UNIDAD 2: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

• Controversia Iusnaturalismo-Positivismo jurídico

La idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterización del concepto de derecho.

La vieja polémica entre iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral.

Mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre el derecho y la moral, el positivismo jurídico niega tal conexión.

La concepción IUSNATURALISTA

Puede caracterizarse con dos tesis:

a) Una tesis filosófica ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural, y acerca de cuáles son tales principios.

• El iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado representante fue Santo Tomas de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.

• El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado movimiento iluminista que se extendió por Europa en los S. XVII y XVIII, y que fue expuesto por filósofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. Según esta concepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.

• La concepción historicista, de autores como Savigny y Puchta, pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algún destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo consiste en la dirección de la historia. Pretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de las determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad, es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será.

• La misma pretensión se encuentra en otra corriente iusnaturalista: la que se funda en la “naturaleza de las cosas”. Defendida por autores como Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

La concepción POSITIVISTALa expresión positivismo es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre sí.Algunas de las principales posiciones que se han atribuido al positivismo son:

• El escepticismo ético, muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo.

Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de los postulados del llamado positivismo lógico, se sostiene que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contendido empírico.

Los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan genuinas posiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes lo formulan.

Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, en el vicio lógico de pretender derivar juicios de “deber ser” o normativos, de juicios del “ser” o descriptivos.

No todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. Bentham y Austin, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de utilidad, el cual sostiene, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente.

Estos autores sostuvieron que este principio está en consonancia con la naturaleza humana, y Austin afirmaba que deriva, en última instancia, de la voluntad divina.

• El positivismo ideológico

Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez de fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.

Bobbio denomina la tesis positivismo ideológico y la caracteriza como la concepción que defiende estos problemas:

a) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo.

b) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y en general la justicia legal.

Alf Ross llama a esta concepción “seudopositivismo”.

Combina espuriamente una definición de derecho en términos puramente fácticos, como la que los positivistas propugnan con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.

El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente.

El positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Una vez que se advierte esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideológico

• Positivismo teórico

El derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea, por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados, y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.

El orden jurídico es siempre completo, consistente, preciso, sus normas no son ni vagas ni ambiguas. El orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución univoca para cualquier caso conocible.

Bobbio ha denominado esta concepción positivismo teórico, porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura de todo orden jurídico. También se suele denominar como “formalismo jurídico”.

Este tipo de positivismo va unido al positivismo ideológico. Por un lado el positivismo ideológico defienden la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos, y el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces deben decidir siempre según sus normas jurídicas y no según otro tipo de principios, presupone que las normas jurídicas siempre ofrecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión.

• El positivismo metodológico o conceptual

Las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.

La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en términos no valorativos y haciendo ilusión a propiedades fácticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas.

ESCUELAS

• Escuela clásica protestante = escuela del Derecho Natural (208-209)

Florece en toda Europa durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Iure Belli ac Pacis. Se la denomina también corrientemente “escuela del Derecho Natural”

La escuela clásica del Derecho Natural, es una típica representante de la edad Moderna. El pensamiento se desenvuelve ahora con independencia de todo dogma religioso o posición teológica, independencia conscientemente buscada por los autores. A la actitud heterónoma del pensamiento medieval la sustituye la autonomía.

Además, el método discursivo y expositivo de la escolástica se ha dejado en gran parte de lado y si bien se escribe en latín (lengua de una minoría) la difusión del humanismo renacentista hace que esa minoría no se reduzca ya al clero.

* Grocio

Funda la nueva corriente iusnaturalista.

En la Edad Media, los príncipes y señores gobernantes habían reconocido dos autoridades supranacionales: la Iglesia y el Imperio Romano Germánico.

En la Edad Moderna se descubre y sustenta un principio opuesto: el de la soberanía de los Estados, desenvuelto por Juan Bodin. Cada nación tenía dentro de si un poder soberano absoluto. El comportamiento internacional de una nación o sus miembros no podía derivarse de principios jurídicos emanados de un régimen superestatal.

Cuando Grocio acomete la empresa de escribir un libro sobre el Derecho en la guerra y la paz (un libro de derecho de gentes) recurre para fundamentar sus preceptos al Derecho Natural, inaugurando las especulaciones iusfilosóficas modernas.

Distingue un derecho voluntario, derivado de la voluntad de Dios o de los hombres, y variable según la voluntad creadora y un derecho natural producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres racionales, y de su necesidad innata de vivir en sociedad.

El derecho voluntario es variable; el derecho Natural es invariable y fatal, ni la voluntad humana ni la divina pueden modificarlo.

El derecho natural es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existiese Dios. El derecho se libera así de toda teología.

Grocio especula acerca de la propiedad, el contrato, la esclavitud, las relaciones entre los Estados, etcétera.

* Continuadores

Puffendorf se preocupó de distinguir el derecho positivo del natural, y ambos de la teología. Mientras las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del poder legislador, el Derecho Natural, ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme. La teología, emanada de las Sagradas Escrituras, no se refiere a la vida terrena sino a la salvación del alma.

Según Leibniz, el Derecho no deriva de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo justo son necesariamente tales por si mismos y Dios, por su esencia, no podría querer de distinto modo, como no puede hacer que los tres ángulos de un triángulo no sean iguales a dos rectos. Queda así afirmada la exigencia de una razón intrínseca a la voluntad divina. Pero en ningún momento Leibniz logra formular una clara distinción entre derecho, moral y teología.

* Locke

Locke analiza la sociedad civil (Estado) por oposición y a partir del concepto de “estado naturaleza” en el cual cada uno “tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre.”

El estado naturaleza, surge simplemente de una especulación racional, de una abstracción mental: la separación de la sociedad civil, como aparato de poder, de la convivencia humana regulada por normas.

Estas normas, que regulan la convivencia previamente a la sociedad civil, son las de la “ley natural”. Es el fundamento y la razón de ser de la sociedad civil, la cual surge de un contrato en que se aplican sus normas, contrato que defenderá siempre al individuo contra extralimitación del Estado. Aquí tiene su punto de partida la doctrina liberal.

Funda así la constitución del Estado en principios de Derecho Natural, pero trata algunas instituciones particulares a la luz de los principios de Derecho Natural del “estado de naturaleza”.

La defensa propia es un derecho natural que se descubre con el “estado de guerra” que es similar pero no se confunde con el “estado de naturaleza”.

* Hobbes

Describe el estado naturaleza, como una lucha perpetua de todos contra todos; el hombre es un lobo para el hombre que hace necesaria la constitución de la sociedad civil por medio de un pacto en que cada uno deponga todo su poder en una única autoridad.

Hace derivar así del Derecho Natural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke.

* Conclusiones

La escuela clásica de Derecho Natural ofrece abundante margen a la crítica. Pretendía deducir racionalmente los principios de ese derecho de un objeto metafísico: la naturaleza humana.

Esto implicaba dos supuestos filosóficos: 1) La confianza en la validez ilimitada del conocimiento deductivo (racionalismo).

2) La atribución de cognoscibilidad e inmutabilidad a la naturaleza humana, lo que implicaba poner a este objeto metafísico en el mismo plano de la naturaleza física.

Locke, criticó perspicaz del racionalismo como posición gnoseológica en el plano de la filosofía general, sucumbió a él en sus especulaciones iusfilosóficas.

Como la escuela teológica fracasó en su empeño por fundar el Derecho Natural en la inteligencia o voluntad divina, también la escuela que comentamos fallo en su tentativa de derivar deductivamente el Derecho Natural de esa otra entidad metafísica que es la naturaleza humana.

