiencia prefijada para prestar la declaración jurada, siendo ministro de fe el secretario del tribunal. Sí el sujeto no concurre o concurriendo se niega a declarar categóricamente, el artículo 274 CPC impone las siguientes sanciones,

1. Multas que no excedan de 2 sueldos vitales.2. Arrestos de hasta 2 meses determinados prudencialmente por el tribunal.3. Lo anterior, sin perjuicio de repetir la citación y el apercibimiento.

2. Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar: Toda obligación de dar contiene la de entregar, y sí es de cuerpo cierto la de conservar hasta la entrega. (artículo 1548 C.C). El indagar procesalmente si la especie o cuerpo cierto se encuentra o no en poder del deudor, tiene gran importancia, fundamentalmente para configurar los requisitos que permiten interponer la acción ejecutiva. Se necesita un título ejecutivo, el cual debe contener una obligación que sea líquida, actualmente exigible y no prescrita. En efecto, podrá interponerse directamente la demanda ejecutiva si la especie o cuerpo cierto debida se encuentra en poder del deudor. (438 Nª1 CPC). Sí no esta en poder del deudor, la obligación no es liquida per se, y será necesario realizar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avaluación por un perito de la especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor. Sí el tribunal accede a la solicitud, se cumplirá la medida ordenando al futuro demandado que muestre el objeto que debe exhibirse o autorizando al interesado para que lo reconozca., siempre que se encuentre en poder de él. Sí por el contrario resultase que la cosa ésta en poder de un tercero, el futuro demandado cumple expresando el nombre y residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. La sanción la contempla el legislador para los efectos de impedir que se incumpla esta medida son:

1. Multas que no excedan 2 sueltos vitales, o hasta arrestos de 2 meses.2. Allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.3. Lo interesante de esta medida es que los apercibimientos de estas sanciones no sólo

proceden contra el futuro demandado, sino también contra terceros que tuvieren la cosa en

56

su poder, aunque no vayan a ser parte del futuro juicio (276, final).

3.La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad y otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a algunas personas: El cumplimiento de esta medida se lleva a efecto fijando una audiencia para la exhibición de documentos, y citando a las partes a concurrir a ella. Las sanciones para el evento de incumplimiento están en el artículo 277 CPC.

1. Decretar multas o arrestos igual a los anteriores.2. Allanamiento.3. Sanción procesal: La parte que se negó a exhibir los documentos pierde el derecho de

hacerlos valer después del juicio, a menos que: _La otra parte los haga valer en apoyo a su defensa;_Sí justifica que no los pudo exhibir antes;_Sí el documento se refiere a hechos diferentes a aquellos que motivara la solicitud de exhibición.

4.Exhibición de libros de contabilidad relativos a negocios en que es parte el solicitante, sin perjuicio a lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del código de comercio. Es una exhibición de carácter parcial, sólo en la parte en que tengan relación con el negocio del solicitante. Los tribunales no pueden ordenar de oficio ni a instancia de parte la manifestación de reconocimiento general de libros de contabilidad, a excepción de ciertos casos especiales como sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebras. Esta medida se practica en el lugar donde se encuentren los libros, y en presencia del dueño de los mismos o de la persona que él comisione, y de un ministro de fe. Sí el comerciante se niega a exhibir los libros, se aplican las 3 sanciones ya conocidas más una procesal contemplada en el artículo 37 del C.com que señala que se tendrán como fidedignos los libros arreglados por el colitigante, sin admitirle ninguna prueba en contrario. El artículo 44 C.com dispone asimismo que no obstante se exhiban los libros, si éstos no están arreglados conforme a la ley, se juzgará al demandado por los libros del colitigante pero sí podrá rendir prueba en contrario.

5.Reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado. Presenta dos características diferentes respecto de las demás medidas prejudiciales preparatorias:

i)Son decretadas en todo caso, sin necesidad de cumplir requisito específico.ii)Es la única medida prejudicial preparatoria que puede ser solicitada por el futuro demandado y no solo el futuro demandante.

Existe la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado que se contempla en el artículo 434 Nª4 y los artículos 435 y 436 CPC. Este es el otro reconocimiento de firma. Es importante distinguirlas debido a sus diferentes objetivos aún cuando el procedimiento es común, toda vez que mientras en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva lo que se persigue es precisamente preparar la vía ejecutiva, cuando hay título ejecutivo imperfecto, en la medida prejudicial se busca tener un medio probatorio para hacerlo valer en juicio declarativo. Sí en la vía ejecutiva el sujeto niega su firma no hay título ejecutivo. Sí la niega en la medida prejudicial, igual se puede demandar. El procedimiento para ambas es común:

i)Se presenta el escrito con solicitud de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado bajo los apercibimientos que correspondan.ii)Se notifica personalmente al afectado y por el estado diario a la otra parte.iii)Sí el tribunal concede plazo para que el demandado concurra a reconocer su firma. El

57

plazo es judicial y por lo tanto prorrogable.iv)Actitudes que puede asumir la persona citada a reconocer firma:_Concurre y niega la firma: fracasa la medida prejudicial y no hay reconocimiento de documento._Concurre y reconoce su firma: se tiene por reconocido el documento._Concurre y da respuestas evasivas: el representado solicita al tribunal una resolución teniendo por reconocido el documento. (reconocimiento tácito)._No concurre: es necesario que el interesado le solicite al tribunal que dicte una resolución teniendo por reconocido el documento. (reconocimiento tácito).

7.Obligación de constituir mandatario judicial (285 CPC). Lo que persigue es que la persona cuya ausencia se teme, constituya apoderado en el lugar donde vaya a producirse el juicio. Este debe tener facultades de mandatario judicial, además de poder responder de las costas y multas a que pueda ser condenado el mandante.

b)MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS: Son aquellas que tienen por objeto asegurar pruebas que podrían desaparecer antes de la entrada del juicio, se requiere como requisito general el peligro en la demora (periculum en mora) que consiste en que existe una prueba urgente de rendir y la dilación sea causa de su desaparición. La dilación puede originarse en la iniciación del juicio o en el inicio del término probatorio. Son las siguientes.

1.Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificado de ministro de fe. 281 CPC.

1. Inspección personal del tribunal: Se aplican las normas generales.2. Informe de peritos: Tiene la particularidad de que los peritos los nombra directamente el

tribunal y no las partes como en la prueba pericial, en que el tribunal sólo interviene a falta de acuerdo.

3. Certificado de ministro de fe: Sólo existen 2 disposiciones del CPC que se refieren y de las cuales se desprende que se realiza por orden del tribunal y que tiene valor de plena prueba.

Los requisitos de esta medida son en primer término cumplir con el requisito general de todas las medidas prejudiciales (señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos), y además se requiere un requisito específico, cual es que exista peligro inminente de un daño o perjuicio o que se trate de hechos que pueden fácilmente desaparecer. Se decretan con conocimiento del futuro demandado, si éste se encuentra ya en el lugar del asiento del tribunal que los decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos deberá notificarse al defensor de ausentes (artículo 289 CPC). Se ha discutido bastante el alcance de la voz audiencia que utiliza este precepto.

i. Algunos han interpretado que significa que las medidas prejudiciales probatorias pueden decretarse sin necesidad de notificar al futuro demandado, haciendo primar el artículo 289 sobre el 281.

ii. Otros sostienen que en estos casos no se aplicará el artículo 289 por primar el inciso 2 del artículo 281, por cuanto éste sería de carácter especial.

2.La confesión judicial (284). Fuera del requisito general, se requiere un requisito específico, cual es que exista motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país. Se le puede exigir como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que fijará día, hora y lugar para la audiencia.

3.Examen de testigos. (286) Su requisito específico es que, por razón de impedimentos grave, haya

58

fundado temor de no poder recibirse oportunamente la prueba testimonial. Los testigos que sean citados en virtud de esta medida, declararán sobre los puntos que indique el actor, calificados previamente de conducentes por el tribunal. El inciso 2 del 286 establece expresamente la necesidad de que para la práctica de esta medida se de previamente conocimiento a quien se pretende demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración (en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes)

c)MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS (279 Y 280 CPC). Son actos jurídicos procesales anteriores al juicio que tienen por objeto asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer en el futuro de un proceso en los casos previstos por la ley. El escrito en el cual se contiene la solicitud de medida prejudicial precautoria debe contener:

1. Los requisitos comunes a todo escrito y los del auto-acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago (pre suma), por ser la primera presentación del juicio.

2. Los requisitos de ley de comparecencia en juicio (patrocinio y poder).3. Los requisitos comunes a toda medida prejudicial (anunciar acción a deducir y someramente

sus fundamentos).4. Requisitos comunes a toda medida precautoria (298 CPC)( señalar los bienes necesarios

para responder a las resultas del juicio, acompañar documentos que manifiesten presunción grave del derecho que se reclama, caución.

5. Requisitos específicos que se contemplen respecto de cada una de las medidas precautorias que se solicitan.

6. Requisitos específicos de las medidas prejudiciales precautorias (279 CPC). (que existan motivos graves y calificados, que se determine el monto de los bienes sobre los cuales debe recaer la medida precautoria solicitada, que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para responder por los perjuicios que se originen y las multas que se impongan).

Tramitación: Presentada la solicitud, el tribunal proveerá: “previamente , constitúyase la fianza”. Una vez constituida, y quedando constancia de ello en el expediente y en el libro o cuaderno de fianzas, se concederá la medida. Subsiste discusión de si se requiere o no de tramitación a la otra parte (sinónimo de audiencia del artículo 289 CPC). En definitiva, la discusión se resuelve a favor de la opción que no es necesario notificar,toda vez que:

1. Rige el artículo 302 (en la práctica se llevan a cabo notificando con posterioridad).2. Por regla general ninguna medida prejudicial precautoria exige la intervención del futuro

demandado.3. Normalmente se decretan de plano.

La concesión de una medida prejudicial precautoria, genera para el demandante, una serie de cargas procesales que deben ser cumplidas por éste, porque de lo contrario se produce la caducidad de la medida:

1. Interponer la demanda dentro del término de 10 días (ampliable a 30 por motivos fundados).2. Pedir en la demanda, que se mantengan las medidas precautorias decretadas.3. Notificar la medida dentro del 5to día, conforme al articulo 302 CPC.

Sí el solicitante, dentro del plazo de 10 días ampliable, 1) no presenta la demanda, 2)presenta la demanda pero no solicita que se mantenga la medida, 3)presenta la demanda, solicita que se mantenga la medida, pero el tribunal no accede a ello, se hace aplicable la norma del artículo 280 inciso 2 CPC, y el solicitante queda responsable de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento. Nos encontramos en este caso con una verdadera presunción de dolo,

59

la cual tiene el carácter de derecho: Aquí se presume la mala fe.

3)MEDIDAS PRECAUTORIAS.

1.Generalidades: Se encuentran reglamentada en el título 5 del libro II del CPC, entre los artículos 290 a 302, y en virtud de lo dispuesto por los artículos 2 y 3 CPC, son aplicables a todos los procedimientos civiles.

2 Concepto: “Son aquellas que puede pedir el demandante en cualquier estado del juicio aún cuando no esté contestada la demanda con el fin de asegurar el resultado de la acción”.

3. Fundamento de las medidas precautorias. El fundamento de la dictación de las medidas precautorias es esencialmente el periculum in mora, o el peligro del daño jurídico que puede derivar del retardo en la dictación de una sentencia definitiva.

-la dictación de la sentencia definitiva puede durar meses o años de tramitación en un procedimiento.-en el lapso que media entre la presentación de la demanda y la dictación de una sentencia definitiva o ejecutoriada el demandado podría llevar a cabo una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que pudiera dictarse en su contra y en difinitiva impedir que se satisfasga la pretensión que se haya reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.-Las medidas precautorias tienen por objeto impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan que el demandante obtenga un resultado ráctico en el proceso mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le sea favorable. “ evitar las sentencias de papel , sentencias favorables al demandante que no se puedan cumplir por haber realizado el demandado conductas destinadas a impedir su efectivo cumplimiento.-esta concepción del retardo del proceso que conlleva a la existencia de un peligro o daño jurídico por falta de futura ejecución práctica de la sentencia que se dicte recibe la denominación de PELICULUM IN MORA.Es el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva , inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. El periculum in mora va a depender de la medida precautoria que se trate:

1. Secuestro judicial: temor de que una cosa mueble determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que la tenga sin ser poseedora.

2. Designación de un interventor: El justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados.

3. Retención: cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional para creer que ocultará sus bienes.

4. Prohibición de celebrar actos y contratos: cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.

-Se requiere además la concurrencia del FUMMUS BONI IURIS, esto es, la apariencia de la existencia del derecho incovado por el actor , puesto que si ello así no fuera se rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso._Es menester limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante yevitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros.

a.Concepto: “Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal , a petición del sujeto activo del proceso , que tienen por finalidad asegurar e lresultado de la pretensión hecha valer , cuando se ha demostrado durante e lcurso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensión cuya satisfacción se peretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva”

60

-Se dicta por el tribunal de primera o única instancia durante el curso del proceso.

-se deben decretar por el tribunal a petición del sujeto activo. ( ppio de pasividad)

-el objetivo es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfacción de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.

-Es menester que concurra el FUMMUS BONIS IURI , esto es que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariciencia de la existencia del derecho ( pretensión ) cuya satisfacción se pretende.

-Debe concurrir el Peliculum in Mora, el peligro de que la satifacción de la pretensión reconocida en la sentencia definitiva puede ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que realice el demandado.

En resumen podemos definir las medidas precautorias como las providencias que prununcia el tribunal , a petición del actor , y en cualquier estado del juicio , destinadas a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso.

Excepcionalmente el legislador contempla dos casos en que se pueden decretar medidas precautorias, sin necesidad de probar la existencia del periculum in mora, sino que basta con el fumus bonis iuris (apariencia del buen derecho). Estos son: a) retención de dinero o cosas muebles que sean objeto del juicio y prohibición de celebrar actos y contratos.

4.Finalidad de las medidas precautorias: En términos generales es asegurar el resultado práctico de la pretensión hecha valer. Los beneficios otorgados al demandante por la dictación de la medida precautoria deben servir solo para este fin; de lo contrario; constituye una violación de todos los derechos del demandado. Si no sirve para el cumplimiento de la sentencia definitiva, no se debe otorgar. Específicamente, las medidas precautorias del CPC están destinadas a conservar física o jurídicamente los bienes del deudor hasta el cumplimiento de la sentencia.

5.Características.

1. Son actos procesales de parte: No pueden ser decretados de oficio por el tribunal, salvo en.i)notificación al empleador para el pago de pensiones alimenticias.ii)ordenar que el deudor garantice el pago de una pensión alimenticia con una prenda, hipoteca o otra garantía.

2. Son instrumentales: No son un fin en sí mismas, sino que el medio de cautelar la eficacia del instrumento proceso para resolver el conflicto, y están siempre destinadas a asegurar el resultado práctico de la sentencia que se debe dictar en el proceso. Siempre hay un vínculo entre la medida precautoria y su utilidad práctica para el cumplimiento de la sentencia.

3. Son provisionales: En la resolución que otorga la medida precautoria, va envuelta la clausula rebus sic stantibus, en cuanto su concesión se justifica y mantiene mientras no se modifiquen las circunstancias que se tuvieron presentes para su otorgamiento. La provisionalidad permite la existencia de dos instituciones, tal cual son el alzamiento y la substitución de las medidas precautorias.

6.Naturaleza jurídica de la resolución que las decreta. Hay dos teorías.

61

1. Auto: porque no produce cosa juzgada.2. Sentencia interlocutoria de primer grado: Porque produce cosa juzgada formal

provisional. Esta es la más correcta y se condice con la característica anterior.

7.Requisitos:

• Solicitud del demandante: También pueden solicitar medidas el demandado que hubiere deducido reconvención para asegurar el resultado de la reconvención hecha valer, los terceros excluyentes en virtud de lo establecido en el artículo 22 CPC, y los terceros coadyuvantes.

• Existencia de una demanda: Las medidas precautorias se pueden solicitar en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda. Se pueden solicitar en primera instancia, en segunda instancia o inclusive viéndose a través de un recurso de casación. Más aún de conformidad al artículo 433 CPC, las medidas precautorias constituyen una regla de excepción que no se admiten escritos tras la citación a oír sentencia.

• Acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama: (artículo 289 CPC). Se trata del fumus bonis iuris (humo que colorea el buen derecho).I)Comprobante: Se pueden usar antecedentes, comprobantes de cualquier índole, pruebas,etc. La única limitación que es que los comprobantes no emanen del propio demandante, porque no es lícito precontituír prueba a su favor.II)Presunción grave: Se trata de una presunción judicial con fuertes probabilidades de ser grave. Para los efectos de estas medidas, la presunción de grave es sinónimo de la existencia de apariencia de derecho. ( la posibilidad de la existencia del derecho para cuya seguridad se solicita la medida precautoria.)III)Derecho que se reclama: Tanto los comprobantes como la presunción judicial grave, debe referirse directamente a la pretensión deducida. Hay situaciones en que excepcionalmente se pueden otorgar medidas precautorias sin acompañar estos (299CPC), pero en estos casos se presentan características especiales: 1)la medida tendrá carácter transitorio (10 días); 2)existe una medida cautelar de contracautela, pues debe rendirse fianza y 3)igualmente deben acompañarse los comprobantes dentro de 10 días.

• Que las garantías económicas del demandado no sean suficientes para asegurar el resultado del juicio: En el derecho civil, la regla general es el derecho de prenda general del artículo 2465 C.C. Por lo tanto, para que proceda una medida distinta y consecuencia excepcional, debe existir un fundamento poderoso que así lo permita. Sin embargo, existen dos casos en los cuales no interesan las facultades económicas ni el periculum in mora, sino que bastará acompañar los comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama. Se trata de la retención de bienes y de la prohibición de celebrar actos y contratos, en ambos casos cuando recaen sobre bienes que son objeto del juicio.

• En determinados casos se requiere rendir caución: i)Medidas precautorias extraordinarias.ii)Cuando se acompañan comprobantes.iii)medidas prejudiciales precautorias.

a)El secuestro de la cosa que es objeto de juicio (290 nª1 CPC). Se trata de la primera de las medidas precautorias ordinarias. El artículo 2211 C.C, define el depósito como el contrato en el que se confía una cosa personal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito. El artículo 2249 C.C define el secuestro como “el deposito de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro, que debe restituirla a quien tenga una decisión favorable”. El CPC lo regula como una medida que consiste en la sustracción por resolución judicial de un bien determinado del patrimonio del demandado, que es

62

disputado entre las partes del proceso, para entregárselo a un tercero a fin de evitar su pérdida o deterioro, quien deberá custodiarlo y restituirlo en especie. Procede en los siguientes casos:

1. Acción reivindicatoria de cosa corporal mueble, habiendo motivo de temer que se pierde o deteriore en manos del poseedor.

2. Otras acciones con relación a una cosa mueble determinada y haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del mero tenedor.

3. Eventualmente podría pedirse el secuestro de una cosa corporal inmueble como medida extraordinaria y el tribunal podrá exigir caución. En cuanto al procedimiento, el artículo 292 CPC remite íntegramente a las normas del juicio ejecutivo para la designación del depositario. El secuestro sólo persigue el efecto civil de conservación material de la cosa: velando por su integridad impidiendo que sea destruida por el mal uso del demandado o pérdida. Sí se pretende la conservación jurídica, habría que pedir la prohibición de no celebrar actos y contratos.

b)Nombramiento de interventor: El interventor es la persona designada por el tribunal con la función de velar por la legalidad en la administración de los bienes materia del pleito ,para lo cual lleva cuenta de las entradas,ingresos y gastos de los objetos intervenidos,y da noticia de toda malversación o abuso que note en los actos administrativos del demandado. Esta medida procede en los siguientes casos.

1. Acción reinvindicatoria del dominio u otro derecho real sobre inmuebles, cuando hubiere justo motivo de tener el deterioro de la cosa o las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

2. Acción de petición de herencia, cuando hubiere justo motivo de tener el deterioro de la cosa o las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

3. Comunero o socio que demanda la cosa común o pide cuentas al comunero socio que administra.

4. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados.

5. Demás casos expresamente señalados en las leyes: Ejemplos.I)artículo 444 CPC: dentro del juicio ejecutivo, que se refiere o los casos en que se embarga un establecimiento mercantil o industrial.ii)Ley de quiebras.

c)Retención de bienes determinados: Es aquella medida precautoria que tiene por objeto sustraer del comercio una cantidad determinada de dinero, o de una o más cosas muebles, en poder del actor, del demandado o un tercero, en las situaciones previstas en la ley. La retención se efectúa en manos del tenedor de los bienes. Los requisitos para que proceda esta medida son los siguientes:

1. Sí se trata de bienes que no son objeto del juicio: no se requiere que concurra el periculum in mora, y basta que el actor acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

2. Sí los bienes no son el objeto del juicio: Sólo podrá decretarse esta medida cuando:i)Las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía; oii)Haya justo motivo de temer que este procurará ocultar sus bienes.

Esta medida produce los mismos efectos que el embargo, en cuanto tienen plena aplicación los artículos 681, 1464 Nª3 y 1578 C.C.

d)Prohibición de celebrar Actos y Contratos sobre Bienes Determinados: Es una medida cautelar que tiene por objeto prohibir al demandado celebrar actos y contratos respecto de bienes determinados de su patrimonio. Así concebida, y si bien es muy similar a la retención de bienes, es

63

la medida precautoria de mayor amplitud,toda vez que:

1. Se refiere a todo acto: incluyendo actos jurídicos unilaterales, y a todo contrato, sea gratuito u oneroso. En la práctica, se restringe un tanto, toda vez que se pide la medida precautoria de prohibición de gravar y enajenar bienes determinados.

2. Puede decretarse sobre toda clase de bienes: (muebles e inmuebles, corporales e incorporales). Hay una sola limitación, y es que debe recaer sobre bienes determinados. Puede incluso recaer sobre bienes que no sean objeto del juicio, lo cual será relevante por la exigencia o no del periculum in mora.

El principal efecto de esta medida es el regulado por el artículo 1464 Nª4, en concordancia con el artículo 296 CPC. No obstante, si se trata de bienes inmuebles, para ser oponible a terceros, no basta que se haya decretado la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, y que estos hayan tenido conocimiento de la misma, sino que se requiere su inscripción en el conservador de bienes raíces. Sí la medida recae sobre que no son objeto del juicio, no se genera el objeto ilícito del artículo 1464 Nª4, pero si se genera el del Nª3, debido al concepto amplio de embargo.

8. Tramitación de las medidas precautorias.

a)Solicitud del demandante: Los requisitos que debe reunir este escrito son:

1. Requisitos comunes a todo escrito.2. Individualización del demandante y demandado.3. Indicación de la o las medidas precautorias que se solicitan.4. Determinación de los bienes sobre los cuales recaerá la medida precautoria.5. Acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se

reclama. (excepción artículo 299 CPC).6. Debe señalarse el cumplimiento de los requisitos específicos de la o las medidas

precautorias solicitadas.

b)Procedimiento: La norma básica es el artículo 302 CPC, sobre la base del cual se han elaborado tres teorias.

1. Se tramita como incidente ordinario y por cuerda separada: Se basa en el inciso primero de este artículo. Esta es la tesis de Maturana, para el cual sólo en caso graves y calificados deben decretarse de plano.

2. Se decretan con citación: En términos generales es un incidente ordinario, pero si existen casos graves y urgentes, pueden proveerse “como se pide”, con citación”.

3. Se decretan de plano: Esta es la tesis mayoritaria, construida sobre la base del inciso segundo, toda vez que se dice que lo que se tramita incidentalmente es precisamente el incidente que surge con la oposición del demandado a la medida decretada. En este caso, estamos en presencia de una excepción a la bilateralidad, pero que dura tan sólo 5 días, al cabo de los cuales debe haberse notificado para que esta medida continúe. El tribunal puede ampliar este plazo por motivos fundados.

c)Resolución: Existen dos teorías respecto de la naturaleza jurídica, las cuales importan para ver los recursos que se pueden interponer contra ella.

1. Auto: resuelve el incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes y no produce cosa juzgada. Esto se extrae del artículo 301 CPC, el cual habla de medidas

64

provisionales. Por lo tanto si es un auto:• Procede recurso de reposición con apelación subsidiaría.• No cabe recurso de queja (este sólo procede en contra de sentencia definitiva que ponga

término al juicio o haga imposible su continuación).• Tampoco cabe el recurso de casación, ni en la forma ni en el fondo.

2. Sentencia interlocutoria de primer grado: En cuanto falla un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes. Para justificar esta doctrina , hay que separar tres conceptos: permanente, temporal, transitorio. Si se otorga una medida precautoria, se está otorgando con carácter permanente, para que dure todo el proceso, pero a la vez, es transitoria por rebus sic stantibus. Sí es interlocutoria, una vez firme y ejecutoriada produce cosa juzgada,pero esta es formal provisional. Nadie puede revocar la resolución si no se modifican los hechos que motivaron su dictación. Por tanto:

• Procede recurso de apelación directo (no cabe reposición).• No cabe recurso de queja: no pone término al juicio ni hace imposible su continuación.

Irónico porque el recurso de queja partió siendo un medio de impugnación de abusos y faltas a partir de las medidas precautorias.

• No cabe recurso de casación, ni en la forma ni en el fondo.

d)Notificación: Conforme al inciso tercero, el demandante puede solicitar que la medida decretada se notifique por cédula. Surge entonces la duda de que es lo que ocurre si el demandante nada dice, en cuanto a la forma correcta de notificar.

1. Notificación personal: Los argumentos son los siguientes:_Para decretar una notificación de menor categoría, el legislador debiera haber facultado expresamente al tribunal._Argumento del artículo 302 “debe notificarse a la persona contra quien se dicta”._La notificación por el estado diario perdió oportunidad para ser practicada, puesto que la resolución se dictó con mucha anterioridad (sí se notificará por el estado diario no se podrían esperar 5 días para notificar)._Se señala que en este caso, por la trascendencia jurídica del otorgamiento de una medida precautoria, se debe notificar personalmente.

2. Notificación por el estado diario: Los argumentos son los siguientes:_La regla general de todas las notificaciones dentro del CPC._para que se aplique la notificación personal, se requiere norma expresa que así lo determine._Nunca es necesario dentro del procedimiento civil, que se practique una notificación personal luego de iniciado el juicio.

e)Alzamiento: El CPC establece la provisionalidad de las medidas precautorias. Cada vez que desaparezcan ambos o al menos uno de los dos requisitos generales (periculum in mora y fumus bonis iuris) que hacen procedente la medida precautoria, deben alzarse. Conforme a los artículos 301 y 302 CPC, el alzamiento se tramita como incidente en cuaderno separado, sin carácter previo y especial pronunciamiento, conociendo el tribunal que decretó la medida precautoria, por la regla de la extensión. Esto también se aplica a la sustitución de las medidas precautorias.

f)Caducidad:

1. Cuando se dicto provisionalmente, y transcurrido el plazo decretado, no se acompañan los comprobantes requeridos.

2. Cuando se otorgue la medida precautoria sin previa notificación conforme al artículo 302

65

inciso 2 CPC, y no se notifique dentro del plazo establecido por la ley(5 días).3. Cuando se decretó la prejudicial precautoria, y no se interpuso demanda o no se pidió la

mantención de la medida (artículo 280 CPC).

II) CAPITULO 2 – EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA.

1.Concepto: “Es el procedimiento civil declarativo por excelencia, supletorio de los demás procedimientos civiles, y que constituye la regla general en materia procesal civil”.

2.Caracteristícas.a) Se aplica a negocios judiciales cuya cuantía sea superior a 500 UTM, a las materias no susceptibles de apreciación pecuniaria siempre que no haya procedimiento especial.b) Es un procedimiento típico de doble grado o instancia, pues las sentencias que se pronuncien son siempre susceptibles de apelación.c) Es un procedimiento fundamentalmente escrito.d) Es un procedimiento declarativo o de cognición.e) Consiste en un procedimiento común o de aplicación general.f) Es un procedimiento supletorio en relación a los mismos procedimientos extraordinarios o especiales, a virtud de lo que prescribe el artículo 3º del CPC.

3. Esquema del juicio. Se inicia por la demanda, que se provee dando traslado de 15 días (notificación personal). Si el demandado se defiende lo hará oponiendo excepciones dilatorias o perentorias. Las dilatorias se interponen previamente y se resuelven como incidentes; las segundas se hacen valer en el término para contestar la demanda. Contestada la demanda se confiere traslado para replicar y de éste escrito también se confiere traslado para duplicar, siendo ambos plazos de 6 días. Luego, si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos el juez recibirá la causa a prueba fijando los hechos sobre los cuales habrá de recaer la prueba, resolución ésta que se notificará por cédula. Vencido el término probatorio, las partes tienen 10 días para formular las observaciones que el examen de la prueba les sugiera; vencido el plazo, el tribunal citará a las partes a oír sentencia. La sentencia definitiva deberá dictarse dentro de 60 días posteriores a la última resolución, y será susceptible de los recursos legales que procedan, apelación y casación en la forma.

4. Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía.

a) Período de discusión: demanda, contestación, réplica y dúplica.b) Período de prueba: tiempo que media entre el auto de prueba y la citación a las partes a oír sentencia.c) Período de sentencia: que transcurre entre la resolución antedicha y la notificación de la sentencia definitiva.

5. PERIODO DE DISCUSIÓN: Este puede iniciarse con una medida prejudicial o luna demanda.

a) Medidas prejudiciales. Son los medios que la ley franquea a los futuros litigantes para preparar su entrada al juicio. Su finalidad es preparar la demanda, procurarse de antemano de ciertos medios de prueba que pueden desaparecer o asegurar el resultado de la acción a deducir.

b)La Demanda: Es el acto inicial de la relación procesal, y permite al actor hacer valer su acción y, en definitiva, su pretensión. La Corte Suprema ha dicho que la demanda es “la forma de reclamar en juicio el derecho controvertido”. Su importancia es que fija los limites de la contienda desde el

66

punto de vista del demandante, para los efectos de la ultrapetita como causal de casación en la forma (artículo 768 nª4 CPC).

Los efectos de la demanda son:

1. abre la instancia (obliga al tribunal a proveerla.2. Surge para el tribunal la facultad contemplada en el artículo 256.3. Importa prórroga tácita de la competencia del demandante.4. Fija los limites de la contiende y limita los poderes del juez.5. Produce efectos respecto del derecho reclamado.

1.Requisitos de forma de la demanda. Normalmente cuando se habla de requisitos formales de la demanda, se hace alusión a la norma del artículo 254 CPC. Sin embargo es preciso analizar otras exigencias.

1. Presuma: Son requisitos del autoacordado de la C.S, se debe señalar: a)tipo de procedimiento que corresponde al juicio, b)materia del pleito, c)Nombre completo de él o los demandantes y el RUT de cada uno, d)Nombre de él o los mandatarios judiciales del demandante y su RUT; y, e)Nombre completo de él o los demandados y el RUT sí fuera conocido.

2. Requisitos comunes a todo escrito: Se trata de incluir en la demanda la suma, la firma del demandante y tantas copias como partas haya de notificar.

3. Requisitos de la ley de comparecencia en juicio. Se refiere a la constitución de patrocinio y poder, lo cual sólo es necesario si se trata de la primera gestión.

4. Requisitos del artículo 254 CPC: • Designación del tribunal ante quien se entabla (SJL, SJA, iltma Corte de apelaciones,

Excma Corte Suprema,etc).• El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo

representen, y la naturaleza de la representación.• El nombre, domicilio y profesión del demandado.• La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya y;• La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se

someten al fallo del tribunal. Este requisito es el más importante, porque delimita la competencia del tribunal para fallar la causa; es lo que el profesor Colombo denomina “competencia específica del tribunal”.En consecuencia, hay que ser muy cuidadoso al redactarlo porque un error en el petitorio no es subsanable.

Existen algunos medios procesales establecidos para respetar estos requisitos:

1. Artículo 256: El tribunal puede de oficio no dar curso a la demanda si no se cumple uno o cualquiera de los tres primeros numerales del artículo 254.

2. Artículo 303 Nª4 CPC: El demandado puede oponer la excepción dilatoria de ineptitud de libelo, consagrada específicamente para ese efecto.

2. Instituciones vinculadas a la demanda. Instituciones vinculadas a la Demanda:

a) Retiro de la Demanda: Conforme a lo dispuesto por el artículo 148 CPC, el demandante puede retirar la demanda hasta antes de su notificación. El retiro es un acto jurídico procesal de carácter material; el demandante se lleva materialmente el libelo. No hay ningún efecto jurídico en el retiro de la demanda presentada, salvo que se haya interpuesto una prejudicial precautoria, en cuyo caso se considera doloso su procedimiento.

67

b) Modificaciones a la Demanda: La demanda es un escrito judicial, y como tal es susceptible de contener errores, los cuales sin embargo, pueden ser corregidos. Existen una serie de conceptos que juegan en esta materia, y que han sido expresamente definidos por nuestra jurisprudencia: i. Ampliar: Extender las acciones o excepciones, formular nuevas razones o argumentos para reforzarlas o cimentarlas mejor. ii. Adicionar: Añadir nuevos argumentos no expresados anteriormente. iii. Modificar: limitar, determinar, restringir o reducir las cosas a los términos justos, templando el exceso.Del mismo modo, existe la posibilidad de ampliar, restringir o modificar las peticiones en ella contenidas, pero siempre distinguiendo la oportunidad procesal, y con estricto apego a las siguientes reglas:i. Antes de la Notificación: No existe ninguna clase de limitaciones, y el actor puede introducirle toda clase de modificaciones mediante un simple escrito.

ii. Después de la Notificación y antes de la Contestación: Existe la misma libertad para ampliarla o rectificarla, pero toda modificación se entenderá como una nueva demanda, por lo cual deberá notificarse nuevamente, y sólo desde entonces correrá el plazo de emplazamiento (artículo 261 CPC).

iii. Después de la Contestación: Las eventuales ampliaciones, adiciones o limitaciones que el actor quiera introducir en ella, no pueden en caso alguno alterar el objeto principal de la contienda, ni las pretensiones referidas a él (artículo 312 CPC). Se ha interpretado que esta norma hace referencia al contenido del escrito de réplica.

3.Proveído de la Demanda: La resolución que recae sobre la demanda, en el supuesto que esta cumpla con los requisitos legales para su interposición, es "Traslado", lo cual significa que el libelo debe ser puesto en conocimiento del demandado, a fin de que éste se encuentre en posibilidad de reaccionar. La resolución "traslado", nos permite identificar con claridad que estamos en presencia de un juicio ordinario, por oposición al juicio sumario, en el cual la resolución es una citación a comparendo, o al juicio ejecutivo, en que la primera resolución es la orden de despachar el mandamiento de ejecución y embargo.

4.El Emplazamiento. El plazo que tiene el demandado para defenderse es:

a) De quince días, si es notificado en el lugar donde funciona el tribunal (art. 258 inciso 1º).b) De dieciocho días, si se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna del tribunal (art. 258 inciso 2º).c)De dieciocho días más el aumento que corresponda, si es notificado en un territorio diverso o fuera del territorio de la República (art. 259 inciso 1º). El aumento se determina por la tabla que la Corte Suprema fija a tal efecto, cada 5 años.

Si son varios demandados, el término se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados (art. 260). En consecuencia, el término de emplazamiento es:a) Un plazo de días, o sea se suspende durante los feriados.b) Un plazo legal, es decir, no puede ser prorrogado.c) Un plazo variable, pues difiere en su duración, dependiendo del lugar de notificación.d) Un plazo fatal, por cuanto su transcurso implica extinción del derecho a contestar la demanda.e) En caso de ser varios demandados es común para su vencimiento.

El emplazamiento del demandado es un trámite esencial (art. 795 Nº1), por lo cual su omisión es causal de casación en la forma. Se entiende que hay omisión cuando no se notifica la demanda, cuando se practica de forma ilegal o cuando se le da por evacuado el trámite sin estar vencido aún el plazo para contestarla.

68

5.La Notificación de la Demanda: Como por regla general, la demanda es la primera gestión de un procedimiento, tiene plena aplicación el artículo 40 CPC, conforme al cual la notificación deberá hacerse en forma personal al demandado, y por el estado diario al actor. Por el contrario, si el procedimiento ya se ha iniciado con anterioridad, la demanda podría notificarse simplemente por estado diario al demandado, pero lo usual es que los tribunales dispongan para ese caso la notificación por cédula.

6- LA REACCIÓN DEL DEMANDADO: Una vez notificado de la demanda, el demandado debe optar por laguna de las formas de reacción que contempla el CPC, las cuales debe hacer valer dentro del término de emplazamiento o hasta su vencimiento:

1. Allanamiento: "Es la aceptación pura y simple de la demanda." Su efecto principal, es queel tribunal omitirá la etapa probatoria, y pasará, una vez terminada la etapa de discusión,directamente a la citación del fallo, aún sin necesidad de llamar a las partes a conciliación (artículo 313 CPC) Es preciso que se termine con la etapa de discusión, a lo menos con los escritos que la componen, porque si bien el demandado podría allanarse en la contestación, podría arrepentirse después y contestar en la dúplica. Este mismo efecto producen la falta de cuestionamiento de los hechos sobre los que versa el juicio, y cuando las partes piden que se falle el pleito sin mas trámite. Sin embargo, existen ciertos procedimientos en los cuales, no obstante existir allanamiento o alguna de las otras circunstancias mencionadas, no es posible omitir la etapa probatoria, por haber un interés público comprometido, tales como los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio, familia, etc. Para poder allanarse, el mandatario judicial requiere de facultades especiales del artículo 7° inciso 2° CPC.

2. La Rebeldía: Es otra de las opciones del demandado, y consiste simplemente en no hacer nada; no comparecer al juicio aún vencido el término de emplazamiento. A diferencia de lo que pudiera creerse, en materia procesal el silencio en ningún caso constituye aceptación de la pretensión, sino que por el contrario, el demandante deberá soportar toda la carga de la prueba, puesto que la rebeldía del demandado da por controvertidos todos los hechos afirmados en la demanda. La rebeldía es también llamada Contestación Ficta de la Demanda, contemplada por el legislador para que pueda seguir adelante el procedimiento. A pesar de no contestar la demanda, el demandado rebelde puede siempre comparecer al proceso a hacer valer su pretensión, pero respetando todo lo obrado, salvo que acredite fuerza mayor o falta de emplazamiento (artículo 79 y 80 CPC). En segunda instancia la situación es distinta, toda vez que si permanece rebelde, no será necesario notificarle ninguna resolución, y sólo podrá comparecer representado por abogado habilitado o procurador del número.

3.Defenderse: Cuando hablamos de defenderse, nos estamos refiriendo a que el demandado asume una conducta activa en el procedimiento, sin perjuicio de lo cual es preciso distinguir varias clases u opciones de defensa:

a) Excepciones Dilatorias: Se definen como aquellas destinadas a corregir el procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida (dilatan la entrada al juicio). En el juicio ordinario, se deben oponer antes de la contestación de la demanda, dentro del término de emplazamiento, y todas las que se desee pero en un mismo escrito. Excepcionalmente la incompetencia absoluta y la litis pendencia pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidentes (artículo 305 inciso 3° CPC ). Se tramitan como incidentes aunque no lo son (son parte de la cuestión principal y no son accesorias), lo cual es relevante para la aplicación de los artículos 88 y 147 CPC. La resolución que las resuelve es una interlocutoria de primer grado, apelable en el sólo efecto devolutivo (artículo 194 N°2 CPC). Si se acoge la excepción, el demandante deberá subsanar el vicio, para lo

69

cual no tiene plazo, salvo el de abandono del procedimiento. Si se rechaza la excepción, o desdeque se corrige el vicio, el demandado tiene un plazo de 10 días para contestar. Las excepciones dilatorias s encuentran enumeradas en el artículo 303 CPC y son las siguientes:

i. Incompetencia del Tribunal: Comprende tanto la incompetencia absoluta como relativa, e inclusive para algunos podría incluir la falta de jurisdicción, con lo cual no estamos de acuerdo, toda vez que la falta de jurisdicción no es un vicio de procedimiento sino que es una cuestión de fondo, un presupuesto de existencia del proceso. En lo que si hay acuerdo es en que no procede por errónea aplicación de las normas de distribución de causas.

ii. Falta de Capacidad del Demandante, o de personería o de representación legal del que comparece a su nombre: No tiene nada que ver con la falta de patrocinio o poder. Se relaciona con la capacidad de ejercicio y no con el ius postulandi.

iii. Litis Pendencia: Es un grado menos que la cosa juzgada, que es la máxima preclusión, pero comparte muchos de sus requisitos. Impide que se pueda iniciar un proceso respecto del cual ya se ha iniciado otro que aún se encuentra en tramitación. También se vincula con la acumulación de autos, en cuanto a su finalidad última, que es la certeza jurídica. Los requisitos de la litis pendencia son la triple identidad y un proceso pendiente. iv. La Ineptitud del Libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda: Se refiere a los requisitos del artículo 254 CPC. Para algunos sólo debiera aplicarse a la omisión de los requisitos de los números 4 o 5, porque para los tres primeros existe el artículo 256 CPC. Esto es incorrecto, porque la ley no distingue y porque al tribunal puede haber pasado por alto alguna omisión. Según un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, sólo será acogida esta excepción cuando la demanda se haga realmente ininteligible, vaga o mal formulada.

v. El Beneficio de Excusión: Es un derecho del fiador, para que los acreedores se dirijan primero contra el deudor principal (artículo 2357 CC). Para algunos como Casarino, el juicio en que se opone esta excepción queda suspendido, y podría reanudarse si no prospera la acción contra el deudor principal .Para otros en cambio, debe iniciarse un nuevo procedimiento.

vi. En general, las que se refieran a la corrección del procedimiento, sin afectar al fondo de la acción deducida: Es el numeral que le da carácter genérico al artículo así como las define y le quita la taxatividad aparente que pudiera creerse por el hecho de estar numeradas estas excepciones. Es la vía para hacer valer algunas instituciones procesales que no están expresamente consagradas en el CPC, tales como:- La falta de legitimación activa o pasiva para obrar.- La falta de jurisdicciónEn ambos casos, existe la discusión de si realmente son dilatorias o si por el contrario son perentorias, que es la opinión de la jurisprudencia

b)Contestación de la demanda: Otra forma de defenderse que tiene el demandado, es la contestación de la demanda (genéricamente hablando). El legislador regula los requisitos que debe reunir en el artículo 309.

1. Designación del tribunal ante el cual se entabla.2. El nombre, domicilio y profesión del demandado.3. Las excepciones que se oponen a la demanda y a la exposición clara de los hechos y

fundamentos de derecho en que se apoyan;4. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se

70

someten al fallo del tribunal.

La competencia del tribunal se limita por las peticiones del demandante en la demanda y las del demandado en la contestación. Hay que distinguir entre el concepto genérico de defensa y algunos aspectos específicos dentro de ella. Genéricamente el demandado se defiende cuando se opone a las pretensiones del demandante, pero existen diversos conceptos como excepciones y alegaciones o defensas, respecto de lo cual la jurisprudencia ha sido muy clara al distinguirlos.

1. Excepción: Cuando hablamos de excepciones a secas, hacemos normalmente referencias a las perentorias. Estas son un medio de defensa por el cual el demandado introduce al proceso cualquier hecho jurídico que afecta el ejercicio de la pretensión o la vida misma de ella. Su principal característica es que a través de su formulación el demandado introduce un hecho jurídico nuevo destinado a enervar la acción hecha valer en su contra. Las excepciones perentorias no están establecidas por el legislador, pero suelen identificarse con los modos de extinguir obligaciones , aunque sin ser lo mismo, pues las perentorias son mucho más amplias. Se distinguen varias clases de estas, según la oportunidad y forma de interponerlas.

• Ordinarias: Son las que se interponen en la contestación de la demanda, y que conforman la cuestión principal, que será resuelta en la sentencia definitiva.

• Anómalas: Son aquellas que pueden oponerse en cualquier estado del juicio hasta antes de la citación a oír sentencia en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. Sí se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes que pueden recibirse a prueba, sin perjuicio de reservar su resolución para definitiva. Sí se deducen en segunda instancia, tienen la misma tramitación, pero el fallo es inapelable. Son la prescripción,la cosa juzgada, la transacción y el pago efectivo de la deuda cuando se funda en un antecedente escrito (artículo 310 CPC).

• Mixtas: Son aquellas excepciones que no obstante ser perentorias, pueden interponerse como dilatorias, conforme al artículo 304 CPC. Son la cosa juzgada y la transacción. No obstante, si son de lato conocimiento, el tribunal mandará a contestar la demanda y la resolución de estas excepciones quedará para la definitiva.

2.Alegación o Defensa: Son motivos o razonamientos que el demandado invoca con el objeto de que se desconozca al actor la pretensión hecha valer, que es en la contestación de la demanda (excepto las anómalas y las mixtas), mientras que las alegaciones o defensas,por ser meros razonamientos,pueden hacerse valer durante todo el curso del juicio. Otra diferencia es mientras en las excepciones perentorias, la carga de la prueba se traslada al demandado.

3.Demanda Reconvencional: Es una contra-demanda o contra-pretensión que el demandado hace valer, aprovechando el procedimiento iniciado por el actor. Se justifica por el principio de economía procesal, y de concentración. Generalmente es adicional a la contestación a la demanda. Sus requisitos son.i.Requisitos de procedencia: a)competencia absoluta del tribunal, b)identidad de procedimiento, porque debe substanciarse y fallarse conjuntamente con el principal.Ii Requisitos formales. Debe cumplir con todos los requisitos formales de la demanda y debe oponerse en el escrito de contestación de la demanda principal.

En cuanto a la tramitación, esta se falla conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio del artículo 172 CPC. El demandante principal y el demandado reconvencional, tiene la posibilidad de oponer excepciones dilatorias, en el plazo de 6 días (coincide con el plazo para replicar).Si se acogen, el demandante reconvencional tiene un plazo de 10 días para subsanar el vicio, bajo apercibimiento de tener por no presentada la reconvención. Otra particularidad es que no procede

71

pedir término extraordinario para rendir prueba fuera de Chile, si éste no es procedente en la principal.

Conclusión del periodo de discusión: Evacuada la contestación de la demanda, sea en forma real o ficta, e independientemente de cual haya sido la reacción del demandado, el procedimiento contempla aún otros trámites necesarios para completar la fase de discusión, como primera etapa del momento jurisdiccional de “conocer”.

1. L o s escritos de Réplica y duplica: Son aquellos que en conjunto con la demanda y la contestación, se denominan “escritos principales del periodo de discusión”. La replica es el escrito mediante el cual el demandante puede consolidar sus argumentos, y hacerse cargo de las excepciones y defensas opuestas por el demandado en la contestación, teniendo como limitación la del artículo 312 CPC, en cuanto a las alteraciones que haga a sus alegaciones de fondo. Por su parte la duplica, es el escrito en virtud del cual el demandado puede responder cualquiera otros hechos o fundamentos contenidos en la réplica, o reafirmar lo expuesto en su contestación. La dúplica es normalmente el último escrito del periodo de discusión, salvo que exista duplica reconvencional.

6. LA CONCILIACIÓN: Es un trámite obligatorio en el periodo de dicusión,y como tramite esencial en primera instancia (artículo 795 Nª2 CPC). Procede en todos los procedimientos civiles contemplados en el CPC, excepcionalmente no en:

• Todos los juicios ejecutivos del CPC (dar,hacer y no hacer).• Derecho legal de retención.• Citación de evicción.• Juicios de hacienda.

Requisitos:

• Procedencia de transacción: se exige que sea legalmente admisible la transacción. Para estos efectos,debemos concurrir a los artículos 2449 a 2455 CC, los cuales se encargan de señalar los casos en que no es posible transigir respecto de un determinado derecho.

• Que no opere el artículo 313 CPC: Es necesario que la causa deba ser recibida a prueba. Si esto no procede se pasa del periodo de discusión directamente al periodo de sentencia.

Tramitación:

La resolución que cita a las partes a conciliación, determina una audiencia para tal efecto, entre el quinto y quincenario día siguiente a la notificación, la cual debe efectuarse por cédula. Sí el procedimiento contempla una audiencia de contestación, la conciliación se efectuará en la misma audiencia. Las partes deben concurrir ya sea personalmente, o bien, asistidas por sus apoderados, o inclusive representadas por éstos si es que tienen facultades especiales, salvo que el tribunal expresamente exija la comparecencia personal de las partes. La audiencia se efectúa con las partes que asistan. El juez actúa como amigable componedor, tratando de obtener un avenimiento, sea total o parcial, proponiendo para ello las bases de arreglo, sin perjuicio de lo cual, las opiniones que emita no lo inhabilitarán para fallar (artículo 263 CPC). La audiencia puede suspenderse por media hora para deliberar, y el tribunal puede incluso suspenderla hasta 3ª día o por un plazo mayor sí fuera necesario, audiencia para lacual no será necesaria nueva notificación. De la conciliación se levantará acta, suscrita por todos los asistentes que lo deseen, por el juez y autorizada por el secretario. Cumpliendo estos requisitos, produce el efecto de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. Sí fracasa la conciliación, el secretariolo certificará y entregará los autos al

72

juez,para los efectros del artículo 318 CPC. El fracaso de la conciliación,o inclusive el avenimiento parcial, no obstan a que el tribunal pueda repetir el llamamiento en cualquier estado del juicio.

7. EL PERIODO DE PRUEBA .

En nuestros procedimientos civiles en general, la posición del juez en relación con la prueba, es más bien la de un ente pasivo, que se limita a controlar la oportunidad y la rendición de la prueba. En el juicio civil sólo actúa activamente respecto de las medidas para mejor resolver, las cuales son excepcionales y restrictivas. Los hechos controvertidos del conflicto civil, los proporcionan exclusivamente las partes, a través de los escritos principales del periodo de discusión, limitándose el juez exclusivamente a controlar la pertinencia de los medios y a recibir la causa a prueba.

Conforme al artículo 318 CPC, tras el llamado a conciliación, y habiéndose agotado la etapa de discusión, el tribunal debe proceder a examinar personalmente el expediente, a fin de establecer sí existen o no hechos pertinentes, substanciales y controvertidos que deban ser objeto de prueba. A partir de este análisis, y en relación con las alegaciones de las partes, el tribunal podrá adoptar dos actitudes:

1. Citar a las partes a oír sentencia (artículo 326 CPC): En los siguientes casos,y siempre que el proceso no verse sobre derechos indisponibles o de orden público.• Sí el demandado se allano a la demanda.• Sí no existen hechos pertinentes, substanciales y controvertidos.• Sí se discutieron sólo argumento de derecho; o• Sí las partes pidieron que se fallara sin más tramite.

2. Recibir la causa a prueba: Se dicta una resolución que tiene las siguientes características esenciales:

• Recibe la causa a prueba.• Fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, respecto de los cuales las partes

habrán de rendir prueba.• Es una sentencia interlocutoria de segundo grado.• Es impugnable por la vía de recurso de reposición,pero con ciertas características

especiales:i)sólo tres días de plazo (lo normal es 5).ii)Por lo general no procede el recurso de reposición contra sentencias interlocutorias, salvo por norma expresa como en este caso.iii)Se contempla la posibilidad de apelar en subsidio.iv)el objeto del recurso de reposición sólo puede ser la adición, eliminación o modificación de uno o más hechos pertinentes, substanciales y controvertidos.v)Puede resolverse de plano o previa tramitación incidental. Sí se acoge,la contraparte puede apelar. Sí se rechaza, se acaba el asunto, salvo que se haya interpuesto la apelación en subsidio.

• Sólo puede extraer los hechos de los escritos principales del periodo de discusión.• Debe notificarse por cédula a las partes.• Constituye un trámite esencial de primera instancia, en términos tales que su omisión da

lugar al recurso de casación en la forma (artículos 768nª9 y 795Nª3 CPC).

73

La importancia de esta resolución radica en que la prueba deberá limitarse a los hechos fijados en ella, siendo improcedente cualquier otra prueba, limitando del mismo modo la posibilidad del tribunal de dictar posteriormente, una o más medidas para mejor resolver, sólo a esos hechos. Del mismo modo, se condiciona la sentencia definitiva, la cual deberá dictarse sobre los hechos respecto de los cuales se rinde prueba. Condiciona tanto las pruebas a rendir de las partes como la sentencia definitiva. Excepciones:

1. Artículo 321 CPC: Es admisible ampliación de prueba, cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto. Es igualmente admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

2. Artículo 322: Al responderse el traslado de la solicitud de ampliación, pueden alegarse hechos nuevos que reúnan las condiciones del artículo anterior o que se relacionen con los mencionados en dicha solicitud.

“...El tribunal examinará por sí mismo los autos”, en la práctica es así, los jueces dictan la resolución que recibe la causa a prueba en la mayoría de los procesos. En la práctica, es en este momento cuando el juez conoce realmente la causa interpuesta por su tribunal, ya que todo lo anterior, con la posible excepción de la conciliación, son conocidos por funcionarios como el secretario y los proveedores.La resolución que recibe la causa a prueba, lo hace por el término legal, sin perjuicio de lo cual corresponderá al tribunal fijar el día y la hora para los efectos de rendir la prueba testimonial y/o confesional. La prueba rendida fuera de los días fijados para la audiencia es nula, aunque existen ciertos hechos convalidatorios de la nulidad, tales como la contrainterrogación de la otra parte.

A partir de la última notificación por cédula, si no se interponen recursos de reposición (término común), comienza a correr el término probatorio. De haberse interpuesto reposición, el término probatorio comenzará a correr una vez notificada la resolución que resuelva la última de las reposiciones. Saber exactamente cuando se inicia el periodo probatorio es de vital importancia, toda vez que el término probatorio es fatal, y además porque existe la obligación de presentar la lista de testigos, dentro de los primeros 5 días del término probatorio. (en el sumario y en los incidentes,el plazo se reduce a los 2 primeros días).

En relación con la duración del término probatorio, en el juicio ordinario es posible distinguir tres clases distintas:

1. Término probatorio ordinario: Tiene una duración de 20 días, y dentro de él se puede solicitar y rendir toda clase de prueba, en cualquier lugar de la república e inclusive fuera de ella (334 CPC). Sin embargo, este plazo puedeser reducido en común acuerdo por las partes, según lo permite el artículo 328 CPC.

2. Término probatorio extraordinario: Es aquel que se concede a la parte que lo solicita antes del vencimiento del periodo ordinario, para rendir pruebas específicas fuera de la comuna de asiento del tribunal, inmediatamente a continuación del ordinario, cuando éste hubiere sido insuficiente. Para determinar su duración se debe recurrir a la tabla de emplazanamiento del artículo 259 CPC. El término extraordinario se clasifica en:

• Dentro del territorio de la Républica: Se otorga con citación (como se pide con citación), se concede siempre , a menos que haya motivo de creer que se pide maliciosamente, con el objeto de demorar el juicio (330 CPC).

• Fuera del territorio de la República: Se decreta con audiencia (traslado). El legislador es más exigente en cuanto a los requisitos para otorgarlo, según las exigencias del artículo 331 CPC:

74

• a)Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país que deben realizarse dichas deligencias,o que allí existen los medios probatorios que se pretende obtener.

• a)Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran.

• Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese nombre y residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones.

• Finalmente, se exige que se deposite en la cuenta corriente del tribunal una determinada cantidad de dinero, la que va a hacer aplicada en beneficio fiscal en caso que no se hubiere rendido la prueba, que los testigos no declaren conocer los hechos acerca de los que se les interroga, o que los testigos o documentos no han existido nunca en el país respecto del cual se decreta la diligencia probatoria (338 CPC).

Independientemente de la clase de aumento extraordinario que se solicite, en ambos casos, el incidente a que de lugar se tramita en cuaderno separado y no suspende la duración del término probatorio ordinario. El inciso final del artículo 336 CPC establece que no se contarán en el aumento extraordinario, los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo.Del mismo modo, común a ambas clases de aumento, el legislador estableció una obligación de pagar a la contraparte los gastos en que haya incurrido para presentar las diligencias pedidas, cuando está no se rindió, o sólo se rindió una prueba impertinente (337 CPC). Esta obligación de pagar gastos se impone en la sentencia definitiva. Excepcionalmente se faculta al tribunal para no decretar este castigo cuando la parte prueba que no pudo rendirla por motivos justificados.En estrecha relación con está clase de término probatorio, se encuentra la norma del artículo 431 CPC, conforme a la cual, el hecho de no haberse devuelto prueba rendida fuera del tribunal, o de no haberse practicado una diligencia pendiente. A menos que sea estrictamente necesaria, no será motivo para suspender el curso del juicio. Inclusive, sí dicha prueba fuere indispensable, el tribunal la reiterará como medida para mejor resolver. En todo caso, sí la prueba se recibe luego de dictada la sentencia, se agregará igualmente el expediente, para ser analizada en segunda instancia.

3.Término probatorio especial: No tiene tratamiento orgánico en nuestro código, pero se recoge en numerosas normas dispersas, consagradas para los efectos de permitir la rendición de prueba en casos que no se hayan podido verificar por impedimentos justificados o por fuerza mayor.

• Por entorpecimiento (caso genérico): Su duración será el mismo número de días que haya durado el entorpecimiento, y sólo para el lugar en que se haya producido dicho entorpecimiento. Para que se conceda, es necesario que se reclame del entorpecimiento al momento de presentare o dentro de los tres días siguientes.

• Artículo 339 inciso 4 CPC: Ampliación de prueba generada con motivo de haberse acogido la apelación subsidiaria interpuesta en contra de la resolución que recibe la causa a prueba. Es obligatorio para el juez decretar el término especial, aún sin solicitud de parte, pero su duración la determinará el tribunal,con un máximo de 8 días. La prueba que ya hubiere producido y no que no éste afectada por la resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor.

• Artículo 340 inciso 2ªCPC: Las diligencias iniciadas en tiempo hábil, y no concluidas por impedimento no imputable a la parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve plazo que el tribunal señalará. Este plazo se puede solicitar dentro del término probatorio o dentro de los 3 días siguientes a su vencimiento.

• Artículo 340 inciso final: No se toma la testimonial por inasistencia del juez. En los

75

tribunales de asiento de Corte no debería ocurrir, porque puede ser subrogado por el secretario abogado o por un juez de otro lugar. Puede ocurrir en lugares donde hay un sólo juzgado. Sí el juez falta el secretario debe certificar el hecho y el tribunal debe otorgar nuevo día para el cumplimiento de la testimonial.

• Artículo 376 CPC: Rendir prueba acerca de las tachas de testigos (diez días más el plazo de tabla de emplazamiento).

• Artículo 420 inciso 2 CPC: Para probar la existencia del error de hecho que justifique la revocación de la confesión.

• Artículo 159 inciso 4 CPC: Medidas para mejor resolver (ocho días).• Artículo 327 inciso 2 CPC: Excepciones anómalas y casos de ampliación de prueba de los

artículos 321 y 322 (hasta quince días).

Toda diligencia probatoria debe decretarse por un decreto del tribunal, el cual tiene el carácter de inapelable, y que será notificado ya sea por estado diario,o bien, de la forma que fuere necesario para asegurar la comparecencia.

Una vez vencido el término probatorio, sea ordinario, extraordinario o especial. Las partes disponen de diez días para presentar un escrito haciendo observaciones a la prueba rendida. No es un tramite esencial, ni tampoco es obligatorio para las partes, pero es un instrumento bastante útil para guiar al juez de su posterior análisis, previo a la dictación del fallo (artículo 430 CPC).

8.ETAPA DE SENTENCIA:

1. Citación a oír sentencia: Vencido el plazo para hacer observaciones a la prueba, y no existiendo diligencias pendientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 431 CPC, el tribunal dictará una resolución mediante el cual se citará a las partes para oír sentencia. Esta resolución clausura definitivamente el debate, así como la posibilidad de rendir prueba (artículo 433 CPC). No obstante este efecto tiene una serie de excepciones:

1. Incidentes de nulidad de todo lo obrado.2. Medidas para mejor resolver.3. Medidas precautorias.4. Acumulación de autos.5. Abandono del procedimiento.6. Los plazos para objetar documentos que hubieren comenzado a correr al momento de la

citación para oír sentencia continuarán corriendo, y la parte podrá dentro de ellos ejercer su derecho de impugnación.

Esta resolución tiene la naturaleza jurídica de un decreto,impugnable mediante recurso de reposición fundado en error de hecho, interpuesto dentro de tercero día. Excepcionalmente puede ser impugnada por vía de recurso de apelación, interpretando el artículo 326 CPC.

La citación a oír sentencia, constituye un trámite esencial en primera instancia, y su omisión es causal de casación en la forma, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 768 Nª9 y 795 Nª7 CPC. Los primeros efectos de este trámite son los siguientes.

1. Clausula del debate y no se admiten más escritos.2. La causa queda en estado de fallarse.3. Surge la oportunidad procesal para dictar medidas para mejor resolver.4. Se inicia el plazo de 60 días para la dictación del fallo.

2.Las medidas para mejor resolver: Son diligencias probatorias decretadas por el tribunal,

76

para llegar a la dictación de una sentencia más justa, después de la citación para oír sentencia. Se trata de una facultad del tribunal, que le permite suplir eventuales diferencias en las exposiciones y probanzas aportadas por las partes, siendo evidentemente una clara manifestación del principio inquisitivo y del impulso oficial.

Sólo pueden decretarse después de la citación a oír sentencia, por iniciativa exclusiva del tribunal, con conocimiento de las partes, y dentro del plazo para dictar sentencia. En este punto, es necesario hacer presente que si bien el plazo para dictar sentencia es prorrogable, el plazo para decretar medidas para mejor resolver no lo es, por cuanto el enunciado artículo 159 CPC es categórico. Esto es discutible, toda vez que se trata igualmente de un plazo para actuaciones propias del tribunal, y por lo tanto debiera ser prorrogable.

Enumeración del artículo 159 CPC:

1. La agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes.

2. La confesión judicial de cualquiera de la partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados. Como las formalidades son de derecho estricto, se ha dicho que en este caso no es necesario cumplir cabalmente con todo el proceso de la prueba confesional.

3. La inspección del personal objeto de la cuestión.4. El informe de peritos.5. La comparecencia de testigos que hayan declarado en juicio, para que aclaren o expliquen

sus dichos obscuros o contradictorios.6. La presentación de cualquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se

cumple conforme al artículo 37ª3 CPC.

Sí el tribunal decreta alguna de estas medidas, podrá abrir un término especial de prueba de hasta 8 días, improrrogable, y limitado exclusivamente a los puntos que el tribunal designe. Las resoluciones del tribunal en esta materia son inapelables, a excepción de aquella que disponga el informe de peritos o que abra un término especial de prueba, en cuyo caso será apelables en el sólo efecto devolutivo.

Las medidas para mejor resolver deberán cumplirse dentro del plazo de 20 días desde su notificación por el estado diario de la resolución que las decrete, o de lo contrario se tendrán por no decretadas.

3.La sentencia: Es el acto final del proceso, y cierra la instancia. En relación con sus requisitos y formalidades estan en el artículo 170 CPC y en el autoacordado sobre la forma de las sentencias:

a)Parte expositiva: Tiene por objeto dejar de manifiesto si el tribunal comprendió realmente la naturaleza del problema sometido a su conocimiento y decisión. Contiene:

• Identificación de las partes (nombre,domicilio,profesión o oficio).• Enumeración de todas las acciones y excepciones opuestas.• Indicar si recibió la causa a prueba y se citó a oír sentencia.

b)Parte considerativa: Su objeto es manifestar los fundamentos de la sentencia, con el objeto de evitar arbitrariedades.

77

• Considerandos de hecho y de derecho en que se funda el fallo.• Identificación de todos los hechos que han sido fehacientemente acreditados, a juicio del

tribunal.• Enunciación de las leyes y principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncie el

fallo.

c)Parte Resolutiva: Debe contener la decisión del asunto controvertido, pronunciándose sobre todas y cada una de las acciones y excepciones, indicando si se aceptan o rechazan, salvo dos excepciones:

• Acciones o excepciones incompatibles con otras ya aceptadas.• Casos en que el juez debe proceder de oficio.

No puede extenderse a puntos no sometidos expresamente a la decisión del tribunal, bajo sanción de ser casada por “ultrapetita”, Eventualmente, las sentencias definitivas contienen una especie de injerto de sentencia interlocutoria de segundo grado, toda vez que deben pronunciarse sobre las cosas y sobre la legalidad y comprobación de las tachas de testigos, cuando éstas han sido dejadas para la definitiva.

Desde la citación a las partes para oír sentencia el juez tiene 60 días para dictar sentencia (art. 162, inciso 3°). Debe ser notificada por cédula y sus requisitos se contemplan en el art. 170 y el autoacordado de 1920.

Formas anormales de terminación del juicio.

Lo normal es mediante la dictación de la sentencia definitiva. Pero puede terminar de otras formas:a) Mediante la celebración del contrato de transacción (art. 2446 CC).b) Mediante la celebración del contrato de compromiso (art. 234 CPC).c) Mediante el desistimiento de la demanda (art. 148 CPC).d) Mediante el abandono del procedimiento (art. 152 CPC).e) Mediante la conciliación o el avenimiento (art. 262 CPC).f) Mediante la aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia (art 303 N°1 CPC).g) Mediante la aceptación de excepciones perentorias de transacción, cosa juzgada e inadmisibilidad a que se refiere el Código de Comercio cuando han sido opuestas con el carácter de dilatorias (art. 304 CPC).

III)Capitulo III- LOS INCIDENTES

1.Generalidades: Están regulados en el Título 9 del libro I del CPC, dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento, en razón de lo cual se aplican a toda clase de procesos, salvo norma expresa en contrario.

En todo proceso hay que distinguir el asunto principal, integrado fundamentalmente por las pretensiones y contra-pretensiones hechas valer por las partes, que se resuelve en la sentencia definitiva, y las cuestiones accesorias, que no constituyen la cosa principal que se vinculan a ella y deben resolverse antes de pronunciarse sobre el asunto controvertido.

Conforme a lo anterior, podemos decir que en una primera aproximación que para determinar sí un conflicto es de carácter incidental, es preciso identificar cual es la cuestión que configura el asunto principal, y distinguirla de aquella que no lo es, pero que igualmente debe resolverse.

En general, el carácter o la naturaleza de incidente, se le otorga a un conflicto fundamentalmente

78

por su accesoriedad. No obstante, existen ciertas cuestiones principales o de fondo que tiene tramitación incidental, aún cuando no por ello se transforman en tales. Algunos ejemplos son los siguientes:

1. Cobro de honorarios: Cuando los servicios profesionales cuyo pago se adeuda fueron prestados en juicio, la ley da la alternativa de iniciar un juicio sumario, o tramitar el cobro por la vía incidental, ante el tribunal que conoció del juicio en el cual se devengaron los honorarios.

2. Tercerías en juicio ejecutivo: Se tramitan siempre como incidentes, aunque la verdad es que en este caso existe la discusión de sí efectivamente son incidentes o una cosa principal que se tramita como incidente, y la verdad es que no hay una posición clara.

2.Reglamentación de los incidentes: Las normas legales que reglamentan a los incidentes, contenidos en el libro I del CPC, distinguen dos tipos o clases de incidentes:

1. Incidentes ordinarios: Se rigen por las normas relativas a todo incidente que no tenga contemplado norma especial de tramitación. (artículos 82 y 91 CPC).

2. Incidentes especiales: • Acumulación de autos.• Cuestiones de competencia.• Implicancias y recusaciones.• Privilegio de pobreza.• Costas.• Desasimiento de la demanda.• Abandono del procedimiento.• Varios otro establecidos a lo largo del CPC, tales como nulidad por falta de emplazamiento o

por fuerza mayor, tachas, ampliación del embargo, substitución de embargo, reducción de embargo, casación de embargo, exclusión de embargo,etc.

3.Concepto: La definición legal de incidente establece en el artículo 82 CPC, según el cual es “toda cuestión accesoria de un juicio que requiere pronunciamiento especial del tribunal con audiencia de las partes”. Sí bien todos los autores, así como, las diversas definiciones doctrinarias concuerdan con el CPC en cuanto a la accesoriedad y en cuanto a su relación con lo principal, no ocurre lo propio con el tercer elemento del concepto. En efecto, respecto de la última parte de la definición. “audiencia de las partes..:”, para algunos no pareciera ser de la esencia del incidente, toda vez que sí bien es la regla general, el tribunal perfectamente puede resolver de plano sin darle audiencia a las partes.

4.Elementos: Los elementos que deben concurrir para estar en presencia de un incidente son los siguientes:

1. Existencia de un procedimiento: Sí el juicio existe a partir de la notificación válida de la demanda. Se entiende que se promueve un incidente en juicio desde que está trabada la relación-jurídico-procesal; no antes ni después, a menos que haya norma especial que permita promover incidente aún existiendo sentencia ejecutoriada, como por ejemplo la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. Entonces a contrario sensu, no procede pedir abandono del procedimiento en una medida prejudicial probatoria, respecto de lo cual nuestra jurisprudencia ha sido categórica.

2. Accesoriedad: Esto significa que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto de la cuestión principal. Accesorio es lo que depende de lo principal o se le une por accidente. Lo principal lo constituyen las pretensiones y las excepciones. Todo lo demás que

79

se promueva durante el juicio, en la medida en que esté vinculado a él, será un incidente.3. Relación directa entre el incidente y la cuestión principal. Esto aparece expresamente en

el inciso 1 del artículo 84 CPC.4. Pronunciamiento del tribunal: Es necesario dictar resolución fallando la cuestión

accesoria, resolución que tendrá el carácter de sentencia interlocutoria de primera clase (establece derechos permanentes para las partes) o auto (no establece derechos permanentes para las partes). El tribunal puede dictar una resolución pronunciándose sobre la cuestión promovida, sea acogiéndola o rechazándola. De hecho, el artículo 91 CPC dice claramente que los incidentes que se van promoviendo durante el juicio tienen que irse resolviendo durante el curso del juicio y por regla general no puede dejarse para la sentencia definitiva. Contra esta regla general, existen dos tipos de excepciones:i)Casos en que los incidentes pueden ser rechazados de plano y no durante el curso del juicio._Cuando son inconexos._Cuando son extemporáneos._Cuando se promueva por aquel que ha perdido dos o más incidentes sin consignar la suma que fija el tribunal._Cuando se trata de hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad.ii)Casos en los cuales el fallo de los incidentes debe resolverse en la sentencia definitiva._Incidentes que por mandato legal deben ser resueltos en la sentencia definitiva, tales como las tachas de los testigos y la condena de costas._Hay procedimientos en que por su carácter concentrado, se establece que el fallo de los incidentes se efectúa en la sentencia definitiva, tales como en el juicio sumario y de mínima cuantía.

4.Clasificación:

1. Según como se tramitan: Pueden ser ordinarios, si se substancian conforme al procedimiento general contenido entre los artículos 82 y 90 CPC, o especiales, cuando tienen establecida una tramitación distinta. Además los incidentes especiales están taxativamente establecidos.

2. Según su relación con lo principal: Pueden ser conexos o inconexos, Estos últimos deben rechazarse de plano, salvo norma expresa (84 CPC).

3. Según su origen: Existen incidentes previos, cuya causa es anterior al juicio o coexiste con el inciso del mismo. La parte los debe promover, antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito bajo apercibimiento de ser rechazado por extemporáneo, salvo que se trate de uno que anulé el proceso o de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio (ej: incompetencia del tribunal). También existen incidentes coetáneos cuando surgen durante el curso del juicio y que deben promoverse tan pronto lleguen a su conocimiento de parte.

4. Según su efecto en el asunto principal: En primer lugar distinguimos aquellos incidentes de Previo y especial pronunciamiento, definido como aquel sin cuya previa resolución no puede continuar tramitándose la causa principal, la que queda suspendida por la tramitación de este incidente, la cual se efectúa en cuaderno principal. El otro grupo es el de aquellos incidentes que no tienen tal carácter, que en consecuencia su promoción no suspende la tramitación de la causa y se tramitan en cuaderno separado. Para determinar si un incidente es de previo y especial pronunciamiento o no, lo normal es que este expresado en la ley, como en los casos de las cuestiones de competencia. Asimismo, la ley dispone que los otros incidentes, tales como el incidente de nulidad de todo lo obrado por fuerza mayor o falta de emplazamiento, privilegio de pobreza, medidas precautorias,etc, no tienen tal carácter. Sí el legislador nada dice, lo determinará el juez. La doctrina y la jurisprudencia dicen que tienen

80

este carácter los relativos a la nulidad de actuaciones y resoluciones y todos los que se refieren a presupuestos procesales.

5. Según como se resuelven: Previa tramitación o de plano por el tribunal.6. Según su efecto en la marcha del juicio: Existen incidentes dilatorios y incidentes no

dilatorios. Los incidentes dilatorios son todos aquellos cuya promoción genera una demora en la prosecución del juicio. Todos los incidentes de previo y especial pronunciamiento son dilatorios. Algunos autores dan una definición más restringida, diciendo que son sólo los que retardan la entrada al juicio, para identificarlos con las excepciones dilatorias, pero la verdad es que es bastante discutible que esas excepciones sean incidentes. La importancia de determinar sí un incidente es dilatorio o no, es por la condena de costas, toda vez que, cuando alguien promueve un incidente de carácter dilatorio y lo pierde, debe obligatoriamente ser condenado en costas, mientras que sí no es dilatorio, no habría necesariamente que pagar costas, pudiendo liberarlo el tribunal por existir fundamento plausible para litigar.

5. Procedimiento Incidental.

1.Formas de promover un incidente: En general existen dos formas de oponer un incidente: en forma directa o en forma de una oposición.

a)En forma Directa:i. Incidente solicitando que sea promovido en forma directa.ii. Actuaciones judiciales que deben ser decretadas con audiencia.iii. Casos en los cuales el legislador establece expresamente que una solicitud se tramite como

incidente.b)Por oposición: Cuando se ha decretado una actuación judicial con citación. La oposición en el plazo de 3 días genera un incidente.

2.Oportunidad para interponer un incidente: En primer término hay que tener claro que sí un incidente se promueve en forma extemporánea, debe ser rechazado de plano. Para determinar la oportunidad correcta, es preciso conjugar un elemento subjetivo, cual es tan pronto como el hecho llegue al conocimiento del interesado, con un elemento objetivo,cual es durante la tramitación del proceso, lo cual significa que en primera instancia se puede interponer desde la notificación de la demanda hasta la notificación de la citación para oír sentencia (salvo casos del artículo 433 CPC), y en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. Para determinar con mayor exactitud la oportunidad correcta, debemos hacer la siguiente distinción.

a)Si nace de un hecho anterior al juicio o coetáneo a su iniciación: Se refiere a cualquier hecho anterior a la notificación de la demanda. Debe interponerse antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.b)Generado durante el curso del juicio: Tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte interesada.c)Incidentes cuyas causas concurren simultáneamente: Deben promoverse todos los incidentes a la vez. De lo contrario, deben ser rechazados de plano por el tribunal, a menos que la circunstancia sea necesaria para la marcha del juicio.d)Incidente de nulidad procesal: Cinco días desde que aparezca en el proceso o se acredite que quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio.e)Nulidad por incompetencia del tribunal: No tiene plazo.f)Incidente de rebeldía por fuerza mayor: Tres días contados desde que haya cesado el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal (79 CPC).g)Nulidad por falta o defecto en primera notificación: Cinco días contados desde que aparezca o

81

se acredite en el juicio que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.

3. Tramitación de los incidentes: Como en definitiva se trata de un procedimiento, podemos distinguir claramente las distintas fases que lo forman:

a)Etapa de discusión:

i.Demanda incidental: Es la solicitud que hace necesario el pronunciamiento especial del tribunal sobre una cuestión accesoria. Debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito, con los del artículo 254 CPC, en cuanto sean compatibles,y eventualmente con el requisito del artículo 88 CPC, (consignación).ii.Pronunciamiento del tribunal: Presentada la demanda incidental, el secretario debe hacer la relación de ésta al juez, quien puede tomar alguna de las siguientes actitudes.

• Rechazarlo de plano: Cuando sean inconexos, extemporáneos o fueren promovidos por aquel que ha perdido dos o más incidentes sin consignar la suma que fija el tribunal.

• Resolverlo de plano: Sea acogiendo o rechazando, cuando se trata de hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad.

• Acogerlo a tramitación:se provee traslado y se otorga a la otra parte la posibilidad de manifestarse respecto de la petición incidental, dentro del plazo fatal de tres días. Esta resolución se notifica por el estado diario.

iii)Reacción de la contraparte: Respecto de la solicitud incidental, el emplazado puede asumir alguna de las siguientes actitudes:

• Allanarse: Se omite la fase probatoria del incidente y debe resolverse inmediatamente. Esto también puede hacerlo el mandatario, pues no requiere facultades especiales. Se produce el mismo efecto sin allanarse, el emplazado no controvierte los hechos.

• Rebeldía: Permanece inactivo en los tres días de plazo. En este caso el tribunal puede optar entre fallar o recibir el incidente a prueba.

• Responder: La suma del escrito será “evacua traslado”.Evacuado el traslado el tribunal debe examinar los autos para ver si hay hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. Si no existen debe proceder a resolver el incidente sin necesidad de prueba. De lo contrario debe recibir el incidente a prueba.

b)Etapa de prueba:

1. Recepción de la causa a prueba: (artículos 89, 90 y 323 CPC). Todo lo que diga relación con la rendición de la prueba de un incidente que se rige por las normas del juicio ordinario civil de mayor cuantía a menos que hayan reglas especiales. En este sentido, la resolución que el tribunal tanto recibe el incidente a prueba, como fija los puntos (no hechos) sobre los que debe recaer la prueba. No es necesario presentar minuta de puntos de prueba si hay testimonial. Sin embargo, esta resolución se notifica por el estado diario y su naturaleza jurídica dependerá de aquella que falle el incidente, la cual puede ser interlocutoria de primer grado o un auto. Como no hay normas que digan que recursos proceden contra la resolución que recibe el incidente a prueba, se aplica el 319 CPC y cabe la reposición subsidiaria. No obstante, esto es discutido, toda vez que el artículo 90 CPC dice que las resoluciones que se pronuncien en caso de este artículo son inapelables. Si se estima que esa norma regula toda la prueba respecto de los incidentes, serían inapelables, pero sí se sostiene que la regulación la hace el artículo 323 CPC y el artículo 90 CPC sólo se refiere al término probatorio y a la rendición de la prueba, procedería el recurso de reposición con apelación subsidiaria.

2. Término probatorio: Tiene una duración de ocho días fatales, y el plazo para presentar la

82

lista de testigos es de 2 días, contados desde la notificación por el estado de la resolución que recibe el incidente a prueba. La concesión de término probatorio extraordinario es facultativo para el tribunal, por una sola vez, y en todo caso jamás podrá exceder de 30 días contados desde que se recibió el incidente a prueba.

c)Etapa de sentencia: El tribunal debe resolver el incidente apenas se encuentre en estado de fallo, o más tardar dentro del tercero día desde que haya vencido el término probatorio. Este plazo no es fatal, porque dice relación con actuaciones propias del tribunal. La resolución podrá tener naturaleza jurídica de auto o sentencia interlocutoria de primer grado, según si se establece derechos o no permanentes para las partes. La distinción es relevante para los efectos de su impugnación.

i)Auto: Procede recurso de reposición y jamás procede apelación de forma directa. Procede sí subsidiariamente cuando la resolución altera la substantación normal del juicio o recae sobre trámites no expresamente señalados en la ley (artículo 188 CPC). Jamás procede casación o recurso de queja.

ii)Sentencia interlocutoria de primer grado:_Procede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo._Procede recurso de casación en la forma siempre que esta sentencia ponga término al juicio o haga imposible su continuación._Procede igualmente el recurso de casación en el fondo, pero sólo contra la sentencia de segunda instancia que resuelve el incidente. No procede recurso de queja por proceder otros recursos ordinarios y extraordinarios.La sentencia debe pronunciarse sobre el incidente, sea acogiéndolo o rechazándolo. En la resolución, el tribunal debe pronunciarse respecto de las costas, habiendo para esto dos normas básicas.i).Artículo 144 inciso 1. CPC: paga la parte totalmente vencida (Regla general), salvo cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, de lo cual el tribunal hará declaración expresa de tal resolución.ii).Artículo 147 CPC: Existe una regla especial establecida por el legislador, conforme la cual la parte que promueve un incidente dilatorio y no obtiene resolución favorable, debe ser condenada en costas.

5.Tramitación de incidentes en segunda instancia (artículo 220 CPC): El tribunal puede optar entre fallarlo de plano o previa tramitación incidental, dando traslado a la contraparte. Concluida la tramitación del incidente, deberá proceder a fallarlo, ya sea en cuenta o previa vista de la causa, siendo esto de decisión exclusiva del tribunal. La resolución que falla el incidente en segunda instancia, no es aplicable en virtud del artículo 210 CPC, pero en consecuencia sí es procedente el recurso de queja.

6.Incidentes especiales.

1. El desistimiento de la Demanda: a)concepto: Es un acto jurídico procesal exclusivamente de la parte demandante, por medio del cual el actor manifiesta su voluntad de no proseguir con la tramitación del procedimiento y de renunciar a la pretensión deducida. En el título XV del CPC, se regulan dos instituciones diferentes, cuales son el retiro de la demanda y el desistimiento de la demanda, las cuales es preciso distinguir:

i. Retiro: Es un acto material del demandante, sin consecuencias respecto de la pretensión deducida y que se realiza antes de la notificación de la demanda, cuando aun no está trabada la litis. Se presenta el escrito para pedir al tribunal que tenga por retirada la demanda y pedir que se devuelvan

83

los documentos acompañados si procede. El retiro no produce ningún tipo de efecto material o procesal respecto de lapretensión del actor. Se puede volver a demandar.ii. Desistimiento: Doctrinariamente se distingue entre la renuncia del derecho y la renuncia de la acción. En Chile, ni la ley ni la doctrina ni la jurisprudencia hacen esta distinción, y los efectos del desistimiento son de una sola clase. Como incidente el desistimiento es un acto de disposición, por lo cual el mandatario requiere facultades especiales, conforme al artículo 7° inciso 2° CPC . La jurisprudencia entiende que si el mandatario tiene poder especial en primera instancia, esto se extiende a segunda instancia y a la Corte Suprema. Al revés, si no tiene poder especial en primera instancia, no puede desistirse ni en segunda ni ante la Corte Suprema. Jurisprudencialmente se ha discutido también la relación entre el desistimiento y la renuncia a propósito del artículo 7 CPC. El desistimiento es el abandono expreso o presunto de una gestión, acción o recurso iniciado, entablado o interpuesto, mientras que la renuncia es el abandono del derecho que se tiene, pero que aún no se ha ejercitado.b) Oportunidad Para Desistirse: El actor puede hacerlo desde la notificación de la demanda y durante todo el juicio, inclusive hasta la dictación de la sentencia definitiva, siendo una excepción al artículo 433 CPC. De lo anterior, se deduce que el demandante puede desistirse tanto en primera como en segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema conociendo un recurso de casación (jurisprudencia), toda vez que, mientras no esté ejecutoriada la sentencia definitiva, el juicio sigue pendiente.c) Tramitación: Hay que distinguir entre el desistimiento de la demanda como acción principal y el desistimiento de la reconvención: i. Desistimiento de la Demanda (acción principal): Se le de tramitación incidental general. Se confiere traslado y frente e ello el demandado puede allanarse, guardar silencio, en cuyo caso se resuelve según las reglas generales, o puede oponerse. El tribunal deberá resolver si continua o no el juicio o la forma en que debe tenerse por desistido el acto.ii. Desistimiento de la Reconvención: No existe tramitación incidental. El tribunal lo tiene por aceptado con citación y el incidente se generará solo si existe oposición dentro del plazo de tres días. Si existe oposición, el tribunal puede reservar el pronunciamiento para la sentencia definitiva (artículo 151 CPC)

d) Naturaleza Jurídica de la Resolución que falla el incidente: Hay que distinguir:i. Si acepta el desistimiento: Será sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, fallando un incidente en el juicio y estableciendo derechos permanentes a favor de al menos una de las partes (primer grado). En consecuencia es susceptible de apelación y casación en la forma.ii. Si desecha el desistimiento: Es un auto y en consecuencia no produce cosa juzgada, por lo cual el actor podrá volver a intentar desistirse.e) Efectos: El desistimiento, cuando la resolución que ha acogido el incidente se encuentre firme y ejecutoriada, extingue las pretensiones del actor hechas valer respecto de las partes y de terceros a quienes hubiere afectado la sentencia en virtud del efecto reflejo que ésta sentencia produce.

2. El Abandono del Procedimiento: a) Concepto: En virtud del principio dispositivo, que es regla general en nuestro procedimientos civiles, las partes detentan el impulso procesal en juicio, y en consecuencia se les sanciona cuando no realizan actuaciones dentro del procedimiento para darle curso progresivo. El abandono del procedimiento es una sanción procesal a la inactividad de las partes en virtud del cual se extingue el derecho a continuar con la prosecusión del juicio y hacer valer sus efectos. Se pierde todo lo obrado en el procedimiento pero se permite al actor renovar el ejercicio de su acción. Constituye, al igual que el desistimiento, una forma anormal de poner término a un juicio, que en otras legislaciones recibe el nombre de desistimiento tácito, y que antiguamente se denominaba abandono de la

84

instancia.

b) Requisitos:i. Inactividad de las partes: El legislador exige inactividad tanto de las partes principales como de los terceros que obran dentro del pleito. La Ley N° 18.705 incorporó la expresión "gestiones útiles" pero no la definió ni señaló sus efectos por lo cual el concepto quedó entregado al criterio de la jurisprudencia, la cual ha expresado que son gestiones útiles todas aquellas necesarias para poner al proceso en estado de sentencia. Por lo tanto, y a modo ejemplar, la jurisprudencia señala que no son gestiones útiles la resolución que ordena agregar un documento, o el desarchivo de la causa, o la que ordena agregar un exhorto, o la solicitud de recibir a prueba la tacha de un testigo. Será útil un acto o gestión cuando persiga constituir, modificar, impulsar o definir la relación jurídico-procesal.ii. Transcurso del Tiempo: Antes de la dictación de la Ley N° 18.705, se exig ía el plazo de un año contado desde la última providencia. Hoy, el plazo para declararlo es un plazo continuo de seis meses contados desde la última resolución recaída en una gestión útil. En otros procedimientos el plazo es diferente:- Juicio de mínima cuantía: 3 meses.- Acción penal privada: 30 días.- Implicancias y recusaciones: 10 días.- Juicio Ejecutivo: Procede sólo después de ejecutoriada la sentencia definitiva o después de vencido el término para oponer excepciones en el cuaderno ejecutivo o principal. Se establece un plazo de tres años desde la fecha de la última gestión útil hecha en el cuaderno de apremio, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones.Según el artículo 152 CPC, el plazo se cuenta desde la fecha de la resolución, lo cual ha motivado una discusión doctrinaria, acerca de si es necesaria la notificación de tal resolución. La jurisprudencia mayoritaria dice que basta la resolución, pero existe jurisprudencia minoritaria de la Corte Suprema que exige notificación, basándose en el artículo 38 CPC.iii. Que no se haya dictado Sentencia Ejecutoriada en la causa: Antes de la Ley 18.705, se exigía que no se hubiere dictado sentencia de término por poder ser recurrida. Hoy se exige que no se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa, toda vez que puede solicitarse el abandono incluso durante la vista de un recurso de casación.c) Oportunidad: Solo puede hacerse valer por el demandado desde la notificación de la demanda y hasta antes de que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa, siendo una excepción al artículo 433 CPC. El plazo se interrumpe (no se suspende) al realizar el demandado cualquier gestión que no importe alegar el abandono. (artículo 153 CPC). Como se trata de una sanción procesal a la inactividad de las partes, derivada del principio dispositivo, no debiera proceder en aquellas etapas del juicio en que el impulso procesal está en manos del tribunal, tales como cuando se está estudiando el expediente de conformidad al artículo 318 CPC, u cuando se ha citado a las partes a oír sentencia. No obstante, se ha dicho por nuestra jurisprudencia que el demandante siempre puede efectuar gestiones solicitando que se acelere la resolución pendiente, y eventualmente incluso puede presente una queja.d) Tribunal Competente: El de única, primera o segunda instancia que esté conociendo del asunto y ante el cual se configuran los requisitos de procedencia según la regla de la extensión.e) Tramitación: (artículo 154 CPC) Puede alegarlo exclusivamente el demandado, ya sea por vía de acción, alegándolo directamente, o como excepción, respecto de cualquier actuación del demandante realizada con posterioridad a los 6 meses. En ambos casos tiene tratamiento incidental y la jurisprudencia ha entendido que es de previo y especial pronunciamiento. Existen algunos casos en los cuales no cabe el abandono del procedimiento (artículo 157 CPC):i. Juicio de Quiebra.ii. División y Liquidación de Herencias, Sociedades o Comunidades.iii. Otros casos expresamente establecidos en la ley.iv. La jurisprudencia agrega el Juicio de Alimentos.

85

La resolución que declara el abandono tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de primer grado, mientras que si lo rechaza, es simplemente un auto.f) Efectos: Ejecutoriada la resolución que declara el abandono, se produce la pérdida de todo lo obrado en el procedimiento y todos los efectos que este haya generado, sin perjuicio de que las acciones y excepciones de las partes no se extinguen. A este respecto, el artículo 2503 CC, dispone que queda sin efecto la interrupción civil de la prescripción que había operado por causa de la notificación válida de la demanda. No obstante, el artículo 156 CPC, establece un caso de excepción, en cuanto a que subsistirán todos los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos.

3. Las Costas: a) Concepto: Aún cuando el procedimiento se basa en el principio de la gratuidad, toda gestión judicial implica una serie de gastos que se producen como consecuencia del pago de derechos tales como honorarios de receptores, honorarios de los abogados, depositarios, etc. Las costas se definen como los "gastos inmediatos y directos que genera la gestión judicial y que deben soportar las partes en conformidad a la ley", y se encuentran tratadas orgánicamente entre los artículos 25 y 28 CPC, y entre los artículos 130 y 147 CPC.

b) Clasificación:

i. Individuales y Comunes: Individuales son las que debe soportar exclusivamente la parte que solicitó la diligencia, como por ejemplo los honorarios del receptor en la prueba testimonial o en la absolución de posiciones. Comunes en cambio, son aquellas que mientras pende el juicio, son satisfechas por las partes en cuotas iguales, pero que una vez terminado el juicio, el tribunal en la sentencia debe hacer un pronunciamiento sobre el pago de costas.ii. Procesales y Personales: Procesales son las causadas en la formación del proceso, en tanto que personales son las provenientes de honorarios de abogados y demás personas que intervienen en el proceso.iii. Útiles e Inútiles: Hablamos de costas útiles cuando recaen en una diligencia que es necesaria u ordenada por la ley. En cambio, se habla de costas inútiles cuando la diligencia es innecesaria o no la ordena la ley.c) Condena en Costas: La regla general es aquella contenida en el artículo 144 CPC, y conforme a la cual se debe condenar en costas a la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente. El legislador es inclusive mas estricto respecto de los incidentes, toda vez que forma complementaria, establece que quien promueve un incidente y lo pierde, debe ser precisamente condenado en costas (artículo 147 CPC). La ley no explica a que se refiere cuando dice "la parte totalmente vencida", pero se ha interpretado analógicamente la norma contemplada a propósito del Juicio de Hacienda, específicamente en el artículo 751 CPC, y lo será cuando no se acoja totalmente su demanda o reconvención, o cuando no se deseche totalmente la demanda o reconvención de la contraria. Pero esta regla general tiene algunas excepciones:i. El tribunal puede eximir a la parte vencida sea cuando apareciere que tuvo motivos plausibles para litigar, sobre lo cual el tribunal hace declaración expresa. Respecto de que significa "motivos plausibles para litigar", esto tampoco está definido, por lo que el tribunal deberá resolverlo caso a caso entendiéndose que existe plausibilidad cuando las acciones o excepciones tienen sustento legal o no han sido totalmente desechadas.ii. En los tribunales colegiados, si la parte vencida tiene uno o más votos favorables, no es condenada en costas. Esta norma es imperativa, a diferencia de la norma anterior en que es facultativo para el juez eximir o no de la condena en costas, lo cual se justifica en que el legislador entiende que la plausibilidad se encuentra implícita en todo fallo de minoría (artículo 146 CPC)iii. Otras disposiciones de este Código (artículo 144 inciso 2° CPC ): - Juicio Ejecutivo: si se da lugar a la ejecución, se condena en costas al ejecutado; si se niega, se

86

condena al ejecutante (artículo 471 CPC)- Querellas Posesorias: si se da lugar a la querella, se condena en costas al demandado; si se niega, se condena al demandante (artículo 562 CPC). iv. Los tribunales de segunda instancia, aún no existiendo voto de minoría, pueden eximirde la condena en costas cuando lo estima necesario.

d) El Cálculo de las Costas: Es un trámite destinado a materializar en dinero, la suma que deba pagar la parte condenada en costas. Este trámite comprende tanto la regulación como la tasación de las costas, toda vez que mientras las costas personales se regulan, las procesales se tasan.i. Tasación: La tasación de las costas procesales pueden delegarse en el secretario del tribunal o en uno de los miembros del tribunal colegiado y es un simple acto material en que el secretario del tribunal por delegación del juez se limita a sumar los gastos procesales útiles del juicio.ii. Regulación: Las costas personales quedan entregadas al criterio exclusivo del tribunal.Antes estaba limitada por el arancel fijado por el Colegio de Abogados, pero hoy en día estas disposiciones ya no existen, pese a que aún sirven como referencia.Una vez hecha la tasación y/o la regulación, estas deben ser puestas en conocimiento de las partes, quienes tendrán un plazo de tres días para objetarlas. Si dentro de ese plazo nada dicen, se tienen por aprobadas. Si las objetan, el tribunal puede resolver de plano o darle tramitación incidental. La tasación de las costas es totalmente inoponible a los derechos de las personas cuyos honorarios se han tasado para exigir el pago de sus servicios (abogado, perito, receptor, etc.), todos los cuales puedan hacer valer sus créditos en conformidad a la ley sin que la parte pueda excepcionarse alegando por ejemplo que los honorarios fueron fijados en una determinada cantidad o que la parte vencida no ha pagado las costas.

4. La Acumulación de Autos: a) Concepto: Es la reunión de dos o más procesos, realizada con la finalidad de que todos constituyan un solo juicio y terminen por una sola sentencia. Su fin es mantener la unidad de la causa e impedir que se dicten sentencias contradictorias. El fundamento de este incidente, se encuentra en una razón de economía procesal y de orden público, a fin de evitar la repetición y aumento de los procesos, el recargo de la gestión judicial y las decisiones contradictorias.

b) Casos en los que procede: (artículo 92 CPC)i. Cuando la acción o acciones deducidas en un juicio, sean iguales a las deducidas en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediata mente de unos mismos hechos;ii. Cuando las personas y el objeto o la materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean distintas; y,iii. En general ,siempre que la sentencia que haya de pronunciarse, deba producir la excepción de cosa juzgada en otro.iv. Juicio de Quiebras: Mas que acumulación de autos es acumulación de juicios.

c) Requisitos de Procedencia:i. Que los juicios o procesos se encuentren comprendidos en alguna de las cuatro situaciones antes referidas;ii. Que los juicios estén sometidos a una misma clase de procedimiento; y,iii. Que los juicios se encuentren en análogas instancias. Esto es obvio dadas las consecuencias procesales que trae la tramitación. Este requisito emana de la propia naturaleza del incidente.

d) Tribunal Competente: Será aquel a quien corresponda continuar con el conocimiento de los asuntos. Si los tribunales son de igual jerarquía, la acumulación de autos se solicitará al tribunal que conoce del proceso más antiguo, toda vez que a éste se van a acumular los autos si es decretado. Si los tribunales son de diferente jerarquía, la acumulación de autos se solicita al tribunal de más alta jerarquía (artículo 96 CPC) La acumulación de autos se decreta generalmente a petición de partes,

87

pero si los procesos se encuentran ante un mismo tribunal puede este declararla de oficio.

e) Oportunidad: La acumulación de autos puede solicitarse en cualquier estado del juicio. Si se trata de procedimientos declarativos o de cognición, procede hasta la dictación de la sentencia de término. Si se trata de un procedimiento ejecutivo, procede hasta el pago de la obligación.

f) Tramitación del Incidente: Se le dará tramitación incidental ordinaria, con una variación, cual es que antes de resolver, el tribunal ordenará traer a la vista todos los procesos que se solicita acumular. Si los procesos no se siguen ante el mismo tribunal, puede solicitar la remisión. En contra de la resolución del tribunal que deniegue o acceda a la acumulación de autos, procede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.

g) Efectos de la Acumulación de Autos decretada:i. En cuanto al tribunal: Si se tramitaban todos los juicios ante el mismo, continua conociendo de los procesos ahora acumulados. Si se tramitaban en diferentes tribunales, se produce excepción a la regla de la competencia de la radicación. ii. En cuanto al procedimiento: El curso de los juicios que estén más avanzados se suspende hasta que todos lleguen al mismo estado.

Ejemplo: Hay 3 demandantes que sufrieron daños en un accidente automovilistico al ser atropellados por un conductor que manejaba en estado de ebriedad. Todos pueden deducir las demandas por separado solicitando indemnización de perjuicios, no obstante, esta situación presenta la desventaja que respecto de estas acciones que podrían limitarse en forma conjunta, existirán tres juicios, en los que deberán deducirse diversas demandas, contestarlas, preparar la prueba para los tres procesos, y al fin podrían existir tres sentencias y ellas podrían ser contradictorias. La ventaja radica en que las partes y aún en forma excepcional el juez de oficio, tienen la facultad de solicitar la acumulación de autos conforme a lo establece el artículo 92 Nª1 del CPC.

5. Cuestiones de Competencia: a)Concepto: Son aquellos incidentes que surgen por causa de la falta de competencia del tribunal que conoce de un determinado asunto. La incompetencia del tribunal puede alegarse por dos vías alternativas:

a) Inhibitoria: Se solicita al tribunal que no está conociendo del asunto, pero al cual se estima competente, que asuma el conocimiento del negocio (artículo 102 CPC) El tribunal requerido podrá resolver con el sólo mérito de la solicitud, se accede a ella o no (artículo 103 CPC). Si deniega la solicitud, dicha resolución es apelable en el sólo efecto devolutivo. Se accede, procederá a oficiar al tribunal que actualmente está conociendo el conflicto, para que se inhiba de seguir conociendo y le remita los antecedentes. El tribunal oficiado debe dar traslado del oficio a la contraparte antes de resolver. Si accede a inhibirse, se suspende el procedimiento, se remiten los antecedentes al otro tribunal y todo lo obrado ante el tribunal incompetente será nulo, sin perjuicio de lo cual la parte que inició el proceso ante él, puede apelar de tal resolución. Si deniega la inhibitoria, se forma una contienda de competencia que deberá ser resuelta de conformidad al artículo 190 COT. Todas las apelaciones antes referidas, serán conocidas por quien debiera resolver la eventual contienda de competencia, y no necesariamente por el superior jerárquico.

b) Declinatoria: Se recurre ante el tribunal que está conociendo y que se estima incompetente, para que deje de conocer del asunto. El tribunal dará traslado a la contraparte, y luego de vencido el plazo o evacuado el traslado, podrá resolver o recibir el incidente a prueba. Esta vía debe ejercitarse antes de hacer ninguna otra gestión en el proceso, si lo que se alega es la incompetencia relativa (excepción dilatoria). Es un incidente de previo y especial pronunciamiento. Si se desecha, procede

88

apelación en el sólo efecto devolutivo. Si se acoge, todo lo obrado será nulo y la apelación procede en ambos efectos.