Es notorio que en su empeño por hallar la esencia de la naturaleza humana en atributos de origen empírico, los iusnaturalistas arribaron frecuentemente a resultados contradictorios.

El elemento racional de la doctrina recién en las postrimerías de la escuela, con Rousseau y sobre todo con Kant, se emancipa de toda base empírica y entonces se advierte que lo más consecuente es tomar a la propia razón como la esencia de la naturaleza humana.

Se reserva con más propiedad el nombre de escuela racional o formal a este último desenvolvimiento de la escuela clásica de Derecho Natural.

• Escuela racional del derecho

* Rousseau

Es todavía un representante de la escuela clásica, en la que suele incluírselo. Su planteo del contrato social, como un principio rector de la razón, lo convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. Fue el mejor representante de las ideas renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de mayor influencia sobre los grandes acontecimientos que se avecinaban.

En el Discurso sostiene que los hombres originalmente eran libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Este estado de naturaleza fue alterado por la institución de la propiedad privada, a la que se unió la dominación política; el primero que cercó y dijo: “esto es mío”, fue el primer factor de la infelicidad humana. Un régimen de desigualdad y dependencia caracteriza la condición social del hombre, estableciendo así una profunda antinomia entre esta condición social y el estado primitivo de naturaleza en el que todos eran libres e iguales.

El Contrato Social, trata de restituir al hombre la felicidad perdida, devolviéndole para ello el uso de los derechos naturales de libertad e igualdad cuyo goce constituía la base misma de ese envidiable estado primitivo. Se trata de edificar la constitución política sobre dicha base: como una garantía de la libertad y la igualdad de cada uno.

Acude a la idea del contrato social, pero con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social era un hecho efectivamente acaecido en el que había tenido su origen la sociedad política y civil; en cambio nuestro autor sabía muy bien que un contrato semejante no había tenido jamás lugar: su propósito era señalar no cómo se originó el Estado, sino cómo debe ser constituido o concebido el orden jurídico para que socialmente sean conservados íntegros los derechos que el hombre tiene ya por naturaleza.

* Kant

El pensamiento filosófico se orientaba en dos direcciones fundamentales. Por un lado, el racionalismo dogmático, que confiaba en las posibilidades

de la razón, del entendimiento, para extraer deductivamente toda clase de conocimientos y no vacilaba en discurrir en esta forma incluso acerca del alma, del mundo, de Dios.

Para el racionalismo el conocimiento seria el producto de una facultad simple: la razón.

Frente a esto, se erguía una filosofía empirista cuyo representante destacado fue David Hume. El empirismo consideraba el conocimiento como producto de una facultad simple: la sensibilidad. Esta vía condujo a una posición escéptica frente al conocimiento causal.

Kant, que se había educado bajo la influencia del racionalismo de Wolff, declara que el escepticismo de Hume lo hizo despertar de su “sueño dogmatico” y lo llevó a procurar la superación de ambas posiciones, indagando para ello las condiciones y los límites del conocimiento humano.

Kant diferencia netamente la filosofía, de las ciencias, mientras cada una de estas últimas tiene su objeto propio, el objeto de la filosofía es, el conocimiento mismo.En esto consiste la actitud “critica” de Kant, su criticismo, actitud que le permite llegar a la conclusión de que el conocimiento es, a diferencia de lo que pensaban los racionalistas y los empiristas, el producto de una facultad compleja, el resultado de una síntesis de la sensibilidad y la razón o intelecto.

Comienza por señalar que todo conocimiento implica una relación entre objeto y sujeto. Permite afirmar que los datos objetivos no son captados por nuestra mente tal cual son, según lo sostenía la corriente realista, sino que son configurados por el modo con que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto los aprehenden.

Solo conocemos el ser de las cosas en la medida en que se nos aparecen, esto es en cuanto fenómeno.

Pero, ¿cómo juegan en el conocimiento de los fenómenos, la sensibilidad y el entendimiento del sujeto cognoscente? Todo fenómeno, todo cuanto existe, se integra por dos ingredientes: materia y forma. Para que algo pueda aparecérsenos, para que pueda ser

un fenómeno ante nosotros debe conformarse con nuestro aparato cognoscitivo, con nuestra sensibilidad y con nuestro entendimiento.

En todo fenómeno, cabe distinguir una materia y una forma. Mientras la materia es sensible, empírica, contingente, y a posteriori, la forma puede ser considerada independiente de toda sensación, es necesaria y se encuentra preparada a priori en el espíritu para todos los objetos en general.

Ocurre que también el conocimiento es un objeto, lo que lleva a afirmar que también él se nos da dentro de ciertas formas cognoscentes, estructuras a priori, necesarias y universales de nuestra facultad de conocer.

Al proyectar en el campo del conocimiento, la distinción entre forma y materia, Kant distingue:a) Las formas de la intuición sensible.b) Las formas del entendimiento, del intelecto.c) Las formas de la razón: son las ideas.

• El iuspositivismo, escuelas positivas y la teoría general positivista del Derecho

Solo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia jurídica a partir de la actitud iuspositivista que reconoce en ciertos hechos sociales la cualidad de proporcionar sentidos jurídicos a la conducta. Estos hechos son las “fuentes de Derecho”.

Es la vigencia efectiva de las normas lo que determina qué es lo que debemos reconocer como derecho positivo.

Como concepción el iuspositivismo consiste en sostener que el único Derecho que existe es el “derecho positivo”, un Derecho histórico, hecho por los hombres y que varía con las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en relación a su propio pasado o a otras sociedades.

En este sentido, el iuspositivismo o “positivismo” se contrapone a la concepción iusnaturalista, o del Derecho Natural, para la cual, el Derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.

A partir de la concepción iuspositivista se fueron desarrollando diversas escuelas positivistas que se diferencian unas de otras según en qué aspecto de la realidad histórica encuentran al Derecho o en cuál de esos aspectos ponen el énfasis para caracterizarlo.

* Clasificación de las escuelas iuspositivistas

Al ocuparnos del método en las ciencias sociales, hay dos concepciones metodológicas radicalmente diferentes: el monismo y el dualismo.

Estas formas se proyectan sobre las teorías iusfilosóficas que, por su concepción del Derecho, pueden clasificarse en dos grandes grupos: monistas y dualistas.

Serán monistas las escuelas o concepciones iusfilosóficas que preconicen, o utilicen, un método de conocimiento del Derecho que no se diferencia del método utilizado por las ciencias naturales. El dualismo metodológico propicia la distinción entre la base empírica de las ciencias naturales y la base empírica comprensible de las sociales.

A su vez, el monismo metodológico puede concebir al Derecho como un fenómeno puramente normativo e identificar a la norma con las normas jurídicas creadas o comunicadas mediante palabras, con lo cual estamos ante el “monismo metodológico positivista”, o bien puede concebir el Derecho como hechos de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza, con lo cual estamos ante el “monismo metodológico pragmatista”

Las escuelas iusfilosóficas son:

○ Monismo metodológico positivista:

- Escuela analítica inglesa (Bentham-Austin)

-Escuela Upsala (Alf Ross y otros)

- Escuela analítica del lenguaje común (H.L Hart, Genaro Carrió)

- Teoría pura del Derecho (H Kelsen) en su última versión

○ Monismo metodológico pragmatista

- Holmes y el realismo norteamericano

- Roscoe Pound y su jurisprudencia de intereses

○ Eclécticos

- Teoría pura del Derecho (Hans Kelsen) en su primera versión

○ Dualismo metodológico

- Egología (Carlos Cossio)

- Neoegología (J. Vilanova)

UNIDAD 3 - LA PERSONA FUNDAMENTO DEL DERECHO

ANALISIS ETIMOLOGICO DE LA VOZ PERSONATres teorías procuran explicar la etimología de la palabra persona.