6.Privilegio de Pobreza:a) Concepto: Es un privilegio que el Juez o la ley entrega a ciertos litigantes (litigantes pobres), y que se traduce fundamentalmente en dos regalías esenciales:i. Defensa y representación gratuitas.ii. Exención del pago de multas y costas, salvo notoria malicia.iii. La ley considera pobre a quien, atendido su nivel de ingresos y gastos, no cuenta con lo suficiente para subvenir a los gastos del proceso.

b) Fuentes del Privilegio de Pobreza:

i. Legal: Se trata de una presunción legal en virtud de la cual se consideran como pobres a ciertos litigantes, independiente de la situación real de hecho. Algunos casos de privilegio legal son los siguientes:

- Artículos 135 CPC y 593 COT: Procesado o Condenado privado de libertad.-Artículo 600 COT: Personas patrocinadas por la Corporación de Asistencia Judicial u otras entidades públicas o privadas de asistencia jurídica gratuita.

ii. Judicial: cuando el tribunal así lo estime procedente.

c) Tramitación: La solicitud se puede presentar en cualquier estado del juicio y aun antes de su iniciación, pero siempre con motivo fundado y ante el tribunal competente (artículo 130 CPC). Se tramita siempre en cuaderno separado y con audiencia de todos aquellos funcionarios a quienes pudiere afectarles el otorgamiento de este privilegio (artículo 133 CPC). En el período probatorio del incidente, deberá acreditarse todo lo que diga relación con la capacidad económica del solicitante, normalmente por la vía de la información sumaria (artículo 131 CPC) En lo demás rigen las reglas generales de tramitación. La resolución que lo concede es apelable en el sólo efecto devolutivo y produce cosa juzgada formal provisional, que puede ser dejada sin efecto por el tribunal si varían las circunstancias, e incluso puede ser renunciado por el beneficiario. Si quien goza de este privilegio obtiene en el juicio, deberá destinar un 10% de lo ganado a honorarios del abogado de turno, corporación de asistencia judicial u otra entidad gratuita de asistencia jurídica que lo patrocinó.

7.La nulidad procesal.

a)Concepto: Es una institución vinculada a los incidentes porque el incidente es una de las vías para hacerla valer. Los procesalistas (y últimamente también el legislador) han creado una teoría acerca de esta nulidad, elaborando diferentes principios propios de la teoria de la nulidad procesal, sin perjuicio de lo cual, basado en las disposiciones del CC, se puede aún solicitar la nulidad procesal de actos procesales si es que no se cumplen los requisitos de existencias y validez que de los actos jurídicos en general. El legislador contempla múltiples vías para hacer valer la nulidad que no son excluyentes, y entre las cuales se encuentra precisamente el incidente de nulidad procesal. Un elemento propio y distintivo de la nulidad procesal, es que esta sólo existe como tal cuando se trata de vicios que afecten esencialmente el proceso, toda vez que si se trata de vicios de orden privado, cuya nulidad no puede ser declarada de oficio, se habla de anulabilidad.

b)Causales de nulidad: En general, todo acto jurídico procesal es un acto esencialmente solemne, por lo que sí no cumple con todos los requisitos prescritos por la ley es ineficaz, siendo la nulidad la

89

sanción de ineficacia más aplicable. En términos específicos podemos distinguir.

i)causales de nulidad específica: (artículo 768ª ns 1 a 8 CPC).ii)causales de nulidad génerica (artículo 768 Nª9 CPC). En la práctica es génerico-taxativo.iii)Artículo 84 CPC: No se puede encuadrar cuando el legislador dice que la omisión no es causal de nulidad.

c)Características:

1. Es autónoma en cuanto a su naturaleza, efectos y configuración jurídica.2. No es clasificable.3. Tiene que ser alegada, sin perjuicio de que existe la posibilidad de que el tribunal corrija

ciertos vicios de forma oficiosa, pero en esos casos, más que declararla lo que el juez hace es prevenirla (artículo 84 inciso final CPC).

4. Quien alegue nulidad debe estar legitimado para ello:_ser parte del juicio._Haber experimentado un perjuicio._No haber originado el vicio ni concurrido a producirlo._No haber convalidado expresa o tácitamente la nulidad; y_Promover el incidente dentro del plazo.

5. La nulidad procesal no opera de pleno derecho, sino que siempre requiere sentencia judicial que la declare.

6. Se aplica solamente a los actos jurídicos procesales realizados dentro del proceso.7. Por regla general afecta sólo al acto viciado. Por excepción, existe lo que se conoce como

nulidad extensiva, en virtud de la cual la nulidad de un acto se puede extender a otros actos realizados dentro del proceso que dependen de él.

d)Principio Básico: La regla general aunque no absoluta en esta materia, es que la nulidad procesal sin perjuicio no opera. Esto debido a que el proceso es instrumental, y sirve para resolver conflictos, por lo que sí no se afectan los derechos de las partes, aún cuando existan vicios, no existe perjuicio y consecuencia no procede declarar la nulidad. Esto es lo que se ha denominado principio de protección.

e)Saneamiento de la Nulidad:

1. La cosa Juzgada. Para algunos la sentencia firme no basta para sanear la nulidad, porque habría cosa juzgada aparente o inclusive colusoria, por lo cual se ha consagrado expresamente el recurso de revisión como una forma de hacer valer la nulidad.

2. Cuando la parte que origina el vicio concurre a su materialización.3. Por la convalidación expresa o tácita manifiesta su aquiescencia respecto de este.4. Por la resolución que rechaza el incidente.

d)Tramitación del incidente: Se tramita como incidente ordinario, cuya resolución es apelable en el sólo efecto devolutivo, por ser sentencia interlocoturia (artículo 194 CPC). Respecto de la oportunidad para interponerlo, debemos distinguir respecto de que clase actos se ha verificado el vicio que se alega.

1. Actos normales y esenciales: Son aquellos indispensables para la substantación del proceso. La nulidad debe interponerse dentro de quinto día desde que el vicio ha llegado al conocimiento de la parte, salvo que se trate de la incompetencia absoluta, la cual no tiene plazo.

90

2. Actos normales y no esenciales: Son aquellos indispensables pero que son bastante recurrentes. Respecto de éstos rigen plenamente los artículos 84 y 85 CPC.

3. Actos Posibles: No son susceptibles de vicios de nulidad.

IV)CAPITULO IV-TEORÍA DE LA PRUEBA.

A)Parte General.

¿Qué es la prueba?

¿Qúe se prueba? ¿Quién prueba?

¿Cómo se prueba?

¿Qué valor tiene la prueba producida?.

Es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio.

En general los hechos y no el derecho salvo:

1. la vigencia del derecho (cuando se discute).

2. La costumbre cuando tiende a convertirse en derecho.

3. Derecho extranjero.Respecto a los hechos, solo se prueban los hechos sustanciales,pertinentes y controvertidos. De manera que no se prueben.

1. Hechos admitidos.2. Hechos presumidos

por la ley. Pero los hechos sobre los cuales se funda la presunción deben ser probados.

3. Hechos evidentes.(ej. La luz favorece la visión).Hechos normales.

4. Hechos notorios. (ej. el hecho de que presidente es presidente).

Aquí nos referimos a la carga de la prueba. 1698 CC. “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”

habrá que ver en cada medio de prueba.

Existen varios sistemas de valoración de la prueba.

a)Sistema de prueba legal: la ley enumera los medios de prueba y el valor que atribuye a cada uno.b)Sistema de libre convicción: No se aplica en chile.

c)Sistema de sana critica: La ley enumera los medios probatorios y el valor de ella lo establece el juez pero en base a no solo la conviccón moral si no que, en base a la lógica, el buen sentido y las máximas de experiencia. De esta manera el juez no es libre de racionar, sino que debe justificar en base a las reglas anteriores.

a)Concepto: Para Couture es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio. La Corte Suprema ha dicho que es el establecimiento de un hecho del cual depende la pretensión o contra-pretensión hecha valer por los medios y en la forma establecida en la

91

ley.

b)La Función de la prueba. A este respecto se han formulado 3 teorías:

1) La prueba tiene por objeto establecer en el proceso la verdad respecto de la forma como acaecieron los hechos en el proceso. No es aceptable por cuanto es posible acreditar hechos no verdaderos.2) La prueba tiene por finalidad obtener la formación del convencimiento o la certeza subjetiva del juez acerca de los hechos del proceso.3) La prueba tiene como fin la fijación de los hechos en el proceso.

c)La actividad probatoria de parte y actividad investigadora del juez.

1. Generalidades. El principio dispositivo se manifiesta a través de los siguientes tres bocardos latinos.

2. Nemo Iudex Sine Actore (El proceso debe comenzar a instancia de parte). Este principio emana de la propia naturaleza del proceso civil, en el cual se discuten derechos privados. Se manifiesta en que sólo puede iniciarse un proceso instancia de parte y en que las partes puedan disponer de sus pretensiones mediante la renuncia (allanamiento y desistimiento).

3. Ne eat iudex ultra vel extra petita partium (El proceso tiene como contenido el que determinan las partes con sus peticiones). El contenido del proceso lo fijan las partes, por lo cual el tribunal sólo puede juzgar las peticiones que éstas le han manifestado. La sanción a su contravención se verifica a través de la ultrapetita.

4. Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por éstas). En consecuencia, en el proceso civil sólo habrá termino probatorio cuando seapedido y el juez no tiene iniciativa para la práctica de la prueba

d)El objeto de la prueba.

1. Concepto: El objeto de la prueba busca respuesta a la pregunta: ¿Qué cosas deben ser probadas?La existencia de una presunción de conocimiento del derecho, consagrada en el art. 8° CC, descartan su necesidad de prueba, por regla general no es objeto de prueba. El objeto de la prueba serán los hechos y por tanto sólo se debe rendir prueba en un proceso cuando el conflicto recae en ladiscrepancia que se pudiera plantear por las partes respecto de los hechos. Los hechos que deben ser probados en el proceso son aquellos que forman parte integrante de las pretensiones y excepciones y configuran el conflicto, estando presentes en el conflicto desde su inicio hasta su fin (arts. 254 Nº4 y 309 CPC). Hay hechos que integran el conflicto mismo y otros que son accesorios, todos los cuales se van introduciendo en el proceso y deben ser probados. En definitiva, por son los "acontecimientos o circunstancias concretas determinadas en el espacio y en el tiempo, pasados y presentes del mundo exterior y de la vida anímica humana que el derecho ha convertido en un presupuesto de un efecto jurídico." 2. La Prueba del Derecho: La regla general es que el derecho se presume conocido por todos desde su entrada en vigencia, y por lo tanto no requiere ser probado en juicio. Iura Novit Curia: el tribunal conoce el derecho. Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que es necesario rendir pruebapara proceder a darle una correcta aplicación en juicio:

a) La Ley (entendida como toda norma de carácter general) hay que probarla:

92

i. Cuando se afirma que la ley es inexistente;ii. Cuando se ha acreditado que el texto de la ley publicada en el Diario Oficial es distinto de aquel que fue promulgado; y, iii. Discusión acerca de la vigencia o derogación de la ley.b) La Costumbre: Consiste en una repetición de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de una manera constante y uniforme, con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Según las normas de derecho civil y comercial, en determinados casos la costumbre constituye derecho. En materia civil (art. 2 CC) no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella y puede ser probada por cualquier medio. En materia comercial no sólo en ese caso, sino también cuando existe silencio de ley, siempre y cuando se acredite por los siguientes medios:i. Dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella.ii. Tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en que debe obrar la prueba.c) Derecho Extranjero: Las partes deben invocar y probar la existencia del derecho extranjero porque legislación extranjera no se encuentra amparada por la presunción del art. 8° CC. El derecho extranjero se prueba normalmente a través del informe de peritos. Si el derecho extranjero constituye cuestión de hecho, el derecho extranjero no podría ser aplicado por el juez, sino cuando es alegado y probado por las partes.d) Sentencia Extranjera: Para hacerse valer en el proceso se requiere que previamente se otorgue el exequatur por parte de la Corte Suprema (art. 241 CPC)

3. Los Hechos que sí Requieren Prueba: Deben probarse los hechos que integran el conflicto y que no han sido aceptados por las partes: los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. En definitiva, el tribunal fijará los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba en el juicio, en la resolución que recibe la causa a prueba. a) Hecho Sustancial: El que integra en forma tan esencial el conflicto que sin su prueba no se puede adoptar resolución alguna.b) Hecho Pertinente: Aquel que sin integrar esencialmente el conflicto se vincula a él y es necesario para la resolución del órgano jurisdiccional.c) Hecho Controvertido: Aquel que genera discrepancia en cuanto a su existencia o a la forma en que acaeció.

4. Hechos que no requieren de Prueba: Hay hechos que no requieren de prueba. Estos son:a) Los hechos consentidos por las partes. Se trata de hechos que no son controvertidos.b) Los hechos evidentes: Son aquellos vinculados al progreso científico en el momento histórico en que se producen y que no necesitan de prueba por estar incorporado al acervo cultural de los hombres, y por ende al del juez. Se trata, por ejemplo, de máximas científicas tales como que los efectos de la luz son más rápidos que los del sonido, la visión es mejor en la claridad que en la oscuridad, etc. Este concepto de hecho evidente es relativo al momento en que se produce por cuanto lo que es evidente hoy, mañana puede dejar de serlo. De hecho, el progreso de la humanidad se ha construido precisamente por el desmoronamiento que el progreso científico y técnico ha producido respecto de los hechos que alguna vez fueron evidentes. Para establecer el hecho evidente no es necesario que se rinda prueba, pero si es admisible rendir prueba en elproceso para destruir el hecho evidente. c) Los hechos notorios: Son aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social, en el tiempo en que se produce la decisión. 1) Elementos del hecho notorio:i. Que se trate de un hecho;ii. Que este hecho forme parte del acervo cultural de un determinado círculo social; y,

93

iii. Que dicho conocimiento concurra al momento de la decisión.d) Los Hechos Presumidos: se refiere a las presunciones legales, las cuales a su vez pueden ser de derecho o simplemente legales. En todo caso debemos distinguir entre el hecho base o premisa y el hecho presumido propiamente tal. El hecho base o premisa debe estar probado, y sólo entonces puede darse por acreditado el hecho presumido. No obstante, incluso en este caso puede ser que el hecho presumido requiera prueba. En efecto, si la presunción es de derecho, hay exclusión de prueba y no se puede rendir prueba en contrario, pero si es simplemente legal, es admisible prueba por parte del que quiere destruir el hecho presumido.e) Los Hechos Negativos: Hay que distinguir dos situaciones: i. Alegación o Negación Genérica: Se verifica cuando el demandado procede a negar todos los fundamentos de hecho en los cuales se basa la pretensión del demandante, en forma general y abstracta. En este caso, el demandado nada debe probar, y en consecuencia le corresponderá en plenitud la carga de la prueba al demandante.ii. Negación respecto de determinados hechos: - Negativa absoluta: Cuando solo se niega una situación sin agregar hechos, nada hay que probar, y la carga de la prueba corresponde al demandante.- Negativo reforzado por un hecho positivo: La carga de la prueba le corresponde al que agrega el hecho positivo contrario (ej: nada debo porque pagué).

e) La carga de la prueba.

a)Concepto: Es aquella noción procesal que indica al Juez como fallar cuando en el proceso no se han acreditado los hechos (mandato dirigido al Juez), o bien, aquel conjunto de reglas que indican que hechos corresponde probar (mandato a las partes). La aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, constituye una cuestión de derecho, no de hecho. Si en una sentencia se infringen las reglas sobre la carga de la prueba, el recurso para impugnar la sentencia es el recurso de casación en el fondo, a través, del cual, en forma excepcional, se podrán modificar las consideraciones tanto de hecho como de derecho.

b) Reglamentación de la Carga de la Prueba en Nuestra Legislación: La regla de oro se encuentra contenida en el art. 1698 CC, aplicable a todo el ordenamiento jurídico chileno, de conformidad a lo establecido en el art. 4° CC. Se pone énfasis a las normas de la carga de la prueba como normas de conducta dirigidas a las partes: "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta." Este art. distingue solo dos clases de hechos: los constitutivos y los extintivos. Sin embargo, la doctrina distingue una gran variedad de hechos que eventualmente pueden ser alegados por las partes:a) Constitutivos: aquellos que generan una obligación.b) Invalidativos: aquellos que generan la nulidad de la obligación.c) Convalidativos: aquellos que partiendo del supuesto acto invalidado permiten sanearlo (ej: ratificación, confirmación, etc.)d) Impeditivos: aquellos que vician el acto desde su inicio sin posibilidad de sanearse.e) Extintivos: aquellos que extinguen la obligación.

Ejemplo : Mutuo o préstamo

Hecho constitutivo: La circunstancia de haberse entregado el dinero o la cosa fungible en préstamo.

Hecho extintivo: El pago, que en este caso es la entrega de la cosa de vuelta al dueño.

Hechos invalidativos: Supongamos que el crédito lo recibió un mandatario que no tenía facultades para recibir o dar tal préstamo. Esto es un hecho invalidativo. Esto lo acredita a quien el cobro se le

94

está alegando.

Hechos convalidativos: El que realizó el préstamo, luego se prueba de que realizó una escritura para validar todos los actos de aquel mandatario. Por tanto, se ataca el hecho invalidativo.

Como regla general, podemos decir que la carga de la prueba la tiene aquel a quien la existencia del hecho favorece respecto de los hechos constitutivos y convalidativos, mientras que en los hechos invalidativos, impeditivos y extintivos, la carga de la prueba la tiene aquel a quien la nulidad o extinción de la obligación favorece.Además de la regla anterior, existen una serie de criterios generales doctrinarios y jurisprudenciales para determinar la distribución de la carga de la prueba:a) El actor tiene la carga de probar la acción y el demandado la excepción.b) La carga corresponde a quien afirma un hecho y se exime a quien niega un hecho.c) La carga corresponde a quien alega un hecho anormal porque lo normal se presume (la carga corresponde a quien pretende innovar).

d) Corresponde la carga de la prueba a la parte que afirma un hecho que constituye un supuesto para la aplicación de la norma jurídica que invoca.

5. Problemas Relacionados con la Carga de la Prueba:

a) Según la reacción del demandado, debemos distinguir:i. Si se encuentra en rebeldía, la carga de la prueba le corresponde siempre al demandante.ii. Si deduce alegaciones o defensas meramente negativas, la carga de la prueba le corresponde igualmente al demandante.iii. Si se defiende oponiendo excepciones de fondo, la carga de la prueba la va a corresponder al demandado.iv. Si deduce demanda reconvencional, el demandado para a tener el carácter de demandante, y en consecuencia se invierten las reglas.

b) Situación de las Presunciones:

i. Presunción de derecho: Una vez acreditado el hecho base o premisa, se da por acreditado el hecho presumido, y se excluye la posibilidad de rendir prueba.ii. Presunción simplemente legal: Se altera la carga de la prueba, porque el legislador, partiendo de determinados supuestos, da por acreditado un hecho que, de no existir norma legal, debería ser probado por quien tiene la carga de la prueba. En este caso, la carga de la prueba la tiene quien quiere destruir la presunción.c) Alteración de la Carga de la Prueba: i. El tribunal: Nunca puede alterar las reglas de la carga de la prueba, por ser éstas de carácter legal.ii. Las Partes: Como el art. 1698 CC no dice nada, hay varias posiciones:- Se trata normas de procedimiento, inmodificables antes de aplicarse, por ser de orden público, pero modificables una vez que se están aplicando (art. 303 CPC) - Se trata de reglas de orden público, dirigidas principalmente al tribunal y por lo tanto inalterables por las partes. Da lo mismo que sean normas de procedimiento, pues éstas igualmente son dederecho público, en cuanto regulan el desarrollo de la gestión de un órgano público.

f)Los sistemas probatorios:

a)Concepto: Los sistemas o reglas de valoración de la prueba son aquellos destinados a determinar la eficacia probatoria de los diversos medios de prueba. Cuando hablamos de sistemas de valoración de la prueba, nos referimos tanto a los medios admitidos, a los procedimientos establecidos para su producción, así como, a su valor probatorio. Para nuestra legislación es importante ver:

95

a) Prueba Legal o Tasada: Conforme a este sistema, el legislador establece detallada y taxativamente cuales son los medios de prueba de que pueden valerse las partes y que serán admisibles en un procedimiento. Del mismo modo, se regula todo el proceso de producción de la prueba, en cuanto a su forma y oportunidad procesal. Finalmente, se establece igualmente un mandato imperativo para el Juez, indicándole el valor probatorio que debe dar a cada prueba rendida, así como a forma de cotejar unas pruebas con otras. Dentro de este sistema, podemos distinguir una prueba legal absoluta, y otra relativa, según la mayor o menor atenuación de la regulación y la mayor o menor libertad para el Juez al momento de valorar la prueba.

b ) Sana Crítica: Es un sistema racional, y eminentemente judicial, que se ubica en una posición intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Según Couture, este sistema está basado en la aplicación de dos principios: a) El juez debe actuar de acuerdo a las reglas de la lógica. Son reglas universales, estables e invariables en el espacio y tiempo, propias del razonamiento humano. b) El juez debe actuar aplicando reglas de la experiencia. Las máximas de la experiencia son "Conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y que pueden formularse en abstracto por toda persona de nivel mental medio." (Stein) Son definiciones o juicios hipotéticos con contenido de carácter general desligados de hechos concretos formulados en un proceso. La crítica debe ser sana, en cuanto a que el juez haga una ponderación acuciosa, imparcial y orientada con los datos científicos y morales pertinentes a la materia y caso que se trate. Es un razonamiento intelectual, interno y subjetivo que debe realizar el tribunal para la apreciación en cada proceso de los hechos. En el sistema de la sana crítica es posible que existen leyesreguladoras de la prueba en cuanto a establecer los medios de prueba, establecer y distribuir la carga de la prueba, pero no existen normas destinadas a regular la apreciación comparativa de los medios de prueba ni a establecer su valor probatorio.

c) Libre Convicción: Dentro de él es posible identificar dos corrientes diferentes. Una primera vertiente, es el denominado sistema de apreciación de prueba en conciencia, propio de los sistemas judiciales en que existe jurado, y en el cual si bien no existen reglas que determinen ni la admisibilidad de los medios ni su valor probatorio, el tribunal debe fallar de acuerdo a su prudencia,pero con apego a las pruebas aportadas al juicio, dejando de lado las intuiciones o prejuicios. La segunda doctrina, es el sistema de apreciación contra prueba, en el cual el tribunal falla exclusivamente conforme a su íntima convicción, y aún prescindiendo de las pruebas que obren en el proceso, pudiendo inclusive contrariarlas abiertamente. Independientemente de la doctrina, la verdad es que hoy en día estos sistemas se han visto atenuados, toda vez que es inadmisible que el juez no fundamente su fallo aún en el sistema de la libre convicción.

d) Sistema Probatorio Chileno: En nuestro país, aparentemente el legislador intentó establecer un sistema de Prueba Legal Relativa, toda vez que no obstante se enumeran los medios de prueba, la forma de rendirlos y el valor probatorio, existen una serie de "válvulas de escape" que se acercan en gran medida a la sana crítica. Ejemplos:i) Disposiciones que establecen la apreciación de la prueba en conciencia en diversos procedimientos civiles, como en el Juicio de Mínima Cuantía (Artículo 724 CPC), de Menores (artículo 36 de la Ley N° 16.618) sobre juicios de arrendamiento (artículo 15 Ley de la N° 18.101) sobre, ii) Disposiciones que establecen la apreciación de la prueba conforme a la sana crítica en juicios de policía local (artículo 14 de la Ley N° 18.287 de Juzgados de Policía Local), juicios laborales (artículo 456 del Código del Trabajo), en la prueba de peritos (artículo 425 CPC), y en la testimonial (artículo 429 y 384 Nºs 2, 3 y 4 CPC.iii) Disposición que permite al tribunal efectuar la apreciación comparativa de los medios de prueba

96

de igual valor probatorio, cuando no existe norma que resuelva el conflicto (Artículo 428 CPC).

B)PARTE ESPECIAL.

A)Los Medios de prueba: Es todo elemento que sirve para convencer al juez de la existencia de un hecho. “son todos los instrumentos , cosas o circunstancias en las cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes. Estos pueden ser:

a)Según cuando se origina la prueba

1. Preconstituidos: Las partes los crean al momento de celebrar un negocio jurídico con el objeto de proporcionarse de antemano, un elemento de convicción para el evento de una contienda jurídica.

2. Circunstanciales: Son aquellos mediante los cuales se puede reconstruir un hecho después de producido. (ej. testigos,peritos,confesión).

b)Según el contacto del juez con los hechos

1. Directas: El tribunal permite formularse su convicción por la observación propia y directa del hecho.

2. Indirectas: El tribunal se forma su convicción a través de otros hechos o de dichos de terceros. (Por ejemplo prueba testimonial y pericial).

c)Según su eficacia.

1. Producen plena prueba: Aquellos medios que reuniendo requisitos legales, por sí solos permiten dar por acreditado un hecho (ej. confesión sobre hechos personales).

2. No producen plena prueba: Son aquellos medios que por sí solos no permite acreditar los hechos sino que requiere para ello de otras pruebas.

En Chile el legislador ha establecido taxativamente los medios de prueba. De acuerdo al artículo 341 CPC: Los medios de prueba que pueden hacerse uso en juicio son los instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones.

1)LA PRUEBA INSTRUMENTAL:

Concepto de documento: Es una noción amplia que incluiría toda representación material (escritos, dibujos, cosas, etc) destinada a reproducir una manifestación del pensamiento. (Chiovenda). → Género

Concepto de instrumento: Incluye solamente aquellas representaciones materiales escritas. → Especie

En Chile, y a nivel de ley, el legislador hace sinónimas ambas expresiones. En nuestro CPC se refiere sólo a manifestaciones escritas cuando habla de documento o instrumento. Sin perjuicio de lo anterior, en juicio no sólo se acompañan documentos escritos, y se presentan otras representaciones materiales que se les aplican las mismas normas de los instrumentos escritos por medios de integración de principios de derecho procesal.

Los documentos están reglamentados en múltiples cuerpos legales, fundamentalmente en el CPC y el CC. Pero también hay reglas en el COT y leyes especiales. La principal característica de los

97

documentos es que son medios de prueba pre-constituidos.

Clasificaciones:

1) Motivo por el cual se otorga o se otorgó el documento:

2 áreas:

- Documentos por vía de prueba o ad – probationem : Son aquellos que tienen por objeto específico dar cuenta de la existencia de un acto jurídico. Se trata de casos en que ese acto jurídico en cuestión se puede acreditar o probar mediante distintos medios de prueba. Si se omite el instrumento o el documento, el único efecto negativo de eso es que el acto de que se trate va a tener que ser probado por otro medio de prueba.

- Documentos por vía de solemnidad o ad – solemnitatem : Son documentos que están destinados a crear el acto jurídico, constituye en este caso un elemento de la esencia de ese acto jurídico, y sin él el acto jurídico no va a nacer a la vida jurídica, y así ese acto jurídico no se va a poder probar por otro medio. El instrumento es solemnidad esencial para que el acto jurídico exista. Ej: Compraventa bienes inmuebles, esta se debe hacer necesariamente por escritura pública. Art 1701 CC.

2) Naturaleza jurídica del instrumento: El instrumento puede ser:

- Público: Aquel autorizado por las solemnidades legales por el competente funcionario.Ej: Escritura pública.

- Privado: Aquellos documentos escritos que carecen de algunos de los requisitos que poseen los instrumentos públicos.

La importancia de esta clasificación tiene que ver fundamentalmente con el valor probatorio que va a tener un instrumento. En los instrumentos públicos es mayor. También es muy importante para efectos del modo en que se acompañan los instrumentos en un juicio.

Instrumento público

Tiene definición legal: Art 1699 CC. Se le denomina público o auténtico.

Elementos fundamentales:

1) Instrumento público tiene que encontrarse o ser autorizado por un funcionario público.

2) Ese funcionario público tiene que ser competente. O sea, el funcionario público ordenado por la ley y que esté actuando dentro del territorio jurisdiccional que le corresponde.

3) Tiene que guardar las solemnidades legales que la ley ordena.

Escritura pública

Art 403 COT “Instrumento público o auténtico otorgado por las solemnidades que fija esta ley por el competente notario e incorporado a su protocolo o registro público.”

La escritura pública es una especie de los instrumentos públicos. Aquí se ve que el funcionario que autoriza y es competente es el notario. La solemnidad legal más relevante es que el notario deba incorporar la escritura en su protocolo o registro público, además de otro subconjunto de solemnidades reguladas en el COT como estar escrito en idioma castellano, presencia de la persona, entre otras.

98

OJO: No todo instrumento ante notario es escritura pública. Ej: Si llevo un contrato de trabajo y lo autorizo ante notario, eso no lo transforma en un instrumento público. Incluso si pidiese que fuese incorporado al protocolo. La escritura pública sólo se aplica en aquellos casos que expresamente la ley indique que se debe realizar escritura pública Ej: Compraventa bien raíz, servidumbre, entre otros. A lo más lo que se logra por instrumento privado legalizado o autorizado ante notario, es darle una certeza probatoria de fecha, mas no le da carácter de escritura pública.

Reglas de procedimiento

− A quién corresponde la iniciativa de la prueba de instrumento público: El principio que rige nuestro procedimiento es el dispositivo, y son las partes las que deben dar curso al juicio. La regla general es que la iniciativa para rendir la prueba de este tipo de instrumentos públicos es de las partes. Cuando la parte tiene el documento en su poder es ella misma quien la tiene que acompañar al juicio.

Pero pueden haber casos en que el documento que se desea acompañar no está en poder de la parte en juicio, y está en poder de la otra parte o está en poder de un tercero. En ese caso, como la parte no tiene el documento y lo deberá a acompañar, lo que se pide ahí es una diligencia que se denomina exhibición de documentos Art 349 CPC. Se puede pedir 1) siempre y cuando el documento en cuestión tenga relación directa con la cuestión debatida y 2) no revistan esos documentos el carácter de secreto o confidencial. La persona a la que se le pide la exhibición se puede oponer alegando que no se cumplen los requisitos antes dichos 1 (tenga que ver) y 2 (no sea secreto). Si se opone sin dar alguna de esas dos razones, o sea, se opone sin justa causa, o invocándolas resulta ser que no son efectivas esas razones, el tribunal puede apercibir a esa persona con multas e incluso con arrestos, tanto a terceros como a la parte. Además se le puede sancionar con la pérdida del derecho de hacer valer con posterioridad ese documento a su favor, salvo que la otra parte los haga valer en su defensa. En este caso la parte que no exhibió se puede aprovechar de eso. Art 277 CPC. En el caso de que si se exhiba el documento, se solicita en la práctica que se deje una copia de ese documento en el tribunal, ya que la diligencia consiste sólo en mostrar el documento.

Excepcionalmente: Iniciativa judicial. Esto forma parte las llamadas medidas para mejor resolver. Estas medidas son diligencias que puede dictar de oficio el tribunal cuando ya se ha llamado a las partes para dictar sentencia. Dentro de los primeros 20 días puede decretar medidas. Respecto de los documentos hay dos medidas:

- Regla 1° art 159 CPC: La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer los derechos de los litigantes.

- Regla 6° art 159 CPC: La presentación de cualesquiera otros autos (expediente) que tengan relación con el pleito.

Todo lo anterior se aplica tanto a instrumentos públicos como privados.

− Oportunidad para presentar documentos:

1° Instancia: Documentos se pueden acompañar en cualquier estado del juicio, pero hasta el vencimiento del término probatorio.

2° Instancia: En cualquier estado del juicio pero antes de la vista de la causa.

Lo anterior se aplica tanto a instrumentos públicos como privados.

Instrumentos públicos en un juicio

99

Art 342 CPC.

Art. 342 (331). Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:

1° Los documentos originales;2° Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;3° Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas;4° Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria; y 5° Los testimonios que el tribunal mande agregardurante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en elnúmero anterior.6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

1) Documentos originales2) Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de

toda persona o a lo menos contra quien se hace valer.3) Las copias que no sean obtenidos con los requisitos de la regla segunda y no sean objetadas

como inexactas por la contraria, dentro de los 3 días siguientes en que no tuvo conocimiento de ese documento.

4) Las copias que objetadas sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria.

Estas cuatro reglas están como conectadas, en tanto, es como un sistema de documentos que se subsidian unos a otros desde el 1 al 4 hacia abajo.

5) Testimonios (copias de documentos) que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de originales o de copias que reúnan las condiciones del numeral anterior.

6) Documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada. Otros ejemplos de instrumentos públicos:

• Expediente judicial• Sentencias• Certificado de matrimonio• Certificado de defunción

El instrumento público está definido en el CC, pero, de pronto vamos al ámbito de los juicios, y nos encontramos con que hay muchísimos más instrumentos públicos que los que hay en el simple enunciado del CC. Lo que ocurre es que el CPC le ha otorgado a ciertos instrumentos que no son instrumentos públicos el valor de estos. Por eso en su redacción dice “se consideran”.

Respecto a las escrituras públicas, cuando uno ve una escritura pública uno esta viendo una copia de la escritura pública que es la matriz que está guardada en el protocolo del notario. El notario me cobra por poner la firma en los documentos. Y si yo necesito más copias, me cobrarán más. Pero si no deseo pagar, puedo sacar fotocopias. El Código reconoce a las fotocopias como válidas, en tanto la contra-parte no objete las copias que se presentan.

Cómo se acompañan las escrituras públicas

1° Instancia: Hasta el vencimiento del término probatorio. El término probatorio tiene aquí una connotación preclusiva, ya que se agota o se extingue la posibilidad de presentar el documento. En

100

general, las partes en la práctica acompañan desde el inicio todos los documentos.

2° Instancia: Hasta antes de la vista de la causa. Sólo que la presentación de los documentos no suspende la vista de la causa, sino que el tribunal no puede fallar la causa hasta que esté vencido el término de la citación. A esos instrumentos acompañados, se les debe dejar constancia, pero agregará la fórmula “por acompañado con citación”, y esto tiene efectos para las formas en que se decreta una resolución: con audiencia (el tribunal no se pronuncia accediendo o rechazando lo pedido, sino que previamente da a la contra-parte la oportunidad de dar sus descargos – Traslado), con citación (el tribunal inmediatamente da lugar a lo que se pide, pero no se puede llevar esto a efecto hasta que pasen 3 días). Los instrumentos públicos se acompañan con citación, lo que importa que se le otorga a la parte contraria el lapso de 3 días para que pueda formular las observaciones que le parezca, y así se resguarda el principio de la bilateralidad o contradicción. Este principio está recogido en el n° 5 del art 795. Si el tribunal lo tiene el instrumento por acompañado simplemente, y no da citación, se habrá prescindido de un trámite esencial y eso es causal de anulación de la sentencia.

Valor probatorio

El instrumento público se caracteriza por estar rodeado de una presunción de autenticidad. Es una prueba de enorme importancia y trascendencia. ¿Qué valor tienen? Para determinar ese valor hay que hacer algunas precisiones:

− El instrumento tiene un valor respecto de los otorgantes, y otro valor respecto de los terceros.

− También puede distinguirse entre el valor de las declaraciones del notario y el valor de las declaraciones de los otorgantes.

− Aún puede distinguirse entre declaraciones de los otorgantes dispositivas, y declaraciones enunciativas.

El principio general es que el instrumento público hace plena fe respecto de las partes y respecto de terceros:

A) En cuanto a su fecha,

B) En cuanto al hecho de haberse otorgado,

C) En cuanto al hecho de haber formulado las partes las declaraciones contenidas en el.

Todos estos hechos son indiscutidos a virtud de estar otorgados en instrumento público. Esto se explica básicamente porque son cuestiones estrictamente objetivas, y porque están amparadas por el respaldo que les da la autorización del ministro de fe.

El CC trata esta materia en el art 1700.

Art. 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.

Si bien la ley no agrega el hecho de que las partes hayan formulado las declaraciones, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que esto está incluido. El ministro de fe hace fe en la medida en que aprehende por sus sentidos. Eso el notario lo oyó, lo leyó, le consta en base a sus sentidos. Todo eso

101

que adquirió por sus sentidos está amparado en su calidad de ministro de fe. − Respecto de los otorgantes: En el 1700 CC dice “en cuanto a la verdad de las declaraciones

el instrumento público hace plena fe en contra de los declarantes”. Ej: Yo A debo 1000 a B. Esto es plena prueba en contra de A de que debe 1000.

Respecto de los terceros esto no tiene ese valor, es sólo entre las partes. A pesar de la contundencia de esta declaración, hay que tener en cuenta el art. 1706 CC.Art. 1706. El instrumento público o privado hace fe

entre las partes aun en lo meramente enunciativo, contal que tenga relación directa con lo dispositivo delacto o contrato.Esta norma dice que el instrumento hace plena fe en contra de los otorgantes, aun en lo

meramente enunciativo. La conclusión que hay que extraer es que hay aspectos meramente enunciativos respecto de los cuales el instrumento no va a hacer plena fe en contra de los otorgantes. No hará esa plena fe lo enunciativo si no tiene relación directa con el acto o contrato.

• Mención dispositiva: Referencia al contenido que le da su naturaleza al acto. Ej: vendo el camión marca ford, para x kilos, de tal año, etc. - la otra parte dice, lo compro – el precio es y y se paga de tal forma. Eso es el contrato, eso es lo dispositivo, de eso trata el asunto. Pero antes, de esto pueden ir declaraciones. Ej: A y B van a formar una flota de etc. Esto es lo enunciativo. Lo enunciativo es aquello que se emplea para explicar circunstancias de los contratantes o del contrato, pero tiene un carácter prescindible, es decir, que perfectamente el acto se puede realizar sin lo enunciativo. Respecto de esto enunciativo, si está directamente relacionado con lo dispositivo, hará plena prueba respecto de los contratantes.

Impugnación de instrumentos públicos3 Causales:

− Nulidad: El instrumento público se entrega con las solemnidades legales, y además debe ser otorgado por funcionario público competente. Cuando faltan las condiciones y requisitos, se puede pedir la nulidad del instrumento.

− Falta de autenticidad (falsedad material): Las partes no hicieron las declaraciones que aparecen en el instrumento, o una parte no compareció a la escritura como se dice que se compareció. Es una falsedad profunda, una falsedad material, del hecho. Hay, sin embargo, un estatuto especial para las escrituras públicas. Art. 429 CPC. Dice que para que se pueda objetar escritura pública por prueba testimonial se requieren cinco testigos que reúnan las condiciones del art 384 n° 2 (tienen que estar contestes), tienen que probar que la parte que dice haber comparecido personalmente a otorgar el instrumento, o el notario que lo autoriza han fallecido con anterioridad o han permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y los 60 días posteriores.1 Esta prueba se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

− Falta de verdad de las declaraciones (falsedad ideológica): A pesar de que las declaraciones se hicieron, ellas no corresponden a la realidad, por dolo, error, simulación, y por otras causas. Esta es típicamente una impugnación que harán los terceros. Pueden recurrir a cualquier prueba.

−Hay una limitación que los tribunales han interpretado de manera extensiva. En el art 1876 inc 2 dice “si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura”. Esto quiere decir que la limitación está respecto a que se ha pagado el precio. Respecto a eso no puedo alegar falsedad ideológica. Pero esto es excepcional. Como se impugna

− Vía principal: Importa simplemente plantear la impugnación a través de un juicio, o sea, el objeto de un juicio es la impugnación de un instrumento.

1 Si bien sigue la menci n de los testigos, ya no son condici n de validez la firma de los testigos, eso ya no es v lido.ó ó á

102

− Vía incidental: Tendrá lugar cuando la parte que está litigando en el juicio ejerza su derecho de impugnación en el término de la citación con la que el instrumento se acompañó.

El instrumento público es la prueba soñada por todo litigante. En esta materia se aprecia en toda su dimensión la prueba tasada. Y entonces, surge la pregunta de si ¿es conveniente darle la posibilidad a un juez de restarle crédito a una escritura pública? ¿Podrá aplicar la sana crítica? O, en cambio, si las partes nos hemos dado el trabajo de extender un instrumento público, ¿será mejor que el juez se encuentre obligado a respetar aquello? Instrumentos públicos otorgados en el extranjeroRespecto de estos instrumentos el art 17 de CC. dispone que la forma será la del país del otorgamiento. Pero para que los instrumentos públicos tengan carácter de tal en Chile, es necesario que estén:

− traducidos: Hay la posibilidad de que se entregue una traducción del documento. Si la parte contraria no objeta esa traducción dentro de 6 días, se tendrá aquella traducción por totalmente válida. Si la objeta, la traducción se hará por un perito. Normalmente los interesados usan al intérprete oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores.

− legalizados: El CPC dice que un documento está legalizado cuando en él consta el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que según las leyes o la práctica de cada país deben acreditarlas. Art 345 inc 1

Hipótesis de legalización:1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores 2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; 3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.

− protocolizados: Art 420 n° 5 COT Instrumento público valdrá en Chile una vez protocolizado. Protocolizar no es más que adherirlo al protocolo del notario, y yo le puedo pedir copias al notario.

De manera muy excepcional hay instrumentos públicos otorgados en el extranjero que no requieren estos requisitos. Son aquellos que de acuerdo a la ley pueden autorizar los cónsules en los países extranjeros, pero de todas formas habrá que acreditar en el Ministerio de Relaciones Exteriores su firma y cargo.

Instrumentos privadosConcepto: Es instrumento privado al que le falta cualquier requisito para ser público. Es el que se otorga sin observancia de ninguna formalidad. El instrumento privado no tiene ninguna de estas presunciones de autenticidad y certeza que tienen los instrumentos públicos. Valor probatorioNinguno, pues nadie está dispuesto a dar valor a algo de cuya autenticidad no exista comprobante alguno. ¿Cuándo tendrá valor el instrumento privado?Es necesario que esté reconocido. El reconocimiento no es más que la admisión de la autenticidad del documento. Hay que tener cuidado con la sinonimia que usa el Código Civil al nombrar a los instrumentos públicos como “instrumentos públicos o auténticos”, pues en este caso se utiliza la palabra en un sentido absolutamente técnico y restringido. En el caso de instrumento privado

103

reconocido, la autenticidad se refiere al sentido natural de la palabra. Modalidades reconocimiento: Art 346 CPC

− Expreso: 346 n° 1 y 2.1) Así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer2) Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso

− Tácito: 346 n° 33) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo. → manera más común y frecuente.Son instrumentos que se le atribuyen a la parte contraria.

− Judicial: 346 n° 44) Cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolución judicial. En esta resolución se usa cualquier medio de prueba, pero lo normal es que se use un procedimiento especial probatorio que se denomina el cotejo de letras. Es un procedimiento probatorio, porque es una actividad en la que van a participar un perito, y además se utilizará prueba de instrumentos. Esto se realizará comparando la letra del documento cuestionado con otros que no estén cuestionados. Esta comparación la tiene que hacer una persona que tiene versación en la materia. La parte que pide el cotejo designa el instrumento con el que quiere que se haga la comparación. El documento que se va a emplear para comparar es un documento indubitado. El CPC señala cuales son aquellos documentos indubitados:

- Art 352: Art. 352 (341). Se considerarán indubitados para el cotejo:

1° Los instrumentos que las partes acepten como tales, decomún acuerdo;2° Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos osuplantados; y3° Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sidoreconocida de conformidad a los números 1° y 2° del artículo346.Para que un documento sea reconocido ¿ es necesario que esté firmado ? Hay algunos

documentos privados en los que la firma es indispensable, por ejemplo, cheques o pagarés lo que no existen sin firma. Pero, esto es excepcional. Por ejemplo, si doy más plazo u otro caso similar. Nótese entonces que se habla de cotejo de letras, y no cotejo de firmas. En otras palabras, la respuesta parece que es negativa respecto de que si un documento no está firmado no tiene reconocimiento.Cómo se acompañan los instrumentos privados al juicioSe acompañan al juicio, en general, bajo el apercibimiento del art 346 n° 3, es decir, bajo la amenaza de que si no son objetados dentro de sexto día se les tendrán por reconocidos. Si por alguna razón, el reconocimiento no es dudoso, se acompañará al juicio con citación. Todo instrumento, público o privado, debe a lo menos acompañarse con citación. Art 795 n° 55°. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquéllacontra la cual se presentan.El juez debe entonces:

1) Que se tenga el instrumento por acompañado2) El tribunal dice que lo tiene acompañado el instrumento con citación, pero, si el afectado o

el interesado lo pide, lo pedirá bajo apercibimiento.

104

Valor probatorio Art 1702 CC El instrumento privado reconocido tiene valor de escritura pública respecto de los que aparecen o de los que se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido (debería decir transmitido ya que es un acto inter vivos) las obligaciones y derechos de estos.Esto genera algunas dificultades. Esto en relación a la verdad de las declaraciones el instrumento privado sólo tiene valor respecto de quienes lo otorgaron, mas no respecto de terceros. Ej: Si A va donde mecánico C para que le cotice el daño que le causo a su auto B, y C reconoce la cotización, esta pasa a ser escritura pública. Pero, respecto de B no tiene valor, ya que es un tercero. Hay algunas circunstancias en las que el instrumento privado tendrá fe respecto de terceros:

− La fecha de los instrumentos privados excepcionalmente va a ser oponible a los terceros cuando Art 1703 CC:

* Desde el fallecimiento de uno de los que le han firmado. Respecto del tercero, la fecha será, a lo menos, desde la fecha del fallecimiento, partiendo de la base de que el instrumento es auténtico.* Desde el día en que haya sido copiado el instrumento en un registro público. Desde que conste que el instrumento privado se presento en en juicio.

• Desde que un funcionario público, en carácter de tal, haya tomado razón del instrumento o lo haya inventariado.

Ley 19 799 Documento y Firma electrónica: Art 2 → Documento electrónico como toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida, por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior. Art 348 bis CPC. Si se acompaña uno de estos documentos, se citará a una audiencia de percepción documental a sexto día. En esta resolución el tribunal apercibe a las partes para el caso en que el no tenga los medios técnicos para poder percibirlos, y la parte no los provea al tribunal, se tenga por no recibida la prueba. Si el documento se objeta, se resolverá su autenticidad mediante una prueba pericial.

2)LA PRUEBA CONFESIONAL:

1. Concepto. Es el reconocimiento expreso o tácito que hace una de las partes del proceso en su perjuicio, respecto de hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos." Se trata de un medio de prueba circunstancial, generalmente indivisible e irrevocable, judicial o extrajudicial, espontáneo o provocado y que puede llegar a constituir plena prueba.

2. Requisitos. Los elementos que deben concurrir para que nos encontremosen presencia de la confesión son:a) La confesión es un acto jurídico procesal unilateral, exento de vicios, y que emana de una parte del proceso que posee capacidad para materializarlo dentro de él. En el CPC, respecto de la confesión como acto jurídico procesal, solo se trata al error como vicio del consentimiento; las partes pueden retractarse de su confesión personal si invocan para ello la existencia de un error de hecho (art. 402 CPC). Sin embargo, no habría problema para atacar la validez del acto en invocar cualquiera de las otras causales de nulidad.b) El reconocimiento debe recaer sobre hechos precisos y determinados, que sean trascendentes para la resolución del conflicto.c) La confesión debe recaer respecto de hechos que sean desfavorables para la parte que formula la declaración.d) La declaración debe ser formulada con la intención consciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho que le perjudica y favorece al contendor

3.. Limitaciones a la admisibilidad de la confesión como medio de prueba.La regla general es que la confesión se admite como medio de prueba para acreditar todos los

105

hechos que configuran un conflicto, a menos que exista una disposición legal que la excluya como medio de prueba. Esos casos son: a) La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad (art. 1701 CC).b) No se admite la confesión para probar una causal de divorcio perpetuo o de nulidad de matrimonio, puesto que ello importaría admitir el divorcio o la nulidad por mutuo consentimiento.c) En los juicios de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba (art. 157 CC).d) No se admite el testimonio de la madre que en el juicio sobre legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio (art. 188 inc. 3 CC).e) La declaración de unos de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa perteneciente a la sociedad conyugal, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán como suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento (art. 1739 inc 2 CC).f) La confesión extrajudicial verbal sólo se debe tomar en cuenta en los casos en que es admisible la prueba de testigos (art. 398 CPC).

4.Clasificación de la confesión:

a) Según ante quién se preste:i. Judicial: Si se presta ante un tribunal, aun cuando este fuere incompetente, no fuere el tribunal de la causa o estuviere conociendo por la vía de competencia delegada o exhorto.ii. Extrajudicial: Cuando se presta fuera de un órgano jurisdiccional.b) Según cómo se genera:i. Espontánea: sin requerimiento previo de parte ni del tribunal.ii. Provocada: Previo requerimiento.c) Según cómo se verifica:i. Expresa: Reconoce los hechos en forma directa y categórica.ii. Tácita: Se entiende confeso por disposición legal.d) Según cómo se expresa: Verbal o escrita.e) Según su contenido:i. Simple: Se limita a reconocer un hecho.ii. Calificada: Reconoce el hecho y le agrega una circunstancia que altera su naturaleza jurídica.iii. Compleja: Es confesión compleja de primer grado cuando reconoce varios hechos pero inconexos entre sí, y de segundo grado cuando los hechos adicionales son vinculados y modificativos del hecho confesado o reconocido.f) Según su divisibilidad: Divisible e indivisible.g) Según la iniciativa: De parte y del tribunal.h) Según su finalidad: Prejudicial preparatoria, prejudicial probatoria, medio de prueba, medida para mejor resolver o gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

5.La confesión judicial.

La absolución de posiciones es la confesión judicial, que se presta durante la tramitación del procedimiento, ya sea ante el tribunal de la causa, ante uno exhortado o ante un cónsul con facultades delegadas. Si la confesión judicial es espontánea, no tiene ninguna regulaciónespecial, toda vez que se trata fundamentalmente de los hechos y circunstancias que se afirman o reconocen en los escritos del período de discusión. En cambio, si se trata de la confesión provocada, existen una serie de normas aplicables:a) Puede absolver tanto la parte personalmente, como el mandatario con facultades especiales, salvo sobre hechos personales.b) Se presenta una solicitud, acompañada de un sobre cerrado en el cual se contienen las

106

"posiciones" o preguntas al tenor de las cuales deberá absolver o confesar la contraparte.c) El tribunal provee la solicitud, ordenando la custodia del sobre y citando a una audiencia, normalmente para el 5° día hábil siguiente a la notificación por cédula (art. 48 CPC). La notificación se practica al mandatario, quien debe arbitrar para que comparezca su mandante.d) El absolvente debe comparecer, salvo que se encuentre en alguna de las circunstancias de excepción contempladas en el art. 389 CPC. En estos casos, el juez debe trasladarse al domicilio a tomar la prueba.

iii. Autoridades políticas, judiciales y eclesiásticas.iv. Enfermos o impedidos de comparecer por razones calificadas.v. Las mujeres, cuando el tribunal estime prudente eximirlas de comparecer.

6. Valor Probatorio de la Confesión:

Sobre los hechos personales, constituye plena prueba que no admite prueba en contra. Sobre los hechas de terceros también constituyen plena prueba pero si admiten prueba en contra. (art 1713 CC).

A) La confesión extrajudicial:1) Si es verbal, puede aceptarse como base de presunción judicial, si es admisible la prueba de testigos. art. 398 “ La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos”.La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrádársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.2) Si se ha prestado ante la parte que la invoca o ante juezincompetente o ante un juicio distinto, constituye presunción grave para acreditar los hechos confesados. “La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.” (cfr. art. 398 CPC). 3) En consecuencia, en un juicio distinto seguido ante las mismas partes, podría ser plena prueba habiendo méritos poderosos para determinarlo así el juez (cfr. art. 398 fine CPC)).

B) La confesión judicial: Art. 399 CPC “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión”. El art 1713 CC: establece “La confesión que alguno hiciere por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante, y relativo a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendido en el art 1701, inciso 1° y los demás quelas leyes exceptúen” En consecuencia, si la confesión es expresa, si es y recae sobre hechospersonales, constituye plena prueba, sobre hechos de terceros es plena prueba, pero admite prueba en contra; y si es tácita, se tendrá por probado todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados de forma asertiva (cfr. art. Art. 400 CPC “La confesión tácita o presunta que establece el artículo 394, producirá los mismos efectos que la confesión expresa”).

2)LA PRUEBA TESTIMONIAL.

107

a)Concepto: "Los testigos son terceros indiferentes al proceso, que declaran bajo juramento, sobre hechos de los que tienen conocimiento y que son controvertidos en la contienda en que depone."Los testigos presenciales son los que han percibido por sus propios sentidos y los testigos de oídas son los que relatan los hechos sin haberlos percibido y sólo por el dicho de otras personas.(cahuineros culiaos).

b)Características:

a) Es un medio preconstituido.b) Puede producir plena prueba o prueba semi - plena.c) Eminentemente Formalista: Esta formalidad se contempla por el legislador, regulando hasta el más mínimo detalle, todo lo referente a la prueba, oportunidad y requisitos de la lista de testigos, oportunidad de rendición, manera de determinar el valor probatorio, personas hábiles para declarar como testigos, las tachas, etc.d) Rige el Principio Formativo de la Inmediación: En relación con el contacto con el juez (art. 365 CPC y 205 CPP). En la práctica se aplica el principio de mediación, ya que el juez no presencia ni toma la prueba en el 98% de los casos. Esto ocurre debido a la sobrecarga de trabajo en cuanto a laproporción entre casos y tribunales disponibles.e) Es indirecto.f) Se pondera según la calidad del testigo.g) Carece de Valor Suficiente: Del análisis de las diversas disposiciones del código al respecto, podemos deducir con cierta certeza que don Andrés Bello desconfiaba de la prueba testimonial, y confió mucho más en la escrituración. Esta desconfianza se debe a muchas causas, pero fundamentalmente a las siguientes:i. Falsedad habitual;ii. Por el alto margen de error en la percepción de los hechos, no necesariamente por mala fe, sino por fallas que se producen en el proceso psicológico que importan en todo testimonio (exceso desubjetividad); y, iii. Falta de cultura cívica de la ciudadanía.

c)Clasificación de los Testigos:

a) En cuanto a su capacidad para declarar en juicio:i. Hábiles: Todos aquellos a quienes la ley no declara inhábiles.ii. Inhábiles: Aquellos afectados por alguna causal de inhabilidad, ya sea absoluta (art. 357 CPC) o relativa (art. 358 CPC).No basta con que el testigo esté afectado por una causal de inhabilidadpara que no pueda declarar. Para que se declare su inhabilidad es necesario por regla general que se alegue de dicha inhabilidad por la parte en contra de la cual se pretende usar el testigo. Esto se hace a través de la TACHA. Excepcionalmente el tribunal puede de oficio impedir la declaración de lostestigos que estén afectos de una inhabilidad absoluta notoria. b) En cuanto a como conocieron los hechos:

i. Presenciales: Física y mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los hechos y los percibieron directamente por sus sentidos. Son los que tienen un mayor valor probatorio.

ii. De Oídas: Conocieron los hechos por el dicho de las partes o terceros.iii. Instrumentales: Presentes al momento de firmarse un documento para certificar la exactitud

del documento y la veracidad de la firma. Aún se usan en materia testamentaria.

c) En cuanto a su calidad respecto de los hechos:i. Contestes: Están de acuerdo en el hecho declarado y en sus circunstancias esenciales.

Cuando se habla de contestes, se esta haciendo referencia a la comparación de las declaraciones de

108

dos omás testigos. No existe un solo testigo conteste, porque no tiene con que estar conteste.

ii. Singulares: Están de acuerdo en el hecho pero difieren acerca de las circunstancias esenciales que lo rodearon. Esto involucra tres tipos de circunstancias:

4. Limitaciones a la Prueba Testimonial: En nuestro país, la prueba testifical tiene una gran limitación, consagrada en el art. 1708 CC, el cual establece perentoriamente que "no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito". A su vez, el art. 1709 CC, enuncia los casos en los cuales la obligación debe constar por escrito:

a) Acto o contrato que contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM.b) Cuando se demande una cosa que valga menos de 2 UTM, pero se declare que lo que se demanda es parte de un crédito que debió haberse consignado por escrito.c) Adiciones o alteraciones a un acto o contrato, o negociaciones anteriores, coetáneas o inclusive posteriores al acto.d) Actos en que el instrumento público es la solemnidad.En todos los casos precedentemente enunciados, no es admisible la prueba de testigos, careciendo ésta de todo valor probatorio. No obstante, existen ciertas circunstancias de excepción que autorizan el uso y dan fuerza a la prueba testifical, aún respecto de los actos antes referidos (art. 1711 CC):a) Cuando exista un principio de prueba por escrito, entendido como cualquier acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.b) Imposibilidad de obtener prueba escrita, ya sea que se trate de imposibilidad física o moral.c) Casos en que la ley lo permite expresamente:

5. La Iniciativa de la Prueba Testimonial: Puede ser tanto de parte, como deiniciativa oficial.a) De Parte: Puede solicitarse como medida prejudicial probatoria, o durante todo el curso del juicio.b) Del Tribunal: A través de las medidas para mejor resolver, pero solamente puede llamar a testigos que ya declararon en el juicio, y exclusivamente para que clarifiquen dichos oscuros o contradictorios de sus declaraciones.

6. Oportunidad de la Prueba Testimonial:

a) Antes del Procedimiento: A través de las medidas prejudiciales probatorias contemplada en los números 1 y 5 del art. 273 CPC.b) Durante el Procedimiento: Hay que distinguir entre el ofrecimiento dela prueba y la rendición de la misma:i. Ofrecimiento: Se manifiesta mediante la presentación de la lista de testigos y la minuta de interrogatorio dentro del plazo previsto por el legislador en cada procedimiento. La oportunidad depende del procedimiento:a) Juicio Ordinario: 5 primeros días del término probatorio.b) Incidentes: 2 primeros días del término probatorio.c) Juicio Sumario: 2 primeros días del término probatorio.d) Juicio Ejecutivo: 5 primeros días del término probatorio.ii. Rendición: Se determina en la audiencia que haya determinado el juez, dentro del término probatorio, que es fatal. Si no se llevan en el día fijado (a los testigos), la prueba es nula.c) Después de la Oportunidad Procesal: Como medida para mejor resolver, el tribunal determinará que documentos se acompañarán.

109

d) En Segunda Instancia: En materia civil, rige el art. 207 CPC, conforme al cual deben reunirse una serie de requisitos (casi imposible) para que la prueba testimonial sea admisible en segunda instancia: i. Decretarse como medida para mejor resolver, lo cual elimina la iniciativa de parte y hace que se examinen después de la vista de la causa.ii. Debe recaer sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos.iii. Es preciso que no se haya podido rendir prueba testimonial en primera instancia.iv. Que los hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

7. Obligaciones de los Testigos:

a) Comparecer: Consiste en concurrir ante el tribunal, a la audiencia que estehaya fijado para que se preste la declaración. Excepciones i. Autoridades políticas, judiciales, militares y eclesiásticos. Declaran por medio de informes, y además, en ciertos casos, deben contar con permiso previo, según el inciso 1° del art. 362 CPC.ii. Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas.iii. Los religiosos, incluso los novicios.iv. Mujeres embarazadas: El Código habla de las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia.v. Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por le tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo.b) Declarar: (arts. 359 CPC y 189 CPP). La regla general es que todos están obligados a declarar. El art. 360 CPC señala los casos en que un sujeto no está obligado a declarar, independientemente de que esté o no obligado a concurrir. Las razones de exención de declarar son básicamente tres:i. Secreto Profesional: El secreto profesional implica no revelarle nada a nadie. Se viola por el solo hecho de decirle a alguien en la forma en que se contó, por ser la principal garantía entre el profesional y el cliente.. El secreto profesional se extingue cuando se es demandado por un cliente o la contraparte, puede hablar haciéndolo para su propia defensa. Cuando el cliente le confiesa que cometerá un delito, debe hablar para evitar el delito y proteger a personas en peligro.ii. Parentesco: Específicamente los Nºs 1, 2 y 3 del art. 358 CPC. El parentesco también puede jugar cuando la abstención de declarar va en perjuicio de un pariente, ya que se deberá tachar al testigo por inhabilidad. iii. Autoinculpación o inculpación de pariente: Se refiere a que no hay obligación de declarar si es para perjudicarse a si mismo o a un pariente. c) Decir la Verdad: Se asegura esta obligación a través del juramento (art. 363 CPC). Se jura por Dios, a pesar que hoy la Constitución asegura la libertad de culto. Toda deposición prestada sin previo juramento es nula, salvo los casos exceptuados por la ley. Aun más, los arts. 206 a 208 CP, establecen los tipos penales de perjurio por no decir la verdad, distinguiendo entre las causas civilesy las criminales. No es lo mismo hacer una declaración falsa que una equivocada. Si bien en ambos casos hay un alejamiento de la realidad, solo la declaración falsa es causal de perjurio, toda vez que se debe probar la intención del testigo de faltar a la verdad

8. Procedimiento Para Rendir Prueba Testimonial: Es preciso seguir una serie de pasos o secuencia lógica establecida por el legislador:

a) Lista de Testigos: Dentro de los primeros cinco días del término probatorio, cada parte deberá acompañar una nomina, indicando el nombre, profesión y domicilio de las personas a quienes pretenda presentar como testigos.b) Nómina o Minuta de Interrogatorio: En teoría, junto con la lista de testigos debe acompañarse el listado de las preguntas que se quieren hacer al testigo. En la práctica sólo se hace a veces, y nada

110

más que para facilitar el interrogatorio, ya que si no se presenta, los testigos igual pueden ser interrogados, al tenor de los hechos contenidos en el auto de prueba.c) Citación: Normalmente los testigos se encarga de llevarlos a declarar la propia parte que los presenta. Pero en ciertos casos no existe contacto con el testigo cuya presencia se requiere, o este se rehúsa a comparecer. En estos casos, sin perjuicio de que pueda usarse en los otros, procede lacitación judicial de los testigos, la cual se efectúa por cédula. Sólo la no concurrencia de un testigo que ha sido citado judicialmente, habilita a la parte para solicitar el otorgamiento de término especial de prueba.d) La Audiencia: Normalmente, en el propio auto de prueba, el tribunal fija las audiencias para recibir la prueba testimonial Los testigos deberán declarar ante el juez cuando estén en el territorio de su domicilio, o sino por exhorto. En la práctica es el receptor quien toma la declaración.e) El Juramento: Lo toma el receptor como ministro de fe, según la fórmula del art. 363 CPC, siendo este juramento requisito esencial para la validez de la prueba.f) El Interrogatorio:i. Los testigos son interrogados en forma separada y sucesiva, primero los del demandante y luego los del demandado.ii. Todos los testigos de la misma parte deben ser interrogados en la misma audiencia.iii. No se puede interrumpir la declaración sino por causas graves y urgentes (art. 368 CPC).iv. El testigo debe llevar su cédula de identidad para que así conste que estaba incluido en la lista de testigos.v. Efectuado el juramento, la parte contraria a la que presenta al testigo, tiene derecho a formular preguntas sobre tachas. Todas las preguntas se hacen a través del juez o ministro de fe.vi. El testigo es interrogado por el juez, tanto en las preguntas de tacha como en las de fondo. Si el tribunal es colegiado, interroga uno de los ministros del tribunal, en presencia de los abogados de las partes si concurren al acto. En la práctica las preguntas las hace el receptor.vii. Las preguntas deben ser claras y precisas y el testigo debe contestar de igual forma señalando como le constan los hechos contenidos en su respuesta. No puede llevar escrita su declaración.viii. Concluidas las preguntas para tacha, la parte que las formuló debe decidir si alega la tacha o no. Si no lo hace, precluye su derecho. ix. Concluidas las tachas, comienza el interrogatorio de fondo sobre los puntos de prueba que se hubieren fijado. En el Juicio Ordinario, existe una limitación de no poder presentar a declarar más de 6 testigos por cada parte respecto de cada hecho controvertido (4 en juicios posesorios, 2 en laborales, 4 en menores, 4 en policía local, etc.) x. Concluidas las preguntas, existe el derecho para la parte que presenta al testigo de formular las repreguntas. Concluidas las repreguntas, la parte que no presenta al testigo tiene derecho aformular contrainterrogaciones. En ambos casos, la parte que no está preguntando, tiene el derecho de oponerse a las preguntas, por ser éstas:- Impertinente (la pregunta no dice relación con los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos)- Inductiva (conduce al testigo a ratificar los hechos aseverados en la pregunta formulada). Esta oposición se tramita como incidente y se dará traslado a la otra parte la cual puede insistir insiste en la pregunta y solicitar que se rechace la oposición, o retirar la pregunta. Para evitar la repetición de esta situación, es aplicable el art. 88 CPC.xi. Terminada la declaración del testigo se levanta acta de las declaraciones, firmada por los testigos, el tribunal y los abogados que hubieren asistido a la audiencia, y autorizada por el receptor u otro ministro de fe.

9. Valor Probatorio.

Existen varias normas que regulan el valor probatorio, distinguiendo según la calidad del testigo ("los testigos no se suman, se pesan"):

111

a) Artículo 357 N° 1 CPC: La declaración de testigo menor de 14 años puede servir de base para una presunción judicial, siempre y cuando tuviere discernimiento suficiente.b) Artículo 383 CPC: La declaración de un testigo de oídas puede constituir base de presunción judicial.c) Artículo 384 CPC: Se refiere a las declaraciones de los testigos presenciales:i. Un testigo imparcial y verídico: Constituye presunción judicial cuyo mérito se aprecia conforme al art. 426 CPC (puede llegar a constituir plena prueba cuando sea grave y precisa). Este testigo debe ser hábil, que de razón de sus dichos y conteste con otras pruebas.ii. Dos o más testigos: Si estos testigos están contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, no han sido tachados, han sido legalmente examinados y han dado razón de sus dichos, su declaración podrá constituir prueba plena, cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.iii. Declaraciones contradictorias entre los testigos de una y otra parte: Se prefiere a aquellos que incluso en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por halarse sus declaraciones más conformes con otras pruebas del proceso.iv. Si los testigos de ambas partes son de igual calidad, imparcialidad y veracidad, se atiende al número de testigos.v. Si los testigos son de igual calidad y número, se tiene por no probado el hecho.vi. Los testigos presentados por una parte que declaran en contra de lo sostenido por la parte que los presenta, se suman a los de la parte contraria.

10. Las Tachas: Son la forma de hacer efectivas las inhabilidades establecidas por la ley procesal y que conducen al ser aceptadas, a desestimar las declaraciones de los testigos en juicio.

Se deben hacer valer en la audiencia en que declaran los testigos, antes de que declaren. No obstante la parte que presentó el testigo puede pedir que igual se tome su testimonio y por mientras oponerse a la tacha. Si es que se opone el tribunal podrá recibir la tacha a prueba y esta se realizará en el mismo tiempo de prueba para la cuestión principal, pero si no es suficiente se ampliará para el sólo efecto de rendir prueba de tachas hasta 10 días (376). Para probar la tacha no se puede a su vez utilizar nuevamente testigos si es que sobre esos a su vez se les hace valer una tacha. (tacha de tacha), pero si podrán hacerse valer los otros medios probatorios (378).

Las tachas serán resueltas en la sentencia definitiva (379 inciso2).

4. EL INFORME DE PERITOS.

a)Concepto: El informe de peritos consiste en la opinión emitida en un proceso, por una persona que posee conocimientos especiales en una ciencia o arte, acerca de un hecho sustancial, pertinente y controvertido o de alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolución de un asunto.

b)Funciones del perito. Mediante sus conocimientos profesionales ayuda al tribunal en la estimación de una cuestión probatoria, de tres maneras diferentes: Informando los principios generales fundados en la experiencia, los resultados de su ciencia, comprobando hechos que únicamente pueden ser observados o comprendidos en virtud de conocimientos especiales yextrayendo conclusiones que sólo pueden colegirse en virtud de tales comprobaciones.

c)Características de la prueba pericial.

a) Es un medio de prueba circunstancial y de mediación.b) Puede ser obligatorio o facultativo para el tribunal decretarlo:

112

i. Obligatorio: En todos los casos en que la ley lo disponga expresamente, se a que se valga de estas expresiones o de otras análogas que indiquen la necesidad de consultar opiniones expertas, como por ejemplo cuando la ley dice que un asunto se resuelva en "juicio práctico", o "previo informe de peritos" (arts. 409 y 410 CPC)ii. Facultativo: (art. 411 CPC)1) Respecto de puntos de hecho para cuya apreciación se requieran conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y,2) Respecto de puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.c) Puede decretarse por iniciativa de partes, ya sea como medida prejudicial o en cualquier estado del juicio salvo en segunda instancia (art. 207 CPC), y por iniciativa del tribunal conforme al art. 412 CPC o como medida para mejor resolver.

c) Procedimiento para designar perito. Presentada la solicitud, o decretada de oficio la diligencia, el tribunal cita a las partes a una audiencia, mediante resolución que debe ser notificada por cédula, a fin de proceder a lo siguiente:a) Determinar el número de peritos necesarios;b) Determinar las calidades, aptitudes o títulos que debe poseer;c) Determinar los puntos sobre los cuales debe recaer el informe; y,d) Designar a la o las personas que realizarán el peritaje decretado;Si las partes llegan a acuerdo en cuanto a los puntos antes enunciado, se estará a lo convenido (art. 414 CPC). A falta de acuerdo, lo cual se presume cuando no asisten todas las partes a la audiencia (art. 415 CPC), será el tribunal quien resolverá sobre los puntos esenciales, con la sola limitación de no poder designar como perito a ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.

d)Procedimiento para llevar a cabo el peritaje. En términos generales, el procedimiento de peritaje se compone de tres etapas o fases fundamentales:a) Aceptación: Luego del nombramiento, debe notificarse por cédula al perito, el cual deberá declarar si acepta y deberá prestar juramento de desempeñar fielmente el cargo.b) Reconocimiento: Son las actuaciones que realiza el perito, con el objeto de recopilar información, actuaciones en las cuales pueden intervenir las partes si lo desean, pudiendo pedir que se hagan constar determinados hechos o circunstancias, pero sin estar presentes ni tomar parte en la deliberación de los peritos (art. 419 CPC).

c) Informe o Dictamen: Es el escrito mediante el cual se informa al tribunal de la labor realizada y de las conclusiones alcanzadas respecto del punto que respecto del cual se ha requerido su opinión. El legislador no estableció un plazo para evacuarlo, pero entregó dicha misión al tribunal (art. 420 CPC). El informe se acompaña con citación, y los gastos u honorarios del perito serán decargo del solicitante, o a medias si lo decretó el tribunal.

d) Gastos y honorarios del perito. La regla general es que los gastos y honorarios que se originen sean de cargo de la parte que haya solicitado la medida, salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión.

e) Valor Probatorio: En materia, civil, el valor probatorio del informe pericial se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad a lo dispuesto en el art. 425 CPC.

5. LA INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL.

1. Concepto. "Es el examen que el tribunal realiza por si mismo de determinados hechos o

113

circunstancias materiales, que son controvertidas en el pleito del cual conoce, a fin de adquirir convicción respecto de su veracidad y exactitud." Los elementos que caracterizan a este medio de prueba, y a partir de los cuales se construye el concepto antes enunciado son:a) Los hechos que se acreditan por esta vía serán sólo aquellos apreciados directamente por el tribunal.b) Sólo puede utilizarse este medio de prueba para apreciar circunstancias y/o hechos materiales.c) Se trata de un medio de prueba directo, circunstancial y que constituye plena prueba.

2. Características.a. Es un medio de prueba directob. Es un medio de prueba circunstancialc. Constituye plena prueba.

d. En algunos casos es obligatoria

2.Clasificación.a) Según cómo se practica:i. Judicial: Se lleva a efecto previa resolución, debidamente notificada a las partes.ii. Extrajudicial: se efectúa fuera del proceso y carece de todo valor probatorio.b) Según la iniciativa:i. Iniciativa Legal: Determinados casos en que la ley establece expresamente que debe realizarse una inspección personal del tribunal (ej: art. 571 CPC, a propósito del procedimiento de denuncia de obra ruinosa)ii. Iniciativa de Parte: Las partes pueden pedir que se practique una inspección personal, ya sea como medida prejudicial (art. 281 CPC) o como medio de prueba durante el procedimiento (art. 327 CPC). iii. Iniciativa del Tribunal: El tribunal, actuando de oficio, puede decretar esta diligencia cada vez que lo estime necesario, ya sea durante el curso del proceso (art. 403 CPC), o como medida para mejor resolver.

3.Procedimiento:a) Lo normal es que primero se presente una solicitud de parte, requiriendo al tribunal para que practique la inspección personal. En dicha solicitud deben indicarse en detalle todos aquellos hechos o circunstancias que requieren de constatación, así como, los fundamentos que apoyan lanecesidad de la inspección. En la misma solicitud se puede pedir que en el acto del reconocimiento, se oigan informes de peritos, lo cual es facultativo para el tribunal (art. 404 CPC).b) Para que el tribunal pueda decretar la diligencia, el solicitante debe depositar en la secretaría del tribunal, la suma que estime necesaria para costear los gastos que se causen. Si la inspección es de iniciativa legal o judicial, el depósito se reparte por mitades entre las partes (art. 406 CPC)c) Luego el tribunal debe dictar una resolución, en la cual, si concede la solicitud, fijará el día y hora en que llevará a efecto la inspección. Esta resolución se notifica tan sólo por estado diario, aunque debiera notificarse por cédula, y de hecho algunos tribunales así lo ordenan.d) La inspección puede realizarse aún fuera de los límites del territorio jurisdiccional del tribunal, pero siempre con la asistencia del Juez, el Secretario del tribunal y, si así lo desean, también pueden asistir las partes y sus apoderados, y eventualmente los peritos. Si el tribunal fuese colegiado, puede comisionar a uno de sus miembros para practicar la diligencia.e) Efectuada la diligencia, debe levantarse un acta en la cual se consignen todas las observaciones realizadas del tribunal, lo cual no constituye opinión anticipada que lo inhabilite, además de lascircunstancias que las partes estimen pertinente consignar. acta. Esta acta debe ser suscrita por todos los que asistieron a la diligencia, y autorizada por el secretario. Finalmente, el acta debe ser agregada al proceso.

114

4.Valor Probatorio: En términos generales, la inspección personal del tribunal produce plena prueba, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que haya recaído sobre hechos o circunstancias materiales. Según la Corte Suprema, no tiene ningún valor la inspección que se refiere a consideraciones jurídicas;b) Que los hechos o circunstancias hayan sido observados directamente por el tribunal; y,c) Que se haya dejado constancia en el acta de los hechos o circunstancias materiales observados por el tribunal.

6.LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

a)Concepto: "Es aquel razonamiento que, partiendo de un hecho conocido, proporciona certeza respecto de un hecho desconocido, debido a la vinculación o relación lógica existente entre uno y otro".b) Elementos. Sus elementos esenciales son:a) Hecho o circunstancia conocida (hecho base de la presunción)b) Elemento lógico o actitud racional del tribunal.c) Hecho presumido que era desconocido y pasa a ser conocido.

c) Clasificación: Sobre la base del criterio de quien establece la presunción, distinguimos entre presunciones legales y judiciales. Además, las primeras admiten una subclasificación, dependiendo de si admiten o no prueba en contrario. A continuación analizaremos cada una de estas clases:a) Presunción de Derecho: Es aquella establecida por la ley y en contra de la cual no es admisible prueba alguna para destruir el hecho presumido, una vez que se encuentre acreditado el hecho conocido (ej: arts. 76 y 706 CC)b) Presunción Simplemente Legal: Es aquella establecida por la ley, y en contra de la cual si cabe rendir prueba, tanto para destruir el hecho conocido o el hecho presumido (ej: arts. 180 y 700 CC)c)Presunción Judicial: Son aquellos hechos desconocidos que deduce el Juez a partir de ciertos antecedentes que constan en el proceso. A estas presunciones se refiere el art. 341 CPC al mencionar los medios de prueba. La base de la presunción serán aquellos hechos probados por las partes pero que no son exactamente los puntos controvertidos.

d)Valor Probatorio: Según el CC, para que las presunciones judiciales constituyan plena prueba, deben ser varias (dos o más), graves, precisas y concordantes. El CPC en cambio, contempla la posibilidad de que una sola presunción haga plena fe respecto de un hecho, cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión para formar su convencimiento. Hay que analizar los distintos conceptos involucrados: a) Graves: Significa que sea ostensible y que exista relación o nexo causal con los hechos conocidos.b) Precisas: Exenta de vaguedad. Que no sea difusa en términos de poder conducir a conclusiones distintas.c) Concordantes: deben ser armónicas y no contradictorias.Sin perjuicio de las reglas anteriores, el art. 427 CPC, contiene dos presunciones de carácter legal, en virtud de las cuales deben tenerse por acreditados todos los hechos certificados por un ministro de fe en cumplimiento de una resolución judicial, así como, todos aquellos hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes.

7.MODERNOS MEDIOS DE PRUEBA

a) Generalidades. Con posterioridad a la dictación del CPC, la técnica ha ido generando nuevos medios de prueba, cada vez más masivos. Resulta imprescindible analizarlos.

115

1. Las fotocopias. Constituyen un medio de uso habitual en la sociedad, pero produce un cierto grado de desconfianza por cuanto es fácil producir montajes y fraudes. Para analizarlas, es menester distinguir si se refiere a un instrumento público o a uno privado.2. La grabación mecánica de la voz. El timbre de voz es propio de cada persona y permite la determinación del sujeto que la emite. La voz se asimilaría a la firma puesto que el timbre de aquélla es un atributo personalísimo de cada persona, e inimitable. En las nuevas legislaciones se ha admitido la grabación de la voz humana como un medio de prueba autónomo. En Chile no, pero puede ser subsumido dentro de la prueba confesional -si es reconocido por la parte- y pericial -si fuere negado. Este criterio respecto a que es necesario un reconocimiento de la grabación para que tenga valor probatorio se encuentra contemplado en el art. 330 CPP.3. Microcopia. La ley N°18.845 de 03.11.1989 estableció el sistema de la microcopia o micrograbación de documentos.a. Concepto. Debe entenderse por microforma cualquier alternativa de formatos de películas fotográficas, microfilmes u otros elementos análogos que contengan imágenes de documentos originales como producto del proceso de microcopia o micrograbado y que sean susceptibles de ser reproducidas (art. 1). El método que se emplee debe garantizar la duración, indelebilidad, integridad, legibilidad y fidelidad de las microformas. Para establecer su valor probatorio hay que distinguir entre:a). Documentos electrónico. La ley N°19.799 de 12.04.2002 estableció el reconocimiento de este tipo de documentos. a. Conceptos. Para los efectos de esa ley, se definen una serie de conceptos, como: electrónico, certificado de firma electrónica, certificador de servicios de certificación, documento electrónico, firma electrónica, firma electrónica avanzada y titular o usuario.c. Valor probatorio. Conforme al art. 4, los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada. Respecto del valor probatorio de los documentos electrónicos presentados en juicio como medio de prueba, existen las siguientes normas:a.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público y se encontraren suscritos mediante firma electrónica avanzada, tendrán el carácter de instrumento público y se les aplicarán las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos;b.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio de un instrumento público y se les aplicarán las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos;c.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante una firma electrónica simple o no contengan firma electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda según las reglas generales, esto es, son instrumentos privados que para poseer valor probatorio deberán ser reconocidos en las formas previstas por la ley, por no encontrarse amparados por la presunción de autenticidad.

PROCEDIMIENTO CIVIL III

a)CAPITULO I-LOS RECURSOS PROCESALES.

1.La impugnación: Dentro de todos estos actos jurídicos procesales el que nos refiere en el curso dice relación con el acto jurídico que impugna; el verbo rector entonces es impugnar: Que, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa combatir, contradecir, refutar. Interponer un recurso contra una resolución judicial. En el proceso, una vez dictada y notificada la sentencia de primera instancia, ésta queda expuesta a la impugnación de las partes. Dicha facultad de impugnación se traduce en términos jurídicos en la facultad de impugnar dicha resolución a través de los recursos procesales. La facultad de impugnar se ejerce regularmente a travésde los recursos de apelación y el de nulidad, que tienen por objeto corregir las principales

116

desviaciones que puedan advertirse en una sentencia. De esta forma una primera característica es que la sentencia queda susceptible de ser impugnada, por lo que su carácter es provisional.Otra característica es que, por regla general, la sentencia impugnada queda privada temporalmente de sus efectos, por lo que podría señalarse que una sentencia es un acto jurídico procesal sujetoa una condición suspensiva; ¿cual es esta condición? Que no sea impugnada; si la sentencia no se impugna dentro del plazo legal, queda como un acto puro y simple desde el día de su notificación.Pero si la sentencia es impugnada ya la sentencia no es, per se, un acto perfecto, es una de las dos o más etapas dentro de las cuales actúa la jurisdicción, es necesario una voluntad; la originaria y laconfirmatoria, lo cual no es ajeno al derecho; como se ve en el derecho privado, en que un incapaz relativo requiere la autorización o ratificación de su representante, o en el caso del derecho público; un tratado internacional requiere los trámites de internación para entrar a regir como ley de la República; se trata de voluntades complementarias; pues la primera sin la segunda no está completa y la segunda, sin la primera, no puede darse. Sin embargo la segunda etapa no puede ser solo confirmatoria, sino, no tendría razón de ser la impugnación, por ello está la posibilidad de que sea revocatoria, en este caso es más claro aún, en este caso la de primera instancia y la de segunda se vinculan necesariamente, pero los efectos son los de la segunda instancia, los de la revocatoria. Lo que en la Apelación se analiza es la validez interna, el contenido de la sentencia. Lo ya dicho se da en la apelación, pero distinta es la situación de la Nulidad, que es la otra vía de impugnación, en esta se atiende a la forma de la resolución más que al contenido de la misma. En este caso si la resolución impugnada por nulidad es confirmada, los efectos de la resolución de segunda instancia son declarativos (y no constitutivos), por lo que se van a producir los efectos de la resolución de primera instancia. En cambio si se acoge una nulidad, se deja sin efecto lo resuelto, y vuelve la causa al estado de dictarse nuevo fallo.

2.El Agravio: Otro concepto importante es el de agravio, que es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral. El recurso que naturalmente surge frente a un agravio es el de apelación. La nulidad, por su parte se refiere a la desviación en la forma de actuar o proceder.

3.Los Recursos.

a.Concepto: Los recursos son un medio de impugnación de las resoluciones judiciales, con lo cual se persigue, normalmente, modificarlas o dejarlas sin efecto. El recurso es el acto jurídico procesal de parte o de quién tenga legitimación para actuar,mediante el cual se impugna una resolución judicial, dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que se le ha causado con su dictación.De esta forma, frente al agravio o bien ante la incorrecta forma de proceder, se han establecido los recursos; que son los medios o formas de revisar o impugnar una sentencia o resolución judicial yellos presentan dos características esenciales, al decir de Eduardo Couture;

1.- Los recursos son medios de fiscalización entregados a la parte, es decir el error en el proceso, sea de forma o fondo, es corregido a petición del afectado, y si no impugna el acto, éste se subsana. Por ello que la impugnación debe ser, además oportuna;2.- Los recursos no son solo una forma de enmendar vicios de la parte, sino que además funcionan por actuación del tribunal, sea el mismo como ocurre en la reposición o bien por el superior, comoocurre con la apelación.

a. Características o elementos:

1.- Por lo general se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada, siendo las excepciones los recursos de Hecho, de Revisión y Queja;2.- En general conoce y resuelve el recurso el superior jerárquico del tribunal que dictó la

117

resolución impugnada. Las excepciones son el recurso de reposición y el de aclaración, rectificación o enmienda; 3.- Por lo general solo se interponen en contra de resoluciones que no se encuentren firmes o ejecutoriadas. Las excepciones son el recurso de aclaración y el de revisión; 4.- El sujeto activo del recurso es la parte agraviada por una resolución;5.- Los recursos pueden ser renunciados, tanto expresa como tácitamente. Hay renuncia expresa cuando la parte agraviada expone o manifiesta que renuncia al recurso, y la renuncia es tácita, cuando realiza cualquier acto que implique la renuncia a la facultad de interponer el recurso;6.- Los plazos legales para interponer los recursos son fatales, por lo que se extinguen por el solo ministerio de la ley.

b. Clasificación:

Existen variados criterios para clasificar los recursos:

a)En cuanto a su finalidad se clasifican en:

1.- De nulidad de lo obrado (casación y revisión);2.- De enmienda de lo obrado (reposición y apelación);3.- De protección de garantías constitucionales (amparo y protección);4.- De declaración de determinadas circunstancias (inaplicabilidad);5.- Disciplinarios (como la Queja)

b)En cuanto a la generalidad de su procedencia se clasifican en:

1.- Ordinarios, que son aquellos que la ley admite comúnmente y respecto de la generalidad de las resoluciones judiciales, como el de rectificación, aclaración o enmienda; la reposición; apelación y el de hecho; y2.- Extraordinarios, como aquellos que proceden contra determinadas resoluciones judiciales y en los casos y condiciones expresamente señalados en la ley, como los recursos de Casación y de revisión.

El autor Jorge Correa Selamé señala algunas diferencias entre los recursos ordinarios y los extraordinarios:

a.- Los ordinarios, generalmente no exigen causales específicas o taxativas para su interposición, los extraordinarios sí;b.- Los ordinarios no presenten mayor formalismo, los extraordinarios sí tienen una rigurosidad para su interposición, bajo sanción de ser declarados inadmisibles;c.- Los ordinarios miran en general el interés de las partes, los extraordinarios velan por un interés público;d.- Los ordinarios originan, en general una nueva instancia, los extraordinarios no.

c)En cuanto a su fuente se clasifican en:

1.- Constitucionales, como el Amparo o la Protección;2.- Legales, como el de Apelación o Reposición.

d)En cuanto a la naturaleza de la resolución que impugnan se clasifican en:

1.- Principales; cuando impugnan sentencias que resuelven el conflicto principal;

118

2.- Incidentales; cuando impugnan resoluciones que recaen en trámites accesorios.En cuanto a las facultades en virtud de las cuales se conocen se clasifican en:1.- Jurisdiccionales (reposición, apelación, Casación, Revisión, nulidad);2.- Conservadoras (amparo, protección e inaplicabilidad)3.- Disciplinarias (Queja)4.- Económicas (rectificación, aclaración o enmienda)

c.Recursos y resoluciones judiciales.

Para poder entrar a el estudio de los recursos, debemos recordar el art. 158 del CPC :

Art. 158. “Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.

Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.

Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso.”

Entre los recursos y las resoluciones judiciales, existe una estrecha vinculación, en muchos casos la ley señala respecto de una resolución los recursos que proceden en su contra, pero en otros casos, la ley no dice el recurso que procede frente a una determinada resolución. Es por eso, que en esas situaciones, tenemos que determinar la naturaleza jurídica de la resolución de que se trata para ver cuál es el recurso que procede ,en contra de esa resolución.

Así tenemos, por ejemplo, que el recurso de reposición en materia civil, es propio de los autos y decretos y, excepcionalmente, respecto de ciertas sentencias interlocutorias. En cambio, en materia penal, el recurso de reposición es propio de autos decretos y sentencias interlocutorias .El recurso de apelación es propio de las sentencias definitivas o interlocutorias, lo que no significa que otras resoluciones de primera instancia, no sean apelables. En el caso del recurso de casación, éste tiene por objeto anular una resolución judicial. En el caso del recurso de casación en la forma, cuando haya sido dictada la resolución con omisión de requisitos o vicios en el procedimiento. En el caso del recurso de casación en el fondo, cuando haya sido dictada con infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.El recurso de queja, procede contra sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, y lo más importante, es que esas resoluciones no sean suceptiblesobjeto de recurso alguno ordinario o extraordinario. Se exceptúan el recurso de queja interpuesto interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictadas pior árbitros arbitradores, en cuyo caso procede además el recurso de casación en la forma.Para que proceda tiene que haber sido dictada la resolución con falta y abuso grave.El recurso de revisión se interpone directamente ante la Corte Suprema ; más que un recurso, es una acción, ya que procede respecto de sentencias ejecutoriadas o firmes.

119

El recurso de aclaración, interpretación, rectificación o enmienda, procede en general, en contra de toda resolución judicial en la cuales ha incurrido en un error de copia, transcripción o cálculo. Este recurso es aplicable, principalmente, a las sentencias definitivas o interlocutorias. También puede aplicarse este recurso a los autos y decretos por la facultad que tienen los tribunales de corregir de oficio vicios de procedimiento. En materia penal, este recurso no tiene modificacione

¿Qué vinculación existe entre la evolución de un proceso y los recursos?

Normalmente los procesos comprenden tres períodos claramente diferenciados, que son : discusión, prueba y sentencia. Los recursos ,son una forma de impugnación de resoluciones judiciales y éstas se dictan a lo largo de todo el procedimiento, por lo tanto, los recursos no sólo caben en el momento de la dictación de la sentencia, sino que se dan a lo largo de todo el procedimiento. Una muestra de que los recursos se dan a lo largo de todo el procedimiento, la podemos ver a través de algunos ejemplos, como puede ser la resolución que recibe la causa a prueba. Es determinante respecto de la sentencia definitiva, porque ésta no puede ir más allá de los hechos que esa interlocutoria ha establecido como sustanciales, pertinentes y controvertidos. Por ello es importante que frente a cualquier error, esta resolución se impugne. Otro ejemplo ,el recurso de casación en la forma que es un recurso de nulidad, que persigue la invalidación de una sentencia por vicios del procedimiento y para que proceda debe haberse preparado este recurso, lo que significa haber reclamado, por todos los medios de reclamación al alcance, oportunamente, de los vicios que motivan la causal. Tratándose, por ejemplo, de la causal de incompetencia del tribunal, tendríamos que haber hecho valer la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, dentro del término de emplazamiento, y si el tribunal hubiere negado esa excepción, tendríamos que haber apelado de esa resolución , y si se negó la apelación, deberíamos haber interpuesto el recurso de hecho y recién, en este momento, está preparado el recurso de casación en la forma.

d.Competencia y recursos

Por regla general, en los recursos prima la jerarquía, es decir, conoce de ellos el superior jerárquico del tribunal que dictó la resolución. Todo tribunal chileno ejerce jurisdicción, pero no todo tribunal tiene competencia. La competencia esta distribuida jerárquicamente en la pirámide de los tribunales y se establece que ciertos recursos sean de competencia de un determinado tribunal.

La regla del superior jerárquico esta dada en el articulo 110 del código orgánico de tribunales, el cual señala: “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia” (regla del grado o jerarquía, que tiene importancia para efecto de los recursos y que se aplica fundamentalmente al recurso de apelación y al de casación en la forma).Existe la excepción de la Corte Suprema, que se encuentra en la cúspide de la pirámide de la organización de nuestros tribunales. Es competencia exclusiva de la Corte Suprema el conocer del recurso de casación en el fondo. Por tanto, todos los recursos se rigen por la regla del grado o jerarquía, salvo el recurso de casación en el fondo, ya que es de competencia exclusiva de la Corte Suprema.

e.Instancia y recursos

La regla general en Chile es el sistema de la doble instancia, aunque hay asuntos que se ven en única instancia. Un asunto es resuelto en única instancia cuando su resolución no esta sujeta a revisión por el tribunal superior.

120

Se falla un asunto en primera instancia cuando lo resuelto por el tribunal esta sujeto a revisión por el superior jerárquico, tanto en el hecho como en el derecho.

Se falla un asunto en segunda instancia cuando el tribunal superior revisa en el hecho y en el derecho lo resuelto por el tribunal inferior, en virtud del recurso de apelación. Es el recurso de apelación el que posibilita la segunda instancia.El concepto de instancia comprende el examen de los hechos y del derecho. El recurso de apelación constituye una instancia, por ende, el tribunal superior, por la vía de la apelación, puede dar por establecidos los hechos de una manera totalmente diferente a como los dio por establecidos el tribunal de primera instancia. Igualmente, se pueden aplicar principios legales y de derecho diferentes a los que se aplicaron en primera instancia. En cambio, los recursos de casación en la forma y en el fondo no constituyen instancia, porque el tribunal de casación no puede modificar la configuración de la instancia. La única posibilidad que tiene el tribunal de casación de alterar los hechos establecidos por los tribunales de fondo o de la instancia, se da en aquellos casos en que el recurso de casación en el fondo se acoge por infracción a las leyes reguladoras de la prueba.

1.RECURSO DE ACLARACIÓN,RECTIFICACIÓN Y ENMIENDA.

El desasimiento del tribunal consiste en que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, el tribunal que la dictó no podrá modificarla o alterarla de manera alguna. El desasimiento impide al tribunal volver a ver lo que ya resolvió.

Art. 182 cpc : “Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.”

Este recurso es una excepción al desasimiento del tribunal de acuerdo a lo establecido en el art. 182 del cpc. Es aplicable al procedimiento penal en razón del articulo 43 del cpp y, además, el articulo 55 inciso 2° del cpp hace aplicable este recurso expresamente.

Art. 55 inc. 2° : “No obstante, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias en los casos previstos en el art. 182 del cpc , especialmente si se han cometido errores en la determinación del tiempo que el procesado ha permanecido detenido o en prisión preventiva”.

1.Concepto: “Es la facultad que tienen las partes y/o el tribunal, los primeros para solicitar y el segundo para modificar una sentencia definitiva o interlocutoria que adolece de alguno de los vicios que señala la ley.”

2.Naturaleza jurídica : Claramente no es un recurso en sentido procesal, porque la aclaración, interpretación, rectificación o enmienda no altera el fondo de lo resuelto jurídicamente por el tribunal. Esta es una manifestación del principio de economía procesal, en el sentido que se trata de aclarar, rectificar o salvar omisiones que no alteran el fondo, en lugar de obligar a la parte a recurrir por vía de apelación.

3.Oportunidad para interponerlo: El recurso de interpretación, rectificación o enmienda, presenta una situación diferente en cuanto a la oportunidad para hacerse valer, dependiendo si se hace valer por una parte en forma de recurso o si se hace valer de oficio. Si se ejerce de oficio, en este último caso se aplicaría el artículo 184 del CPC, posibilitando así al tribunal rectificar de oficio los errores que pudiere tener la sentencia (por ejemplo errores de calculo,errores numéricos,

121

que no sean del fondo de la sentencia, sino de carácter formal).

El plazo que tiene el tribunal para actuar en este caso es de cinco días, contados desde la primera notificación de la sentencia. Transcurrido este plazo, si el tribunal no lo hace, debe hacerse a requerimiento de parte.El legislador no ha señalado plazo para que las partes puedan solicitar estas rectificaciones. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las partes no tienen plazo y que el plazo solo existe para que el tribunal pueda ejercer esta facultad de oficio.Algunos sostienen que esta facultad del tribunal es una facultad restringida. Si tomamos literalmente el Art. 184 del CPC veríamos que el tribunal solo podría rectificar los errores de que adolezca la sentencia y que no podría interpretar o enmendar, y esto de la sola lectura de Art. 184 que dice que los tribunales en el caso del Art. 182, que es donde dice que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a una de las partes no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla de manera alguna. Sin embargo, este Art. 184 del CPC dice que los tribunales en el caso del Art. 182, podrán también de oficio rectificar dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia los errores indicados en dicho artículo. Entonces, algunos han interpretado que el Art. 184 solamente se está refiriendo a la posibilidad que tiene el tribunal de oficio de rectificar.

Entonces, el plazo que tiene el tribunal en el caso de este recurso para actuar de oficio son en materia civil cinco días. Las partes de acuerdo a lo que ha interpretado la doctrina, no tendrían plazo para ejercer esta facultad. En materia penal este plazo es más amplio, no dejándole un limite de tiempo al tribunal para poder hacer rectificaciones,ya que,las puede rectificar en cualquier tiempo.

4.Tramitación del recursoUna vez hecha la reclamación, el tribunal puede pronunciarse sobre ella sin más tramite, o después de escuchar a la otra parte. Eso significa que el tribunal puede resolverlo de plano, o darle tramitación incidental. En cuanto al efecto del cumplimiento de la resolución, mientras se tramita la reclamación, se suspenderán o no los trámites del juicio o la ejecución del fallo, según la naturaleza de la reclamación, por lo que queda entregada al tribunal.

Art. 183. Hecha la reclamación, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación.

Art. 184. Los tribunales, en el caso del artículo 182, podrán también de oficio rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores indicados en dicho artículo.

Art. 185. Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artículos precedentes, podrán hacerse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a que aquéllas se refieren.

El recurso de aclaración, interpretación, rectificación o enmienda y el recurso de apelación. Si se interpone este recurso y además el de apelación, el Art. 185 CPC dispone, que el hecho de haber solicitado las agregaciones, aclaraciones o rectificaciones, es compatible con la interposición de otros recursos sobre la sentencia, o sea, que la interposición de un recurso de apelación no impide solicitar una aclaración, interpretación, rectificación o enmienda.

El Art. 190 CPC, nos señala en el inc. 2 de que el termino para la apelación no se suspende por la solicitud de aclaración, interpretación, rectificación o enmienda.

En cuanto al fallo que resuelve el recurso en estudio, es apelable en los mismos casos de que es

122

apelable una sentencia, y así expresamente lo dice el Art. 190 inc 2 que señala: “ Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria el fallo que resuelva acerca de dicha solicitud, o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al Art. 184, será apelable en todos los casos en que lo seria la sentencia que se refiera con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.”