Para algunos, persona proviene del griego prosopón, que designaba el rostro o faz del hombre, y por extensión la máscara.

Modernamente se dice que persona tiene origen etrusco, en el adjetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designaba a un personaje enmascarado que aparece en un antiguo mural).

Última está la interpretación de Aulio Gelio, para quien persona deriva del verbo personare, que significaba razonar con fuerza. Y por ello se aplicó a las máscaras que en las representaciones teatrales, utilizaban los actores los cuales por su forma aumentaban la intensidad de la voz del actor.

Las tres teorías señalan como significado de la palabra latina “persona”, el de “máscara”, es decir algo exterior del hombre. Esta apreciación alude al plano social y jurídico ya que si bien se mira, la máscara a que hace referencia la persona sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado o para permitirle desempeñar un papel diverso del que genuinamente es. “Persona” tuvo desde sus orígenes, un sentido social y relacional: el hombre en un contexto social de relación.

LA CONCEPCION GRECO-ROMANA DE PERSONA

En un principio, “persona” aludió a las máscaras que usaban los actores en el teatro, luego se le dió el sentido del papel que jugaba la persona en la representación escénica y por último la función del individuo en la sociedad, sin designar al individuo mismo. Para los romanos no todos los seres humanos son personas, interesa el papel, la función, la capacidad de cada quien. Esta concepción estamental no solo se extiende a el mundo greco – romano sino también sucede hoy en algunos lugares de Asia entre esclavos y libres, nobles, libres y siervos.

Se llama estamental a toda concepción según la cual los hombres son desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad está constituida en estratos de personas o estados. Sus derechos y deberes dependen de la condición o estado en el que el hombre este inserto. Como dice Hervada: “persona” era el nombre de la función social que ejercía un hombre o el puesto que ocupaba en la sociedad. Cicerón expresó: yo con gran equidad de ánimo, desempeño personas: la mía, la del adversario y la del juez, aquí se ve que la personalidad viene asociada a la idea ya mentada de función. Habrá que esperar a la llegada del cristianismo para avanzar hacia la referida idea de subjetividad o dignidad de los seres humanos.

LA CONFIGURACION HISTORICA DEL CONCEPTO PERSONA COMO SER SUBSTANCIAL Y DIGNO

- TEOLOGICA Y FILOSOFICOS CRISTIANOSComo vimos antes se veía el estado o capacidad para referirse a persona. Las cosas cambiaron con el advenimiento del cristianismo. Se habla de un Dios personal con quien se tiene una relación personal, se está frente a una historia de salvación, tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por El. El aporte de los padres de la Iglesia y de los primeros filosóficos cristianos a la configuración de la voz persona fue decisiva. Los primeros, comprendido el mundo como creación, su principio es el creador del cual procede. En la segunda fundamentación se concebirá a la persona como aquella forma de ser que se explica por sí misma, es decir que tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar. Boecio define persona en el siglo IV como substancia individual de naturaleza racional. Desde entonces las diversas caracterizaciones de este concepto no varían demasiado. Beuchot especifica que la persona es un ser completo, independiente e intransferible. Vemos que hubo un giro en la definición de persona, ya que queda liberada de la entonces dominante dimensión estamental para pasar a lo que el ser humano tiene de común e individual. El significado filosófico de persona encierra en sí, la socialidad o relacionalidad de la persona ya que esta no es un ser aislado, sino un ser en relación. (De la trinidad sale ya que el hijo tiene relación con el padre y ambos con el espíritu santo).

- APORTE DEL HUMANISMO Hacia fines del siglo XIV llega la filosofía del humanismo que, más tarde desemboca en el movimiento del renacimiento dando inicio a la modernidad. Aquí el concepto de persona profundiza su desarrollo, comienza a hablarse de una idea: la de dignidad humana. Como vimos hasta acá la persona tiene sentido porque es imagen y semejanza de Dios. Una persona es digna solo en la medida en que es imagen de Dios. El hombre procura imitar a su Creador a fin de parecérsele en virtudes y sabiduría.

- TOMAS DE AQUINOEste nexo entre imagen de Dios y dignidad humana fue palpable en la tardía Edad media por T. de Aquino, para éste la persona es lo más perfecto y lo más digno en toda la naturaleza. Al suponer la dignidad “la bondad de algunas cosas por causa de sí misma”, ésta última es algo absoluto y pertenece a la esencia. Éste expresa que la persona es un ser indistinto en sí mismo, pero distinto de los demás. La dignidad no depende únicamente de su obrar, sino que se fundamenta en su ser, ya que es un todo. Tiene aquí el concepto de persona una doble consecuencia: una positiva y otra negativa. El negativo, que el ser subsistente no está sometido a otro, no es otro, no tiene otro sujeto en el cual se sustente y por lo tanto no es

esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro. El positivo significa una independencia o autonomía: el ser es el centro y el sujeto de un entramado de relaciones, también de relaciones jurídicas.

- LA MODERNIDAD Se caracteriza a Francisco de Vitoria y el planteamiento de la relación sobre los derechos o no de la corona de Castilla para ocupar los territorios americanos. La consecuencia de esta pregunta es lo que importa. Vitoria funda su planteamiento en que todo constituye en cierta medida una república de la que emana, entre otras cosas, un derecho natural de comunicación entre pueblos. Es decir que se reconoce la igualdad ontológica de todos los seres humanos. Ante la tesis de si se podía tomar por dueños a los indios americanos, Vitoria postula una crítica de la mayor relevancia: considera que la capacidad de dominio de los aborígenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condición de imagen de Dios propia del hombre. Citado el pasaje de Génesis 1:26 (hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces). Esta afirmación no vincula solo a los que profesan el cristianismo. Vitoria explica que aquí la condición de imagen de Dios es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que es imagen de Dios por su naturaleza. Vitoria penetra en el fondo de la cuestión y establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir como persona.

- DESCARTESPone a la persona en función del pensamiento. La considera como una substancia pensante y Locke que pone a la persona como un ser inteligente, pensante, dotado de razón y reflexión y que puede considerarse a sí mismo como el mismo. Aparecen las escuelas de derecho natural moderno.

- KANTEstaba preocupado por discernir una ley necesaria para todos los seres racionales, de modo de juzgar siempre sus acciones según máximas tales que puedan ellos querer que deban servir de leyes universales.Distingue los seres racional de los irracionales, considerando los racionales personas y los distingue en si mismos, no pueden ser usados meramente como medio y limita todo capricho (es un objeto de respeto) y los irracionales cosas.Para Kant una voluntad subordinada a leyes puede, estar enlazada con esa ley por algún interés.

Vemos que ese avance desde la sociedad greco – romana del concepto de persona fue evolucionando.

LOS CONCEPTOS FILOSOFICO Y JURIDICO DE PERSONA Dimensión filosófica: La persona según los filosóficos es dueña de sus actos ontológicamente, es decir que por su razón es capaz de dominar el curso de sus actos. Tiene un dominio ontológico, moral y jurídico ya que el ser y los actos de las personas, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás. Ser persona es la persona que domina su propio ser, de donde ese dominio de si, en su radicalidad ontológica es el distintivo del ser personal y el fundamento de su dignidad. Este dominio se desglosa en 3:

- Dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su integridad física su pensamiento , su relación con Dios, etc)

- Dominio de obtener sus fines propios- Dominar las cosas que se encuentran en el universo y que por no

ser persona , son seres que no poseen el dominio sobre su propio ser y por ende son dominables (los ríos que sirven para el cultivo, la comida para alimentarse)

Donde hay libertad no hay fuerza, sino obligaciones, algo propio del ser racional. En el caso de los animales hay fuerza ya que hay depredadores que matan o se comen entre ellos pero es propio de su naturaleza.