2.RECURSO DE REPOSICIÓN

a)Concepto: Es el acto jurídico procesal de impugnación que emana exclusivamente de la parte agraviada o del interesado que es agraviado, y cuyo objeto es solicitar al mismo tribunal que dictó una resolución, que la modifique o deje sin efecto. Tiene una gran trascendencia puesto que procede durante toda la tramitación de los procedimientos, tanto civiles como penales. Estadísticamente es el recurso de mayor utilizaciónb)Características:a.- Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución impugnada (recurso de retractación)b.- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.c.- Es un recurso ordinario (artículo 181 CPC)c)Resoluciones contra las cuales Procede:

Por regla general procede en contra de los autos y decretos, pero excepcionalmente se admite en contra de las siguientes sentencias interlocutorias:

_ Resolución que declara la quiebra;_Resolución que recibe la causa a prueba (sólo 3 días y con apelación subsidiaria - artículo 319 CPC)_Resolución del tribunal de alzada que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación (sólo 3 días - artículo 201 CPC)_Resolución que declara la prescripción del recurso de apelación (plazo de 3 días; y fundado en error de hecho artículo 212 del CPC) _Resolución que declara la inadmisibilidad del recurso de casación (plazo de 3 días y fundado en un error de hecho - artículo 780 CPC)

d)Plazo para interponerlo: Se deben distinguir tres situaciones:

_ En contra de sentencias interlocutorias; dentro de tercero día._Reposición Ordinaria; dentro de quinto día (autos y decretos)._ Reposición extraordinaria; no tiene plazo, pero se requiere de nuevos antecedentes, los cuales han sido definidos por la Corte Suprema como aquellos existentes pero desconocidos al momento de dictar la resolución. Se dice que no tiene plazo, pero nuestra jurisprudencia, basados en los principios de la preclusión y el orden consecutivo legal, ha estimado que el plazo debe ser aquel contemplado en el artículo 85 del CPC.

lmpugnación de la Resolución que lo Falla:

Hay que distinguir:a.- Si lo acoge:a.1 El Recurrente: no puede impugnarla porque no ha sufrido agravio.a.2 El Recurrido: Depende la naturaleza jurídica que se le asigne aesta resolución, será la reacción que puede adaptarse:Primera Tesis: Es una sentencia lnterlocutoria y por lo tanto es apelable;

123

Segunda Tesis: Es un auto o decreto y por lo tanto solo sería apelable si hay norma expresa (se debe recordar que no procede la reposición de la reposición);Tercera Tesis: Tiene la misma naturaleza jurídica que la resolución que impugna, lo cual parecería ser lo más apropiado.b.- Si lo rechaza:b.1 Se dedujo apelación subsidiaria: Se concede la apelación y elevan los autos al tribunal de alzada.b.2 No se dedujo la apelación subsidiaria: El artículo 56 del CPP establece expresamente que no es posible apelar con posterioridad, lo cual se ha hecho extensivo al ámbito civil, en el que no hay norma expresa.

3.RECURSO DE APELACIÓN:

Está reglamentado en el CPC a partir del Art 186 y siguientes. En el CPP la apelación está reglamentada fundamentalmente en el Art 54 bis, 55, 56, 57, 58, 59 y 60.

Pero el Recurso de apelación en el CPP, el único tratamiento orgánico que tiene es a propósito de la apelación de la sentencia definitiva. De este modo debemos tener presente que el tratamiento del Recurso de Apelación es diferente en el CPC respecto del CPP. En el CPC tiene un tratamiento orgánico y en el CPP un tratamiento inorgánico.

Paréntesis: Siempre el Recurso de Casación en la forma se deduce primero. Primero se ve si esta bien el procedimiento, y luego vemos el fondo. Por ende, si se deduce Casación en la forma y en el fondo, primero se deduce casación en la forma, y en subsidio, casación en el fondo. También ocurre lo mismo si se deduce casación en la forma y Apelación. Hablar de Casación en la Forma está mal dicho, ya que en realidad, debería decirse “Recurso de Nulidad”. Esto no quiere decir que sean lo mismo en nuestro sistema.

Deducida una pretensión, se inicia un proceso que concluirá con una sentencia. Desde el punto de vista del juez de primera instancia, una vez que ha agotado todos los medios que le entrega la ley para conocer el asunto lo decide, en favor de una u otra parte, toma una resolución conforme el mérito del proceso y contenida en la sentencia definitiva.

El resultado de dicho proceso necesariamente perjudicara al demandante o al demandado, es decir a alguno de ellos no se le ha otorgado todo o parte de lo pedido. Lo natural es que quien ha perdido se incline por resistir el cumplimiento de lo juzgado, pues desde su perspectiva lo encuentra errado, injusto o inválido. El ordenamiento jurídico previendo esta posición de quien no obtuvo en el juicio, establece la posibilidad de ALZARSE (porque va al superior jerarquico) en contra de la sentencia por medio de un instrumento que permita que un tribunal superior REVISE la resolución.

Concepto: “Acto jurídico procesal de parte, ejecutado por la parte agraviada por una resolución judicial, para solicitar del tribunal superior jerárquico que la enmiende con arreglo a derecho”.

Este concepto fluye del Art 186 CPC “El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior”.

El Agravio es entendido como PERJUICIO que se le produce a una de las partes, debido a que en la sentencia o resolución NO se le otorgó todo o parte de lo pedido. La parte que interpone el recurso debe ser agraviada o perjudicada con la resolución que apela, pues no se concede este

124

recurso a la parte favorecida con la resolución aún cuando los fundamentos de hecho y derecho invocados para acoger su pretensión le sean poco convenientes o perjudiciales.

Por “agravio” se entiende que existe un perjuicio, el cual consiste, para este caso, en:1. No se le ha dado lo pedido; o Dado una parte de lo pedido. Ej.: Se pide en la demanda $100,

y el Tribunal de 1era instancia “ha lugar” a la demanda, pero que se pague $50.

Tribunales que intervienen en el recurso de apelación

En este tema, se debe aplicar la regla general de la competencia del Art 110 COT, es decir que determinado el tribunal que va a conocer de un asunto en primera instancia, queda igualmente determinado el tribunal que va a conocer de ese asunto en segunda instancia. Como ya sabemos jamás procede la prórroga de competencia en segunda instancia.

Aquí hablamos de tribunal inferior, que es el tribunal que dictó la resolución y ante el cual se interpone el recurso.

El tribunal superior o superior jerárquico, es quien ha de conocer del recurso.

A propósito del Recurso de Casación se distingue entre tribunal a quo y tribunal ad quem, algunos utilizan este mismo lenguaje a propósito del recurso de Apelación. El tribunal inferior sería el tribunal a quo y el tribunal superior el tribunal ad quem.

Características del recurso de apelación

1.-) Es un recuso ordinario, porque en general procede contra la generalidad de las resoluciones y porque no tiene causales específicas para su interposición

2.-) Este recuso se interpone ante el tribunal que dictó la resolución que se pretende recurrir y para que conozca de él el tribunal superior jerárquico.

3.-) El recurso de Apelación constituye instancia, porque posibilita la segunda instancia, lo que significa que el tribunal que lo resuelve conoce tanto de los hechos como del derecho.

4.-) En materia civil, tiene una causal genérica cual es el agravio; en materia penal reviste el carácter de gravamen irreparable.

5.-) Posibilita otros recursos y en otros casos imposibilita recursos. Esto se explica porque el recurso de casación para ser interpuesto requiere que se prepare, o sea que se haya reclamado por todos los medios que franquea la ley del vicio que fundamenta el recurso y el Recurso de Apelación es un medio para preparar este recurso. El Recurso de Casación en el Fondo procede contra sentencias definitivas o interlocutorias inapelables por Cortes de Apelaciones o tribunales arbitrales de derecho conociendo de materias propias de una Corte de Apelaciones. De modo que el Recurso de Apelación ,posibilita llegar a la instancia que nos permita recurrir de casación. Como ejemplo de esta característica, respecto de la detención o prisión arbitraria, si recurre de Apelación no se puede ir de Amparo posteriormente.

6.-) El recurso de apelación procede en materia civil en asuntos contenciosos y no contenciosos

7.-) El Recurso de Apelación es renunciable, tanto en materia civil como en materia penal.

125

Resoluciones contra las cuales procede el recurso de apelación

En materia civil son apelables directamente todas las sentencias definitivas y las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.

La regla general es que los autos y decretos no son apelables. Excepcionalmente, los autos y decretos son apelables, pero nunca directamente sino que en forma subsidiaria de una reposición y para el evento de que ella no sea acogida en los siguientes casos:

1.-) Cuando alteran la substanciación del procedimiento. Ej: si en un juicio Sumario se provee la demanda con traslado cuando lo que corresponde es que vengan las partes a comparendo a la audiencia del quinto día.

2.-) Cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Por ejemplo, que se establezca la consulta respecto de una sentencia definitiva contra la cual no está contemplada la consulta.

Además establece el recurso de Apelación en contra de las siguientes resoluciones:

1.-) Sentencias definitivas de primera instancia

2.-) Sentencias interlocutorias de primera instancia, pero siempre que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

3.-) Las demás resoluciones en contra de las cuales la ley expresamente conceda este recurso.

En materia civil, está contemplado en el Art 209 del CPC también a propósito de la incompetencia del tribunal. Cuando el tribunal de segunda instancia hace de oficio en su sentencia, declaraciones que por la ley son obligatorias para los jueces ,aun cuando el fallo apelado no las contesta.

O portunidad para deducir el recurso de apelación

En términos generales el plazo es de 5 días fatales.

En materia penal el Art 55 señala que todo recurso debe deducirse en 5 días a menos que haya un plazo especial (lo vimos respecto de la Reposición). Aquí no existe una regla especial por lo tanto el plazo para deducir la Apelación en materia penal es de 5 días.La diferencia está en como se cuentan los plazos en la materia civil y en la materia penal. Los plazos en materia civil son discontinuos, se interrumpen por la interposición de días feriados. En cambio, en materia penal son continuos, corridos, no se interrumpen por la interposición de días feriados y si el vencimiento del plazo es en un día festivo, se entiende prorrogado inmediatamente para el día siguiente hábil.En materia civil el Art 189 contempla que la Apelación puede interponerse como una norma general en el plazo de 5 días, salvo tratándose de las sentencias definitivas ,en que el plazo para interponer la Apelación es de 10 días. Además, actualmente las apelaciones civiles deben contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyan y peticiones concretas. Sin embargo, hay ciertas diferencias en cuanto al plazo. En ambos, procedimientos es un término de días, fatal y legal, pero hay una diferencia por cuanto los términos de días se suspenden en materia civil por días

126

feriados. En cambio en el CPP es un plazo continuo porque no se suspenden por la interposición de días feriados.En todos aquellos plazos en que la Reposición se deduzca conjuntamente con la Apelación, o sea en todos aquellos casos en que el Recurso de Apelación tenga el carácter de haberse interpuesto como subsidiario al recurso de Reposición, la Apelación sigue la suerte de la Reposición, debiendo en esos casos interponerse en el plazo de 3 días.Otra excepción que rompe los plazos la tenemos respecto de la Apelación de la resolución que decreta o deniega la libertad provisional. Aquí el procesado debe deducir la Apelación en el acto de la notificación y aquí la Apelación se concede en el solo efecto devolutivo.Efectos del recurso de apelación

Efectos en que se concede el recurso de apelación:

El Recurso de Apelación se puede conceder de las siguientes formas:1.-En el efecto devolutivo y suspensivo a la vez o en ambos efectos.2.-En el solo efecto devolitivo.3.-El recurso simplemente se concede.

La expresión efecto, esta tomada en la ley como sinónimo de consecuencia y tiene importancia para determinar las facultades que tiene el Tribunal de segunda instancia respecto de la primera instancia, especialmente en lo relativo a la ultrapetita y a la incompetencia.

El efecto devolutivo es un efecto esencial del Recurso de Apelación, en términos tales que no puede faltar, a diferencia del efecto suspensivo.

El efecto devolutivo es el que otorga competencia al Tribunal superior. Cuando la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo, la resolución recurrida puede cumplirse, es una resolución que causa ejecutoria.

Si el Recurso se concede en el sólo efecto devolutivo tendremos dos tribunales competentes, al mismo tiempo conociendo de distintas materias.

En virtud del efecto devolutivo el Tribunal superior entrara a conocer del recurso, pero el Tribunal de primera instancia seguirá conociendo de la causa incluso del cumplimiento de la resolución, condicionado al hecho de que el Tribunal superior confirme por la vía de la apelación la resolución del inferior.

Si el Recurso se concede en ambos efectos, en virtud del efecto suspensivo se suspende la competencia del tribunal inferior para conocer del proceso y en virtud del efecto devolutivo se le concede competencia al tribunal superior para conocer de la apelación. El recurso de apelación simplemente se concede,sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo.

Casos en que se concede la apelación en el sólo efecto devolutivo (Art.194 del CPC ) :

1.-De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.2.-De los autos,decretos y sentencias interlocutorias.3.-De las resoluciones pronunciadas en el incidenbte sobre ejecución de una sentencia

firme,definitiva o interlocutoria.4.-De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias,y

127

5.-De todas las demás resoluciones que por disposicion de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.

Fuera de los casos anteriormente señalados,la apelación deberá otorgarse en ambos efectos.

Competencia en segunda instancia

En la segunda instancia existen tres órbitas de competencia que se refieren al juicio ordinario, al juicio sumario y al procedimiento de acción penal pública. Esto dice relación con los limites de competencia del tribunal superior.

El primer grado de competencia lo tenemos a propósito del juicio ordinario civil, el tribunal de segunda instancia se puede pronunciar sobre todas las acciones y excepciones contenidas en la sentencia de primera instancia y que hayan sido falladas. Salvo en aquellos casos en que el tribunal puede actuar de oficio, como cuando declara de oficio la nulidad absoluta, siempre que aparezca de manifiesto en el acto o contrato de que se trata y cuando declara su incompetencia.Esta resolución será apelable ante la Corte Suprema. También puede el tribunal de segunda instancia casar de oficio una sentencia, cuando se ha dejado de fallar alguna acción o excepción por el tribunal inferior por ser incompatible con lo resuelto en la sentencia. Esto esta consagrado en dos normas del Código de Procedimiento Civil, el articulo 208 y 209.

El segundo grado de competencia corresponde al juicio sumario, aquí el tribunal de segunda instancia tiene mas competencia y puede pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones hechas valer aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, basta con que se hayan discutido, artículo 692.

El tercer grado de competencia, es a propósito del juicio por crimen o simple delito de acción penal publica.El tribunal de segunda instancia puede pronunciarse validamente sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ella ni las comprenda la sentencia de primera instancia, artículo 527 del Código de Procedimiento Penal.Esto se traduce directamente en la causal de ultrapetita en la casación en la forma, es más difícil que se dé en materia penal, dado que el tribunal tiene mucha más competencia, incluso el concepto de ultrapetita es distinto. En materia civil la ultrapetita es otorgar más de lo pedido por las partes o extender el fallo a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. En materia penal la ultrapetita es extender el fallo a puntos inconexos con los que hubiere sido materia de la acusación y defensa.

Limitación que puede tener la competencia del tribunal de segunda instancia

El tribunal de segunda instancia tiene un limite a propósito del recurso de apelación. En materia civil tiene una causal genérica, cual es el agravio.

1ªReformatio in pejus (Reforma en perjuicio):En materia civil hay una limitación, en el sentido de que el fallo de segunda instancia no puede volverse en contra del apelante.

Ej.: “A” es el demandante, el cual demandó indemnización de perjuicios por $100.“B” es el demandado.La sentencia de 1era instancia: acoge la demanda en $50.La “reformatio in pejus, en este ejemplo, sería:“B”, que era demandado, toma la posición de Apelante y solicita que se revoque la resolución.

128

“A”, que no obtuvo todo lo que pedía, no apela.Por ende, el Tribunal no puede empeorar la situación de “B”, en el sentido de condenarlo a pagar más de $50, ya que la sentencia de 1era instancia condeno a pagar $50 y no más.

¿Qué justifica esta institución?Tanto en 1era como 2da instancia rige la norma del Art. 160 CPC: “Las sentencias se pronunciarán conforme el mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Consiste en que la parte agraviada manifiesta perjuicios (agravios) respecto de la sentencia, pero la otra parte que también ha sido agraviada, nada reclama, no corresponde que el tribunal mejore la situación del apelante que no ha expresado agravios.E l juez llamado a conocer de la Apelación tiene limitada su competencia por el contenido de los recursos deducidos.

2ºCompetencia: Tribunal de 2da instancia sólo puede conocer las materias (acciones y excepciones) conocidas y falladas en 1era instancia.

A) No procede deducir nuevas pretensiones. La controversia queda determinada por las acciones y excepciones promovidas en 1era instancia.

B) El Tribunal de Alzada tiene limitada su competencia por las peticiones que el Apelante formule al momento de deducir el Recurso de Apelación. Es decir, va a depender del agravio.El Apelante va a expresar el perjuicio, lo que restringirá la competencia del Tribunal. El Tribunal sólo revisará lo que la parte pida (principio de pasividad).

C) El tribunal de 2da instancia sólo puede pronunciarse sobre las cuestiones promovidas y debatidas en primera instancia, salvo las siguientes excepciones:

a) Cuestiones promovidas en 1era instancia, pero no resueltas por ser incompatibles con lo resuelto en el fallo apelado. Es decir, que se haya deducido una acción principal y una subsidiaria. Conforme el Art. 208 CPC, para que opere esta excepción debe ser solicitado por parte interesada y serán resueltas en única instancia. En el evento que el tribunal de segunda instancia haga uso de la facultad del 208 del CPC de oficio estaría incurriendo en ultrapetita.

Art. 208 CPC: “Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior”.

b) El tribunal de 2da instancia puede de oficio realizar las declaraciones que la ley lo autoriza.

3º Personalidad de la Apelación:La modificación del fallo obtenida por una parte no aprovecha a la otra en las relaciones procesales múltiples, en términos que la apelación interpuesta por una sola parte solo la alcanza a ella y el fallo queda firme respecto de los otros que no apelan. Esta limitación, sin embargo tiene una excepción en materia civil, cuando entre demandantes o demandados existe solidaridad o indivisibilidad por la naturaleza de la obligación. En cambio, en materia penal no se aplica por expresa disposición del artículo 528 bis.

En la materia civil sólo se beneficia el que apela, en materia penal aunque no apele, si son varios, se

129

beneficia por el que apela.

Consecuencias del efecto devolutivo

Aquí el tribunal de primera instancia sigue conociendo de la causa, incluyendo del cumplimiento del fallo, o sea si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo estamos en presencia de una resolución que causa ejecutoria. La competencia del tribunal de primera instancia esta sujeta a la confirmación del de segunda instancia, porque si se revoca lo resuelto se produce la nulidad procesal de todo lo obrado ,como consecuencia de ella.

Articulo 192 Código de Procedimiento civil, consagra la orden de no innovar.

Con la reforma de que fue objeto este artículo en el año 89, se puede limitar esta situación, en términos que si la apelación se ha concedido en el sólo efecto devolutivo se puede obtener la orden de no innovar. Mediante resolución fundada se suspenden los efectos de la resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento según sea el caso, el tribunal puede restringir estos efectos por resolución fundada y los fundamentos del tribunal al dictar la orden de no innovar no lo inhabilitan.

Las peticiones de orden de no innovar se distribuyen por el Presidente de la Corte de Apelaciones, mediante sorteo y se resuelve en cuenta.

Si se decreta la orden de no innovar el conocimiento se radica en esa sala de apelación y el recurso goza de preferencia para su vista y fallo.

Consecuencias del efecto suspensivo

El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, a la espera de la resolución del superior, artículo 191 CPC.

El tribunal de primera instancia pierde transitoriamente la competencia para conocer de la causa, hasta que el tribunal de segunda instancia confirme, modifique o revoque lo resuelto por el tribunal de primera instancia.

La pasividad del tribunal de primera instancia no es absoluta, ya que la ley le permite realizar ciertos actos tales como las gestiones a que de origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior y en las gestiones que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente.

En virtud del efecto suspensivo se suspende la competencia del tribunal inferior, pero este suspenderse es para seguir conociendo del asunto, sin embargo se debe entender que hay asuntos que ese tribunal de primera instancia, a pesar de perder la competencia puede realizar, cuando la ley expresamente lo dispone, inciso 2º artículo 191 CPC.

Interposición del recurso de apelacion

El recurso de apelación se interpone ante el tribunal que dicto la resolución objeto del recurso, para que sea conocido por el superior jerárquico.

El tribunal superior jerárquico va a quedar determinado conforme a la regla general de competencia del art. 110 del COT, regla del grado.

130

Puede el recurso interponerse por escrito o verbalmente. La apelación verbal es la que se interpone al momento de notificarse la resolución y de la cual se deja constancia en la misma notificación. La sentencia definitiva en materia civil se notifica por cédula por lo que no es posible apelarla verbalmente. Caso típico de apelación verbal es el que se da con la notificación de la resolución que decreta o deniega la libertad provisional otro dice relación con la notificación de la sentencia definitiva en materia penal.

En materia civil es prácticamente imposible que se de la apelación oral porque debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal.

Antes de la modificación de que fue objeto el recurso de apelación el año 89, la apelación en materia civil era muy sencilla, después se exigió que debía contener fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas.

¿Quién es el sujeto en el recurso de apelación?

El sujeto es la parte agraviada, aquella que no ha obtenido la totalidad de lo pedido, normalmente se apela a través de mandatario. El mandato se entiende conferido para todo el juicio y ello comprende hasta la obtención de la sentencia definitiva final, entonces se entiende conferida para apelar y el renunciar a los recursos y a los términos legales es una facultad que necesita mención expresa, porque es una facultad accidental que esta en el inc.2º del art.7 del CPC.

En cuanto a la interposición, se hace directamente ante el tribunal que dictó la resolución objeto del recurso.

Para que sea conocido por el superior jerárquico, éste queda determinado por las reglas generales de la competencia.

Puede interponerse por escrito o verbalmente.

Es verbal la que se interpone al momento de notificarse la resolución y de la cual se deja constancia en la misma notificación.

La sentencia definitiva se notifica en materia civil por cédula por lo que no es posible apelarla verbalmente.

El caso típico de una apelación verbal es el que se da cuando se notifica la resolución que deniega o decreta la libertad provisional, también otro caso de apelación verbal dice relación con la apelación de la sentencia definitiva en materia penal.

En materia civil es prácticamente imposible la apelación verbal por que la apelación debe contener fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas.

En cuanto al sujeto del recurso de apelación es la parte agraviada, aquella que no ha obtenido la totalidad de lo pedido. Normalmente apela a través de mandatario.

En cuanto a la resolución sobre el escrito de apelación, pueden recaer dos tipos de resoluciones. Una resolución positiva cediendo el recurso y una negativa denegándolo.

Si es positiva puede conceder el recurso en ambos efectos o en el solo efecto devolutivo. Esta

131

resolución es susceptible de un recurso propio, cual es, el recurso de hecho.Si la resolución no concede una apelación que se estima procedente, procede el verdadero recurso de hecho, si se concede una apelación que estime improcedente, se concede en ambos efectos y si se estima que se debió conceder en el solo efecto devolutivo. O también si se concedió en el solo efecto devolutivo debiendo haberse concedido en ambos efectos procede el falso recurso de hecho.Para conceder el recurso de apelación el tribunal debe examinar si la resolución por su naturaleza es apelable, si se interpuso dentro de plazo, si contiene los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y si existen peticiones concretas.Si la apelación se ha interpuesto fuera de plazo, o se ha interpuesto respecto de una resolución inapelable, o no es fundada, o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deberá declararla inadmisible de oficio. No son requisitos copulativos.En cuanto a la forma de conceder el recurso, la regla general es que la apelación tanto en materia civil como en materia penal se conceda en ambos efectos. Art.193 CPC, y Art.60 del CPP.

Excepciones:

En materia civil están en el Art.194, se concede la apelación en el solo efecto devolutivo de las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios, después de la modificación prácticamente este núnero quedó reducido a la sentencia definitiva. Art.691 CPC.

También la apelación de autos, decretos, sentencias interlocutorias, resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme o interlocutoria, resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias y de todas las demás resoluciones que por ley admitan la apelación en el solo efecto devolutivo.

Tramitación del recurso de apelación en sede civil .

En primera instancia se examina la concesión del recurso, la notificación de la resolución que lo concede, las compulsas o fotocopias y la remisión del expediente.

Concesión del recurso; el tribunal debe examinar en cuanto a su forma si la resolución es de

1)Aquellas que admite el recurso de apelación,

2)Síi se interpuso dentro de plazo,

3)Sí contiene los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya: El inc. tercero señala que en el evento que la apelación sea oral se deben señalar “SOMERAMENTE” los fundamentes de hecho y de derecho. ¿Los fundamentos deben ser someros en todo caso o sólo cuando estamos frente a un procedimiento oral? Conforme la lógica no puede exigirse respecto de un mismo acto procesal en un caso fundamento somero y en otro uno profundo.Somero es: ligero, superficial, realizado con poca meditación y profundidad.Se requiere que sea “FUNDADO”, es decir: Apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa.Para entender que el recurso de apelación es fundado debe indicar en forma específica cada uno de las pretensiones o excepciones que alegó y probó y respecto de las cuales el tribunal cometió errores, omisiones o deficiencias al ponderarlas en la sentencia recurrida. Debe señalar cada error de hecho y de derecho que incurre el sentenciador y que influye en la decisión, señalando la forma correcta en que el tribunal debe haber considerado o apreciado los hechos y el derecho. Se opone a un recurso fundado aquel que es genérico, vago, confuso, en el que no se indica el error cometido por el juez al sentenciar, etc.

132

4)Sí contiene peticiones concretas. Antes de la ley 18.705, la ley procesal civil contemplaba el trámite de la expresión de agravios, éste era obligatorio y correspondía a aquel escrito que presentaba el apelante ante el tribunal ad quem indicando los agravios que la sentencia recurrida le provocaba conteniendo las peticiones concretas.Concreta, es aquello preciso, determinado sin vaguedad. Las peticiones concretas deben coincidir con las pretensiones y excepciones deducidas en primera instancia, a su vez estas peticiones determinan la competencia del tribunal de segunda instancia, si extiende su fallo a puntos no sometidos a su decisión en el escrito de apelación incurre en el vicio de ultrapetita, o si no resuelve todo lo que ha sido materia de las peticiones concretas habrá falta de decisión del asunto controvertido. Lo anterior demuestra la importancia en la manera como se formulen las peticiones concretas, ellas corresponderán al objeto pretendido por el apelante sea: Revocar o confirmar con declaración. Pero siempre señalando la forma en que dicha revocación o modificación deben realizarse en forma específica en el caso de que se trate:Se revoque la sentencia apelada, acogiendo la demanda, con costas. Se modifique la sentencia apelada, condenando al demandado a la suma total demandada ascendente a $10.000.000, con costas. Las peticiones concretas en el caso de que se intente en forma previa la reposición no es necesario formularlas ni fundamentar el recurso, cuando la reposición haya cumplido con estos requisitos.

Notificación; la notificación de la resolución se hace por el estado diario.

Tratándose de materia civil la notificación que concede el recurso es el primer elemento del emplazamiento el cual se cumple ante el tribunal de primera instancia el segundo elemento del emplazamiento se cumple ante el tribunal de segunda instancia , que es el transcurso del plazo del cual disponen las partes para comparecer ante el tribunal de segunda instancia a seguir el recurso.

A diferencia de la primera instancia, aquí los elementos del emplazamiento en el recurso de apelación se cumplen ante dos tribunales distintos. Si las partes no han sido legalmente emplazadas para la segunda instancia, se ha omitido un trámite o diligencia esencial para la segunda instancia.

En materia penal la notificación tiene una mayor importancia por ser el único elemento que configura el emplazamiento para la segunda instancia desde el momento que no se requiere en materia penal la comparecencia de las partes para seguir adelante con el recurso . Art.63 CPP. Art.200 CPC.

Compulsas; cuando la apelación se concede en ambos efectos se priva al tribunal de primera instancia de la competencia para conocer de la causa.

No existe problema con la materialidad del expediente, en cambio cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, surge un problema con la materialidad del expediente pues hay dos tribunales competentes conociendo del asunto, y hay un solo expediente debiendo recurrirse a las compulsas o fotocopias.

Hoy en día con la modalidad de la Ley N° 18705, se permiten las fotocopias.

En materia civil la carga de las compulsas es del apelante, la resolución que concede el recurso de apelación debe determinar las piezas del expediente que deben compulsarse.Se cumple con la carga cuando se deja la cantidad de dinero suficiente que determina el secretario del tribunal dentro de cinco días contados desde la notificación de la resolución que concede el recurso.Si se trata de una sentencia definitiva debe elevarse el expediente original, en los demás casos se

133

envían las compulsas al tribunal superior y el expediente original queda en el tribunal de primera instancia.

Remisión; la remisión del expediente se efectúa por el tribunal inferior al superior en el día siguiente hábil al de la última notificación. Esta carga pesa sobre el tribunal inferior y no sobre el apelante. Art. 198 CPP.

Tramitación del Recurso de Apelación en segunda instancia

Comienza con un hecho material, cual es, el ingreso del expediente o las compulsas en la Secretaria del Tribunal de segunda instancia. Se le da un numero de ingreso, se anota en el libro de ingreso de recursos de apelaciones y el secretario certifica con un cargo la fecha de ingreso. De este hecho material no se practica notificación. A partir de este momento empieza a correr el plazo de que disponen las partes para comparecer ante el tribunal de segunda instancia ,a seguir el recurso. Con esto se posibilita el segundo elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia civil. El CPC establece en el art. 200 que el plazo para comparecer ante el tribunal superior para seguir el recurso es de 5 días contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia. Cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada,se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas.(Art.200 CPC).

Caracteristicas del Plazo

a) Fatal, porque se encuentra establecido para la actuación de las partes.b) Legal.c) Improrrogable.d) Establecido en el CPC.e) Plazo de días.f) Se suspende por la interposición de días feriados.g) Discontinuoh) Susceptible de ampliación, porque puede ser de 5 días o de 8 días.

En la segunda instancia se vuelve a hacer el examen de admisibilidad o de inadmisibilidad del recurso. Nuevamente se examina si el recurso interpuesto procede en contra de la resolución. Si fue interpuesto en plazo. Si contiene los fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas.

Si el tribunal en un examen de fondo considera que el recurso es inadmisible lo debe declarar de inmediato. Pero si tiene dudas lo hará previa vista de la causa, eso significa que el tribunal mandara traer los autos en relación sobre ese punto. Si el recurso se estima que es admisible y además si la sentencia recurrida es una sentencia definitiva de primera instancia, ahí la primera resolución, providencia o proveído del tribunal será “ autos en relación”.

Pero si se trata de otra resolución apelada para que el tribunal dicte la resolución que corresponda se debe esperar que transcurra el plazo que tienen las partes para comparecer a la segunda instancia. Si transcurrido este plazo ninguna de las partes pidió alegatos el Presidente de la Corte ordena dar cuenta del recurso, o sea, si las partes no pidieron alegato en el plazo que tienen para comparecer en la segunda instancia esas resoluciones se verán en cuenta, art., 199 CPC. En ese caso el recurso se distribuye entre las salas de la Corte, a menos que la causa estuviere radicada en una de ellas, se ve en cuenta fuera de las horas del funcionamiento ordinario del tribunal.

134

La manera como las cortes de apelaciones conocen y resuelven los asuntos sometidos a su decisión

Los tribunales colegiados conocen en sala o en pleno y resuelven previa vista de la causa o en cuenta.

Hay que distinguir si requiere de tramitación o no antes de ser resuelto:

1. Si requiere tramitación antes de ser resuelto, la tramitación corresponde a la Sala Tramitadora, que es la primera sala cuando la Corte tiene mas de una. {Art., 70 incs., 1 y 2 del COT}.

2. Si no requiere tramitación previa, entra a resolverlo en Sala o Pleno, según corresponda.

Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su decisión “en cuenta” o “previa vista de la causa”.

En Cuenta significa que procederá a fallar con la cuenta que les de el Secretario o Relator.

Previa vista de la causa: significa que procederá a fallarlos luego que se cumplan ciertos actos que reciben la denominación de “vista de la causa”.

Los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa y los asuntos relativos a facultades disciplinarias, económicas y conservadoras de los Tribunales se resuelven ,en cuenta.

Sin embargo, como excepción se resuelven en cuenta,

1. Cuestiones relativas a la deserción del recurso de apelación.2. Ordenes de no innovar en el recurso de apelación.3. Sobreseimientos temporales.4. Sentencias Definitivas consultadas sin informe desfavorable del Fiscal.

Asuntos jurisdiccionales que se ven en cuenta

1.-) La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva, a menos que cualquiera de las partes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia soliciten alegato

2.-) La consulta de la sentencia definitiva en el Juicio de Hacienda se ve en cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra ajustada a Derecho.

La Vista de la Causa

Artículos 162 a 166 y 222 al 230 del CPC. Tramite complejo compuesto de varios actos,

a) Notificación de la resoluciones que ordenan traer los autos en relación.b) Fijación de la causa en tabla.c) Instalación del Tribunal [Ver suspensión en art., 165].d) El anuncioe) Relaciónf) Alegatos

Duración de los Alegatos

135

Cada abogado media hora. El tribunal puede prorrogar este plazo a petición del interesado por el tiempo que estime pertinente. [Ver art., 223 del CPC]: Una hora casación en la forma; dos horas Corte Suprema Casación en el Fondo; los demás asuntos Corte Suprema media hora.

Terminada la vista puede fallarse de inmediato o quedar en acuerdo en los siguientes casos:1. Cuando se decrete una medida para mejor resolver [Art., 227 del CPC].2. Cuando el tribunal mande a petición de parte informar en Derecho.3. Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor estudio.

Causas Civiles, en estos casos se fallan en un plazo no superior a 30 o 15 días.

En cuenta, significa que se ve con menos detalles y sin alegatos.La vista de la causa, comienza con la resolución autos en relación que debe notificarse,se fija la causa en tabla, luego viene la instalación del tribunal, el anuncio, la relación y los alegatos.

Comparecencia

Ingresado el expediente a la Secretaria de la Corte comienza a correr el plazo para comparecer ante la segunda instancia que será de 5 o 8 días, según corresponda. Las partes pueden comparecer personalmente representadas por el Procurador del Numero o por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. En el caso de que la parte comparezca personalmente es la propia parte la que se notifica. En el caso de la representación a través del Procurador del Numero, es el mandatario de primera instancia el que delega al Procurador. El mandato otorgado en la primera instancia a un abogado habilitado lo habilita para comparecer en la segunda instancia.

El apelante tiene plazo para comparecer ante la segunda instancia, en términos que si no comparece se produce la deserción del recurso de apelación. Se le sanciona drásticamente declarando desierto el recurso.

Articulo 201 del CPC “Si la apelación se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolución inapelable o no es fundada o no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deberá declararla inadmisible de oficio, y, si el apelante no comparece dentro del plazo, deberá declarar su deserción previa certificación que el secretario deberá efectuar de oficio. La parte apelada, en todo caso, podrá solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito.

Del fallo que, en estas materias, dicte el tribunal de alzada podrá pedirse reposición dentro de tercero día. La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante producirá sus efectos respecto de este desde que se dicte y sin necesidad de notificación.”

Actualmente, las causales de deserción del recurso de apelación son:

1. No dejar el dinero suficiente para sacar las compulsas o fotocopias, y

2. No comparecencia del apelante.

Si el apelado es quien no comparece a seguir el recurso se produce su rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesario notificarle al apelado las resoluciones que se dicten las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se dicten, o sea, no será necesario notificarlas. Esta es una rebeldía para toda la instancia, no es una rebeldía tramite a tramite, sin perjuicio de esto, el apelado rebelde puede comparecer con posterioridad en cualquier estado del recurso pero solamente representado por el Procurador del Numero.

Desercion = apelante.

Rebeldia = apelado.

136

NotificacionesLa regla general es que se notifiquen por el estado diario.

Articulo 221 del CPC, “La notificación de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada se practicara en la forma que establece el articulo 50, con excepción de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto en los artículos 201 y 202.

Podrá, sin embargo, el tribunal ordenar que se haga por otro de los medios establecidos en la ley, cuando lo estime conveniente.’’

El art., 50 establece la notificación por el estado diario.

La primera resolución que se dicte en segunda instancia debe notificarse personalmente. Además el tribunal puede ordenar otra forma de notificar.

La deserción del apelante produce efectos desde que se declara sin necesidad de notificarse.

La falta de comparecencia del apelado acarrea su rebeldía en segunda instancia por el solo ministerio de la ley, de modo tal que las resoluciones que se dicten producen efecto a su respecto sin necesidad de que se les notifiquen. O sea, esas resoluciones van a surtir efecto desde el momento en que se pronuncien.

Existen ciertas reglas especiales que siempre se van a utilizar en la segunda instancia, por ejemplo, si se dicta alguna resolución que ordene la comparecencia personal de las partes esa resolución va a notificarse, de acuerdo a la regla general, por cédula.

Adhesión a la apelación La causal genérica para que proceda el recurso de apelación es el agravio. Normalmente una resolución deja conforme en parte y en otra parte deja disconforme, ninguna de las partes obtiene la totalidad de lo pretendido. Si la otra parte apela, la que conformo deja pasar su oportunidad y solo puede obtener que el fallo se mantenga evitando que se vuelva en su contra.

El legislador creo la institución de la adhesión a la apelación como una facultad que tiene el que no ejercito directamente el recurso de apelación para pedir la modificación de la sentencia en la parte que la estime gravosa el apelado. Esta institución parte de la idea de que la resolución apelada es gravosa para ambas partes, lo que persigue es mantener el equilibrio en los derechos de las partes.

Requisitos para que proceda la adhesion a la apelación1.-) Debe existir un recurso pendiente de apelación al momento de adherirse. Es esencial,

tanto es así, que la solicitud de adhesión debe llevar cargo de día y hora de ingreso para establecer su procedencia poniéndose en el caso de que haya un desistimiento de la apelación donde ya no cabria la adhesión.

El recurso de apelación podría terminar anormalmente por deserción y prescripción. Y la jurisprudencia ha dicho que no cabria adherirse a una apelación declarada desierta o prescrita. Una vez que se ha adherido a la apelación la adhesión subsiste independientemente de la apelación, se mira como una apelación separada aun cuando la primitiva apelación termine.

2.-) Que la sentencia de primera instancia cause agravio también al apelado.

Oportunidades para adherir a la apelación 1.-) En primera instancia, hasta antes de elevarse los autos al superior, o sea, mientras el

expediente permanezca en la primera instancia el apelado puede adherirse.

137

2.-) En segunda instancia, si se plantea la adhesión debe hacerse dentro del plazo de que disponen las partes para seguir el recurso en la segunda instancia, es decir, dentro del plazo de la comparecencia.

El escrito de adhesión debe cumplir con los requisitos exigidos en el art., 189. Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas que se someten a la consideración del tribunal.

Prueba en segunda instancia en materia civilDe acuerdo a lo que establece el art. 207 del CPC., la regla general es que en segunda

instancia no se admitirá prueba alguna. Esta regla no es absoluta y se reconocen ciertas excepciones:

1.-) Si se hacen valer en segunda instancia antes de la vista de la causa excepciones anómalas de prescripción, cosa juzgada, transacción y el pago efectivo de la deuda cuando conste en un antecedente escrito, el tribunal de segunda instancia las debe tramitar como incidentes y se recibirá prueba si el tribunal lo estima necesario.(Art.207 y 348 de CPC)

2.-) La prueba documental puede acompañarse en segunda instancia hasta la vista de la causa.(Art.207 y 348 del CPC)

3.-) Las partes pueden solicitar absolución de posiciones por una vez en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. Este derecho lo pueden ejercer por una vez mas si alegan hechos nuevos.(Art.207 y 385 del CPC).

4.-) La prueba rendida por exhorto que no alcanzo a llegar antes de que se dictara sentencia en primera instancia, puede agregarse en segunda instancia. (Art., 431 del CPC, “No será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictacion del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterara como medida para mejor resolver y se estará a lo establecido en el articulo 159.

En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregara al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a esta.”)

5.-) El tribunal puede ordenar como medida para mejor resolver alguna de las diligencias que están establecidas en el art., 159 del CPC.

6.-) Es posible que el tribunal pueda decretar como medida para mejor resolver la prueba testimonial siempre que respecto de ella se cumpla con los siguientes requisitos:

6.1.-) Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos.

6.2.-) Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en primera instancia.

6.3.-) Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sea considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del asunto.

Informes en derecho en segunda instancia Las reglas están dadas en los arts., 228 a 230 del CPC.

Art. 228 “Los tribunales podrán mandar, a petición de parte, informar en derecho’’.

Art.229 “El termino para informar en derecho será el que señale el tribunal y no podrá exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes”.

138

Art.230 “Un ejemplar impreso de cada informe en derecho, con las firmas del abogado y de la parteo de su procurador, y el certificado a que se refiere el numero 5 del articulo 372 del COT., se entregara a cada uno de los ministros y otro se agregara a los autos.’’ Se acompañan ejemplares de este informe y contener el certificado del relator dando fe bajo su firma de la conformidad o disconformidad que notare entre los hechos expuestos en el y el mérito del proceso. Se debe entregar un ejemplar del informe a cada uno de los ministros y otro se debe agregar a los autos.

Manera como las cortes de apelaciones conocen y resuelven los asuntos sometidos a su decision.Son Tribunales Colegiados que funcionan en Sala o en Pleno.

Hay que distinguir si requieren de tramitación o no antes de ser resuelto:

1.-Si requieren de tramitación antes de ser resuelto la tramitación corresponde a la Sala Tramitadora,que es la primera Sala cuando la Corte tiene más de una.(Art.70 inc.1 y 2 del COT).

2.-Si no requiere de tramitación previa entra a resolverlo en pleno o en sala según corresponda.

Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su decisión “en Cuenta” o “previa vista de la causa”.

Los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la causa y los asuntos relativos a facultades disciplinarias ,económicas y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta.

Sin embargo ,como excepción se resuelven en cuenta:

1.-Cuestiones relativas a la deserción del recurso de apelación.

2.-Ordenes de no innovar en el recurso de apelación.

3.-Sobreseimientos temporales.

4.-Sentencias definitivas consultadas sin informe desfavorable del Fiscal.

Asuntos jurisdiccionales que se ven en cuenta:

1.-La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva,a menos que cualquiera de las partes dentro del plazo para comparecencia en segunda instancia soliciten alegatos.

2.-La consulta de la sentencia definitiva en el juicio de Hacienda se ve en cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra ajustada a derecho.

La vista de la causa.- Arts 162 a 166 y 222 al 230 del CPC.

Tramite compuesto de varios Actos:

1.-Notificación de las resoluciones que ordenen traer los autos en relación.

2.-Fijación de la causa en tabla.

3.-Instalación del tribunal.

4.-El anuncio.

5.-Relación.

6.-Alegatos. Duración de los alegatos.Media Hora con Abogado.El Tribunal puede prorrogar este plazo el tribunal a petición del interesado por el tiempo que estime pertinente.(223 inc.4 CPC): Una

139

hora en casación en la forma.Dos horas Corte Suprema en Casación en el Fondo. Demás asuntos en Corte Suprema, media hora.

Terminada la Vista de la Causa puede fallarse de inmediato o quedar en acuerdo.

En acuerdo en los siguientes casos:

1.-Cuando se decrete una medida para mejor resolver (Art.227 CPC)2.-Cuando el tribunal manda a petición de parte a informar en derecho.3.-Cuando el tribunal resuelve dejarla en acuerdo para un mejor estudio.

Causas civiles : En estos casos se fallan en un plazo no superior a 30.

Incidentes en seguna instancia.Cuando se promueven incidentes en segunda instancia el tribunal puede resolverlos de plano o darles tramitación incidental,y en este último caso puede resolverlos en cuenta o previa vista de la causa. (Art.220 CPC).

Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia,se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán apelables (Art 210 del CPC).

El tribunal de segunda instancia,previa audiencia del ministerio público,podrá hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces,aun cuando el fallo apelado no las contenga.

Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestión sometida a su conocimiento,podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior que correponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.(Art.209 del CPC).

Formas de poner término al recurso de apelación

La manera normal de poner término al recurso de apelación es mediante la dictacuión de la resolución que se pronuncia modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada de primera instancia.

Las sentencias de segunda instancia se clasifican en confirmatorias sin modificación, en modificatorias y en revocatorias.

Hay otras formas de poner término al recurso que se denominan formas directas, y ahí tenemos la deserción, la prescripción y el desistimiento del recurso.

El desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento y la transacción son formas indirectas , porque no se relacionan con el recurso sino que por poner fin a la relación procesal, el proceso.

Formas anormales directas.

Se denominan así porque no es lo usual que al recurso de apelación se le ponga término a través de estas vías.

La deserción

140

Es una sanción de carácter procesal impuesta al apelante que no cumple con eficacia las cargas procesales establecidas por el legislador.

Causales :

1.-) El no cumplir con la carga procesal de las compulsas o fotocopias, el código en estos casos habla de desistimiento, pero lo que en realidad ahí existe es deserción del recurso de apelación.(en primera instancia)

2.-) Cuando el apelante no comparece en segunda instancia a seguir el recurso. El plazo a seguir el recurso es de 5 días o de 8 días, pero sabemos que el territorio jurisdiccional de una corte de apelaciones , puede que el juzgado esté fuera de la comuna , pero siempre va a estar dentro del territorio jurisdiccional de la corte de apelaciones, por lo tanto, en la práctica, el plazo siempre es de 8 días.(segunda instancia)

En cuanto a la resolución que declara desierto el recurso de apelación : al clasificar esta resolución tenemos que decir que es una sentencia interlocutoria de primera clase y, sin embargo, procede a su respecto el recurso de reposición fundado en un error de hecho, es interlocutoria porque falla un incidente, por lo tanto, la tramitación de la deserción es incidental.

En cuanto al tribunal competente para conocer de la deserción del recurso de apelación es el tribunal ante el cual se configura la causal. Si la causal se configura ante el tribunal de primera instancia, será este tribunal quien deba pronunciarse. Si la causal de deserción se configura ante el tribunal de segunda instancia, será este el tribunal que deba pronunciarse. Recordemos que el trámite del emplazamiento a propósito del recurso de apelación es un emplazamiento complejo que se cumple ante dos tribunales diferentes. Hay una parte del emplazamiento que se cumple ante el tribunal de primera instancia y la otra parte que se cumple ante el tribunal de segunda instancia.

En cuanto a los efectos : como consecuencia de la deserción , el primer efecto que se produce es que el recurso de apelación termina y, en segundo lugar, si es el único recurso que se había interpuesto en contra de la resolución de primera instancia, ésta queda firme o ejecutoriada.

Esta sería la deserción en materia civil.

Art.63 : “Las apelaciones y los recursos de casación se verán ante los tribunales que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en materia penal lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil” .

Dijimos tiempo atrás, que la comparecencia ante el tribunal de segunda instancia era facultativa, por lo tanto, respecto del recurso de apelación en materia penal no cabe la deserción, por expresa disposición del art.61 y del art.63 CPP, remitiéndose expresamente este último al art.200 CPC y señalando que la comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia, a propósito del recurso de apelación, no es obligatoria.

Desistimiento del recuro

En cuanto al desistimiento del recurso de apelación : El desistimiento es una manifestación expresa de voluntad de no seguir , en este caso, con el recurso de apelación. El legislador no ha reglamentado en forma orgánica esta institución, pero hay distintas disposiciones del código que se

141

refieren a ella, como lo es art.197 inciso final del CPC (Art.197 , inciso final : “Si el apelante no da cumplimiento a esta obligación, se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite”), art.217 CPC, a propósito de la adhesión a la apelación, y el art.768 nº8, como causal del recurso de casación en la forma.

El desistimiento opera desde que se ha realizado la acción de que se trata ; la renuncia, en cambio, opera hasta antes que se haya realizado dicha acción.

Para efectos del desistimiento, se requiere mandato especial, el CPC nos habla de renunciar los recursos, para desistirse del recurso no se requiere mandato especial , para renunciar al recurso, sí se requiere mandato especial, en los términos del inciso 2º del art.7º CPC.

El desistimiento puede producirse tanto en primera como en segunda instancia. El tribunal, al pronunciarse sobre el desistimiento, lo hará de plano.

En cuanto a la oportunidad para plantear el desistimiento, mientras esté vigente la apelación, aun cuando esté en estado de acuerdo, o sea no fallada.

En cuanto a los efectos que produce el desistimiento:

a.-) En primera instancia: si el desistimiento se produce en primera instancia, la sentencia adquiere el carácter de firme si no hay otros recursos pendientes .

b.-) En segunda instancia: si el desistimiento se produce en segunda instancia, se devuelven los autos a la primera instancia para la notificación del ‘cúmplase’.

Si hay varios apelantes, la apelación continua con aquellos que no se desistieron, o con el adherente a la apelación.

La prescripción

Es un modo de extinguir el recurso de apelación por no haberse realizado por las partes gestión útil alguna para la prosecusión del recurso en el plazo que señala la ley.

En cuanto a los requisitos para la prescripción :

1.- Inactividad de las partes : Que ninguna de las partes realice una gestión útil por un lapso de tiempo, no es cualquier gestión, sino que es una gestión útil que corresponda a las partes (gestión útil es aquella que tiene por objeto hacer avanzar el proceso, por ejemplo, pedir una copia no es considerada como gestión útil) .

2.- El plazo, que es diferente para la prescripción dependiendo de la naturaleza jurídica de la resolución. Si es una sentencia definitiva, el plazo es de tres meses. Si es una sentencia interlocutoria, auto o decreto, el plazo es de un mes.

Art.211 CPC : “Si concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada : el plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.

Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de

142

alegarla”

3.- Que se alegue por alguna de las partes

La jurisprudencia ha entendido que aun transcurrido el plazo de que se trata, cualquiera de las partes puede realizar una gestión útil y si no se ha alegado, opera la interrupción de la prescripción.

En cuanto al tribunal competente : Es aquel que materialmente tiene el expediente, ante el cual se han cumplido los requisitos.

En cuanto a la oportunidad : es hasta antes de la vista de la causa, porque normalmente una vez iniciada corresponde al tribunal hacer avanzar el recurso. Sin embargo, aun iniciada la vista de la causa, pueden darse situaciones en que se requiera la actuación de las partes como, por ejemplo, las medidas para mejor resolver, que dependen de la actividad de las partes.

En cuanto a la tramitación de la solicitud de prescripción del recurso : Tratándose de una cuestión accesoria, la prescripción del recurso tiene una tramitación incidental y el tribunal lo resolverá en cuenta o previa vista de la causa.

La sentencia que declara prescrita la apelación, es una sentencia interlocutoria y procede, en forma excepcional en su contra, el recurso de reposición fundado en un error de hecho. Además, si se ha apelado de una sentencia definitiva, como es esta resolución que va a fallar esta solicitud una interlocutoria de las que pone término al juicio o hace imposible su prosecusión, procede el recurso de casación.

4.RECURSO DE HECHO.

Concepto: "Es el acto jurídico procesal de parte, que se realiza directamente ante el tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarte que enmiende con arreglo a derecho la resolución errónea del tribunal inferior, acerca del otorgamiento o denegación de un recurso de apelación interpuesto ante este último." Es un recurso extraordinario, que se deduce siempre ante el tribunal superior y que emana de las facultades jurisdiccionales.

Causales de Procedencia:a.- No conceder una apelación procedente (verdadero)b.- Conceder una apelación improcedentec.- Conceder una apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendo concederlo en ambos (falso)d.- Conceder el recurso en ambos efectos, debiendo hacerlo sólo en el efecto devolutivo.

El tribunal de alzada podrá siempre declarar de oficio sin lugar a un recurso de apelación por inadmisible (artículo 196 inciso 2° CPC), pero para poder pronunciarse sobre los efectos en los cuales se ha concedido el recurso, requiere solicitud de parte vía recurso de hecho Tramitación del Verdadero Recurso de Hecho:(Artículo 203 CPC) Se interpone directamente ante el tribunal superior, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que denegó el recurso de apelación (artículo 200 delCPC). Puede deducirlo personalmente el ¡afectado o a través de mandatario o procurador del número. Debe deducirse acompañado de un certificado emitido por el secretario del tribunal de primera instancia, en el cual conste la fecha de dictación y notificación de la resolución y el poder de quien comparece deduciéndolo. Recibido el recurso, se pide informe al juez inferior y copias del expediente en el cual se ha dictado la resolución (artículo 208 CPC). Se contempla la posibilidad de solicitar una Orden de No Innovar la cual se conocerá y fallará en cuenta. Evacuado el informe del

143

juez y recibidos los antecedentes, se provee "autos en relación" y se pone la causa en tabla. El tribunal puede:

a.- Acoger el Recurso de Hecho: Todo lo obrado en primera instancia y que sea consecuencia del fallo apelado quedará sin efecto (artículo 206 CPC). Si el recurso de apelación debió haber sidoconcedido en ambos efectos, se manda a pedir el expediente o de lo contrario las compulsas que la Corte estime necesarias y en ambos casos se da a tramitación a la apelación. En ambos casos, esnecesario que se informe vía oficio al tribunal inferior, el acogimiento del recurso de hecho.

b.- Rechazar el Recurso de Hecho: (o lo declara inadmisible) Debe comunicarse esta circunstancia al tribunal inferior, devolviendo el proceso si hubiere sido elevado durante la tramitación (artículo 205 CPC).

Tramitación del Falso Recurso de Hecho: La principal característica es que puede ser deducido tanto por el apelante (causal c) como por el apelado (causases b y d). Además, en estos casos cabe además el recurso de reposición, no siendo excluyentes uno del otro (artículo 196 incisos 1° y 2° CPC). Se deduce ante el tribunal de alzada, pero en el plazo que tiene el apelante para hacerse parte (5 días desde el ingreso de la causa). No es necesario acompañar el certificado que se exige en el verdadero, porque el expediente o al menos compulsas de él se encuentran en el tribunal de alzada. Por lo mismo, tampoco se pide informe al juez inferior ni el envío del expediente. No procede la Orden de no innovar y el recurso se conocerá y fallará en cuenta, a diferencia del verdadero.

Nuevamente la Corte tiene dos alternativas:

a.- Acoger el Recurso de Hecho: Se deberá enviar una comunicación al tribunal inferior, informando el acogimiento del recurso de hecho y ordenándole que siga conociendo, si el recurso sedeclaro improcedente o procedente en el sólo efecto devolutivo, o que se abstenga de conocer si se declaró procedente en ambos efectos. En este último caso, todo lo obrado queda sin efecto por falta de competencia.b.- Rechazar el Recurso de Hecho: (o lo declara inadmisible). El recurso de apelación continuará su tramitación normal.

5.RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

1.- Reglamentación y generalidades:

Está tratado en el CPC, en el libro III, dentro de los procedimientos especiales, a partir del art.764.

El código trata el recurso de casación en la forma y en el fondo. Contiene normas que son comunes a ambos.

Toda la materia que dice relación con el recurso de casación fue modificada el año 1995 por la ley 19.374, que se publicó en el D.O. el 18 de febrero de 1995.

El recurso de casación en la forma es aquel que la ley concede a la parte agraviada para solicitar la invalidación de resoluciones que se han dictado con omisión de las formalidades legales o que han emanado de procedimientos viciosos, en el fondo, esto significa que hay una infracción a una ley de procedimiento.

144

Art.764 : “El recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley”, pero a través de la casación no solamente veremos si invalida una sentencia.

Características de este recurso de casación en la forma.

*Es un recurso extraordinario porque solo procede en los casos y por la causales que la ley expresamente señala.

*Recorre toda la pirámide de tribunales. Antiguamente, podía ser tribunal a quo para estos efectos desde un juez de subdelegación y llegar hasta la Corte Suprema. Hoy en día, puede ser tribunal a quo el juzgado de letras o una corte de apelaciones y tribunal ad quem puede ser la corte de apelaciones o la Corte Suprema.

*La casación es una de las formas de hacer valer la nulidad procesal en Chile.

*Es un recurso eminentemente formalista.

*Es un recurso de derecho estricto, con requisitos que si no se cumplen, se llega a la inadmisibilidad del recurso.

*Es un recurso eminentemente de orden privado, es por eso que se dice que la casación es un recurso renunciable, pero hay casos en los cuales la jurisprudencia no acepta la renuncia y es el caso de los árbitros arbitradores.

*(Una da las más importantes) La casación no constituye instancia , pues la casación no es un grado de conocimiento de los hechos y del derecho sólo en la medida que la causal configure los hechos, se conocerá de los hechos indirectamente a través de la causal, porque la casación sólo se pronuncia del derecho.

*El recurso de casación se interpone ante el tribunal que dictó la resolución, o sea, ante el tribunal a quo, para que conozca el tribunal superior jerárquico, o sea, el tribunal ad quem.

Respecto de las resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de casación en la forma : Art.766 CPC

-Procede en contra de sentencias definitivas de cualquier instancia

-Procede respecto de sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hacen imposible su continuación

-Excepcionalmente, procede en contra de sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar el día para la vista de la causa

-Procede respecto de sentencias que se dicten en juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, se exceptúan de la casación las que se refieren a la constitución de las juntas electorales y las que se refieren a las reclamaciones de avalúo sobre impuesto territorial.

En cuanto a los sujetos de casación, deben cumplir con ciertos requisitos :

·Debe ser parte en el juicio en el cual se dictó la resolución

145

·Debe ser parte agraviada. Existe un agravio objetivo y uno subjetivo. Se considera agravio objetivo que la sentencia le debe perjudicar, y se considera agravio subjetivo que el vicio le debe afectar

·No debe haber consentido en el vicio o defecto que motiva el recurso, esto se traduce en lo que se conoce como la ‘Preparación del recurso de casación en la forma’, lo cual necesariamente es una contrapartida del juicio, porque preparar el recurso significa que la parte agraviada haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley, un ejemplo típico lo tenemos a propósito de un a excepción dilatoria de incompetencia : Cuando existe en la forma es preparatorio de otro recurso de casación en la forma, un ejemplo : una sentencia de primera instancia que sea susceptible de apelación y de casación en la forma, no se acoge la casación , se ve sólo la< incompetencia lo primero que se hace es reclamar a través de la excepción dilatoria de incompetencia, luego viene la apelación y, finalmente, viene la casación.

Los recursos, como medios destinados a preparar la casación es, por ejemplo, el recurso de apelación, pero hay casos en que el propio recurso de casación en la forma es preparatorio de otro recurso de casación en la forma, un ejemplo : una sentencia de primera instancia que sea susceptible de apelación y de casación en la forma, no se acoge la casación, se ve sólo la apelación y se dicta el fallo de segunda instancia, haciendo suyo el vicio. Hay ciertos casos en los cuales no se requiere que una casación de segunda instancia sea preparada, y hay otros en que sí se requiere.

Casos en que no se requiere la preparación del recurso de casación :

*Cuando la ley no admita recurso alguno en contra de la resolución que adolece del vicio que motiva la causal, esto en Chile no se da.

*Cuando el vicio se comete en el pronunciamiento mismo de la sentencia, ejemplo : Ultra petita o la causal del nº 5 del art.768 : “En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”, pero no habla de los requisitos del auto acordado.

*Cuando el vicio llega a conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia, aquí estaría el ejemplo del art. 768 nº9 : “En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”. Dentro de los trámites o diligencias que son considerados esenciales, tenemos la citación para oír sentencia, si esta citación para oír sentencia se omite, la única forma de saberlo es con posterioridad a la dictación de la sentencia y ese podría ser un trámite que es considerado esencial que daría lugar de forma por la causal nº 9 del art.768.

*Cuando la sentencia de segunda instancia hace suyos los vicios de ultra petita, cosa juzgada o decisiones contradictorias que contenía la sentencia de primera instancia.

Hoy en día, la falta de preparación del recurso de casación, a pesar de ser exigida, no es un motivo de inadmisibilidad del recurso, o sea, si no se ha preparado el recurso no es un motivo de inadmisibilidad y expresamente esto fluye del art.776 CPC inciso 1º : “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta”, por lo tanto, el examen de admisibilidad se refiere sólo a estos dos requisitos : Que el recurso haya sido interpuesto en tiempo y que tenga el patrocinio de un abogada habilitado. Esto es una modificación de la ley del año 1995.

146

En cuanto a las causales de casación en la forma (materia civil), se encuentran en en el art.768 CPC, en una enumeración taxativa genérica. Es taxativa, porque hay una enumeración de causales que va de los numerales 1 al 9, y es genérica porque el propio numeral 9 abre una compuerta para otras causales, como por ejemplo, el art.61 CPC a propósito de las actuaciones judiciales, nos deja claro que la autorización del ministro de fe es esencial para la validez de la actuación .

Las causales del art. 768 pueden clasificarse desde distintos puntos de vista :

1.-Vicios que se producen en la dictación de la sentencia misma, aquí tenemos los nºs 1 al 8 y vicios que se producen en la tramitación del proceso, donde tenemos el nº9, en relación con los art. 795 y 800 del mismo cuerpo legal y vicios que miran al tribunal, ahí están las causales de los nºs 1,2 y 3.

2.-Causales que se refieren a la resolución impugnada , nºs 6,7,8,4 y 5 ;causales que se refieren a la forma del procedimiento, la del nº 9.

3.-Causales que miran a la naturaleza de la resolución.

A la sentencia definitiva se le aplican todas las causales contempladas en el art. 768Respecto de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecusión, se aplican todas las causales, con la sola excepción de la causal del nº 5, que se refiere a las infracciones que se cometan con ocasión de una sentencia definitiva.

Si se trata de una sentencia interlocutoria de segunda clase, no de aquellas que pongan término al juicio o hagan imposible su prosecusión, la única causal es la contemplada en el art. 766, si ella ha sido dictada sin previo emplazamiento de la parte agraviada,

El art. 768 nos reafirma el carácter de derecho estricto que tiene el recurso de casación en la forma, el nº9 de este mismo art., nos obliga a recurrir a los art. en los cuales la ley nos señala los trámites esenciales para los juicios seguidos ante arbitradores.

El art. 768 en el penúltimo inciso, manifiesta un principio formativo del procedimiento que se conoce con el nombre de la protección, en términos de que la nulidad sin perjuicio no opera, porque si bien hemos dicho que el recurso de casación en la forma es un recurso formalista, esta norma nos demuestra que no importa sólo la forma, por la forma, porque si el perjuicio causado por la infracción no es reparable sólo con la invalidación del fallo o el vicio no influye en lo dispositivo del fallo, se autoriza al tribunal para desestimar el recurso, inciso penúltimo del art.768 : “No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”.

Respecto de las causales de casación en la forma, anlizaremos cada una de las causales que establece el art. 768 : “El recurso de casación en la forma ha de fundarse en alguna de las siguientes :

1ª En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley ; ”. Se refiere esta causal a la incompetencia, incompetencia que puede ser absoluta o relativa, pero respecto de la competencia relativa puede haber operado la

147

prórroga de competencia. La segunda parte de este numeral mira a un problema de integración del tribunal, específicamente, de los tribunales colegiados. En el acta de instalación de la sala, puede quedar establecido que se ha infringido la forma de integrar la sala ...

N° 2 En haber sido pronunciado por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente.

Esta causal se aplica tanto a los tribunales unipersonales como a los tribunales colegiados.

En el caso de implicancia, basta con que el juez esté legalmente implicado para que se de esta causal. La implicancia es de orden público y opera por el solo ministerio de la ley.

En el caso de la recusación, se debe haber reclamado de ella y encontrarse pendiente o haber sido declarada por el tribunal competente. La recusación es de orden privado y opera a petición de parte.

N° 3 En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa.

Esta causal dice relación con los acuerdos de los tribunales colegiados y comprende las siguientes situaciones:

1) El haber acordado la sentencia por un menor número de votos que los exigidos por la ley

2) El haber sido pronunciada por un menor número de jueces que los previstos por la ley

3) El haber sido pronunciada por jueces que no asistieron a la vista de la causa

4) El haber sido pronunciada sin la concurrencia de todos los jueces que asistieron a la vista de la causa

N° 4 En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.

Esta causal dice relación con la ultra petita. En la practica equivale a una verdadera situación de incompetencia y en nuestra legislación se comprende la ultra petita y la extra petita.

En doctrina, ultra petita es otorgar más de lo pedido y extra petita es extender el fallo a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.

Si el tribunal actúa fuera de la órbita de su competencia puede incurrir en ultra petita, tanto en primera como en segunda instancia. En primera instancia el tribunal debe ver lo pedido por las partes. El demandante plantea sus pretensiones fundamentalmente en la demanda y las adiciona en la réplica. El demandado hace valer sus contrapretensiones en la contestación y en la dúplica.

El artículo 160 del cpc establece: Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.

148

Esto significa que el tribunal debe fallar conforme al mérito de autos y no puede extenderse más allá de lo pedido por las partes.

El artículo 170 del cpc señala: Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva la de otros tribunales, contendrán:

N° 6 La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

No incurre en ultra petita cuando el tribunal puede actuar de oficio. Para esta causal se debe analizar:

- Los limites de la competencia del tribunal en los términos del art. 160 del cpc- La oportunidad de las partes para hacer valer sus pretensiones- Si las peticiones están o no en la parte resolutiva de la sentencia o en algún considerando resolutivo- Si no se acogieron por considerarlas incompatibles- La facultad del juez de actuar de oficio

Estas causales del número 1 al 4 son las que miran al tribunal.

Dentro de las causales que miran a la resolución impugnada están:

N° 5 En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170.

Esta causal se aplica a las sentencias definitivas del juicio ordinario y a los procedimientos que no tengan señalados requisitos específicos para su sentencia. La omisión de algún requisito señalado en el Autoacordado sobre la forma de las sentencias, pero que no esté comprendido en el artículo 170, no cae en esta causal. Este artículo 170 regula las sentencias definitivas de primera instancia y las de segunda instancia que confirmen o revoquen.

N° 6 En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio.

Esta causal dice relación con la cosa juzgada como causal del recurso de casación en la forma.

Tiene que haber sido alegada oportunamente en el curso del juicio, lo que guarda relación con la preparación del recurso. La cosa juzgada también es causal del recurso de revisión, pero el requisito aquí es no haberse alegado en el juicio en el cual la sentencia firme recayó.

La alegación oportuna de la cosa juzgada hace procedente el recurso de casación en la forma y su falta de alegación hace procedente el recurso de revisión.

El art. 810 del cpc establece: La Corte Suprema de justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes:

N° 4 Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se

149

alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó.

N° 7 En contener decisiones contradictorias.

La resolución debe decidir el asunto controvertido en la parte resolutiva, pero también pueden haber considerandos resolutivos. La causal consiste en que la resolución contenga distintas decisiones y que entre ellas exista contradicción, pero es difícil que esto se presente. En el fondo, existen decisiones contradictorias cuando las que se contienen en una misma sentencia son anuladas. Para determinar la existencia de decisiones contradictorias es menester efectuar una comparación entre las distintas decisiones que se contienen en la parte resolutiva del fallo, entre sí, y el mérito del expediente.

N° 8 En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.

El recurso de apelación puede terminar en forma anormal, por deserción, prescripción o desistimiento. Esta causal se pone en el caso de que la resolución se haya dictado una vez que la apelación haya declarada desierta, prescrita o desistida.

N° 9 En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

Esta causal se pone en el caso de que la resolución haya sido dictada en un procedimiento en el cual se ha omitido un trámite esencial o que acarrea nulidad. El único caso en que la omisión de un requisito acarrea nulidad esta contemplado en el artículo 61 inciso 3° del cpc que señala: “ La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación.”

Esto se refiere a la autorización del ministro de fe en una actuación judicial. Esta disposición nos remite a otras normas en que el legislador ha señalado cuales son los trámites esenciales en primera, única y segunda instancia:

c) El art. 795 del cpc enumera los trámites o diligencias considerados esenciales para la primera o única instancia en el juicio ordinario de mayor o menor cuantía y en juicios especiales

d) El art. 800 del cpc señala cuales son los trámites o diligencias considerados esenciales para la segunda instancia en los juicios ordinarios de mayor o menor cuantía y en juicios especiales

e) El art. 789 del cpc señala cuales se consideran trámites esenciales para los juicios de mínima cuantía

f) El art. 637 del cpc señala cuales son las normas mínimas en los juicios seguidos ante arbitradores.

TRÁMITES ESENCIALES

La omisión de cualquiera de estos trámites o diligencias considerados esenciales da lugar al recurso de casación en la forma en virtud del numeral 9° del artículo 768 del cpc.

TRAMITES ESENCIALES PARA LA PRIMERA O ÚNICA INSTANCIA

El artículo 795 del cpc establece: En general, son trámites o diligencias esenciales en la

150

primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:

1° El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.

En materia civil el emplazamiento se configura con la notificación valida de la demanda y el transcurso del término de emplazamiento. La notificación de la demanda se realiza :- personal en persona- personal subsidiaria - por avisos- notificación tácita- si no es la primera notificación, se puede notificar por cédula

El término de emplazamiento puede ser de 15 días, de 15 días más 3 días o de 18 días más x (tabla de emplazamiento).

2° El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley. El llamado a conciliación se estableció como trámite obligatorio en el juicio ordinario, al termino del período de discusión y antes de la recepción de la causa a prueba, y en el procedimiento sumario en el acto del comparendo. En estos casos su omisión da lugar al recurso de casación en la forma en virtud del art. 768 n° 9.

3° El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley. En materia civil se debe recibir la causa a prueba cuando existan hechos sustanciales,

pertinentes y controvertidos. Si se omite este trámite a pesar de existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, si el juez no recibiere la causa a prueba existiendo estos hechos, la parte puede oponer el recurso de reposición contra la resolución que cita a oír sentencia.

4° La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión.Si en el procedimiento no se ordenó la práctica de determinadas diligencias probatorias y esa

omisión produjo la indefensión de alguna de las partes. Esta situación sólo se va a poder calibrar cuando exista la sentencia, antes no.

5° La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

Este numeral fue modificado el año 1989 por la ley n° 18.882. Comprende la agregación de instrumentos y la citación o apercibimiento legal correspondiente.

Los instrumentos públicos se acompañan con citación, es decir, la contraparte tiene un plazo de 3 días para reclamar.

Los instrumentos privados se acompañan bajo el apercibimiento del n° 3 del art. 346 del cpc.

Art. 346 : Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

N° 3 Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación , debiendo el tribunal, para este

151

efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.

6° La citacion para alguna diligencia de prueba. La expresión citación esta tomada como sinónimo de notificación. El CPC en el Art. 324, establece que toda diligencia probatoria debe realizarse previo decreto del tribunal notificado a las partes.

7° La citacion para oir sentencia definitiva, salvo que la ley no establesca este tramite. Hoy en dia, la citación para oir sentencia no existe como tramite obligatorio solamente en el juicio ordinario, sino que tambien existe en el juicio ejecutivo, en el procedimiento sumario y en juicio sobre partición de bienes.

TRAMITES ESCENCIALES EN SEGUNDA INSTANCIA EN LOS JUICIOS DE MAYOR O MENOR CUANTIA Y EN JUICIOS ESPECIALES.

Aqui tenemos que aplicar el Art.800 del CPC, que dice: “ En general, son tramites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantia y en los juicios especiales:

1° El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso. En materia civil comprende la notificación de la resolución que concedio el recurso que se cumple ante el tribunal de Primera instancia y el transcurso del plazo de que disponen las partes para comparecer a seguir el recurso que se cumple ante el tribunal de Segunda instancia.(El emplazamiento, a propósito del recurso de Apelación es complejo, que se configuraba ante dos tribunales diferentes. Ante el tribunal de Primera instancia es la notificación de la resolución que concede el recurso, y ante el tribunal de Segunda instancia es el plazo de que disponen las partes para seguir con el recurso. Art. 200).

2° La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan. En Segunda instancia los documentos se pueden presentar hasta la vista de la causa. (Art. 348)

3° La citación para oir sentencia definitiva. En Segunda instancia, la citación para oir sentencia es un tramite complejo que deacuerdo a la jurisprudencia se configura con los siguientes elementos:

1.- Con la dictacion del decreto “Autos en relacion”2.- El anuncio3.- La relacion

4.- Los alegatos La omisión de cualquiera de estos tramites, significa la omisión de la citación para oir

sentencia. 4° La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma

establecida en el Art. 163.

5° Los indicados en los numeros 3, 4 y 6 del Art. 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el Art. 207. El Art. 207 reglamenta la posibilidad de rendir prueba ante la Segunda instancia. El Art.768, que es el que nos señala las causales del recurso de casación en la forma, en el N° 9, nos habre un abanico de causales por las cuales se pierde el carácter de taxativo de ese

152

Articulo, para adquirir el carácter de ser un articulo que se puede denominar como taxativo-generico, y en este evento la causal se configura con el juego de esta norma del Art 800 N° 5, el Art 795 ( que son los tramites o diligencias considerados esenciales ante la Primera o unica instancia conjuntamente con el Art. 768 N°9.

INTERPOSICION DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA

Se interpone por la parte agraviada, y el agravio se compone de un elemento objetivo, que es el vicio y de un elemento subjetivo, que el vicio afecte al recurrente y que este no haya consentido en el vicio, es decir, que haya preparado el recurso de casación, que haya alegado, que haya interpuesto todos los recursos que establece la ley.

Antes de la Ley 18705, existian dos situaciones: 1.- Tratándose de la interposición de un recurso de casación en la forma contra una sentencia de Primera instancia, se interponia en un solo escrito. 2.- Tratándose de la interposición de un recurso de casación en la forma en contra de una sentencia de unica o Segunda instancia se interponia a traves de dos escritos: un escrito de anuncio y otro de formalizacion.

Apartir de la modificación de Ley 18705, el recurso de casación en la forma se interpone en un solo escrito, pero igual se debe distinguir:

1.-) Si el recurso de casación en la forma se interpone en contra de una sentencia de Primera instancia, el plazo de interposición es el plazo del cual disponen las partes para apelar. Y si tambien se va a interponer el recurso de apelación, se interponen conjuntamente en un mismo escrito. El plazo para apelar es de 10 dias para una sentencia definitiva, y de 5 dias para una sentencia interlocutoria.

2.-) Si el recurso se interpone en Segunda instancia o en Unica instancia en contra de una sentencia, el plazo es de 15 dias siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia en contra de la cual se recurre.

El escrito de interposición del recurso de casación en la forma es un escrito formalista y de derecho estricto, y debe cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 772:

1.- Debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.2.- Debe mencionar expresa y determinadamente el vicio o defecto en que se funda el recurso y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.3.- Debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del numero.4.- Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso, y si no lo ha sido, las razones por las cuales no se ha preparado.

TRAMITACION DEL RECURSO

Ante tribunal a quo:

Lo primero que existe es un examen de admisibilidad del recurso. Interpuesto el recurso contra una sentencia de Primera, Segunda o Unica instancia, de examinarse la admisibilidad, que comprende dos aspectos:1.- Si se ha interpuesto en tiempo.2.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión que no sea procurador del numero.

153

Este examen formal del recurso, que simplifico por la Ley 18705, lo que hace es que, se dicte una resolución en el caso de no cumplir con estos requisitos de inadmisibilidad del recurso, resolución que solo puede impugnarse a través de un recurso de reposición fundado en un error de hecho, dentro de tercero dia. Esta resolución que resuelva sobre la reposición es inapelable. (Art 778-inc. 1° Art 776)

COMPULSAS

Corresponde sacar compulsas o fotocopias al recurrente, en terminos que si no cumple, se lo tiene por desistido. Al tribunal superior se envian los originales y en el tribunal inferior quedan las compulsas para el cumplimiento de las sentencias.Si la apelación se ha concedido en ambos efectos no es necesario sacar compulsas.

REMISION DEL EXPEDIENTE

Debe remitirse al tribunal superior y es obligación del recurrente pagar los gastos de correo y de franqueo del expediente. Si no se paga se le tendra por no interpuesto el recurso.

EFECTOS DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCION IMPUGNADA

1.- La resolución impugnada por el recurso de casación en la forma, por regla general, es una resolución que causa ejecutoria, es decir, es una resolución que puede cumplirse a pesar de existir recursos pendientes en su contra (Art 773). Sin embargo esta regla general tiene excepciones:

a) Art 773 inc. 1°Cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como seria si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor. Esta es una excepcion general. La calificación de esta circunstancia corresponde al tribunal a quo a petición del recurrente. Para que no se cumpla el fallo debe solicitar al tribunal expresamente que se acoja la excepcion de cumplimiento.

b) Art 773 inc. 2° La parte vencida podra exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianzas de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida. Esta excepcion no se puede aplicar cuando la resolución recurrida sea una sentencia definitiva dictada contra el demandado en un juicio ejecutivo, en un juicio posesorio, en un juicio de desahucio, o en juicio de alimentos. Este derecho lo puede solicitar el recurrente conjuntamente con interponer el recurso a traves de una solicitud separada que se agregara al cuaderno de compulsas que se enviara al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.

2.- Art 774. Significa que interpuesto el recurso, no puede el mismo modificarse. Interpuesto el recurso, no puede hacerse en el variación de ningun genero. Por consiguiente, aun cuando el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaera unicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.

Precluye la facultad por ejercicio de ella, sin perjuicio de la facultad del tribunal para poder casar de oficio

TRAMITACION DEL RECURSO ANTE EL TRIBUNAL AD-QUEM

La tramitación del recurso de Casación en la Forma es muy parecida a la tramitación del

154

recurso de Apelación ante el tribunal superior.

1° Certificación de Ingreso: Lo primero que se hace al momento de la llegada del expediente al tribunal superior es certificar su ingreso. Esta certificación la hace la Secretaría del tribunal Ad Quem. A partir del ingreso comienza a correr el plazo de que disponen las partes para comparecer a seguir el recurso; si el recurrente no comparece se produce la DESERCIÓN del recurso; y si es el recurrido quien no comparece, se produce la REBELDÍA

2° Examen de Admisibilidad: Seguido término el tribunal procede a hacer un examen de Admisibilidad del recurso el cual es mucho más amplio que el examen que hace el tribunal A Quo, a saber:

- En primer lugar, se examina si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales procede el recurso de Casación en la Forma.

- Luego, si el recurso se interpuso dentro de plazo.- Si el recurso está patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio dela profesión

que no sea Procurador del Número.- Si se menciona expresa y determinadamente el vicio o defecto en que se funda el

recurso y la ley que lo concede por la causal que se invoca.

Como podemos darnos cuenta, hay un doble examen de admisibilidad de requisitos, siendo mayor la rigurosidad en lo que se refiere a ver si la sentencia es de aquellas susceptibles de Casación en la Forma y si se menciona de forma expresa y determinada el vicio, además de invocar la causal en que se basa el recurso.

Si el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declara SIN LUGAR desde luego por medio de una resolución fundada.

Actualmente, NO es causal para declarar inadmisible el recurso de Casación en la Forma, el hecho de que no se haya Preparado el recurso. Después de la Vista de la Causa, si no se ha preparado se declararía que el recurso es IMPROCEDENTE.

3° Puede pasar que se considere Inadmisible como recurso, porque se ha omitido cumplir con alguno de los requisitos de derecho estricto, pero en ese caso hay motivo suficiente como para casar De Oficio; el tribunal en este caso ordenará traer el expediente para casar de oficio. En los demás casos, se ordena traer los Autos en Relación para seguir adelante con el recurso cuando ha sido estimado ADMISIBLE.

Las partes pueden presentar escritos de “Téngase presente “. Las reglas sobre la Vista de la Causa se aplican íntegramente, con la salvedad de que varía la duración de los Alegatos: una hora en Casación en la Forma, dos horas en Casación en el Fondo, y de media hora en los demás casos.

Art. 783° “En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones. La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo. En los demás asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones sólo podrán durar media hora

El tribunal podrá, sin embargo, por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones. Con todo, sise tratare de una materia distinta a la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría.

Las partes podrán hasta el momento de verse el recurso, consignar en escritos firmados por un abogado que no sea procurador del número las observaciones que estimen convenientes para el

155

fallo del recurso”.

Puede haber PRUEBA ante el tribunal Ad Quem. La posibilidad de que exista prueba es en relación a los hechos que configuren las causales de Recusación e Implicancia; y se contempla un término probatorio de 30 días.

En relación a los abogados tenemos que ver el artículo 803° del C.P.C.

“El recurrente hasta antes de la vista del recurso, podrá designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso.

En las causas criminales en que el recurso esté patrocinado por abogado con domicilio fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal ad quem y haya sido deducido a favor de procesado que se encuentre sometido a prisión preventiva, asumirá su defensa el abogado que designe la Corporación de Asistencia Judicial respectiva. El tribunal al dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 781° o 782°, según sea el caso, si ordena traer los autos en relación, dispondrá que esta resolución sea notificada por al receptor de turno al representante de la Corporación de Asistencia Judicial para que dentro de quinto día designe al abogado que asumirá la defensa del recurso. Esta obligación cesará en caso que el recurrente antes de la vista del recurso designe abogado particular”.

Este artículo fue modificado por la ley N° 18.705 de 1988, por ley N° 19.374 de 1995, y por el DFL n° 5 de 1992 del Ministerio de Justicia.

Antes de la modificación de que fue objeto este artículo, cuando se trataba de un recurso de casación en la forma del cual conocía la Corte Suprema, era indispensable nombrar un abogado patrocinante ante el tribunal Ad Quem.

Hoy en día, el mismo abogado que haya interpuesto la Apelación puede patrocinar la Casación.

FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA:

El modo normal es la sentencia que falla el recurso. Las formas anormales pueden ser Directas o Indirectas.

Las formas Anormales DIRECTAS son:

a) La declaración de Inadmisibilidad del recurso, una vez que se encuentre ejecutoriada b) La Deserción del recurso, cuando no comparece el recurrente o por no dejar dinero suficiente

para las compulsas o franqueo del expediente.c) Por la Prescripción del recurso.d) Por el Desistimiento del recurso.

Las formas Anormales INDIRECTAS:

• La Transacción• El Desistimiento de la Demanda• El Abandono del Procedimiento.• La Conciliación.

Respecto a la forma Normal Directa de poner término al recurso, es decir, el FALLO o

156

SENTENCIA, existe una vinculación con el recurso de Apelación en lo que dice relación con las sentencias dictadas en 1° instancia, donde se puede recurrir de Apelación y de Casación en un mismo escrito. En este caso se tramitan conjuntamente ambos recursos; hay una sola vista de la causa, pero se falla primero el recurso de Casación en la Forma, y si se acoge la casación, se tiene por no interpuesta la Apelación. Si se rechaza el recurso de Casación o no puede pronunciarse sobre él, el tribunal entra a fallar la apelación.

El Fallo del recurso puede acoger o denegar la Casación en la Forma, pero existe una situación intermedia en la cual el tribunal Ad Quem no acoge ni rechaza, sino que de acuerdo con el inciso final del artículo 768°, puede ordenar al tribunal A Quo que complete el fallo cuando el vicio en el cual se funda el recurso es “ la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción. La otra alternativa sería casar la sentencia por no cumplir con los requisitos del artículo 170° del CPC. Lo normal es que el tribunal acoja o deniegue el recurso.

El artículo 768° lo que hace es recoger el principio de Protección en virtud del cual la nulidad sin Perjuicio NO opera, de modo que a pesar de haberse configurado perfectamente el recurso el tribunal puede no acogerlo si no llega a la conclusión de que el recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la Nulidad del fallo; o si bien existiendo el vicio, éste no ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

El que acoja o deniegue el recurso depende:

1.- Tiene que determinar si la causal es de aquellas que hace procedente el recurso de Casación en la Forma.2.- Si los hechos invocados configuran la causal.3- Si los hechos que configuran la causal están o no acreditados.

En el evento que estas 3 circunstancias concurran, el tribunal tiene la posibilidad de acoger el recurso. Si no concurren puede no acogerlo.

Concurriendo las circunstancias, el tribunal debe analizar si el recurrente no ha sufrido un Perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, y si el vicio no ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En esta situación el tribunal está facultado para no acoger el recurso. Es FACULTATIVO, no es obligatorio.

Efectos que produce el fallo que ACOGE el recurso de Casación en la Forma:

A) La resolución judicial se invalida, se declara Nula, y el tribunal Ad Quem fija en su sentencia el instante procesal al cual se retrotrae el procedimiento, en el evento de que los vicios invocados se hayan producido durante el curso del juicio.

B) El expediente se remite para el conocimiento por el tribunal correspondiente. Y cuál es el tribunal correspondiente? El no inhabilitado. Es el tribunal al cual le correspondería conocer en caso de Recusación del o de los jueces que lo fallaron.

Art. 786° CPC “ En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la

casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente Este tribunal es aquél a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada

Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva

157

vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la leyLo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del

artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas”.

C) El tribunal que acoge el recurso, debe dictar lo que se denomina una SENTENCIA DE REEMPLAZO, cuando se trata de vivios que se han cometido en la sentencia misma.

Entonces, para que se dicte una sentencia de Reemplazo la sentencia recurrida debió haberse casado por alguna de las causales de los numerales 4°, 5°, 6°, 7°. En ese caso se procede a dictar lo que se denomina sentencia de Reemplazo.

Si se ha casado en virtud de las causales 1°, 2° o 3° solamente hay sentencia de Casación.

En el primer caso, por tanto, habrá sentencia de casación y sentencia de reemplazo.

Efectos que produce el fallo que RECHAZA el recurso:

D) La sentencia es válida , queda a firme y no se modifica.E) Se debe condenar en costas.

La Consignación: Antes de la modificación de quer fue objeto el recurso de Casación con la ley 19.374, si se perdía el recurso se perdía la consignación, pudiendo elevarse al doble si era por unanimidad.

A la inversa, cuando se acogía el recurso debía devolverse la consignación.Hoy en día, NO existe la Consignación para efectos del recurso de casación, se eliminó.

Ciertas Situaciones Especiales que se producen cuando se interpone conjuntamente con la Casación otro Recurso:

I) Recurso de Casación en la Forma y Recurso de Apelación:

Art. 798° “El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma.

Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación

Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación”.

II) Recurso de Casación en la Forma y Recurso de Casación en el Fondo:

Art. 808° inc. 1° “Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.”

LA CASACION DE OFICIO

La Casación de Oficio está reglamentada en el artículo 775° inciso final.

Es la facultad otorgada a los tribunales para que en ciertas circunstancias puedan impugnar

158

de propia iniciativa resoluciones judiciales, si aparecen de manifiesto vicios que autorizan el recurso de CASACIÓN EN LA FORMA

Tiene por objeto permitir que el tribunal impugne un resolución que adolece de un vicio que influya en lo dispositivo del fallo a pesar de no haberse formalizado el recurso de

Características:

1.- En materia Civil, la Casaciòn de Oficio es la manifestaciòn màs relevante del principio Inquisitivo.

2- No es imperativo para el juez el casar de oficio; es una facultad, por tanto, no se puede reclamar si no lo hace.

3.- No se requiere Preparar el recurso, por cuanto el tribunal no està conociendo por vìa de recurso, sino en virtud de una facultad de oficio.

4.- Puede casarse por cualquiera de las causales que autorizan el recurso de casaciòn en la forma.El tribunal puede, eventualmente, casar por otras causales distintas a las que fueron

planteadas, desestimando las causales por las cuales se interpuso el recurso, para lo cual no tiene limitación .

5.- Si al momento de casar en la forma de Oficio existe un recurso de Casaciòn pendiente, el tribunal lo tiene por no interpuesto o lo rechaza previamente.

Requisitos de la Casaciòn de Oficio: Art.775ª “No obstante lo dispuesto en los artìculos 769ª y 774º, pueden los tribunales conociendo por vìa de Apelaciòn, Consulta o Casaciòn o en alguna incidencia, invalidar de oficio la sentencia cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicio que dan lugar a la casaciòn en la forma, debiendo oìr sobre este punto a los abogados que concurran a alegar a la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberàn alegar.

Si el defecto que se advierte es la omisiòn del fallo sobre alguna acciòn o excepciòn que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrà limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia dictando resoluciòn sobre el punto omitido y entretanto suspenderà el fallo del recurso.”

En base a este art., LOS REQUISITOS DE LA CASACION DE OFICIO son:

A.- Que el tribunal Ad Quem estè conociendo de la causa por alguna de las siguientes vías: Apelaciòn, Consulta, Casaciòn o alguna Incidencia. La jurisprudencia ha tomado la expresiòn “ alguna incidencia “ en forma general. Vale decir, no solamente Incidentes; podrìa por ejemplo estar conociendo de un recurso de Queja.

B.- Debe existir un vicio que autorice la Casaciòn en la Forma, concurriendo alguna de las causales del art. 768ª CPC

El legislador aplicò esta misma norma del art. 768ª ampliàndola, en el sentido de que si la falta observada es porque se ha omitido el pronunciamiento sobre alguna acciòn o excepciòn, el tribunal Ad Quem puede remitir el expedienteal tribunal A Quo para que complete la sentencia.

159

C.- Que de los antecedentes que se tienen a la vista, el tribunal vea de manifiesto la existencia del vicio.

Tramitaciòn de la Casación de Oficio:

La única norma dada a este respecto està en el art. 775ª, donde se establece que se debe oìr sobre el punto de casaciòn de oficio a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicarle a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberàn alegar.

EFECTOS DE LA CASACION DE OFICIO

Produce los mismos efectos que si se hubiera acogido el recurso de Casación

- Si se trata de vicios producidos durante el procedimiento ( numerales 1°, 2°, 3°, 8° y 9° del art 768° ) : se invalida la sentencia; en segundo término,se fija el instante procesal al cual se retrae el proceso; y en tercer lugar, se envía al tribunal que ha de conocer del asunto.

- Si se trata de vicios que se hayan cometido en la sentencia en virtud de las causales del art. 768° numerales 4°, 5°, 6° y 7° : se invalida la sentencia; y en segundo lugar, se debe dictar Sentencia de Reemplazo.

6.RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

Hemos dicho con anterioridad que la Casación en general fue objeto de una reforma sistemática con el objeto de encauzarla en relación a su naturaleza intrínseca, haciéndose lo propio con el recurso de Queja.

Concepto: Es un acto procesal de parte agraviada por ciertas resoluciones judiciales para obtener que la Corte Suprema las invalide por haber sido dictadas con infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo y que las reemplace por otra resolución en que se aplique correctamente la ley.

Características del recurso de Casación en el Fondo:

A) Es un Recurso Extraordinario que procede contra ciertas y determinadas resoluciones dictadas con infracción de ley en materia Civil, y en materia Penal, contra determinadas resoluciones por causales taxativamente enumeradas de infracción de ley penal que indica el legislador.

B) Es un recurso de Nulidad, pero no sólo de nulidad, porque si se acoge el recurso de Casación en el Fondo debe dictarse una Sentencia de Reemplazo en que se aplique correctamente la ley.

C) Es un recurso de competencia Exclusiva y Excluyente de la Corte Suprema.

D) Sólo procede contra algunas resoluciones judiciales dictadas por determinados tribunales.

E) Es un recurso de Derecho Estricto y Formalista.

F) Se interpone ante el tribunal que dicto la resolución casable para que conozca la Corte

160

Suprema.

G) No constituye instancia. Está absolutamente vedado al tribunal de casación el examen de los Hechos; es un recurso que se refiere al Derecho.

Existe un solo caso en el cual podrían llegarse a alterar los Hechos, llegándose a modificar lo que significa la configuración de los hechos que se da cuando la ley infringida es una ley reguladora de la prueba, en los siguientes casos:

- Cuando se admite un medio probatorio no establecido por la ley.- Cuando se altera la Carga de la Prueba.- Cuando se infringen las leyes que regulan el valor probatorio de los medios de prueba.

H) Es un recurso renunciable.

El carácter de Extraordinario de este recurso nace de la naturaleza de las resoluciones que lo admiten, por lo que deben cumplir con los siguientes requisitos:

i) Debe ser Sentencia Definitiva o Sentencia Interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su prosecusión.

ii) Debe tratarse de una sentencia Inapelable; no basta que haya sido dictada por un Corte de Apelaciones, sino que además debe ser inapelable y el carácter de tal se lo da la ley.

iii) En cuanto al órgano jurisdiccional que la emite, sólo hay dos tribunales cuyas resoluciones son susceptibles del recurso de Casación en el Fondo: Cortes de Apelaciones y tribunales árbitros de derecho de segunda instancia que estén conociendo de materias propias de una Corte de Apelaciones.

Art.767ª “ El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y que esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.”

El recurso de Casación en el título en que está tratado tiene denominación genérica; no distingue si es Casación de Forma o es Casación de Fondo en el CPC. Ambos recursos están mezclados, careciendo de articulados especiales.

El art. 766ª por ejemplo, habla de las resoluciones contra las cuales procede el recurso de Casación en la Forma en materia civil; y el 767ª de las resoluciones en contra las cuales procede el recurso de Casación en el Fondo.

Antes de la modificación de que fue objeto por la ley Nro. 19.374, debía tratarse de una resolución dictada en asuntos que excedieran de una cuantía determinada. El art. 767ª distinguía algunas situaciones, de lo cual se concluía que se requería que fuera dictada en procedimientos cuya cuantía excediera de 15 UTM en asuntos que fueran susceptibles de apreciación pecuniaria; podía suceder que se dictara una sentencia en un asunto que no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, y que también existieren asuntos en esa misma sentencia que sí fueren susceptibles de tal apreciación, en ese caso la cuantía se determinaba por las peticiones consecuenciales.Actualmente, lo anterior ya no rige; tampoco existe la consignación.

161

SUJETOS DE LA CASACIÓN:

Se encuentra legitimada una parte cuando concurren los siguientes requisitos:

1.- Ser parte en al juicio.2.- Ser parte agraviada, entendiéndose que se encuentra perjudicada por la sentencia con la infracción de ley en que se ha incurrido la que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

CAUSALES DEL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO:

En MATERIA CIVIL: Existe una Causal Genérica que consiste en la Infracción de Ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y expresamente así lo dice la parte final del citado artículo 767° CPC.Para analizar el recurso de Casación en el Fondo en la Materia Civil tenemos que analizar esta causal genérica y para ello debemos analizar: qué entendemos por “Ley”, qué es “Infracción de ley” y qué significa “ Que haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”.

Concepto de LEY: La jurisprudencia lo ha tomado en un sentido amplio incluyendo a la Constitución Polítca; los DFLs; los DLs; la costumbre en materia mercantil en silencio de la ley, y en materia civil cuando la ley se remite a ella; los Tratados Internacionales que hayan sido aprobados en conformidad a nuestro ordenamiento jurídico; la ley extranjera en los casos que la legislación nacional la incorpora al estatuto nacional; y, por último, la normativa contractual ( art. 1545° CC )

Respecto al Contrato como Ley han existido dos posiciones:

- La primera posición señalaba que la expresión “ Ley “ usada por el CC venía a reforzar el contrato y NO se aceptaba como causal de Casación en el Fondo. Sería una ley particular para las partes.- La otra posición sostiene que es una ley particular entre las partes. Ultimamente ésta es la opinión acogida, aceptándose, en definitiva como causal.

Infracción de Ley:

La Jurisprudencia ha dicho que nunca procederá el recurso de Casación en el Fondo por una infracción de ley procesal que hubiera hecho posible aplicar el recurso de Casación en la Forma.

Las leyes Ordenatoria Litis son aquellas que ordenan el proceso; son leyes Decisoria Litis aquellas leyes que permiten resolver la cuestión controvertida.

Es por esto que se ha dicho que el recurso de Casación en el Fondo procede cuando la ley procesal infringida es Decisorio-Litis.

Las Leyes Reguladoras de la Prueba son un conjunto de normas legales que permiten resolver la cuestión controvertida que se refieren al establecimiento de los medios de prueba, a la forma de rendirla, al valor y a la apreciación de la prueba rendida y en algunos casos exigen un medio probatorio para acredirtar una situación determinada o excluyen un determinado medio para probar una situación.

162

La jurisprudencia acepta la infracción de las leyes reguladoras de la prueba como causal que hace procedente el recurso de Casación en el Fondo. Las leyes reguladoras de la prueba en algunos casos hacen prodente el recurso de Casación en la Forma; jamás se ha aceptado como causal la infracción de ley que influya en la forma de rendir la prueba; tampoco, cuando la infracción de ley diga relación con la forma como se apreció la prueba, no así si la ley establece un valor probatorio fijo, porque si el juez para la apreciación de la prueba tiene un abanico de opciones, éste tiene la posibilidad de decidir cuál es el camino que en definitiva sigue.

También se admite el recurso de Casación en el Fondo en los casos en que la ley prescribe un medio probatorio específico y éste no se ha aplicado.Adicionalmente, también se admite este recurso si se altera la carga de la prueba.

Forma como se puede producir la Infracción de Ley:

1°.- Se puede producir por contravención formal de la ley, cuando se prescinde de la ley y el tribunal resuelve en contravención u oposición a ella.

2°.- Por errónea interpretación de la ley: puede suceder que el tribunal de segunda instancia haya interpretado la ley en una forma distinta a lo que considere la Corte Suprema; se le da un sentido diverso a la correcta interpretación de la ley. Este es el caso en que más comúnmente se comete infracción de ley.

3°.- Y, por último, la Falsa aplicación de la ley cuando se aplica una ley determinada a una hipótesis fáctica a la que no era aplicable o no se aplica la ley que era aplicable al caso concreto.

Que la infracción de ley haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo: cuando la correción del vicio cometido en la sentencia recurrida importa la modificación total o parcial de su parte resolutiva.

Limitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer y fallar el recurso de Casación conocer en el Fondo:

- Los recursos de Casación NO constituyen instancia, sólo versan sobre las cuestiones de derecho, nunca sobre las de hecho, salvo la circunstancia específica ya vista.

Esta limitación fluye de los arts. 785° y 807° CPC. que reglamentan el fallo del recurso de Casación en el Fondo cuando se acoge en términos que la casación en el fondo no puede alterar la configuración de los hechos y tampoco se admiten medidas para mejor resolver que permitan modificar los hechos. Está prohibida la Prueba de Hechos; ésta queda congelada en la casación, sin perjuicio del efecto que produce si el vicio es la infracción de la ley reguladora de la prueba.

Art. 785° “ Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste.

En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

163

La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.”

Art. 807° inciso 1° “ En el recurso de casación en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida.”

Aquí tenemos que distinguir diversos elementos, a saber:

a) Elementos de Hecho: son los elementos prácticos.b) Elementos de Derecho: la calificación jurídica de los hechos.

Los Hechos del pleito son los conocimientos de carácter material que lo constituyen, sin los cuales no puede subsistir.

Las cuestiones de Derecho son todas aquellas que miran a la calificación jurídica del hecho y al establecimiento de sus consecuencias jurídicas. La prueba recae sobre los hechos y una vez probado es el tribunal quien aplica la ley a esos hechos.

Interposición del Recurso de Casación en el Fondo:

El recurso de Casación en el Fondo debe inetrponerse por la parte agraviada ante el tribunal que dictó la resolución que será una Corte de Apelaciones o un tribunal arbitral de segunda instancia conociendo de materias propias de una Corte de Apelaciones, para que el recurso sea conocido por la Corte Suprema quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para conocer del mismo.

El concepto de parte agraviada aquí es más sencillo que el concepto aplicable al recurso de casación en la forma. Se configura por dos elementos:

a) El agravio Objetivo, que corresponde a quien la sentencia perjudica.b) El agravio Subjetivo,que sería a quien la infracción le afecte.

La interposición del recurso de casación en el fondo fue simplificada por la ley N° 18.705. Con anterioridad se exigía un escrito de Anuncio y un escrito de Formalización del recurso.

Hoy en día, el recurso se interpone mediante un solo escrito que es el escrito de Formalización del recurso; éste debe interponerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre. Lo mismo ocurre tratándose del recurso de casación en la forma.

Hasta antes de la ley N° 19.374 al escrito de interposición debía acompañarse una boleta de consignación en la cuenta corriente del tribunal por el monto que señalaba la ley que era del 1% de la cuantía del juicio,sin exceder de 1 UTM. Ahora, si se interponía Casación de Forma y de Fondo conjuntamente, el monto era del 1% más un tercio por la casación de forma. (1,33 % de la cuantía del juicio)

Claramente, la Casación se restringía por dos razones; la primera, desde el punto de vista económico, dado que las partes no siempre estaban en situación de realizar la consignación; y, además, por su excesivo formalismo.

Requisitos del Escrito de Interposición:

164

1) Requisitos comunes a todo escrito.2) Se debe expresar en qué consisten él o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida.3) Se debe señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.4) Debe ser patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión que no sea Procurador del Número.