LA DIMENCION JURIDICA DE LA NOCION DE PERSONANo se está hablando aquí de persona jurídica en el sentido de personas de existencia ideal como lo son las asociaciones, sociedades o fundaciones (ART 33 C.C.) sino aquí el enlace jurídico de la persona está haciendo referencia al humano, a la persona física. Estas dan origen a las personas de existencia ideal. Se hablara del ser humano como persona jurídica. Con esto en mente para la ciencia jurídica ese concepto fue caracterizado como el sujeto capaz de derechos y obligaciones, como el sujeto titular de derechos y deberes. Se une con lo filosófico ya que se está ante un sui iuris, una persona capaz de contraer esos derechos y obligaciones por si o su representante, de un sujeto racional autónomo. En SINTESIS el concepto de persona con el que trabaja la ciencia jurídica es el resultado de un dilatado proceso con el objetivo de universalizar un reconocimiento de igualdad para los seres humanos. Se trata de garantizar las exigencias que caracterizan al ser del hombre. Como cita la declaración de los derechos: se debe tratar a todos los humanos en pie de igualdad y dándole a todos el mismo peso. La declaración expresa que los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen por ser nacionales de determinado estado sino que tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana. Se sustituye la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teoría de los derechos que atribuye el concepto de persona a todo ser humano, cualquiera que sea su condición.

LA RECEPCION DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL

- EL DERECHO CONSTITUCIONALLos tratados internacionales de protección de derechos humanos integran la constitución desde la reforma del 94 en art 75 inc 22. La redacción de la Const. en 1853 y su reforma son el primer contexto de las primeras grandes declaraciones de derecho y que testimonian la victoria de las ideas del iusnaturalismo racionalista que llego a la necesidad de fijar en códigos en forma de leyes los derechos y deberes básicos de las personas. Así quedaba cancelada la sociedad estamental que dividía en señores y siervos o noble y plebeyos conformándose a partir de aquí en una sociedad de iguales por la naturaleza de los humanos. La constitución Argentina en su preámbulo menciona “todos los hombres” se ve claro que no permite excluir o distinguir a nadie como en una sociedad estamental. Menciona que no hay esclavos y los pocos que hay hoy en día quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio argentino. Acerca de los extranjeros, en el art 20 expresa que gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano.

- EL DERECHO INFRACONSTITUCIONAL

El código civil ostenta en cuanto al concepto de persona algo similar a las ideas filosóficas. Su primer título de su primer libro dedicado a las personas se encabeza bajo el nombre de las personas jurídicas. Y menciona en su art 3 las personas jurídicas de existencia ideal. Ambas clases de personas son todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones pero luego su art 51 se refiere a las personas de existencia visible que son todos los entes que presentan signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes. Con la diferencia del derecho romano arcaico que si un hijo nacía monstrum se lo mataba o dejaba morir, nuestro código civil los menciona

como accidentes pero ya es considerada persona. Toma en cuenta la dignidad interior de la persona y no las exteriores. Otra característica de nuestro código es que no exige la viabilidad del nacido como su condición de capacidad de derecho esto es prolongar su existencia por sí solo, es decir que no tiene en cuenta la duración de su vida ya lo considera persona.Hervada lo sintetiza diciendo que toda persona humana se pertenece a sí misma y es incapaz de pertenecer a otra persona, este dominio se manifiesta en sus actos libres pero puede que esta manifestación este viciada por enfermedades o defectos en estos casos se les otorga una tutela o cuidado pero no es un verdadero y propio dominio sobre la persona sino sobre sus actos.

LA RECEPCION DEL CONCEPTO DE PERSONA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

- Supuestos de personas con pleno discernimiento

CASO ARENZON: cuestiona la negativa de la Dirección nacional de sanidad escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica a fin de poder cursar un profesorado ya que no cumplía con el requisito de estatura mínima de 1.60 . la corte suprema declara la inconstitucionalidad de la menada resolución apoyándose en que es un factor de discriminación y afecta la dignidad de la persona. Expresa que no es posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física.

CASO BAHAMONDEZ la corte suprema tuvo que conocer el caso de un miembro de los TJ que se había resistido a ser transfundido. Alegaron en el art 19 de la constitución que el hombre es dueño de su vida, su cuerpo, su identidad, honor etc

Caso REPETTO: se decreta la inconstitucionalidad de la resolución 2877/59 por la que se imponía la nacionalidad argentina para el ejercicio de la docencia en la act privada. El tribunal se fundó en el art 20 que pone igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros.

- Personas con ausencia o disminución del discernimiento: El art 54 del c.c. establece los supuestos de incapacidad absoluta establecidos por la ley.

Las personas por nacer: son personas desde la concepción en el seno materno (art 70) y no se tiene en cuenta la viabilidad.

- Los menores de edad: capacidad para la realización de tratamientos médicos.

En EEUU autoriza a los adolescentes de 10 años o más a consentir tratamientos médicos o quirúrgicos como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos sobre el de los padres.

Unidad 4 – Títulos y medidas naturales y positivas del derecho

Los títulos son derechos inherentes a las personas por el solo hecho de serlo. Son derechos naturales dotados de objetividad y predicables universalmente.

Las medidas son el ajustamiento de las relaciones intersubjetivas, estas gozan de objetividad (es el ajustamiento entre lo debido y lo dado, es la delimitación del derecho y la deuda).

LOS “TITULOS”NATURALES: Cuando se dice que persona es un ser que domina su propio ser, alude a que ella es acreedora de ciertos derechos que le corresponden en virtud de su esencia personal. La posesión de tales derechos “inherentes” a ella la hacen digna, ya que la voz dignidad significa superioridad. Una persona es digna cuando es portadora, por su condición de persona, de ciertos bienes o títulos que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la observación y conocimiento de la naturaleza humana.

Según Hervada, “todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido más propio y estricto”, de modo que “los demás no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia, la cual, lesiona el estatuto o condición de persona”. En ese caso, al tratarse de títulos que “pertenecen a la persona por ser integrantes de su ser (…) engendran en los demás el deber de respeto, y en caso de daño o lesión injustos, el deber de restitución y, de no ser posible, el de compensación”.

Los sinónimos “derechos”, “bienes” y “títulos”, al ser elementos propios de la persona se predican en razón de su dignidad, que no es concedida por el estado o por terceros, sino que proceden de su propio ser, dichos elementos son naturales.

La naturaleza humana: Es concreta, pertenece a una persona en particular, la que actúa en un hecho histórico y en un contexto social del que recibe bienes, pero también exige que sus bienes propios sean respetados. Que emerjan como derechos o títulos, de modo que si fuese así las personas no podrían poner en marcha el despliegue de su personalidad, ni concluirla.

Clasificación

Títulos originarios : son los que proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma, por lo tanto son propios de todos los hombres. Ej.: derecho a la vida.- Primarios : son aquellos que representan los bienes

fundamentales de la naturaleza humana y los corresponden a sus tendencias básicas. Ej.: la dignidad

- Derivados : son manifestaciones y derivaciones de un derecho primario. Ej.: El derecho a alimentarse deriva del derecho a la vida (este como primario).

Títulos subsiguientes : Son los que emanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre. Ej.: la legítima defensa, pues no es propio del ser del hombre el ataque injusto a la vida de otro, ya que ello, por una parte destruye un bien ajeno y por otra disminuye a quien realiza tal injusto.

LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS NATURALES: La noción de “derechos humanos” que se perfila en la modernidad, parece aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona más allá de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos jurídicos, nacionales o internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergerían como “connaturales”, “inalienables”, “esenciales” o “inherentes” a las personas, por lo que necesariamente, resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal, que entraña una preeminencia o superioridad axiológica sobre otros derechos y sobre los dictámenes de los poderes públicos (cuando los hombres entran en sociedad estos derechos inherentes a su persona no les pueden ser privados).

LAS MEDIDAS NATURALES: Hervada precisa que al implicar lo justo “una relación de igualdad entre otras cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas (justicia distributiva), dicha igualdad no puede referirse, puramente, a la “naturaleza humana” sino, de manera más amplia, a la “naturaleza de las cosas”.

Las medidas naturales de derecho, no son la consecuencia del ajustamiento o igualación de la sola naturaleza ni, muchos menos, de la convención humana. Según Hervada, “la expresión naturaleza” designa que las cosas se miden no solo por su esencia sino también por otros factores ontológicos. De ahí que la voz bajo estudio designe “el ser de las cosas y cuanto a él pertenece” por lo que la naturaleza es la ontológica y básicamente comprende la finalidad, a la cantidad, la cualidad, la relación y el tiempo.

Factores que las determinan:

Finalidad: Mide las cosas en sí mismas, porque la estructura de estas se miden por su fin, del que depende la perfección de la cosa,

solo cuando lo alcanzan, puede decirse que completan su finalidad. Pueden suceder dos supuestos, el primero por la relación ontológica entre las cosas, como es el caso de aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin (Ej.: el matrimonio). Y el segundo supuesto cuando la finalidad cambia la especie de los actos (Ej.: el aborto o el trasplante de órganos entre personas vivas, el fin puede cambiar según porque se hizo).

Cantidad/cualidad: Son criterios de ajustamiento a las cosas. Así la cantidad “ajusta cosas por igualdad numérica”. En tanto que la cualidad “iguala las cosas”. Se utilizan para definir y dosificar “x” derecho (Ej.: la separación de los padres y la mantención). En cuanto al ejemplo lo que se trata es de igualar las cosas, ejemplo la prestación alimentaria en función de la calidad de vida que gozaban los menores antes de la separación conyugal.

Relación: En esta se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa de unos sujetos con otros o de unas cosas con otras. A veces el derecho depende de otra situación (Ej.: Cuando le corresponde a los abuelos pasar alimento, en caso de padres fallecidos).

Tiempo: Los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo, el cual es inherente a los bienes que en cada caso constituyen los derechos naturales (Ej.: la patria potestad desde la concepción de los hijos hasta la mayoría de edad).

TITULOS Y MEDIDAS POSITIVAS: El derecho positivo también tiene títulos y medidas. Hervada nos dice que “Positivo quiere decir puesto por el hombre, constituido por voluntad humana”.

El carácter determinante de este elemento es la voluntad y se basa en comprobar un hecho de experiencia. El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la voluntad humana.

TITULOS POSITIVOS: el titulo positivo es un verdadero titulo, que tiene la virtud de atribuir las cosas. En efecto: “hay cosas que por naturaleza le están atribuidas al hombre” y estas originan, lo justo o derecho natural. Estos dan origen a un verdadero derecho como por ejemplo el título de propiedad. Este título positivo hace suya la cosa respecto de su titular, generando la correspondiente deuda de justicia. Por lo que atañe a la

fuerza del título y de la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el derecho positivo.

MEDIDAS POSITIVAS: La voluntad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas. Por lo que la medida positiva, representa el ajustamiento que depende de factores variables entre los cuales la voluntad elige y el poder decide.

Va a tener siempre que ver con el valor dado por los hombres, ya que estos se ponen de acuerdo para darle “x” valor (Ej.: un contrato)

RELACION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO: Ambos forman parte de la misma realidad jurídica y esta se manifiesta jurídicamente.

Todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensión o complemento.

Afirma que la medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo.

Si una medida positiva es irracional o injusta se la puede corromper o alterar, pero no se puede en los derechos naturales.

Unidad 5 – Las ramas del derecho

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO: DISTINCIONES SUSTANCIALES

El derecho público reglaba las relaciones de los hombres considerándolos como miembros de la asociación política, se ocupa del gobierno del estado, de la organización de las magistraturas y de las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos. El derecho privado tenía por objeto las relaciones entre los particulares.

La definición de Ulpiano: la cual sigue inspirando, en los tiempos modernos, una teoría muy difundida que funda la diferenciación entre el derecho público y privado en una contraposición entre el interés público o general e interés privado o particular, considerados como necesariamente opuestos entre sí. Sin embargo, la experiencia enseña que no es posible separar el interés público en forma absoluta: los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales y viceversa. El individuo es afectado por el interés privado y por el interés público, porque ambos se vinculan directa o indirectamente a la protección de la vida, la libertad y la propiedad de todos.

Savigny diferenciaba las relaciones jurídicas según su fin, su sistema podría ser llamado sistema teológico. En el derecho público según él, el estado es el fin y el individuo solo ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil donde el individuo es el fin y el estado no es más que un medio.

DISTINCIONES FORMALES: La imprecisión de las distinciones sustanciales indujo a varios autores a diferenciar el derecho público del privado según la forma en que se establece el deber jurídico.

Según Jellinek, la oposición entre el derecho privado y el público “puede referirse al principio fundamental de que, en aquellos individuos son considerados principalmente en una relación de coordinación, los unos con respecto a los otros. Por lo tanto el derecho privado regula las relaciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho público regula las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organización y funciones de estos mismos sujetos y la relación de ellos con los sometidos al poder”. Esta doctrina ha sido perfeccionada por Kelsen, quien sustituye la noción de imperium por la de forma o método de creación de la norma jurídica. En el derecho público este método puede caracterizarse como “autocrático” porque la norma y con ella el deber del obligado por la misma no requiere su conocimiento. En cuanto que en el derecho privado el método de creación de norma y deberes es “democrático” ya que es necesario el consentimiento del obligado para la creación de la norma que le impone un deber.

Conclusión: las exposiciones de las distinciones sustanciales y formales y las críticas doctrinarias a la distinción misma muestran que la división del derecho en público y privado no es descriptiva de su objeto.

SON DE DERECHO PÚBLICO

A)las normas que regulan directamente el uso de la coacción, estableciendo su licitud o ilicitud, como así también, B) las normas que establecen los órganos y el procedimiento para la creación de normas obligatorias.

SON DE DERECHO PRIVADO

Las normas que no entran en alguna de las dos categorías precedentes.

RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO:

D° POLITICO Político viene de la palabra griega polis con la que se designa a la ciudad- estado de los antiguos. Político califica, por lo tanto, todo lo relativo al estado, a la “cosa pública”. Por lo tanto el derecho político es la rama del derecho que se refiere al Estado.

D° CONSTITUCIONAL

La rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la constitución de Estado. Es necesario completar dicho concepto con el de la palabra “constitución”, cuya acepción más general es la de “esencia y calidades de una cosa que la constitución de un Estado es la determinación originaria (no derivada de los órganos de gobierno y la competencia que se atribuye a los mismos para dictar normas obligatorias.)

D° ADMINISTRATIVO

La rama de la ciencia jurídica que se refiere a la administración pública. Y este concepto a su vez está vinculado a la doctrina de la división o separación de los poderes.

D° FINANCIERO Es el que se refiere a la percepción, gestión y erogación de los medios económicos conferidos al estado y a los entes públicos para el desarrollo de sus actividades. Trata de examen de toda la actividad del estado desde el punto de vista “dinero”.