Ver Art. 772

Efectos de la Interposición del Recurso:

La interposición del recurso de casación en el fondo produce los mismos efectos que el de forma respecto del cumplimiento del fallo, de modo que la regla general es que la interposición del recurso NO suspende el cumplimiento de la resolución impugnada. Expresamente así lo dispone el art. 773° CPC al cual ya hicimos referencia al tratar de la casación en la forma.

Tramitación del Recurso de Casación

La tramitación del tribunal a quo, es exactamente la misma tramitación que se efectúa ante el tribunal a quo respecto del Recurso de Casación en la Forma. Respecto a la tramitación ante el tribunal ad quem, el ingreso del expediente es efectuado por el secretario del tribunal, y desde este ingreso se comienza a contar el plazo que tienen las partes para comparecer a la segunda instancia. Dentro de ese plazo, una vez interpuesto el Recurso, cualquiera de las partes podrá solicitar dentro del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal.

La petición sólo se puede fundar en el hecho en que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

En cuanto a la forma de comparecer, es la misma forma establecida para comparecer en el Recurso de Casación en la Forma.

El tribunal, una vez que se ha elevado un proceso en Casación realiza un examen de admisibilidad, examinando los mismos elementos que son objeto de examen con relación al Recuso de Casación en la Forma, pero con la variante de que respecto del Recurso de Casación en la Forma, se examinaba si había mención expresa del vicio y de la ley que concedía el recurso por esa causal. Aquí se examina si existe mención expresa y determinada de las leyes infringidas: de cómo se realiza esa infracción, de cómo esa infracción influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Una vez examinado el recurso y se ha visto como influye en lo dispositivo del fallo el tribunal podrá considerar que el recurso es admisible o inadmisible. Si considera que es inadmisible, lo deberá declarar a través de una resolución fundada y lo declarara sin lugar.

La resolución con la cual el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso solo puede ser objeto del Recurso de Reposición fundado debe interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. El examen de admisibilidad lo hace el tribunal en cuenta. Si la resolución es de aquellas que admite el Recurso de Casación en el Fondo y si ha sido interpuesto el plazo, se declarara que el recurso es admisible. Se admite también aquí con una particularidad muy especial la posibilidad de que las partes puedan acompañar informes un derecho. El plazo para acompañar este informe en derecho es hasta el momento de la vista de la causa, sin poder sacar los autos de secretaria para

165

efectos de emitir este informe en derecho.

La otra particularidad que existe a propósito del Recurso de Casación en el Fondo, es que no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase. El Código habla de medidas para mejor proveer, pero en definitiva son las medidas para mejor resolver; de ninguna clase que tiendan a esclarecer los hechos que hayan sido controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurridaForma como termina el Recurso de Casación en el Fondo Puede terminar de una forma normal, que es a través del fallo del recurso, al igual que en Recurso de Apelación y en el Recurso de Casación en la forma.

A la vez puede terminar de una forma anormal, la cual puede ser:

a)anormal indirecta: transacción, conciliación, desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento (en general todas las formas autocompositivas de poner termino al juicio).

b)anormal indirecta: deserción del recurso por falta de comparecencia ante la corte suprema, por no dejar dinero para las compulsas o por no haber cancelado el franqueo para la remisión del expediente; a través de la declaración de inadmisibilidad que puede ser tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem; desistimiento del recurso por parte del propio recurrente.

En cuanto al fallo del recurso:

Puede acoger o denegar la casación de fondo.

El recurso de casación en el fondo se debe interponer conjuntamente con el recurso de casación en la forma si este también se quiere deducir. Los recursos se ven conjuntamente y se resuelven en un mismo fallo, pero el tribunal se pronunciara primero sobre el recurso de casación en la forma, y si se acoge el recurso de casación en la forma, se tendrá por no interpuesto el recurso de casación en el fondo.

La competencia del tribunal de casación queda establecida con la interposición del recurso. La corte Suprema no puede ir mas allá del escrito de formalización del recurso. Antiguamente no existía casación de oficio en el fondo. Hoy en día si existe y casa de oficio en el fondo cuando examinando el recurso ve una infracción de ley que influya en lo dispositivo del fallo. Si hay defecto en la formalización del recurso lo que corresponde es que deseche el recurso. Si el tribunal al hacer el examen descubre que hay otras infracciones de leyes que influyen en lo dispositivo del fallo que no fueron alegadas puede casar de oficio en el fondo.

Cuando la Corte Suprema acoge un recurso de casación dicta 2 sentencias:

1)sentencia de casación: en esta invalida la resolución procediendo de inmediata a dictar la sentencia de reemplazo.

2)sentencia de reemplazo: en esta, la Corte Suprema corrige la infracción de ley para lo cual, tiene que proceder a comparar la sentencia recurrida. Correlación a este examen de comparación en primer lugar la parte expositiva no puede ser modificada, y en la parte considerativa, los considerandos de hecho no se modifican por regla general, solo excepcionalmente puede hacer modificaciones por las distintas configuraciones de los hechos si la ley infringida es una ley reguladora de la prueba. En los considerandos de derecho se mantienen tal cual en aquellos aspectos

166

que no fueron alcanzados por la infracción y se modifican aquellos en los cuales si hubo infracción de ley.

En cuanto a la parte resolutiva de la sentencia, esta puede cambiar total o parcialmente, según la influencia de la infracción de ley en ella. Todo esto que hemos visto es cuando se esta dictando sentencia de reemplazo respecto de una sentencia definitiva.En el caso de una sentencia interlocutoria la parte considerativa cambia de la misma forma que cambia la parte considerativa respecto de una sentencia definitiva y la parte resolutiva cambiara total o parcialmente según la infracción de ley.

7.RECURSO DE QUEJA.

Su fuente legal está en el art.79 de la Constitución Política : “La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares en tiempo de guerra. Los tribunales superiores de justicia en uso de sus facultades disciplinarias sólo podrán invalidar resoluciones judiciales en los casos y formas que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. Conocerá además de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades político-administrativas y los tribunales de justicia que no correspondan al Senado”.

En base a la superintendencia directiva, correccional y económica, se contempla la facultad disciplinaria en virtud de la cual se conoce del recurso de queja. La jurisdicción disciplinaria se ejerce en virtud del recurso de queja y de la queja.

Además se encuentra reglamentado en el COT, arts. 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551, regulándose en los arts. 545, 548 y 549 íntegramente la tramitación.Además tenemos el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de queja, que se publicó en el Diario Oficial el 1º de Diciembre de 1972, actualmente derogado orgánicamente por la ley nº19374 del 18 de Febrero de 1995.

Concepto: Es el acto jurídico procesal de parte que se ejerce directamente ante el tribunal superior jerárquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron en el proceso del cual conocen una resolución con una grave falta o abuso, solicitando que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposición, mediante la enmienda, invalidación o revocación de aquélla, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el pleno de ese tribunal, respecto del juez o jueces recurridos.

Características

1.- Es un recurso extraordinario por la causal que lo motiva (falta o abuso grave) y por la naturaleza de las resoluciones por las cuales procede.

2.- Es un recurso que no se dirige directamente en contra de la resolución, sino que en contra del juez o jueces que la dictaron.

3.- Se interpone directamente ante el superior jerárquico para que éste conozca de él.

4.- Otorga al superior jerárquico una amplia competencia, ya que tiene que adoptar las medidas conducentes para remediar la falta o abuso grave que motivó el recurso.

167

5.- Se puede obtener del tribunal superior orden de no innovar para que se suspenda el cumplimiento del fallo cuando el recurso incide en una sentencia definitiva o para que se suspenda el proceso cuando el recurso incide en otra resolución.

6.- Es un recurso que no requiere de consignación.

7.- Es un recurso que comprende todos los ámbitos procesales, civiles y penales, contenciosos y no contenciosos, siempre que se configure la falta o abuso grave que habilita el recurso.

Resoluciones en contra de las cuales procede:Están situadas en el inciso 1º del art. 545 COT : “El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias . Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma”.

Con la ley 19374 que modificó el art. 545 del COT, para que sea procedente el recurso de queja, se requiere copulativamente, los siguientes requisitos :

1.- Que se hubiere cometido por el juez o jueces con motivo de la dictación de una resolución jurisdiccional una grave falta o abuso.

2.- Que la grave falta o abuso se hubiese cometido en la dictación de una sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

NO PROCEDE el recurso de queja en contra de autos, decretos y sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

Causales del recurso de queja

La falta o abuso cometida por el tribunal es la causal que hace procedente la interposición del recurso de queja en contra del funcionario que la dictó y que con motivo de ello se modifique, se enmiende o anule la resolución para poner remedio al mal que motivó su interposición.

La Corte Suprema, a través de la jurisprudencia, ha ido delimitando los casos ante los cuales nos encontramos con falta o abuso, considerándose que son casos de falta o abuso :

1.- La contravención formal de la ley 2.- La interpretación errada de la ley 3.- La falsa apreciación de los antecedentes del proceso

“Contravención formal de la ley” : se produce cuando el juez, no obstante el texto claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictación de una resolución judicial.

“Interpretación errada de la ley” : cuando el tribunal, al aplicar la ley, incurre en un error de interpretación al vulnerarla en especial los arts. 19 a 24 CC.

“Falsa apreciación de los antecedentes del proceso” : esta causal concurre cuando se dicta una resolución judicial o fallo arbitrariamente, apreciándose erróneamente los antecedentes del proceso para la dictación de una resolución.

168

Sujeto que puede deducir el recurso

Debe tener el carácter de parte en el proceso en que se dictó la resolución judicial y, además, debe haber sido agraviado con la falta o abuso grave cometida por el juez con motivo de la dictación de una sentencia, art. 548 : “ El agraviado deberá interponer el recurso...(inc. 2º)...El recurso lo podrá interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador del número, y deberá ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”.

Plazo para interponer el recurso

Lo debe interponer el agraviado en el plazo fatal de cinco días hábiles contados desde la notificación de la resolución que motiva el recurso, este plazo se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento del art.259 CPC, cuando el tribunal que haya pronunciado la resolución tenga su asiento en una comuna o en una agrupación de comunas diversa de aquella en que lo tenga el tribunal que deba conocer el recurso. Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince días hábiles contados desde la notificación de la resolución que motiva el recurso.

Tribunal ante el cual se interpone el recurso

El recurso se interpone por escrito directamente ante el superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso.

Forma de interponer el recurso

Este debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, o sea, a través de abogado patrocinante habilitado para el ejercicio de la profesión., a través de procurador del número, también lo puede hacer personalmente la parte o su mandatario judicial.

Contenido del escrito

Se debe individualizar el juez o jueces que dictaron la resolución o que intervienen en el acuerdo para hacer efectivo en ellos las medidas disciplinarias. Se debe transcribir la resolución que motiva el recurso o acompañar una copia de ella. Si se trata de una sentencia definitiva o interlocutoria, se debe consignar el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de notificación al recurrente y se debe señalar además, clara y específicamente, las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos. Además, se debe acompañar un certificado emitido por el secretario del tribunal, en el cual conste el número de rol del expediente y su carátula, el nombre de los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso, la fecha de su dictación su y de su notificación al recurrente, el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte.Este certificado lo debe extender el secretario del tribunal sin necesidad de decreto judicial y a sola petición verbal o escrita del interesado.

Orden de no innovar

Con la dictación de la ley 19374, la orden de no innovar, en el recurso de queja, pasó a tener una consagración legislativa en el inciso final del art.548. Sus características son :

169

-Sólo puede decretarse en el recurso de queja a petición de parte y no de oficio por el tribunal.

-Se puede solicitar en cualquier estado del recurso, o sea, al momento de interponerlo o durante el transcurso del recurso.

-La orden de no innovar se ve en cuenta por la sala designado por el presidente del tribunal colegiado.

-La resolución acerca de la orden de no innovar produce la radicación del recurso de queja para su vista y fallo ante la sala del tribunal colegiado que se hubiere pronunciado de ella.

-La orden de no innovar se comunica, en la práctica, por teléfono al tribunal inferior que hubiere cometido la falta o abuso en la dictación de la resolución, la comunica el secretario del tribunal superior, inciso final del art. 548 COT : “El recurrente podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta petición, el Presidente del Tribunal designará la Sala que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del recurso”

Tramitación

El recurso de queja se tramita de acuerdo a las siguientes normas:

a.-) Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal colegiado deberá comprobar que éste cumple con los requisitos que establece el art. 548 COT, en especial si la resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otro recurso.

Si no cumple con los requisitos o si la resolución es susceptible de otro recurso se declarará inadmisible sin más trámite. En contra de esta resolución sólo procederá el recurso de reposición fundado en un error de hecho.

Si no se ha acompañado el certificado que se exige en virtud del inc. 4to del art 548, por causa justificada el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá exceder de 6 días hábiles.

b.-) Admitido a tramitación el recurso, se pedirá de inmediato informe al juez o jueces recurridos, el cual sólo podrá recaer sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen las faltas o abusos que se les imputan. El tribunal recurrido deberá dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la aludida solicitud de informe y disponer la notificación de aquélla, a las partes por el estado diario. El informe deberá ser evacuado dentro de los 8 días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo.

c.-) Vencido este plazo se haya o no recibido el informe, se procederá a la vista del recurso, para lo cual se agregará preferentemente a la tabla. No procede la suspensión de su vista y el tribunal sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada la vista.

d.-) Cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa.

Fallo que acoge el recurso

El tribunal superior terminada la vista de la causa debe pronunciarse acogiendo o rechazando el

170

recurso.

Si el tribunal acoge el recurso de queja puede invalidar, modificar o enmendar la resolución en que se cometió la falta o abuso, y sólo respecto de resoluciones judiciales en contra de las cuales no proceda recurso jurisdiccional ordinario o extraordinario, salvo que se trate de recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.

Lo anterior significa que el fallo que acoge el recurso de queja podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley no contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios.

En virtud de la modificación de que fue objeto el art. 545 COT reemplazado por la ley 19374 “en caso de que un tribunal superior de justicia haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinente. En tal caso la sala dispondrá que se de cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada.

De este nuevo texto se colige que la sala que acoge el recurso de queja sólo puede determinar que existe falta o abuso y modificar, enmendar o invalidar la resolución en la cual se cometió, obligando a la sala que acoge el recurso a pasar los antecedentes al tribunal pleno, para los efectos de que éste aplique las medidas disciplinarias que correspondan.

El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.

Fallo que rechaza el recurso

De no existir falta o abuso la sala se limita a rechazar el recurso de queja, no es necesario que contenga fundamento alguno. Para tal efecto se dicta la siguiente resolución “no existiendo falta o abuso, se rechaza el recurso de queja”.

Recursos

En contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de queja no es procedente el recurso de apelación. Esto, relacionando los art. 551 con el art. 63 b) No. 2 del COT.

II) CAPITULO II- JUICIO SUMARIO Y JUICIO EJECUTIVO.

a.) JUICIO SUMARIO.

1.Conceptos Generales: Este procedimiento ha ido adquiriendo cada vez más importancia, porque la tendencia legislativa de los últimos años ha sido la de ampliar su campo de aplicación para resolver incluso asuntos de gran trascendencia y complejidad, que antiguamente eran siempre materia de procedimiento ordinario. Estadistícamente está después del juicio ejecutivo y antes del

171

juicio ordinario en cuanto a volumen de utilización, desplazando a este último en importancia. Está regulado en el Título XI del libro III del CPC.

2.Características:

1. Es un procedimiento breve y concentrado: Es producto de la doctrina moderna alemana, que creo que el principio de la celeridad relacionado con el de concentración e impulso procesal. Se generaron procedimientos concentrados con plazos lo más cortos posibles y que conduzcan a lo más rápido a la resolución de la sentencia.

2. Es un procedimiento extraordinario: Según el artículo 3 CPC, sería un procedimiento extraordinario. Sin embargo, en su campo de aplicación general, es bastante similar a un procedimiento ordinario.

3. En cuanto a su objetivo: El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena.

4. Sirve de base para la mayoría de los procedimientos especiales. 5. Oralidad (artículo 682 CPC): Clara disposición programática que hace primar la oralidad,

la inmediación y la publicidad, como substituto de la escrituración. En la práctica, no existe, aunque sí se han dado casos de contestación de la demanda oral.

6. Rige el principio de concentración.7. Citación a los parientes: El artículo 42 CC se encarga de establecer cuales son los parientes

para efectos de realizar esta citación. Como son terceros se notifican por cédula.8. Segundo grado de competencia: Se refiere a las facultades que tiene el tribunal de segunda

instancia para fallar el asunto cuando está conociendo del recurso de apelación, distinguiendo entre lo que se ha discutido ante el tribunal de primera instancia y lo que éste ha fallado. En general, existen tres grados de competencia:

• Primer grado: Propio del juicio ordinario civil. En este grado, el tribunal de alzada sólo puede conocer las acciones y excepciones que se hayan discutido y fallado en primera instancia y que se encuentren recogidas en la sentencia.

• Segundo Grado: Propio del juicio sumario. Puede el tribunal de alzada, sólo a solicitud de parte, pronunciarse sobre cuestiones discutidas en primera instancia, aún cuando no estén comprendidas en el fallo del tribunal a quo. Se entiende que existe solicitud de parte por el solo hecho de haberse recurrido de apelación. Para algunos, incluso se podría aceptar que se efectuara la solicitud durante los alegatos, respecto de aquel que no apeló, pero para nosotros esto es una exageración, toda vez que las partes alegan exclusivamente de acuerdo a los méritos del proceso.

3.Campo de Aplicación.

a)General: Se trata del caso contemplado en el inciso 1ª del artículo 680 CPC, esto es, en todos aquellos casos en que no habiendo procedimiento especial, la acción deducida requiere por su naturaleza, de una tramitación rápida para ser eficaz. Los elementos esenciales para que opere este ámbito de aplicación son los siguientes:

1. Haber hecho valer la acción que requiera por su naturaleza una tramitación rápida para que sea eficaz.

2. Que no exista un procedimiento especial designado.3. Que el demandante solicite que se dé aplicación a este procedimiento por concurrir el primer

elemento (principio dispositivo).4. Tiene que existir resolución del tribunal que determina la aplicación este procedimiento.

b)Especial o específico: Son todos los numerales del artículo 680 CPC, además de otros casos en

172

que la ley expresamente ordena que se aplique el procedimiento sumario:

1. En los casos que la ley ordena proceder sumariamente, o breve y sumariamente en en otra forma análoga.

2. Constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y las presentaciones a que ellas den lugar. No se mencionan las servidumbres voluntarias, pero se entiende que también se tramitan de esta forma por el campo de aplicación general.

3. Juicio sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697 CPC.4. Juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes

legales y sus representados.5. Juicios sobre separación de bienes.6. Los juicios sobre depósito necesario y comodato precario.7. Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas

en virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 CC.8. Los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato,

rendir cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696 CPC.9. Juicios en que se ejercite el derecho para hacer cegar un pozo.

Adicionalmente existen otras dos circunstancias fuera del artículo 680, en que el CPC dispone expresamente la aplicaición del procedimiento sunmario. Se trata del juicio de jactancia (artículo 271 CPC), y del procedimiento de divorcio temporal (754 CPC). La importancia de distinnguir entre los casos de aplicación general y especial, radica en la posibilidad de que opere o no la sustitución del procedimiento iniciado como sumario, se sustituye para seguir tramitándolo como ordinario. Esta institución cabe sólo cuando hay aplicación general. (artículo 681 CPC).

4.Instituciones particulares del juicio sumario.

1. Reconvención: La particularidad no se encuentra en la institución misma de la demanda reconvencional, sino en la tramitación que se le asigna. Se debe interponer o deducir en la audiencia o comparendo de contestación. La verdad es que se discute mucho sí procede o no en el juicio sumario, existiendo dos teorías al respecto.a)No procede: i)Porque la ley no contempla la oportunidad para contestarla.ii)Luego de la audiencia se dicta inmediatamente el auto de prueba.Iii) En el juicio de arrendamiento, que es sumario, se contempló expresamente.b)Sí procede:i)El tribunal siempre puede citar a nuevas audiencias cuando lo estime prudente.ii)El tribunal tan sólo comienza a estudiar el expediente tras la audiencia y la dictación del auto de prueba no es automática.Iii) El juicio ordinario es siempre supletorio salvo la norma en contrario que acá no existe.

2. Substitución de Procedimientos: Como ya dijimos previamente, sólo opera en los casos de aplicación general del procedimiento sumario, y no para los numerales del artículo 680 CPC. Opera en dos sentidos:

1. Cuando iniciada la tramitación de un procedimiento, bajo la ritualidad del juicio ordinario, el tribunal, a solicitud de parte, dispone que continúe substanciándose como sumario si aparece la necesidad de aplicarlo.2. A la inversa, un juicio sumario puede convertirse por uno ordinario, si existen motivos fundados para ello. (ej. complejidad del asunto, necesidad de mayor análisis, el término probatorio es demasiado breve para probar la cuestión, etc)

173

Es preciso resaltar que los fundamentos en uno y otro caso son similares pero no idénticos. La solicitud de substitución se tramita como incidente, pero en caso de interponerse en juicio sumario, no requiere atenerse a las reglas especiales que existen para la tramitación de los incidentes en dicho procedimiento. Procede apelación en ambos efectos si la conversión es de ordinario a sumario. Si es de sumario a ordinario, se concede en el sólo efecto devolutivo. (artículo 691 CPC).

3. Tramitación de los incidentes: Deben promoverse y tramitarse todos en la misma audiencia de contestación, y sin suspender el curso del procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, su fallo puede dejarse para definitiva. Evidentemente, esta regla es sólo aplicable a aquellos incidentes cuya causa es anterior o coetánea al comparendo.

4. Acogimiento provisional de la demanda. Sí se ventilan los requerimientos legales, el ribunal podrá acceder a la solicitud y acoger provisionalmente la demanda. Los requisitos on:

a)Rebeldía del demandado en el comparendo.b)Fundamento plausible.

La resolución que accede a la solicitud de acogimiento provisional de la demanda es de difícil clasificación dentro del artículo 158 CPC, ya que es inclasificable. Podría entenderse como providencia cautelar anticipadora de la decisión (Calamendrei). Si se acoge la solicitud, el demandado tiene tres opciones:

a) Formular oposición: Dentro del término de cinco días contados desde la notificación de la resolución. En todo caso, la oposición del demandado en ningún caso suspende los efectos del acogimiento provisional, sino que tan sólo conduce a que se cite a una nueva audiencia para discutir sobre la decisión del tribunal. No obstante, en esta nueva audiencia no podrá discutirse el fondo del juicio, toda vez que la oportunidad procesal para ello ya precluyó (comparendo de contestación).b)Apelar: Es una opción alternativa y no acumulativa a la oposición, por las siguientes razones.

i).Porque normalmente en el derecho chileno no se permite que respecto de una misma resolución se puedan hacer valer conjuntamente como medios principales dos vías de impugnación por un mismo motivo (no confundir recurso con medio de impugnación, ya que la impugnación es el género y el recurso la especie).ii)Porque la decisión de la impugnación se verá en un nuevo comparendo, y no tendría sentido apelar si se opuso sin saber con seguridad si se va a mantener o no.

1. No hacer nada: Continua el juicio, cumpliendo con la resolución que accede provisionalmente a la demanda.

3.Tramitación.

1. Demanda: El juicio sumario se inicia por demanda, la cual puede formularse en forma verbal o escrita. En la práctica, y dados los requerimientos impuestos por la Corte de Apelaciones de Santiago en cuanto a la inclusión de la presuma, es imposible demandar de forma oral. En definitiva, igualmente rigen los requerimientos del artículo 254 CPC.

2. Primera Resolución: El tribunal cita a las partes a una audiencia o “comparendo de estilo”, para el quinto día hábil siguiente a la notificación de la demanda. Normalmente, se indica que el quinto día hábil recayere en sábado, el comparendo se llevará a efecto el día hábil

174

inmediatamente siguiente. Este término de emplazamiento es ampliable, ya que aunque no cabe la ampliación de tres días cuando se notifica fuera de la comuna pero dentro del territorio jurisdiccional, si cabe la establecida en la tabla de emplazamiento del artículo 259 CPC.

3. Comparendo: Es un comparendo de contestación y conciliación. Lo normal es que el demandante se limite a ratificar lo expuesto en su demanda, y que por su parte el demandado confiese u opongan sus excepciones (no existen en este procedimiento las excepciones mixtas o anómalas). El demandado debe además hacer valer todos los incidentes y excepciones del mismo acto , aún cuando todo será resulto en la sentencia definitiva. Posteriormente se efectúa el llamado a conciliación. Si ésta fracasa, se pasará a la siguiente etapa, recibiéndose la causa a prueba. Del comparendo se levantará un acta firmada por todos los asistentes, el juez y autorizada por el secretario.

A este comparendo pueden concurrir una serie de personas, cuya inasistencia produce las más diversas consecuencias.

1. Demandante: Como la ratificación de la demanda no es obligatoria, nada ocurre si no comparece, salvo que pierde su oportunidad para hacer frente a los eventuales incidentes que promueva el demandado.

2. Demandado: Sí el demandado no comparece, se llevará a cabo el comparendo en su rebeldía, lo cual da lugar a la facultad del demandante de solicitar que se accede provisionalmente a la demanda.

3. Defensor público: Al comparendo deberá concurrir igualmente el defensor público o el ministerio público si la ley así lo dispone. Si no asiste, deberá remitirsele los autos con posterioridad.

4. Parientes: si no asisten no pasa nada, salvo que debe certificarse la circunstancia.

4.Recepción de la Causa a Prueba: Terminado el comparendo, y no habiéndose logrado la conciliación, el juez deberá decidir si existen hechos substanciales, pertinentes y controvertidos que justifiquen recibir la causa a prueba, o si procede a citar a las partes a oír sentencia. En cuanto al plazo y forma de rendir la prueba, rigen las normas de los incidentes,pero en lo demás se aplican las normas del juicio ordinario. Por ello es que la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula y no por el estado diario. Esta resolución recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba. Contra esta resolución cabe el recurso de reposición con apelación subsidiaria. 5.Término probatorio: Como se aplican las normas de los incidentes, dura ocho días desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. Dentro de este plazo deberá rendirse toda la prueba y no solo la testimonial como en el juicio ordinario (artículo 90 CPC). El plazo es fatal por el carácter concentrado de este tiempo. No obstante, se produce una irracionalidad de como operen ciertos plazos, lo cual no ocurre en el juicio ordinario, toda vez que el plazo para presentar la lista de testigos es de dos días, en tanto que el que plazo para la reposición es de tres días. Se da el absurdo de poder presentar la lista de testigo antes de deducir recurso de reposición, esto es, antes de que se sepa con certeza cuales son los puntos de prueba y cuando se iniciará en definitiva el término probatorio.

6.Citación para oír sentencia: (artículo 687 CPC). En general,las resoluciones del juicio sumario deben dictarse tan pronto se encuentren en estado de proceso o a más tardar dentro de segundo día, salvo la sentencia definitiva que tiene diez días de plazo.

7.Recursos. La regla general es que procede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo,

175

salvo en los casos del artículo 691 CPC, el cual dispone que la apelación se concederá en ambos efectos cuando se interponga en contra de la sentencia definitiva o que acceda a la resolución de sustitución de procedimiento de ordinario a sumario. En todo caso,ya hemos dicho las facultades del tribunal de alzada en el recurso de apelación, alcanzan al segundo grado de competencia (todo lo debatido aunque no haya sido ercogido en el fallo-artículo 692 CPC). Igualmente procede el recurso de casación en la forma,

b)JUICIO EJECUTIVO.

1.Concepto: Para los derechos y sus obligaciones correlativas sean exigible, es preciso que existan medios compulsivos para obtener su cumplimiento. Cuando los derechos son disputados, deberá seguirse un procedimiento ordinario que los declare, pero cuando se encuentran contenidos en una sentencia u otro documento auténtico, procede exigir su realización por medio de un procedimiento más breve y de carácter coercitivo. Conforme a lo anterior, podemos definir al juicio ejecutivo como “Aquel procedimiento contencioso especial, que tiene por objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad”.

2. Características:

• Es un procedimiento de aplicación general, no obstante su ubicación en el código de procedimiento civil, porque actúa de manera supletoria respecto de los procedimientos ejecutivos especiales.

• Sirve para perseguir la ejecución de cualquier clase de obligación que se encuentre contenida en un título ejecutivo y no sólo en una resolución judicial.

• Es un procedimiento compulsivo o de apremio (embargo, remate y pago).• Se funda en una obligación indubitada revestida de una presunción legal de veracidad.• Como consecuencia de lo anterior, los medios y posibilidades de defensa se encuentran

taxativamente delimitados, aunque menos que en el procedimiento incidental.• La rebeldía del ejecutado, libera al tribunal de la obligación de pronunciarse sobre el fondo

del asunto, limitándose a disponer las medidas de apremio que fueren procedentes. • Se aplican de manera supletoria, las disposiciones comunes a todo procedimiento.

3.Estructura del procedimiento. Lo normal en esta clase de procedimientos es que se tramite en dos cuadernos separados. El primero de ellos será el cuaderno ejecutivo, en el cual se tramitarán las cuestiones de fondo, conformadas fundamentalmente por la demanda y las excepciones que oponga el deudor. El otro es el cuaderno de apremio, en el cual se tramitan todas las cuestiones relacionadas con la traba del embargo, la realización de los activos y el pago de los créditos. Ambos cuadernos se relacionan a través del “mandamiento de ejecución y embargo”, cuyo despacho se decreta en el cuaderno ejecutivo, pero cuya materialidad se verifica en el cuaderno de apremio. Adicionalmente, pueden existir tantos otros cuadernos como tercerías se interpongan. Cabe anticipar que las tercerías en el juicio ejecutivo tienen una reglamentación específica.

4. Presupuestos o condiciones básicas del juicio ejecutivo: Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, se requiere la concurrencia de cuantro condiciones:

1. A cción ejecutiva no prescrita: El plazo de prescripción de la acción ejecutiva es de 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Vencido dicho plazo, la acción ejecutiva se convierte en ordinaria y subsiste como tal hasta por dos años más (en ese periodo se tramita conforme al juicio sumario por el artículo 680 n7 CPC). No obstante la

176

anterior es la regla general, existen ciertos plazos especiales de prescripción, según la naturaleza del título ejecutivo:i)La acción ejecutiva en contra del obligado al pago de letra de cambio o pagaré, prescribe en 1 año contado desde la fecha de vencimiento del documento.ii) La acción ejecutiva en contra del obligado al pago de un cheque, prescribe en el plazo de 1 año desde que el protesto (lo hace el Banco respectivo). Es distinto a la caducidad del cheque, la cual se produce si este no se cobra dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su giro.

En términos generales, y conforme a las normas tanto del CPC como del CC, la interrupción civil de la prescripción se produce por la notificación válida de la demanda, excluyendo a las medidas prejudiciales. No obstante, excepcionalmente el legislador, tratándose de letras de cambio y pagarés, ha contemplado otras dos situaciones en que no se ha verificado el requerimiento de pago, y sin embargo produce interrupción.

1. Por la notificación de toda gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de la demanda o para preparar la ejecución (se interrumpiría por gestión preparatoria o medida prejudicial preparatoria).

2. Por la notificación de la solicitud para que se declare el extravío de la letra de cambio o pagaré. Aquí hay un procedimiento no contencioso de reconstitución por extravío, necesario para la presentación de la demanda, pero que el legislador incluyó en estas excepciones por su importancia.

Otro tema importante en relación con la prescripción, dice relación con su declaración. Lo normal, es que para que pueda ser declarada por un tribunal, debe ser alegada por alguna de las partes. Sin embargo, el juicio ejecutivo contempla una excepción, al señalar en su artículo 442 CPC, que el tribunal, una vez presentada la demanda ejecutiva, y ante de proveerla, debe examinar el título, y si éste tiene más de 3 años desde la exigibilidad de la obligación, deben denegar la ejecución.

2. Obligación actualmente exigible (artículo 427 CPC): Se entiende que una obligación es actualmente exigible cuando no está sujeta en su cumplimiento a plazo, condición o modo. Si la obligación está sujeta a alguna modalidad que afecte su exigibilidad, el tribunal podría denegar la ejecución (artículo 441 CPC), a menos que se admita la interpretación amplia de este artículo. Aún cuando el tribunal da curso a la ejecución, el ejecutado puede reclamar de esta falta mediante la excepción del artículo 464 Nª7 CPC. Otros elementos que implican una falta de exigibilidad son las excepciones de la mora purga la mora y la excepción de contrato no cumplido. Se discute en doctrina, en que momento debe examinarse la exigibilidad: sí al entablar la demanda, al examinar el título,o al notificar la resolución que provee la demanda. La mayoría opta por la segunda opción,aunque algunos estiman que como el análisis del artículo 441 CPC se refiere exclusivamente a la prescripción, la exigibilidad debe examinarse al momento de notificar al proveído de la demanda.

3.Obligación líquida (438 CPC). El legislador establece una serie de reglas para determinar la liquidez de la obligación:

i)Obligaciones liquidas per se: Cuando no se requiere realizar ninguna actuación previa para determinar el valor de la obligación. Cuando la obligación recae sobre la especie o cuerpo cierto debida, o sobre una cantidad de dinero, liquida o liquidable por medio de simples operaciones aritméticas.

ii)Obligaciones que no son liquidas per se: Cuando la cosa debida no esta en poder del deudor o se debe una cantidad de un género determinado. En ambos casos es preciso efectuar la llamada gestión preparatoria de la vía ejecutiva de la avaluación, la cual consiste en que el tribunal a

177

solicitud del ejecutante, decretará la avaluación de la deuda por parte de un perito,que excepcionalmente es nombrado directamente por el tribunal. El nombre puede ser objetado por el ejecutante. Si no hay objeción, el tribunal lo tiene por acompañado, y una vez hecho esto, el ejecutante puede presentar la acción ejecutiva solicitando el mandamiento de ejecución y embargo, con lo cual se conformó para siempre con la avaluación. El ejecutado tiene dos oportunidades para objetarla. La primera es el momento de acompañarse informe pericial, durante la gestión preparatoria, y la segunda oponiendo la excepción de exceso de avalúo del artículo 464 Nª8 CPC.

iii)Obligaciones en parte liquidas y en parte iliquidas: Conforme al artículo 439 CPC, podrá procederse ejecutivamente por la primera parte, reservándose el acreedor el derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria.

iv)Obligaciones en moneda extranjera: Nunca es necesario efectuar previamente su avaluación, pero la ley Nª18.010 sobre operaciones de crédito de dinero, exige que conjuntamente con la presentación de la demanda, se acompañe un certificado de un Banco, de no más de 10 días de antigüedad, que establezca la equivalencia en pesos chilenos y haga líquida la obligación.

4.Existencia de un Título Ejecutivo: El requisito o presupuesto de procedencia del juicio ejecutivo es que la obligación cuyo cumplimiento se persigue, se encuentre contenida en un título ejecutivo. Los elementos comprendidos para estar ante título ejecutivo son tres:

1. Sólo pueden ser creados por ley y no existen más que los que el legislador establece.2. Tienen carácter solemne, en cuanto es el legislador quien establece la forma o procedimiento

para obtenerlos.3. Deben bastarse a sí mismos. No obstante, es posible que existan títulos ejecutivos

compuestos, cuando materialmente conste en dos o más instrumentos. En este caso, para ser posible la ejecución es necesario que ambos títulos tengan carácter de ejecutivo.

4. Tienen que ser título ejecutivo perfecto, que permita demanda de inmediato por la vía ejecutiva, conteniendo todos los elementos propios de la acción ejecutiva y todos los elementos que deben concurrir al momento de presentar la demanda ejecutiva y requerir de pago al deudor. De lo contrario, será preciso efectuar gestiones preparatorias previas.

5. Los Títulos Ejecutivos Perfectos: Son aquellos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento y que autorizan por sí solos el procedimiento ejecutivo. Pertenecen a esta categoria:

• a)Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria (artículo 434 1 CPC). No importa el tribunal del cual emane. Reviste el carácter de título ejecutivo, tanto el original de la sentencia como una copia autorizada de la misma o inclusive la copia archivada o transcrita al libro copiador de sentencias que existe en cada tribunal. Se excluyen las sentencias que causan ejecutoria, las cuales se comprenden en el nª7 del artículo 464 CPC, en relación con el artículo 192 CPC.

• b)Copia autorizada de escritura pública: La matriz de la escritura no es título ejecutivo, sino solamente una copia otorgada cumpliendo con todos los requisitos de autorización que prescribe el COT. De lo anterior, se entiende que no es título ejecutivo la fotocopia autorizada de una escritura pública, porque esta forma de autorización no la contempla el COT.

• c)Acta de avenimiento pasada ante Tribunal competente y autorizada por un Ministro de Fe o 2 testigos de actuación (artículo 434 3 CPC). Es preciso indicar que aquí se hace referencia exclusivamente al avenimiento, toda vez que tanto la transacción como la conciliación, por muy similares que sean, se encuentran contemplados en otros numerales del artículo 464 CPC. En efecto, la transacción es titulo ejecutivo cuando consta en copia autorizada de escritura pública, en tanto que la Conciliación es un equivalente a una sentencia definitiva firme o ejecutoriada. Respecto del acta de avenimiento, para que sea

178

título ejecutivo perfecto, es necesario que concurran dos requisitos legales. a)que sea pasada ante tribunal competente y b) que sea autorizada por un ministro de fe y 2 testigos de actuación.

• d)Los títulos de crédito: En esta parte nos referimos fundamentalmente a la letra de cambio, el pagaré y el cheque (los comprobantes de tarjeta de crédito se asimilan al pagaré). El legislador establece que estos documentos pueden constituir tantos títulos ejecutivos perfectos como imperfectos. Hay 2 casos en que constituyen titulo perfecto, sin necesidad de realizar gestiones adicionales.

1. Cuando el documento ha sido protestado personalmente y el aceptante de la letra de cambio o suscriptor del pagaré no ha opuesto la tacha de falsedad al momento de protestarse el documento, el documento constituye título ejecutivo perfecto respecto del aceptante o suscriptor. (artículo 434 nª4 CPC).

2. Cuando la firma del aceptante, suscriptor o girador de la letra de cambio, pagaré o cheque, ha sido autorizada por un notario. Es título ejecutivo perfecto, con independencia de como se realice el protesto.Independientemente de lo anterior, es muy común encontrar oposiciones a esta clase de títulos, basados en la falta de pago del impuesto que se establece en la ley de impuesto de timbres y estampillas. No obstante, nuestros tribunales han sido unánimes al señalar que dicha omisión, independientemente de las sanciones tributarias, no altera de modo alguno la naturaleza ejecutiva del título.

6. Títulos ejecutivos imperfectos o incompletos: Se trata de aquellos documentos que contienen una obligación, pero que no gozan del carácter de indubitados, sino que para ello será preciso realizar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Se definen estas gestiones como aquellas actuaciones jurídico procesales realizadas con el objeto preciso de crear o complementar un título ejecutivo imperfecto, o cumplir en relación con la obligación contenida en él, con los requisitos legales necesarios para su plena eficacia y exigibilidad. Durante la gestión preparatoria, las actuaciones del ejecutado se caracterizan por ser personalísimas, y porque su intervención se encuentra limitada exclusivamente con el objetivo de la gestión preparatoria, estando imposibilitado de oponer excepciones o defensas. Lo único que puede hacer es oponer tacha de falsedad de la firma y eventualmente alegar la incompetencia absoluta del tribunal. Además la intervención, que tenga el ejecutado durante las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva en ningún caso importan una prorroga tácita de la competencia, pudiendo alegar la incompetencia con posterioridad (artículo 465 CPC). Dichas gestiones preparatorias son las siguientes:

1. Reconocimiento de firma puesto en instrumento privado y confesión de deuda: Son dos gestiones preparatorias diferentes e independientes, que se pueden realizar en forma separada o conjunta. Lo normal y recomendado es que se realicen conjuntamente, por la posibilidad de que sí una no prospera, si lo haga la otra; por ello las analizamos en conjunto. De hecho, el legislador se pone en la situación de pedir ambas gestiones conjuntas, estableciendo que reconocida la firma, quedaría preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda (artículo 436 CPC, se entiende que opera igualmente a la inversa). El reconocimiento de firma se relaciona con los instrumentos privados, los cuales para constituir títulos ejecutivos perfectos deben ser reconocidos judicialmente o mandados a tener por reconocidos por el tribunal (artículo 434 Nª4 CPC). La confesión de la deuda en cambio, se utiliza cuando el documento no está firmado o no existe documento alguno. No obstante, en ambos casos la tramitación es similar. La solicitud se provee citando al futuro demandado a reconocer su firma y/o confesar la deuda, bajo apercibimiento de tener por reconocida la firma y/o confesar la deuda, y por tanto preparada la vía ejecutiva El plazo para comparecer, aunque normalmente es de 3 días, es judicial y por lo tanto prorrogable. Frente a la

179

notificación, la cual debe ser personal, el deudor tiene varias opciones.a)Comparecer y reconocer su firma o confesar la deuda: Queda preparada la ejecución, y el título lo constituirá el acta de la diligencia, más el instrumento reconocido si lo hay. (título compuesto).b)Comparecer y negar la firma y la deuda: Fracasa la gestión preparatoria y no existe título ejecutivo perfecto. Desafortunadamente, el sujeto que siendo a citado a reconocer firma que no sea letra de cambio, cheque o pagaré, la niega infundadamente, no comete perjurio porque no miente en juicio en que es parte (requisito de tipo penal), ni comete ningún otro delito, por no existir tipificación. c)Comparecer dando respuestas-evasivas: Se debe solicitar al tribunal que haga operar los apercibimientos legales,y el título ejecutivo lo constituirá la resolución que haga efectivo el apercibimiento, más el instrumento si lo hay.d)No comparecer: No existe segunda citación como en el caso de absolución de posiciones. Inmediatamente se puede solicitar al tribunal que haga operar los apercibimientos legales, igual que en el caso anterior. (tener por reconocida la firma y/o confesada la deuda).

2. Confrontación de títulos y cupones: Al fin de verificar la plena coincidencia y validez del título o cupón, y previo a revestirlo de la presunción de los títulos perfectos, el legislador exige realizar esta gestión preparatoria, la cual se verifica de la siguiente forma:i)Títulos: Deben ser confrontados con el libro o talonario del cual fueron emitidos.ii)Cupones: Se confrontan con el título, y luego se confronta el título con el libro.Esta gestión no es necesaria respecto de los bonos, toda vez que conforme al artículo 20 de la ley de valores y seguros, los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de vencimiento, y los cupones vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor.

3. N otificación judicial del protesto de letra de cambio, cheque o pagaré: Es necesario realizar esta gestión cuando el título de crédito no se encuentra en ninguna de las hipótesis que lo conviertan en título perfecto; esto es, cuando el protesto no fue personal o la firma del obligado no está autorizada ante notario. El protesto de la letra de las letras de cambio y pagarés lo hace un Notario, en tanto que el protesto de un cheque lo hace el propio banco librado. La gestión preparatoria consiste en notificar judicialmente el acta de protesto (no la letra de cambio, ni el cheque , ni el pagaré).El acta de protesto se debe copiar en forma textual y completa en la solicitud, ya que será el escrito, y la resolución respectiva,lo que el receptor notificará al deudor. Frente a la solicitud, el tribunal ordena que se notifique al deudor, bajo el apercibimiento legal de que si no comparece dentro de 3ª día a pagar o a oponer tacha de falsedad a la firma, se tendrá por preparada la vía ejecutiva. Reacciones posibles del deudor:i)No hacer nada: en este caso, una vez vencido el plazo, el solicitante debe presentar un escrito pidiendo que el secretario del tribunal certifique que ha vencido el plazo sin que se oponga tacha de falsedad a la firma. Con el sólo merito del certificado opera el apercibimiento y el demandante queda habilitado para presentar derechamente la demanda ejecutiva. El título será de crédito, más el acta de protesto y más certificado. Generalmente se solicitan copias autorizadas a toda la gestión preparatoria para acompañar a la demanda ejecutiva.ii)Comparece dentro de 3er día y tacha de falsa la firma: A diferencia de lo que ocurre en los demás instrumentos privados, la persona que tache de falsa su firma puesta en letras de cambio, cheque o pagaré, resultando que la firma es auténtica, es autor del delito de estafa del artículo 467 CP, salvo que alegue justa causa de error o que el título sea falso. Opuesta la tacha se produce un incidente, en que será esencial el peritaje de caligrafo. La carga de la prueba recae sobre el sujeto que quiere cobrar la letra de cambio, cheque o pagaré. Sí el tribunal acoge la tacha de la firma, fracasa la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Por el

180

contrario, si se rechaza la tacha, se tiene por preparada la vía ejecutiva, y el título ejecutivo será el instrumento más el acta de protesto y más la resolución judicial que rechaza la tacha de falsedad. La resolución que rechaza la tacha produce cosa juzgada formal provisional,ya que no impide al ejecutado oponer la excepción de falsedad del título o firma.

4. Gestión de avaluación: Procede y es necesario realizarla cuando la obligación no es liquida per se.

5. Notificación de títulos a los herederos del deudor: Sí el deudor fallece antes de la iniciación del juicio ejecutivo, se aplica la norma del artículo 1377 CC, conforme al cual el título ejecutivo sólo será oponible a los herederos del deudor, luego de pasado el plazo de 8 días desde su notificación a los mismos. En caso contrario, opera el artículo 5 CPC, suspendiéndose el juicio, debiendo notificarse a los herederos para que comparezcan a hacer uso de sus derechos dentro del plazo del emplazamiento.

7.Tramitación del cuaderno ejecutivo: Conforme hemos dicho precedentemente, el juicio ejecutivo puede empezar por gestión preparatoria o por demanda ejecutiva, según si el demandante cuenta o no con un título ejecutivo perfecto. Sí se inicia por demanda, operan las reglas generales de distribución de causas, mientras que en el otro caso, la demanda se puede presentar en el mismo tribunal en que se tramitó la gestión previa. (artículo 178 COT). El demandado o ejecutado no tendrá posibilidad de intervenir sino una vez requerido de pago, a fin que no entorpezca las gestiones procesales. Sí el juicio comienza por gestión preparatoria o por medida prejudicial preparatoria, pudiera pensarse que el requerimiento de pago puede notificarse por el estado diario. Sin embargo, el artículo 443 nª1 CPC, señala que debe hacerse personalmente o mediante cédula de espera. La verdad es que si hubo gestión preparatoria, rige el inciso 2ª del nª1 del artículo 443 CPC, no siendo necesario efectuar el requerimiento de pago personalmente, sino que puede hacerse por cédula cuando el ejecutado haya dado cumplimiento a la designación del domicilio del artículo 49 CPC, dentro de los 2 días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo. Sí no designa domicilio, se le notifica por el estado diario. El requerimiento de pago es sólo personal cuando el juicio comienza por demanda ejecutiva.

a)La Demanda Ejecutiva: Debe cumplir con los requisitos comunes de todo escrito, los comunes a toda demanda, y los propios de la demanda ejecutiva, que son dar cuenta del título ejecutivo que contenga la obligación liquida, actualmente exigible y no prescrita. Adicionalmente se debe cumplir con los requerimientos de la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio. A este respecto, si se constituyo el patrocinio y poder en la gestión preparatoria, éste es válido para efectos de presentar la demanda ejecutiva, no siendo necesario volver a constituirlo, aunque para evitar errores o interpretaciones distintas por parte del tribunal, en la práctica suele volver a constituirse.

b)Actuación del tribunal frente a la demanda ejecutiva: El tribunal debe efectuar un análisis de admisibilidad previo a proveerla. Se ha discutido sí el ejecutado podría participar en esta etapa del proceso para efectos de impugnar o cuestionar la actuación del tribunal en cuanto a proveer la demanda ejecutiva. La respuesta mayoritaria es que no, toda vez que el artículo 441 CPC, indica literalmente que este examen se realiza “sin audiencia ni notificación de la demanda, aún cuando este se haya apersonado en el juicio”. En este sentido, la resolución del tribunal que da curso a la ejecución no sería apelable por el ejecutado, aunque según otros autores, no habiendo disposición expresa que niegue el recurso de apelación al ejecutado, éste podría apelar conforme a la regla general por ser una sentencia interlocutoria. Al realizar este examen, el tribunal puede adoptar dos actitudes.

1. N o dar curso a la demanda: Puede resolver de esta forma por las causales generales (incompetencia absoluta del tribunal, incumplimiento de los 1.2.3 del artículo 254 CPC o mala constitución de patrocinio y poder), y adicionalmente si no hay título ejecutivo perfecto o sí la obligación contenida en el título no es líquida, actualmente exigible o está

181

prescrita (artículo 442 CPC). Algunos dicen que este artículo se refiere sólo a la prescripción, pero es aceptado mayoritariamente que también puede analizar los otros presupuestos del juicio ejecutivo.

2. Dar curso a la demanda: La resolución que recae en la demanda ejecutiva será “despachese mandamiento de ejecución y embargo”. La importancia de esta resolución es que no es suficiente para requerir de pago al deudor, sino que es una orden del tribunal a sí mismo, para dictar otra resolución denominada mandamiento de ejecución y embargo, que es, la primera actuación del cuaderno de apremio. En la práctica este mandamiento lo hace un funcionario del tribunal. Este mandamiento determina que se va a cobrar (capital, reajustes, intereses y costas).

c)Mandamiento de ejecución y embargo: Es sentencia interlocutoria de segundo grado, que eventualmente puede llegar a hacer las veces de sentencia definitiva para efectos de proseguir con la tramitación del cuaderno de apremio, cuando el ejecutado no oponga excepciones (artículo 472 CPC). Sólo hay sentencia definitiva cuando el ejecutado opone excepciones. Respecto de su contenido, tiene ciertas menciones esenciales (orden de requerir pago, orden de embargar, y designación de depositario provisional) y otras de la naturaleza (designación de bienes y solicitud de auxilio de la fuerza pública), todas las cuales se contienen en el artículo 443 CPC:

1. La orden de requerir de pago al deudor: Se trata de una notificación-requerimiento, y tiene importancia porque la relación procesal sólo surge una vez practicado el requerimiento, aún cuando la notificación de la demanda, propiamente tal, ya se haya efectuado con anterioridad. Frente al requerimiento, el deudor puede pagar en ese acto, caso en el cual pone fin al juicio, o puede no hacerlo, caso en el cual se da lugar al embargo.