D° PENAL Rama del derecho público que se ocupa de los delitos (penales) y las penas (criminales), términos correlativos que se aplican recíprocamente.

D° PROCESAL Regula la actividad jurisdiccional de estado para la aplicación de las leyes y su estudio comprende la organización del poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y de las partes en la sustanciación del proceso.

RAMAS DEL DERECHO PRIVADO:

D° COMERCIAL/LABORAL

Es la rama del derecho privado sustancial racional, desprendida del tronco del derecho civil en virtud de las modalidades específicas adoptadas por el comercio y la industria en una economía capitalista. El ámbito del derecho comercial está determinado por el código de comercio y por las leyes que tenga, explícita o implícitamente, un carácter complementario del mismo

D° CIVIL

Abarca todo lo relativo a la persona como tal, sus relaciones con otras personas (relaciones familiares, crediticias, etc.) y su inculcación con los bienes, desde su concepción en el seno materno hasta después de su muerte. (derechos reales y sucesiones)

Unidad 6 – La norma jurídica

PLANTEO GENERAL: Para resolver cualquier problema de derecho se utilizan normas; ellas constituyen un supuesto con el cual trabaja la ciencia jurídica dogmática.

Las normas jurídicas son una especie de la clase general de las normas y estas son un caso de uso prescriptivo del lenguaje. Si bien esto es verdad solo nos puede servir como hilo conductor para la caracterización de las normas jurídicas.

NORMAS CATEGORICAS, HIPOTETICAS Y DISYUNTIVAS:

Categóricas : Encierran un mandato u orden. Puede ser de forma positiva (pagar impuestos) o negativa (no matar). Las normas morales son juicios categóricos. “DEBE SER P”. Un ejemplo puede

ser “deben ser ocho años para Juan Perez”, Kelsen sugiere que estas normas son principalmente las sentencias judiciales.

Hipotéticas : Es un juicio en el que se establece un deber. Este juicio expresa un enlace específico (imputación) de situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. “DADO A DEBE SER P”, siendo “A” la causa y “P” el efecto. Un ejemplo “Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 2 a 25 años”. Kelsen nos dice que estas normas son generalmente leyes.

Disyuntivas: Se compone de dos juicios hipotéticos enlazados por la conjunción disyuntiva “O”. “Dado A debe ser P” “O” “Dado no P debe ser S”. La norma jurídica está compuesta por una endonorma (dado A debe ser P) y una perinorma (dado no P debe ser S). Para Cossio las normas jurídicas tienen un carácter disyuntivo en cuanto a que no se limitan a prever el cumplimiento del deber, sino también de imponer una sanción por parte de un funcionario de la comunidad.

LA NORMA JURIDICA SEGÚN KELSEN: señala que las normas tienen un carácter hipotético, es decir que la aplicación de una sanción está siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de “transgresión”, la cual se compone de aquellos hechos a cuyo acaecer se encuentra condicionada la aplicación de una sanción.

Este autor distingue dos tipos de juicios, en primer lugar los juicios del “ser”, que son enunciados descriptivos, de los cuales podemos percibir su verdad o falsedad y en segundo lugar, los juicios de “deber ser”, los cuales son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar su verdad o falsedad. Kelsen sostiene que entre estos dos juicios hay “un abismo lógico” ya que los juicios de “deber ser” sirven para interpretar, constituyen los actos de voluntad, es decir actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona (prescriptivos). Dando a entender que detrás de los juicios de “deber ser” están “las normas” como una voluntad real pero este autor niega esto argumentado con ejemplos de normas que subsistieron sin que permanezca la voluntad en que se originaron. Poniendo así una diferencia entre norma y mandato u órdenes dado que para él la voluntad era una característica del segundo caso y que la propiedad específica de la existencia de la norma era “la validez”, constituyendo así la fuerza obligatoria, cualidad que no tienen los mandatos u órdenes. Las normas son juicios de “deber ser” que expresan

el sentido objetivo de un acto de voluntad, mientras las ordenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien la formula.

Para Kelsen las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera (lenguaje prescriptivo). Distingue dos técnicas diferentes de motivación, por un lado está la técnica de motivación directa, que se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseada y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad de la propia norma. Características de esta técnica son las normas morales como por ejemplo: “Se debe no robar”. La otra técnica de motivación es la indirecta, la cual pretende motivar a la gente, no indicándole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Características de esta técnica son las normas religiosas: “Dios castigara a los pueblos impíos”. Las normas jurídicas también constituyen casos de técnica de motivación indirecta ya que para Kelsen una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica (constituye un acto de fuerza actual o potencial) que consiste en la privación de algún bien (Ej.: la vida, la propiedad, etc.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.

Kelsen ofrece como estructura de la norma jurídica (a partir de su carácter hipotético) la forma de: si A es, entonces B debe ser. “A” resulta en ella el antecedente al cual está condicionada la aplicación de la sanción “B”.

En la forma Kelseniana se observa:

1) el uso de un verbo particular que es el “deber ser”.

2) La condicionalidad de las normas: el “si…. Entonces…..” marca la condicionalidad que supedita la aplicación de la sanción “B” a que ocurra el hecho antecedente “A”.

DOBLE PURIFICACION: Para elaborar su teoría pura del derecho donde intenta estudiar exclusivamente al derecho positivo, libre de todo elemento extraño a él llega a una “pureza metodológica”, lo que se intenta por medio de esta es purificar al derecho de todo aquello que no esté contenido en las normas positivas como los intereses del legislador, los de los individuos, etc. Esta purificación se cumple en dos partes, así podríamos decir, que hay una “doble purificación”

Se da una purificación de la política, la moral, la justicia y toda ideología: aquí Kelsen se propone conocer al derecho como es, pero no como debe ser, ya que eso es tarea de la política, a la cual también le corresponde la indagación acerca de la justicia.

La segunda purificación se da en cuanto a la ciencia natural y en particular en la sociología jurídica: así, a la ciencia del derecho no le interesa la conducta real de los individuos sometidos al orden jurídico, que se explica por medio de las leyes naturales que se basan en el principio de causalidad, sino que le interesa como debe ser la conducta de los hombres, ya que el derecho es un conjunto de normas.

Kelsen separa la ciencia jurídica de la ciencia natural (que explica los fenómenos causalmente) a través de la distinción entre dos categorías irreductibles: “Ser y deber ser”. Las normas no atribuyen a la conducta del hombre el sentido de que algo efectivamente es o será, sino el sentido de que algo debe ser. La ley natural enlaza a un hecho antecedente, que es causa, un hecho consecuente, el efecto. En cambio la norma jurídica, a una determinada circunstancia (hecho antecedente) le enlaza un hecho consecuente, que debe ser. En un caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad (tener que ser) y en el otro la imputación (debe ser; la consecuencia la atribuye el legislador y no la naturaleza).

El aporte fundamental de esta teoría pura del derecho consiste en haber señalado la insuficiencia de la lógica aristotélica – la lógica del ser- para pensar el derecho y en haber demostrado que las normas jurídicas no son juicios enunciativos sino imputativos, que no se construyen con la noción SER sino con la noción DEBER SER inédita para la lógica tradicional.

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES: a partir de la sanción como concepto central, los conceptos jurídicos son:

LA SANCION La sanción es un mal, infligido coactivamente por un órgano del estado que actúa aplicando una norma jurídica.

TRANSGRESIONEs el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sanción.Es aquel hecho que condiciona la aplicación de una

sanción.

RESPONSABLE Es responsable de determinada transgresión aquella persona a la cual se le aplica la sanción, independientemente de que haya sido o no quien realizó el acto prohibido.

DEBER JURIDICO (prestación)

Es lo opuesto contradictoriamente a la transgresión. Si lo ilícito es matar, el deber es NO matar.

NORMA PRIMARIA: se llama así, a la que trae la nota de coacción, la que se expresa de modo: “Dada una cierta conducta de un hombre, debe ser un acto coactivo (sanción) por parte de un órgano del estado (pena o ejecución forzada).

(Son las que prescriben la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza, constituyen el orden jurídico).

NORMA SECUNDARIA: en ella se define la conducta que evita la coacción. Es la que estatuye el deber jurídico o prestación (P).

(Son meros derivados de una norma primaria que solo tiene sentido a fines de una explicación más clara del derecho. Ej.: tenemos una norma primaria. “si alguien mata debe aplicársele prisión”, la norma secundaria seria “Se debe no mar”. En general si la norma primaria es “dado A debe ser P”, la norma secundaria va a ser “Debe ser no A”.)

El enunciado de estas normas es:

Norma secundaria: “bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo determinado” (dado A, debe ser P).

Norma primaria: “si no se comporta así, entonces otra persona – el órgano del estado- debe realizar contra ella un acto coactivo determinado (dado no P, debe ser S).

La verdadera norma es la norma primaria, que impone una sanción para el caso en que se cometa la transgresión, pero si se quiere aludir a la prestación, se une a este recurso del

lenguaje que son las normas secundarias.

LA NORMA SEGÚN COSSIO: Las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva, es decir, que en una relación de sujetos estas normas se refieren a la conducta que tienen los dos y como interfiere entre sí. El autor afirma que las normas jurídicas son bilaterales , es decir, que determinan en un sujeto (o varios) un deber y, simultáneamente determinan en otro sujeto (o varios) un derecho. Así pues, la norma jurídica determina siempre un deber y un derecho en sujetos diversos.

Además le da una estructura completa que llamó “endonorma” y “perinorma”, las cuales según él, estaban unidas por una “o”, es decir, que la norma jurídica está compuesta por una “endonorma” (dado H, debe ser P) y una “perinorma” (dado no P, debe ser S). (Dado el antecedente (H), debe ser la prestación (P), o dado la NO prestación (no P), debe ser la sanción (S).) (Dado H, debe ser P o, dado NO P, debe ser S)

ENDONORMA Y PERINORMA: no son dos normas diferentes y autónomas, sino que ambas son integrantes de la estructura única de toda norma jurídica completa. En Cossio la perinorma es solo una parte de una única estructura normativa, en cambio para Kelsen la norma primaria es la verdadera y completa norma jurídica. Y la norma secundaria es solo una forma de hablar para expresar lo mismo que ya estaba implícito en la “verdadera” norma: la norma primaria.

En endonorma y perinorma, unidas por una “o”, constituyen para Cossio la estructura completa de la norma jurídica.

(Endonorma) Dada la situación se debe dar la prestación de alguien que está obligado ante el titular o (disyunción) si no se da la prestación debe ser la sanción que va a ser impuesta por un funcionario obligado a ello por pretensión de la comunidad (Perinorma).

CRITICA A KELSEN: Cossio le critica a Kelsen la caracterización que este hace de la norma. El ve incorrecto considerar como autentica o verdadera norma jurídica a la norma primaria y relegar la norma secundaria al papel de un mero recurso del lenguaje.

LA NORMA JURIDICA SEGÚN VON WRIGHT: propone una clasificación de las normas distinguiendo tres tipos de normas principales y tres tipos secundarias:

PRINCIPALESREGLAS DEFINITORIAS

Son reglas que definen o determinan una actividad. Ej.: las reglas de un juego determinan que movimientos están permitidos y cuales prohibidos dentro del mismo.

DIRECTIVAS O TECNICAS

Indican un medio para alcanzar determinado fin. Ej.: instrucciones de uso “si quiere encender el televisor, presione el botón de la izquierda”.

PRESCRIPCIONES Emanadas por la autoridad, a un sujeto dando una norma de lo que se puede o no hacer (hay sanción).

SECUNDARIAS

NORMAS IDEALES No se refieren directamente a una acción, sino que establecen un patrón o modelo dentro de una clase óptima.

COSTUMBRES Son especies de hábitos; exige regularidad en la conducta de los individuos. Las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad.

NORMAS MORALES

Normas dentro del ámbito interno del individuo. Divide en Teológicas (emanadas de una autoridad Dios), teleológica (indica el camino para obtener un fin).

ELEMENTOS DE LAS NORMAS PRESCRIPTIVAS:

1) CARÁCTER: el carácter que tiene una norma está en función de que la norma se dé para que algo deba (obligación), no deba (prohibitiva) o pueda ser hecho (permisivo).

2) CONTENIDO: Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido o sea acciones (matar, reñir, insultar, pegar) o actividades (fumar, caminar sobre el césped, etc.).

3) CONDICION DE APLICACIÓN: Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Se clasifican en CATEGÓRICAS aquellas normas que solo suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su

contenido e HIPOTETICAS a las normas que permiten una oportunidad para la realización de su contenido.

4) AUTORIDAD: Es el agente que emite o dicta la norma. Se clasifican en teonomas y positivas.

5) SUJETO NORMATIVO: Son los sujetos de las prescripciones, son los agentes que son destinatarios de ellas. Se clasifican en particulares (se dirige a uno o varios agentes determinados); generales (a una clase de agentes indeterminados).

6) LA OCASIÓN: Es la locación especial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción. Se clasifican en: particulares y generales.

7) LA PROMULGACION: es la formulación de la prescripción. Se expresa mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla.

8) LA SANCION: es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.

LA NORMA JURIDICA SEGÚN HART: Pone en concepción las normas jurídicas como mandatos. Sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y algunas pocas de las civiles. Además Hart decía que tanto las normas penales como las que confieren potestades (matrimonio, testimonio, etc.) sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas. Puntualizando el hecho de que haya necesidad de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellos. Las clasifica en primarias y secundarias:

REGLAS PRIMARIAS

Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; impone en cierto sentido obligaciones. Sanción y prescripción.1) REGLAS DE RECONOCIMIENTO: sirven para identificar que las normas formen parte de un sistema jurídico y cual no. Ej.: “son derecho en este país todas

REGLAS SECUNDARIAS

las reglas dotadas por el legislador A”2)REGLAS DE CAMBIO: permiten procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema (Art. 30 CN)3) REGLAS DE ADJUDICACION: son las reglas que dan competencia a ciertos individuos (los jueces) para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria.

Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente a lo que piensan Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico. Siguiendo esto decimos que en vez de definir “sistema jurídico” como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir “norma jurídica” como una norma que pertenece a un sistema jurídico.

ESTO NO VA, PERO POR LAS DUDAS. Austin: para el una norma es un mandato emanado por un soberano. Y se dividen o clasifican en

ORDENES: hay un sujeto emisor, las ordenes son emitidas directamente. Hay una relación entre los 2 sujetos. Hay una efectiva comunicación con el soberano. No hay continuidad.

NORMAS: si hay comunidad, no hay emisor ni soberano y no es entre 2 personas.

Unidad 7 – El ordenamiento jurídico

Es un conjunto de normas y proposiciones, ordenado y articulado sobre la base de relaciones de fundamentación, derivación y coordinación.

CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: el ordenamiento jurídico tiene cierta estructura. Las normas se interrelacionan en forma tal que algunas comparten un mismo plano jerárquico, mientras que otras están en relación de subordinación respecto de normas “superiores”. El conjunto de normas integran un “sistema” normativo en el cual unas normas se fundan o derivan de otras, todas están en una relación lógica especial (jerarquía normativa).