2. La orden de embargar bienes suficientes al deudor: Deben ser suficientes para cubrir el capital, intereses y costas, y la orden se hace efectiva si el deudor no paga en el acto del requerimiento. La oposición de excepciones no impide la traba del embargo, pero si suspende la tramitación del cuaderno de apremio en lo sucesivo.

3. La designación de un depositario provisional: El embargo se entiende perfeccionado con la entrega de los bienes al depositario. La entrega al depositario puede ser real o simbólica. El depositario provisional será aque que indique el acreedor u otra persona de reconocida honorabilidad y solvencia. No puede ser empleado del tribunal ni desempeñarse como depósitario en 3 o más juicios ante el mismo juzgado. Lo normal es que, para facilitar la diligencia, se designe al propio deudor, quien quedará como custodio de los bienes bajo responsabilidades civiles y penales severas.

4. Designación de los Bienes sobre los cuales el Embargo puede recaer: Esta mención es de la naturaleza porque aunque nada se diga, por aplicación del artículo 2465 CC (derecho de prenda general), pueden embargarse todos los bienes embargables del deudor.

5. Solicitud de auxilio de la fuerza pública: En la práctica por regla general, los tribunales no dan lugar de inmediato a esta solicitud en el mandamiento de ejecución y embargo, sino que previamente exigen constancia de oposición del ejecutado al embargo para decretarlo. No obstante, está permitido hacerlo en el mandamiento de ejecución y embargo por el artículo 433 inciso final CPC.

d)Notificaciones: Hemos dicho previamente que en el juicio ejecutivo, la primera notificación es una notificación-requerimiento, en lo cual se entrega copia de la demanda, de su proveído y del mandamiento de ejecución y embargo, y además se requiere de pago al deudor. Para determinar como habrá de notificarse la demanda ejecutiva al deudor, es preciso hacer las siguientes distinciones:

i.Procedimiento inciado por demanda ejecutiva:a)Sí el deudor es habido: ( o no ha sido posible practicar la notificación o el requerimiento

182

personalmente, con la sola limitación de no poder requerirlo de pago en un lugar de libre acceso público (artículo 41 CPC), caso en el cual deberá procederse como en el caso siguiente.b)Sí el deudor no es habido: ( o no ha sido posible practicar la notificación o el requerimiento personalmente). Se aplica una modalidad conocida “como la cedula de espera”. Consiste en notificar la demanda de conformidad al artículo 44 CPC, pero conjuntamente, debe dejarse una citación al deudor para que concurra al lugar y en la oportunidad que fije el ministro de fe, para los efectos de ser requerido de pago. Sí el deudor va a la citación, se le requiere personalmente, de lo contrario se lo tiene requerido por rebeldía.

ii)Procedimiento iniciado por gestión preparatoria: Se notifica y requiere por cédula si el deudor ha fijado domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal. De lo contrario se le requiere y notifica por el estado diario.

e)Reacción del ejecutado: una vez requerido el pago, el ejecutado tiene fundamentalmente dos alternativas. La primera de ellas es pagar el total del capital, intereses y costas por los cuales ha sido requerido, caso en el cual se pone término al juicio. En caso contrario, esto es, sí el ejecutado no paga, desde el momento en que fue requerido de pago comienza a correr el plazo para defenderse, sin perjuicio de lo cual el receptor o ministro de fe podrá proceder al embargo de sus bienes. Sí el demandado opone excepciones, el cuaderno ejecutivo se suspende en su tramitación luego del embargo. Sí no opone excepciones, el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva en el cuaderno ejecutivo. La ejecución es lo que da el carácter de juicio y no de mera ejecución de este procedimiento. Sin embargo, debido a la presunción legal de verdad que rodea a los títulos ejecutivos, la defensa del ejecutado se encuentra bastante restringida, y sólo se discuten aspectos formales y de manera breve y sumaria.

f)Plazo de emplazamiento: Constituye la oportunidad procesal con que cuenta el ejecutado para hacer valer sus excepciones. Es un plazo de días, continuo, legal, improrrogable, y fatal. Normalmente cuando hay pluralidad de plazos estos son comunes, lo cual sin embargo no ocurre en este caso, siendo el plazo siempre individual, aún con pluralidad de demandados pluralidad de demandados. Normalmente el receptor indicará al ejecutado el plazo de que dispone, pero un error del ministro de fe no exime ni beneficia al deudor (artículo 462 CPC). El principio básico que regula esta materia es que el plazo varía según en que el ejecutado fue requerido de pago:

i. En la comuna del asiento del tribunal: 4 días. ii. Fuera de la comuna pero en el mismo territorio jurisdiccional: 8 días. iii. Fuera del territorio jurisdiccional pero dentro del territorio de la Républica: En este

caso la notificación y el requerimiento se practicarán por exhorto. En estas circunstancias, surge una alternativa para el deudor, que nos obliga a hacer la siguiente distinción:a)Oponer excepciones ante el tribunal exhortado:Sí opta por esta alternativa, dispondrá de 4 u 8 días, según si fue requerido dentro o fuera de la comuna de asiento del tribunal exhortado.b)Oponer excepciones ante el tribunal exhortante: En este caso, contará con el plazo de 8 días, más el aumento de la tabla de emplazamiento.

iv. Fuera del territorio de la república: Rige exclusivamente la tabla de emplazamiento, según el artículo 461 CPC.

g)La oposición del ejecutado: Conforme lo establece perentoriamente el artículo 464 CPC, la oposición del ejecutado sólo puede fundarse en alguna de las excepciones enumeradas en dicha norma. Pero además de esta restricción, existen una serie de condiciones formales que debe cumplir

183

el ejecutado, para que sus excepciones sean admitidas a tramitación y eventualmente acogidas por el tribunal.

i)Todas las excepciones deben hacerse valer en un mismo escrito, sin distinguir entre dilatorias y perentorias. También se deben hacer valer en un mismo escrito como una excepción, todos aquellos hechos que puedan configurar una misma excepción pero que pueden ser distintas situaciones.ii)Sólo se pueden hacer valer como excepciones las contempladas en el artículo 464 CPC. Es una norma taxativo – genérica, porque a pesar de establecer una enumeración cerrada, tiene una válvula de salida o cajón de sastre en el número 7. Además es preciso tener en cuenta que el artículo 237 CPC, impone una limitación adicional cuando el título ejecutivo es una sentencia, consiste en que no se pueden oponer las excepciones que se hayan podido deducirse en el juicio anterior. ii)En el escrito de oposición se debe mencionar con claridad y precisión los hechos que sirven de fundamento a las excepciones y los medios de prueba de que el ejecutado pretende valerse para acreditarlas (artículo 465 CPC).En la práctica, es un otrosí del escrito de oposición, se indica que se usararán “Todos los medios de prueba disponibles”.

Respecto de la enumeración de las excepciones, si bien ésta es aparentemente taxativa, algunos de sus numerales dan cabida a múltiples situaciones y de hecho la jurisprudencia dice que es una enumeración genérica. Lo importante es que todas y cualquiera de las excepciones, pueden referirse tanto a la totalidad de la deuda como a una parte de ella. La doctrina, acostumbrada al juicio ordinario, las clasifica en dilatorias y perentorias, siendo del primer grupo las indicadas en los primeros cuatro numerales.

1. Incompetencia del tribunal: Se puede fallar de inmediato o dejarla para definitiva. Sí se acoge, no es necesario fallar las demás-

2. Falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca a su nombre: Se refiere exclusivamente al demandado, por lo que cualquier vicio de legitimación o incapacidad del demandado, debe alegarse por la vía del numeral 7.

3. Litis pendencia: Sólo existe si el otro juicio ha sido iniciado por el mismo acreedor.4. Ineptitud de libelo: Al igual que en el caso de incompetencia, sí el tribunal la acoge no

requiere pronunciarse sobre las demás.5. Beneficio de excusión o caducidad de la fianza: Aunque hemos dicho que no reviste

importancia, cabe señalar que lo respectivo al beneficio de excusión es una excepción dilatoria, en tanto que la caducidad es una excepción perentoria (artículos 2358 y 2371 C.C).

6. Falsedad del Título: Se refiere a que el título no haya sido otorgado por las personas que en él aparecen o en la forma que en él se indica. Puede inclusive llegar a constituir delito penal, conforme al artículo 167 CP.

7. Falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado: Esta es la excepción que según la doctrina y jurisprudencia transforman en genérica la enumeración. En ella puede comprenderse una serie de situaciones tales como defectos en la cesión del título, protesto extemporáneo, juicio iniciado sin previa notificación a los herederos, incapacidad o falta de legitimación del ejecutado, etcétera.

8. Exceso de avalúo en el caso de los incisos 2ªy3º del artículo 438 CPC. 9. Pago de la deuda: Sea total o parcial.10. Remisión. 11. Concesión de esperaras o prorróga del plazo. 12. Novación. 13. Compensación.

184

14. Nulidad de la obligación. 15. Pérdida de la cosa debida. 16. Transacción. 17. Prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. 18. Cosa juzgada.

EXCEPCIONES EN EL JUICIO ORDINARIO

EXCEPCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO.

Hay algunas sin plazo fatal Todas tienen plazo fatalSólo las dilatorias se interponen conjuntamente Todas conjuntamenteSólo las dilatorias están enumeradas Todas están enumeradasBasta con oponer la excepción y fundarla Se requiere además indicar medios de prueba.

h)Tramitación de las excepciones: Una vez opuestas en tiempo y forma, el tribunal dará traslado al ejecutante por el plazo de 4 días (artículo 466 CPC). Vencido el plazo, háyase o no evacuado el traslado, el tribunal deberá pronunciarse sobre su admisibilidad. Si las declara inadmisibles, se acaba el juicio sin que haya sentencia definitiva, haciendo el mandamiento las veces de tal. Por el contrario, si se declaran admisibles, el tribunal debe decidir si las recibe a prueba o sí procede a fallarlas de plazo.

i)Período probatorio: Sólo se presenta sí el tribunal estimó que las excepciones eran admisibles, y que era necesario acreditar fehacientemente los hechos en que éstas se fundan. La resolución que recibe la causa a prueba y el término probatorio son muy similares al juicio ordinario, pero con las siguientes diferencias.

• La resolución fija puntos y no hechos.• Los puntos de prueba se relacionan exclusivamente con las excepciones.• El término probatorio es de 10 días (artículo 468 CPC), pero puede ampliarse por 10 días

más a solicitud del ejecutante o de común acuerdo.• Proceden términos especiales de prueba (artículo 3 CPC).• La prueba se rinde igual que en el juicio ordinario (artículo 469 CPC), pero no es necesaria

la minuta de preguntas en relación con los testigos.• El plazo de observaciones a la prueba es de 6 días, y luego de transcurrido, se cita a las

partes a oír sentencia.

j)Periodo de sentencia: Debe dictarse dentro del plazo de 10 días de la citación a oír sentencia (artículo 470 CPC). En cuanto al fondo, la sentencia debe fallar todas las excepciones, salvo el caso del artículo 465 CPC, y en cuanto a la forma rige plenamente el artículo 170 CPC. La sentencia se puede clasificar de la siguiente forma.

1. Absolutoria: El tribunal acogiendo una o más excepciones opuestas por el ejecutado desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo. Será absolutoria en medida en que en virtud de la sentencia no se puede seguir adelante con la ejecución parcialmente o totalmente de la pretensión hecha valer.

2. Condenatoria: Rechaza totalmente o parcialmente una o más de las excepciones el ejecutado, acogiendo la demanda y ordenando salir adelante con la ejecución. Esta sentencia se sub-clasifica a su vez de la siguiente forma:

• De pago: cuando el embargo ha recaído sobre una cantidad de dinero o sobre especie o

185

cuerpo cierto debida, no siendo necesario entrar al procedimiento de liquidación de bienes.• De remate: Cuando el embargo recayó sobre otros bienes, y es necesario proceder a

liquidarlos para pagar al ejecutante con su producido. La liquidación depende de la naturaleza del bien sobre el cual recae el embargo.

La importancia de esta clasificación, se relaciona fundamentalmente con dos situaciones. La primera de ellas es el momento a partir del cual puede cumplirse la sentencia, ya que sí es de pago, sólo se cumple una vez que esté firme, a menos que habiendo apelación pendiente se caucionen las resultas (artículo 475 CPC), mientras que si es de remate, puede cumplirse desde su notificación, pero suspendiéndose el pago hasta que se encuentre ejecutoriada. La segunda importancia se relaciona con el pago de las costas. El legislador determina la obligación de pagar las costas, aplicando un criterio de carácter objetivo (artículo 471 CPC). Sí la sentencia es absolutoria, paga el ejecutante; sí la sentencia es condenatoria, paga el ejecutado; finalmente, si la sentencia acoge parcialmente una o más excepciones, se distribuirán finalmente, sí la sentencia acoge parcialmente una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente, pero aún en este caso se puede condenar por el total al ejecutado si estima el tribunal que hay motivos fundados.

8.La Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo: La sentencia en el juicio ejecutivo, produce cosa juzgada plena, esto es, tanto respecto de ese procedimiento como de todo otro que verse sobre la misma materia, pero con ciertos efectos particulares. Existen a este respecto, dos instituciones de especial importancia, toda vez que constituyen casos excepcionales, pero de gran aplicación práctica:

a) Renovación de la Acción Ejecutiva: (artículo 477 CPC) La regla general es que la sentencia pronunciada en un juicio ejecutivo, produzca cosa juzgada respecto de cualquier juicio ejecutivo posterior entre las mismas partes, sobre el mismo objeto y por la misma causa. Sin embargo, esta regla reconoce una importante excepción. En efecto, en el evento que se dicte una sentencia absolutoria, que rechace la demanda ejecutiva en virtud de haber acogido alguna de las excepciones que a continuación se indican, el demandante queda facultado para volver a demandar en un juicio ejecutivo posterior, sin que opere lacosa juzgada. Las excepciones cuyo acogimiento no impiden al ejecutante volver a demandar son las siguientes:i. Incompetencia del Tribunal.ii. Incapacidad.iii. Ineptitud del Libelo.iv. Falta de Oportunidad en la Ejecución: Esta es una causal genérica, pero que puede incluirse en las excepciones de los números 7 u 11 del artículo 464 CPC. En todo caso, tiene 2 alcances:- Restrictivo: se vincula solo al plazo, como cuando el ejecutante quiere cobrar la obligación antes de ser exigible.- Amplio: Se relaciona no solo con el tiempo sino también a la falta de requisitos de carácter externo que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica (ej: beneficio de excusión, diversas situaciones del Nº 7 del artículo 464 CPC, la mora purga la mora, etc.) Como puede apreciarse, se trata de casos específicos, vinculados a excepciones de carácter puramente dilatorio, en que el legislador permite volver a demandar, toda vez que es posible que en el intertanto, el demandante subsane los vicios que motivaron el rechazo de su primitiva demanda. Para que opere esta "renovación", no es necesario que el ejecutante pida un pronunciamiento al respecto, ni que el tribunal lo reconozca en el fallo, pues opera por el solo ministerio de la ley. No obstante, es preciso que la sentencia se encuentre ejecutoriada, porque de lo contrario, daría lugar a litispendencia.

186

b) Reserva de Acciones y Excepciones: La regla general es que la sentencia ejecutoriada pronunciada en el juicio ejecutivo, produce cosa juzgada respecto de un juicio ordinario posterior. La excepción, es precisamente el caso en que haya operado la reserva de acciones y excepciones. A diferencia de la renovación, la reserva debe solicitarse, antes de la dictación de la sentencia y habiendo motivo calificado para ello. Su fundamento, en términos generales, es que la tramitación breve y sumaria que caracteriza al juicio ejecutivo, puede impedir a las partes una correcta defensa de sus derechos.i. Reserva de Acciones del Ejecutante: ( artículo 467 CPC) Procede solicitarla en el plazo de cuatro días que tiene el ejecutante para hacerse cargo de las oposiciones del deudor, pero al mismo tiempo debe desistirse de su demanda ejecutiva. La pretensión sigue vigente, pero pierde su carácter ejecutivo. No existe tampoco un plazo para que el ejecutante demande ordinariamente, salvo los plazos generales de prescripción. La importancia de la reserva radica en que el legislador la regula como un desistimiento especialísimo de la demanda ejecutiva, que se diferencia del desistimiento ordinario en lo siguiente:- Sólo procede en el plazo indicado.- No mata la pretensión.- Debe acogerse de plano por el tribunalii. Reserva de Excepciones del Ejecutado: (artículos 473 y 474 CPC) Debe solicitarla el deudor en el escrito de excepciones, oponiendo éstas y pidiendo además que se reserve su derecho para el juicio ordinario posterior. Fuera de permitir al demandado una mejor defensa, esta reserva tiene la particularidad de que el ejecutante no podrá hacerse pago de su crédito, sino caucionando las resultas del juicio ordinario que el ejecutado deberá iniciar. El tribunal deberá dictar sentencia de pago o de remate y en ella acceder a la reserva solicitada por el ejecutado, fijando la caución de resultas pedida. A diferencia del caso del demandante, el ejecutado que hace reserva de excepciones, se encuentra obligado a deducir demanda en juicio ordinario, dentro del plazo de quince días desde que se le notifique la sentencia definitiva. De lo contrario, el ejecutante quedará facultado para ejecutar la sentencia sin previa caución o, si ya se constituyó, ésta quedará ipso facto cancelada.iii. Oportunidad Común para hacer Reserva: (artículo 478 incisos 2º y 3º CPC) Se trata de una oportunidad en que ambas partes pueden hacer reserva de sus acciones o excepciones, y dicha oportunidad es en cualquier momento hasta antes de dictarse la sentencia definitiva. La jurisprudencia ha establecido que se refiere a la sentencia de primera instancia, porque si se pudiera hacer reserva en la segunda instancia, los tribunales de alzada estarían resolviendo el asunto en única instancia. Frente a esta reserva, el tribunal tiene 2 alternativas:- Si las acciones y excepciones dicen relación con la existencia misma de la obligación ejecutiva, es facultativo para el tribunal acceder, y sólo lo hará en la medida que estime que hay motivos calificados para ello.- cuando las acciones y/o excepciones reservadas no digan relación con la existencia misma de la obligación, el tribunal está obligado a conceder la reserva.La particularidad de la reserva que se hace en esta oportunidad común, es que existe la obligación de interponer demanda dentro del plazo de quince días contados desde la sentencia. La diferencia con el caso de la reserva propia del deudor, es que no hay impedimento para que el ejecutante siga adelante con la ejecución, y no es necesario rendir caución.

9.Abandono del procedimiento: Art. 153 CPC: “El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.

En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. En estos casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la

187

fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. En estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas”.

En el juicio ejecutivo, producto de su estructura, la situación del abandono del procedimiento es distinta al abandono de un juicio ordinario.

Hay que distinguir los siguientes casos:a) En el cuaderno ejecutivo, cuando se oponen excepciones : Se aplica la regla general, del

Art. 152 CPC.Art. 152 CPC: “El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”.

b) No oponiéndose excepciones u oponiéndose, se falla por sentencia definitiva, quedando ejecutoriada (Abandono del procedimiento de apremio): El cuaderno de apremio queda abierto, y en cualquier momento se podía pedir que se embargaran bienes.Sin embargo, ahora existe esta figura procesal, en la cual el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de 3 años, contados desde la última gestión útil en el cuaderno de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones.

Por ejemplo, si el banco XX demanda por cobro de pagare y el deudor es notificado y requerido de pago en el 2004, y este no opuso excepciones, y el banco por su lado no presento ningun escrito para pedir el cumpliemiento forzado de la obligación (como fuerza publica para embargo) el plazo de abandono de 3 años se cumplio, desde el requerimiento de pago.

Por el contrario, en el mismo ejemplo, el demandado opuso excepciones, el banco evacuo su tralado y se recibio la causa a prueba con fecha enero de 2008, sin que exista otro escrito, se cumpliría el plazo de 6 meses para pedir el abandono de procedimiento en forma ordinaria.

9. Tramitación del cuaderno de apremio. En este cuaderno se contienen todas las actuaciones y trámites conducentes a obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación. Se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo, y sólo comienza a tramitarse si el deudor no paga al momento de ser requerido de pago. En términos generales, en este cuaderno se verifican trámites relacionados con el embargo de los bienes del deudor, su posterior remate y pago del acreedor.

a) El Embargo: Es un acto jurídico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la pretensión deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la Sentencia que habrá de dictarse en el procedimiento. Pertenece al género de las providencias cautelares. La jurisprudencia lo ha definido como "la aprehensión material de bienes de un deudor, que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de ellos, cesando desde ese momento la que antes ejercía el dueño o ejecutado, con el objeto preciso e inmediato de enajenarlos y aplicar su valor al pago del capital, intereses y costas." (C.S., 1985) Es una actuación compleja en los términos del artículo 450 CPC y puede recaer sobre bienes que el ejecutado tenga tanto en su dominio como en su posesión.

188

b) Bienes Inembargables: El principio general en esta materia, es que todos los bienes son embargables (artículo 2465 CC - derecho de prenda general). Sin embargo, por razones superiores de solidaridad social y por la función social de la ley, existen determinados bienes que se excluyen de esta regla. No obstante, la inembargabilidad es renunciable en virtud de la norma común del artículo 12 CC, ya sea en forma expresa (consta en un documento) o tácita (el deudor no opone un incidente de exclusión de embargo), salvo que se trate de aquella inembargabilidad establecida a favor de la familia o de la comunidad (artículo 445 Nºs 8, 7, 1 y 13 CPC). Conforme a la norma antes aludida, son inembargables los siguientes bienes:i. Sueldos, gratificaciones, pensiones, jubilaciones y montepíos.ii. Remuneraciones de empleados y obreros conforme a los artículos 40 y 153 CT.iii. Pensiones alimenticias forzosas.iv. Rentas periódicas que el deudor cobre a una fundación o que reciba por la mera liberalidad de un tercero, en la parte en que sean necesarias para sus sustento y de su familia.v. Fondos que gocen de este beneficio, conforme a la Ley Orgánica del Banco del Estadode Chile.vi. Pólizas de seguro de vida y las sumas pagadas por el asegurador en virtud de ellas.vii. Sumas pagadas a empresarios de Obras Públicas durante la ejecución de los trabajos, salvo que se trate de deudas a los trabajadores o a proveedores.viii. El inmueble que sirve de habitación al deudor y su familia, siempre que su avalúo fiscal no sea superior a 10 sueldos vitales, y los muebles que guarnecen el hogar.ix. Libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de 50 UTM a elección del deudor.x. Máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta el mismo valor antes indicado.xi. Uniformes y equipos militares.xii. Objetos indispensables para el ejercicio personal del arte u oficio del deudor, haya porla suma de 50 UTM a elección del deudor.xiii. Utensilios caseros y de cocina, alimentos y combustible necesarios para un mes.xiv. Objetos que el deudor posee fiduciariamente.xv. Derechos personalísimos.xvi. Bienes Raíces donados o legados al deudor, con expresión de inembargables.xvii. Bienes destinados a un servicio no paralizable sin perjuicio para tránsito o higiene.xviii. Demás bienes establecidos en leyes especiales.

c) Práctica del Embargo: Materialmente, la diligencia la lleva a cabo el receptor, pudiendoactuar auxiliado por la fuerza pública (artículo 443 CPC). La ley señala una prelación de bienes que determinan el actuar del receptor:i. La especie o cuerpo cierto debidos.ii. Los bienes señalados por el demandante en su demanda o en el acto del embargo.iii. Los bienes que indique el deudor, si en concepto del receptor son suficientes o si no hay otros que embargar.iv. En subsidio, rige el artículo 449 CPC:- Dinero.- Otros bienes muebles.- Bienes Raíces.- Salarios y Pensiones.El embargo es una actuación judicial y, como tal, debe cumplir con sus requisitos mínimos:i. Practicarse en día y hora hábil, sin perjuicio de solicitar habilitación (artículos 49 y 50CPC)ii. Previo requerimiento de pago al deudor.iii. Debe levantarse un acta con el detalle de bienes embargados, su calidad y estado.

189

iv. El acta debe expresar la entrega real o simbólica al depositario (perfecciona el embargo y permite configurar el tipo penal de depositario alzado).v. El acta debe ser firmada por el receptor, el depositario el deudor y el acreedor si estuvieren presentes al momento de realizar la diligencia.vi. Debe enviarse carta certificada al ejecutado, comunicándole el hecho del embargo (artículo 450 CPC)El embargo se perfecciona con la entrega de los bienes al depositario provisional, quien deberá custodiarlos hasta que haga entrega de ellos al depositario definitivo (artículo 451 CPC) En la práctica, el depositario provisional es normalmente el propio deudor, salvo los siguientes casos de excepción:i. Artículo 444 CPC: Si se embarga una empresa, se designa un interventor al efecto.ii. Artículo 454 CPC: Si la cosa está en manos de un tercero con derechos sobre ella.

d) Efectos del Embargo:i. En relación con los Bienes: Conforme a lo establecido en el artículo 1464 Nº 3 CC, hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes embargados por decreto judicial, salvo que el Juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Respecto de los bienes raíces, el embargo debe además inscribirse para ser oponible a terceros (artículo 453 CPC). En cuanto a los bienes muebles, la oponibilidad de su embargo a terceros se regula conforme al artículo 297 CPC.ii. En relación con el dueño: El embargo, por regla general, no lo priva del uso ni delgoce, pero si de la facultad de disposición de los bienes. No obstante, si el depositarioes una persona distinta del dueño, también quedará privado del uso y goce.iii. En relación con los acreedores: El embargo no constituye causal de preferencia para elpago, ni mejora los derechos de los acreedores

e) El Reembargo: Como el embargo impide la enajenación de los bienes pero no los transforma en incomerciables, estos están expuestos a ser objeto de nuevos embargos posteriores. Esta situación se encuentra regulada por los artículos 527 y 528 CPC, en términos tales que si un acreedor ya ha embargado bienes del deudor, los demás acreedores tiene la siguiente opción:i. Comparecer a ese procedimiento, interponiendo sus respectivas tercerías.ii. Solicitar en su propio procedimiento, que se oficie al tribunal en el cual se han embargado los bienes, para que no haga pago al acreedor hasta que este caucione los créditos privilegiados.

f) Instituciones Vinculadas al Embargo:

i. Exclusión del Embargo: E s un incidente del juicio ejecutivo, consistente en solicitar al tribunal la exclusión de uno o mas bienes que han sido embargados por el receptor, pero que tienen el carácter de inembargables conforme al artículo 445 CPC. ii. Ampliación del Embargo: Es la facultad que tiene el ejecutante para solicitar al tribunal la incorporación de nuevos bienes al embargo, ya sea porque los que se encuentran embargados son insuficientes para cubrir el crédito, porque existen tercerías interpuestas respecto de ellos, etc. También es un incidente (artículo 456 CPC).iii. Reducción del Embargo: Es la solicitud del deudor que tiene por objeto liberar determinados bienes que se encuentran embargados, cuando son excesivos para cubrir sus obligaciones (artículo 447 CPC)iv. Sustitución del Embargo: es la facultad del ejecutado, que se tramita incidentalmente, y en virtud de la cual puede solicitar al tribunal que determinados bienes que se encuentran embargados, sean liberados y reemplazados por otros. Esta facultad tiene dos limitaciones:- Sólo pueden sustituirse por dinero.- No procede solicitar la sustitución cuando lo que se debe es una especie que es precisamente lo que se ha embargado.No es necesario hacer ninguna gestión de avaluación toda vez que la suma de dinero que se

190

entregue en sustitución, debe ser el valor del crédito reclamado por el actor.v. Cesación del Embargo: Es la facultad del ejecutado de poner término al juicio ejecutivo, dejando sin efecto el embargo, por la vía de depositar en la cuenta corriente del tribunal, fondos suficientes para cubrir las sumas demandadas. Esta facultad procede hasta que se extiende el acta de remate y se tramita como incidente en cuaderno separado, al igual que los anteriores incidentes.v.Abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.El abandono del procedimiento, también opera en el juicio ejecutivo, pero los plazos y la forma de contarlos son diferentes. En efecto, en el juicio ejecutivo, el plazo para solicitar por parte del ejecutado el abandono del procedimiento es de 3 años, a diferencia de los 6 meses en el resto de los procedimientos.

Este plazo de 3 años se cuenta de diferente manera, teniendo presente sí se opusieron excepciones o no se opusieron:

a.- Si se oponen excepciones, el plazo de 3 años se cuenta desde la fecha de la última gestión útil en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva (la que resolvió las excepciones.

b.- Si no se oponen excepciones, el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia, por lo que el plazo de 3 años se cuenta desde la fecha de la última resolución recaída en gestión útil tendiente a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de vencido el plazo para oponer excepciones. En ambos casos, si la última gestión útil, es anterior a la fecha en que la sentencia quedó ejecutoriada o antes del vencimiento del plazo para oponer excepciones, el plazo de 3 años se va a contar desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia (se opusieron excepciones) o desde que venció el plazo para oponer excepciones (no se opusieron excepciones). Es importante tener presente que, si se oponen excepciones y estas no se tramitan, el plazo para oponer el abandono del procedimiento vuelve al plazo de 6 meses, toda vez que las excepciones se tramitan como incidente, y en los incidentes el plazo del abandono es de 6 meses contados desde la última resolución recaída en gestión útil. También el demandado podrá oponer el abandono como excepción, para el evento en que el demandante o actor haya hecho alguna gestión útil, pasados los 6 meses anteriores, en ese caso se debe oponer la excepción de abandono del procedimiento, ya que de no hacerlo y se contesta o se opone a la gestión útil que haya presentado el demandante, se entiende que se ha renunciado a este derecho de excepcionarse con el abandono, por lo anterior, resulta importante que siempre cuando se hagan gestiones por el actor, después de haber pasado mucho tiempo, siempre antes de responder, ver si se cumplen los plazos de 6 meses o 3 años, para que en ese evento primero presentar en lo principal oponer la excepción de abandono de procedimiento y luego en un otrosí y en forma subsidiaria y para el evento que no se del lugar al abandono, contestar lo que corresponda. Es importante tener presente también, que si se acoge el abandono, si bien es cierto no se pierden las acciones y excepciones, como en el caso del desistimiento de la demanda, en el que se pierde la acción, sí se pierde todo el plazo de interrupción de la prescripción, por lo que, igualmente este abandono acogido podría producir la prescripción de la acción, ya que en ese caso se entiende que no ha habido interrupción de la prescripción.

g) Administración de los Bienes Embargados: Por regla general, la administración corresponde al depositario sea provisional o definitivo. El depositario sólo puede realizar actos de administración (conservación, explotación y reparación de los bienes embargados), y sólo excepcionalmente puede disponer de ellos, previa autorización judicial, y sólo en los siguientes casos:i. Bienes Muebles sujetos a corrupción.ii. Bienes Muebles susceptibles de próximo deterioro.iii. Bienes muebles de conservación difícil o dispendiosa.El depositario debe poner a disposición del tribunal, todos los dineros que reciba en el ejercicio de

191

su cargo (artículo 515 CPC). Las cuestiones que se susciten a este respecto,serán resueltas por el tribunal en audiencias verbales, conforme lo dispone el artículo 480 CPC. El depositario al terminar su encargo, deberá rendir cuanta como si fuese tutor o curador de los bienes, sin perjuicio de las cuentas parciales que exija el tribunal, conforme al artículo 514 CPC. La remuneración del depositario es determinada por el juez tras la aprobación de la cuenta rendida por éste, y goza de preferencia para el pago (artículo 516CPC). Por excepción no tendrá derecho a remuneración.i. El depositario que encargado de pagar salarios embargados, haya retenido a disposición del tribunal, la parte embargable de ellos.ii. El que se haga responsable de dolo o culpa grave.

h) Cumplimiento de la Sentencia Ejecutiva:i. De Pago: Se cumple una vez que se encuentre firme o ejecutoriada, o inclusive pendiente el recurso de apelación si el ejecutante cauciona las resultas del mismo (artículo 475 CPC). Basta con la simple liquidación del crédito y tasación de las costas, mediante la entrega al acreedor del dinero embargado o de la especie debida.ii. De Remate: Es preciso convertir en dinero los bienes que han sido embargados. Para estos efectos, el legislador los ha clasificado en cuatro categorías, estableciendo procedimientos diferenciados para cada caso:- Bienes muebles sujetos a corrupción, próximo deterioro o difícil o dispendiosa conservación: Se venden por el propio depositario, sin previa tasación pero con autorización judicial, inclusive antes de la sentencia, siempre y cuando se caucionen las resultas del juicio.- Efectos de Comercio realizables en el acto: Se venden sin previa tasación por un corredor nombrado por el tribunal en calidad de perito (artículo 484 CPC)- Bienes muebles no comprendidos en las categorías anteriores: Se venden al martillo, sin necesidad de tasación previa.- Bienes inmuebles: Su realización se sujeta a un complejo procedimiento que analizaremos en detalle a continuación.i) Procedimiento de Realización de Bienes Inmuebles: Se compone de varias etapas:i. Tasación: (artículos 486 y 487 CPC) La tasación será la que figure en el rol de avalúo del S.I.I., se acreditará con un certificado emitido por dicho servicio, sin perjuicio del derecho de las partes para solicitar una tasación pericial. En este caso, el informe del perito será presentado en el tribunal y las partes tendrán 3 días para objetarlo, al cabo de los cuales el juez la tendrá por aprobada, mandará rectificarla o eventualmente fijará el mismo el justiprecio. Esta resolución es inapelable.ii. Fijación de Día y Hora para el Remate: (artículo 488 CPC) Esta fijación ha de anunciarse por lo menos cuatro veces mediante avisos en un diario de la comuna. El primer aviso debe preceder al remate en no menos de 15 días. Los avisos los prepara el secretario del tribunal, y deben contener los datos suficientes para que quien lo lea pueda identificar la causa, los valores y los bienes a rematar.iii. Bases del Remate: Es un documento que contiene la determinación de los bienes a rematar, la fecha de pago y entrega, la postura mínima, garantías y demás condiciones del remate. Normalmente las elabora y presenta el ejecutante, a lo cual el tribunal provee "como se pide, con citación" (artículo 491 CPC). Si fuesen objetadas por el deudor y no existiese acuerdo entre las partes, las bases las determinará el juez, pero con las siguientes limitaciones:- La postura mínima no puede ser inferior a los dos tercios del valor de tasación.- El precio de adjudicación debe ser pagado al contado.- Los interesados deben rendir una garantía para poder hacer posturasiv. Citación a los Acreedores Hipotecarios: Es preciso cumplir con este trámite para obtener la purga de las hipotecas, esto es, la extinción de estas garantías. Citados los acreedores, estos disponen del término de emplazamiento del juicio ordinario para manifestar su decisión, por lo que el remate no puede verificarse antes de 15 días de la citación. Los acreedores de grado preferente, pueden optar

192

entre exigir el pago o mantener su crédito si aún no se ha devengado.v. Autorización para Enajenar: Eventualmente, si el bien se encuentra embargado en otro tribunal, el ejecutante debe solicitar al tribunal de la causa que remita oficio al otro juzgado, a fin que autorice la venta.vi. Publicación de Avisos: (artículo 489 CPC) Una vez practicadas las cuatro publicaciones, debe dejarse constancia de ello en el expediente, normalmente a través de un certificado del secretario y un recorte de los diarios respectivos. vii. Remate: Es preciso distinguir las distintas situaciones que pueden verificarse:- Hay Postores: El juez deberá calificar la caución de los interesados y luego proceder al remate en pública subasta, partiendo de la postura mínima fijada. Tras la adjudicación se levanta un acta que hace las veces de escritura pública para los efectos del artículo 1801 CC (artículo 496 CPC).- No hay Postores: (artículo 499 CPC) El acreedor puede solicitar que se le adjudiquen los bienes por un valor equivalente a los dos tercios de la tasación, o bien, que el tribunal reduzca prudencialmente la postura mínima (no se puede reducir mas de un tercio) y proceda a un nuevo remate. Si tampoco hubieren postores a este segundo remate por los dos tercios del nuevo avalúo, el acreedor puede pedir que se le adjudiquen los bienes por el valor mínimo, que se saquen a remate por tercera vez pero con el precio que el juez determine, o bien, que se le entreguen los bienes en PRENDA PRETORIA.

PRENDA PRETORIA: Es la entrega de los bienes embargados al ejecutante, a fin que este los administre y se pague su crédito con los frutos naturales o civiles que estos produzcan. La entrega de los bienes se hace bajo inventario solemne y el acreedor se encuentra obligado a llevar una cuenta documentada de su administración. La rendición de cuentas debe hacerse cada 1 año si son inmuebles o cada 6 meses si son muebles. Si el acreedor opta por esta opción, el deudor puede pedir que se saquen nuevamente a remate, pero los plazos de los avisos se reducen a la mitad. El deudor puede además recuperar los bienes, pagando la deuda y las costas. Finalmente, el acreedor podrásiempre sustituir la prenda por la solicitud de su enajenación en un nuevo remate, u optar por pedir la sustitución del embargo.viii. Otorgamiento de Escritura Pública: Dado que el acta del remate no es título suficiente para la tradición del inmueble, debe suscribirse una escritura pública entre el adjudicatario y el Juez, en representación del deudor. Debe otorgarse dentro de tercero día desde el remate y debe contener las siguientes menciones mínimas:- Todos los antecedentes del juicio que demuestren su plena validez y eficacia.- Todos los antecedentes relativos al remate.- Antecedentes relativos a la purga de las hipotecas (si procede)Suele discutirse que ocurre si el adjudicatario de los bienes desiste de su intención y no concurre a suscribir la escritura. Existen 2 tesis a este respecto: 1) La primera sostiene que el adjudicatario se encuentra obligado a suscribir la escritura, toda vez que la venta se encuentra perfecta, y el acta es título ejecutivo, siendo la escritura sólo un requisito para poder hacerla tradición. 2) Otros en cambio sostiene que el adjudicatario no se encuentra obligado a firmarla, pero que como sanción perderá la garantía otorgada, conforme lo previene el artículo 494 inciso 2º CPC, ya que el actano es título ejecutivo.j) Nulidad de la Subasta: La pública subasta puede ser atacada desde un doble punto devista, esto es, como nulidad procesal o como nulidad sustancial.

i. Nulidad Procesal: La subasta será procesalmente nula cuando el vicio sea de carácter procedimental, debiendo ser solicitada y declarada durante el curso del juicio. Nuestra jurisprudencia ha indicado que la nulidad procesal sólo podrá alegarse hasta la dictación de la resolución que ordena extender la escritura pública de adjudicación.ii. Nulidad Sustancial: Se produce cuando el vicio se encuentra vinculado a la compraventa misma que se verifica en la subasta, y de ella debe reclamarse en un juicio ordinario posterior.

193

k) Realización del Derecho de Gozar de una cosa o de Percibir sus Frutos: Cuando lo que se ha embargado es precisamente este derecho, el acreedor puede pedir que se de en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este derecho. El arrendamiento se entrega en remate público, cuyas condiciones serán prefijadas por el tribunal en audiencias verbales con las partes (artículo 509 CPC).

10. Las Tercerías en el Juicio Ejecutivo: Sabemos que un tercero es aquel sujeto de la relaciónprocesal que no es parte originaria, pero que interviene para proteger intereses que pueden verse afectados por la sentencia que se dicte en dicho juicio. La regla general respecto de la intervención de terceros en juicio, es la que establecen los artículos 22 y 23 CPC, distinguiendo entre terceros coadyuvantes, independientes y excluyentes. En el juicio ejecutivo en particular, las tercerías que este admite son de un carácter eminentemente excluyente, aunque la de pago podría considerarse como coadyuvante. En el procedimiento ejecutivo, el artículo 518 CPC altera esta regla general, al establecer que sólo son admisibles las tercerías, cuando el reclamante pretenda el dominio de los bienes embargados (tercería de dominio), la posesión de los mismos (tercería de posesión), aleguepreferencia para el pago (tercería de prelación) o simplemente reclame su derecho de concurrir en el pago a falta de otros bienes (tercería de pago). Esta forma particular de tratar las tercerías, da lugar a que ciertos autores las consideren como algo mas que un simple incidente del juicio, otorgándoles el carácter de procesos independientes y estimando que tanto las partes como el objeto y la causa son diferentes. Las consecuencias de adherir a una u otra teoría se manifiestan en la aplicación de una serie de instituciones procesales, tales como mandato judicial, notificaciones, resoluciones judiciales, recursos, abandono del procedimiento, etc. Esta es una discusión que no se encuentra para nada resuelta, sino que por el contrario, la jurisprudencia se ha pronunciado tanto en uno como en otro sentido.En cuanto a la oportunidad procesal para deducir una tercería, es preciso efectuar una distinción. Si se trata de las tercerías de dominio o posesión, pueden hacerse valer desde el embargo y hasta antes que se haga tradición de los bienes al adjudicatario del remate, sea por el martillero (bienes muebles) o por la extensión del acta de remate (inmuebles). Por su parte, en el caso de las tercerías de prelación y pago, la oportunidad procesal se inicia igualmente con el embargo, y se extiende hasta antes de que se haga pago al ejecutante.a) Tercería de Dominio: Si el embargo recae sobre bienes que están en poder del ejecutado pero que no son de su propiedad, o si derechamente se embargan bienes respecto de los cuales el deudor no tiene ningún derecho ni posesión, el legítimo propietario de los mismos, tiene la posibilidad de hacer valer su derecho a través de esta vía. La tercería de dominio se tramita en cuaderno separado, con ambas partes principales como sujetos pasivos, y se rige por las formalidades del juicio ordinario, omitiéndose los escritos de réplica y dúplica (artículo 521 CPC). La demanda de tercería debe cumplir con todos los requisitos del artículo 254 CPC, bajo sanción de no ser admitida a tramitación (este artículo 523 CPC es bastante mas estricto que el artículo 256 CPC). Junto con sudemanda, el tercerista debe presentar:i. Documentos fundantes de la Tercería: Puede ser un documento público o privado, pero lo esencial es que acredite el dominio de los bienes. Si además es un instrumento público de fecha anterior a la demanda ejecutiva, la tercería tendrá la virtud de suspender el procedimiento de apremio.ii. Suspensión: Un escrito en el cual se solicite al tribunal que con el mérito de los documentos acompañados, suspenda el curso del cuaderno de apremio. Es necesario pedirlo porque como la tercería se tramita en cuaderno separado, no tiene el efecto de suspender de pleno derecho el procedimiento. Si no se pide la suspensión, o derechamente no es procedente, el remate recaerá sobre todos aquellos bienes sobre los que el deudor tenga o pretenda tener derecho (artículo 523 inciso 2º CPC). Las resoluciones que se dicten en la tramitación de esta tercería, son apelables en el sólo efecto devolutivo. Adicionalmente, el código de procedimiento civil, extiende el procedimiento establecido para la tercería de dominio, a otras situaciones similares: 1) La primera de ellas es la

194

indicada en el artículo 519 CPC, conforme al cual se sustanciarán de esta forma las oposiciones que se funden en el derecho del comunero sobre la cosa embargada. 2) La segunda, contemplada en el artículo 520 CPC, hace extensible el procedimiento de la tercería de dominio, a los derechos que haga valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Esto puede ocurrir en los siguientes casos:i. El heredero que es demandado para el pago de deudas hereditarias y testamentarias de una herencia que no ha aceptado;ii. El que sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de aquel a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta;iii. El heredero cuyos bienes han sido embargados por acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación y no traten de pagarse con el saldo que establece el artículo 1383 CC.iv. El heredero beneficiario cuyos bienes han sido embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo alguno de los derechos de los artículos 1261 a 1263 CC.b) Tercería de Posesión: Su fundamento es muy similar a la tercería de dominio, pero es mucho mas utilizada, incluso por quienes son propietarios de bienes embargados, toda vez que la prueba de la posesión es mucho mas simple que la del dominio. Sabemos que en nuestro derecho existe una presunción de dominio a favor del poseedor, en tanto otro no la destruya acreditando propiedad (artículo 700 CC). Consecuente con ello, la jurisprudencia ha dicho que en tanto no se declare que el dueño de una cosa no es su actual poseedor sino otra persona, el poseedor será el verdadero dueño y no podrán por consiguiente embargársele los que es suyo por deudas ajenas. A diferencia de la tercería de dominio, el legislador ha sido claro al indicar que se trata de un incidente, que se tramita como tal y que eventualmente tiene la facultad de suspender el cuaderno de apremio si seacompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (artículo 522 CPC). Pese a que es un incidente, lo normal es que la primera resolución se notifique por cédula al mandatario. El artículo 521 CPC consagra una norma común al tercerista de dominio y de posesión, y es el derecho de solicitar que no se decrete el retiro de las especies sino hasta 10 días desde la fecha de la traba del embargo, conforme al artículo 457 CPC.c) Tercería de Prelación: En este caso, lo que invoca el tercerista es un derecho, privilegio, prenda o hipoteca, para ser pagado preferentemente conforme a las reglas generales de prelación de créditos. Al tercero no le interesa suspender el procedimiento ni entorpecer su tramitación, sino simplemente que se respete su preferencia a la hora del pago. Es preciso indicar el documento o circunstancia (cuando no existan documentos como en el caso del artículo 2473 Nº 1 CC), que justifica el derecho del tercero para ser pagado preferentemente. El efecto de esta tercería no es suspender el procedimiento sino sólo el pago al ejecutante. Es un incidente de previo y especial pronunciamiento, pero sólo en lo relativo a la distribución de los fondos, en cuanto se suspende el pago hasta que haya sentencia firme en la tercería (artículo 525 CPC).

d) Tercería de Pago: Esta tercería sólo tiene cabida cuando el deudor carece de otros bienes embargables, además de los ya embargados en el procedimiento principal, y su objeto es que la distribución de los fondos se haga a prorrata de los acreedores valistas. Evidentemente, el tercero debe contar con un título ejecutivo perfecto y su solicitud se tramita como incidente que no suspende el procedimiento pero si el pago. Pero el acreedor que se encuentra en esta situación, tiene una alternativa distinta a interponer una tercería, cuando hubiere iniciado por su cuenta otra ejecución. Dicha opción consiste en solicitar que se dirija un oficio al tribunal que ha embargado los bienes para que retenga, del producto del remate, la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor (artículos 528 y 529 CPC)

11. Juicio Ejecutivo por Obligación de Hacer: Sabemos que cuando se trata de obligaciones de hacer, el artículo 1553 CC, concede al acreedor una triple alternativa para procedercontra el deudor:

195

a) Apremiar al deudor para la ejecución de la prestación;b) Solicitar autorización para hacerla ejecutar por un tercero a expensas del deudor;c) Reclamar la indemnización de los perjuicios.Las primeras dos alternativas pueden hacerse efectivas a través de este procedimiento, en tanto que la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse a través de un procedimiento ordinario.Los requisitos de procedencia de este procedimiento son los mismos que en el juicio ejecutivo por obligación de dar, con la sola diferencia que en vez de exigirse que la obligación sea líquida, es preciso que la obligación se encuentra determinada, esto es, que se encuentre suficientemente precisado el objeto sobre el cual recae la obligación de hacer. Según este objeto, que puede ser de 2 clases diferentes, distinguimos 2 variantes de este procedimiento:a) Suscripción de un Contrato o Constitución de una Obligación: En este caso, el procedimiento es idéntico al juicio ejecutivo por obligación de dar, con las siguientes particularidades:i. El requerimiento consiste en apercibirla deudor para suscribir el documento dentro del plazo que fije el tribunal.ii. Si no lo suscribe, opera el apercibimiento consistente en que el juez puede suscribirlo en su representación.b) Ejecución de una Obra Material: También es básicamente el mismo procedimiento, pero el requerimiento consiste en emplazar al deudor para que cumpla su obligación, fijándole un plazo al efecto (artículo 533 CPC). Si el deudor no opone excepciones o estas son rechazadas, y no cumple su obligación, nacen para el acreedor dos derechos: i. Solicitar al tribunal que lo autorice para efectuarla obra a través de un tercero, con cargo al ejecutado (artículo 536 CPC). En este caso debe presentar un presupuesto, que si es objetado por el deudor, será reemplazado por el que fije un perito (artículo 537 CPC). Determinado el valor, el deudor deberá consignarlo dentro de tercero día, y si no lo hace, se procederá a embargarle y rematarle bienes conforme a las disposiciones del juicio ejecutivo por obligación de dar.ii. Solicitar al tribunal que apremie al deudor para que ejecute la obra, ya sea porque le satisface mas o porque se trata de una obligación personalísima. El apremio es un arresto hasta por 15 días o una multa proporcional (artículos 542 y 543 CPC)

12. Juicio Ejecutivo por Obligación de No Hacer: En principio, se aplican las mismas reglas del procedimiento ejecutivo por obligación de hacer, con las siguientes modificaciones:a) Es condición esencial de procedencia, que pueda destruirse la cosa hecha y que su destrucción sea necesaria para el objetivo que se tuvo en vista al celebrar el contrato (artículo 544 CPC). Si no puede destruirse, el deudor deberá indemnizar los perjuicios, lo que se perseguirá a través de un juicio ordinario.b) Se requiere título ejecutivo, obligación no prescrita, actualmente exigible y determinada.

EL LOCO 2011

196