La concepción del derecho como ordenamiento implica conferirle los siguientes caracteres:

UNIDAD: El derecho está integrado por normas que provienen de órganos y sujetos diferentes. Sin perjuicio de ello exhibe una estructura unitaria, por la existencia de criterios que permiten identificar las normas como pertenecientes a un mismo sistema.

Los criterios de la unidad han sido, identificados por las autores con distintos factores. Para el pensamiento clásico: el criterio de unidad es la correspondencia del derecho positivo con los principios del derecho natural.

En el siglo XIX, Austin tenía como criterio de unidad el concepto de soberanía.

Para Kelsen la unidad del ordenamiento proviene de la constitución, que determina la forma y el contenido con que deben crearse las demás normas del sistema. La unidad de sistema jurídico no la otorga su contenido, sino el proceso dinámico de producción normativa.Para él, el sistema jurídico se apoya en una norma básica, hipotética o fundamental que asegura tanto su unidad como su validez. La unidad del sistema está garantizada, por la identificación del derecho con el estado, es decir, para él, el ordenamiento jurídico.

Para Hart la unidad del ordenamiento se apoya en la regla de reconocimiento (norma positiva), entendida como regla ultima que suministra los criterios que determinan la validez de otras reglas del sistema y su pertenencia al mismo.

Para Dworkin la unidad del sistema está garantizada por los principios, que son entendidos como prácticas, usos, convenciones, nociones políticas aceptadas por los tribunales, profesionales y particulares en la comunidad.

COHERENCIA: Un ordenamiento jurídico es coherente si ninguna de sus normas se contradice, si no existen antinomias jurídicas. El principio de coherencia implica afirmar la ausencia en el ordenamiento de normas contradictorias e incompatibles, o a lo menos la presencia de criterios para resolver los posibles casos de antinomias o contradicciones. El principio alude al concepto de coherencia como consistencia, es decir, ausencia de contradicción entre las preposiciones, tradicionalmente se denominan “antinomias”. Este principio requiere que estas normas

contradictorias sean interpretadas de forma tal que desaparezca la incoherencia.

ANTINOMIAS: existe cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí.

Clasificación: Bobbio diferencia 3 tipos de antinomias.

ANTINOMIA TOTAL-TOTAL Cuando una norma presenta un conflicto frontal con la otra. Ej.: “prohibido estacionar” y “permitido estacionar”.

ANTINOMIA PARCIAL- PARCIAL

Si dos normas coinciden solo parcialmente y la antinomia se mantiene solo en la parte común. Ej.: “se prohíbe estacionar autos y camiones sobre la acera derecha” y “se permite estacionar motos y autos sobre la acera derecha”. La antinomia se produce solo si intento estacionar un auto sobre la mano derecha.

ANTINOMIA TOTAL- PARCIAL

Ambas normas tienen el mismo ámbito de validez, pero la segunda tiene un ámbito de validez más restringido: por ejemplo: “prohibido estacionar” y “permitido estacionar vehículos de lisiados”.

Los mecanismos de resolución de antinomias: El criterio jerárquico: la norma de grado superior deroga la norma de grado inferior. Este criterio presupone el principio de seguridad jurídica y su exigencia de certeza jurídica y proviene del concepto de jerarquía normativa derivado tanto de la norma básica de Kelsen, como de la regla de conocimiento de Hart.

El criterio cronológico: si la antinomia se presenta entre normas de igual jerarquía, el principio regulador es que la norma posterior deroga la norma anterior.

El criterio de especialidad: la ley especial prevalece frente a la ley general. Por ejemplo: el contrato de transporte está regulado en el Código de Comercio, pero el contrato de transporte está regulado por la ley de navegación, que constituye una ley especial respecto del código de comercio, que aquí es la ley general.

PLENITUD DEL ORDENAMIENTO: el principio de plenitud del ordenamiento jurídico no afirma que el derecho contiene una norma para cada caso, sino que todos los casos posibles tienen una solución normativa, es decir, que ningún caso queda sin resolver, ningún caso queda sin juzgar.

Nuestro código civil contiene dos textos normativos, que establecen que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Que si una cuestión no pudiere resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas, y si aun así la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho (arts. 15 y 16).

El concepto de plenitud del derecho debe entenderse, en el sentido de que el derecho es pleno o hermético porque el sistema siempre da respuesta a los casos planteados. Es decir que puede haber lagunas en la ley, pero no hay lagunas en el derecho.

Lagunas: las hay cuando un caso no ha sido previsto por el legislador o las normas vigentes no otorgan ninguna solución. La expresión “laguna del derecho” es una metáfora para aludir a los posibles vacíos normativos. Puede haber lagunas en la ley, no lagunas en el derecho.

Los autores se refieren a 2 tipos de lagunas:

LA LAGUNA NORMATIVA

Es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por las normas vigentes. Existe una laguna normativa cuando algún caso no se halla previsto en los textos legales.

LA LAGUNA AXIÓLOGICA

Si existe una norma, pero el juzgador la considera valorativamente inadecuada, injusta o inconveniente para las partes. Existe laguna axiológica cuando el caso sí está previsto en el texto legal, pero su aplicación se juzga impropiedad. En este caso, el intérprete crea la laguna, ya que al existir un texto que resuelve el caso, no existe, de hecho, una laguna normativa.

Lagunas en la ley y en el derecho: el artículo 15 del CC arg. Establece lo siguiente: “los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Art 16: “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se

atenderá a los principios de las leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho”.Significa que el legislador plantea la posibilidad de lagunas en la ley. En el caso del silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Pero al mismo tiempo plantea la imposibilidad de las lagunas en el derecho. Es decir, que si bien se admite la existencia de lagunas en la ley, no se admite la existencia de lagunas en el derecho. El derecho es pleno, responde al principio de plenitud, pues todos los casos reciben respuestas jurídicas.

-El principio de clausura : para fundamentar el principio de plenitud del sistema jurídico, Kelsen enuncia el denominado “principio de clausura” a mérito del cual el ordenamiento cuenta con un principio de carácter formal que establece que todo aquello que no está prohibido, está permitido.

-El espacio jurídico vacio: otra teoría que afirma que hay zonas de la realidad social que no están sometidas al derecho, que constituyen zonas de la realidad social no jurídica.

-La norma general excluyente: esta teoría se apoya en la idea de que todos los ámbitos del comportamiento humano están regulados por el derecho, ya sea mediante una norma expresa o explicita que incluye el comportamiento, ya sea autorizándolo o prohibiéndolo.

LA RELACION DE INTEGRACION DE LA LEY: al admitir que no existen lagunas en el derecho, pero si lagunas en la ley, es necesario analizar los procedimientos para proceder a la integración del derecho en los casos que se detecten lagunas en la ley.Los diferentes procedimientos de los distintos sistemas jurídicos para colmar las lagunas que presenta el ordenamiento son: heterointegración y auto integración.

HETEROINTEGRACION: estos procedimientos permiten colmar las lagunas mediante la aplicación de normas que no pertenecen al sistema. Se puede recurrir a fuentes externas del sistema.

AUTOINTEGRACION: son aquellas que recurren a procedimientos internos para colmar las lagunas. Sus procedimientos son las analogías, y recurrir a los principios generales del derecho.

LA RELACION DE FUNDAMENTACION: esta relación significa que casi todas las normas (así como cualquier hecho de conducta que queramos conocer jurídicamente), nos van a remitir siempre a otra norma jurídica. Ej.: si un hombre mata a otro realiza un acto de conducta que tanto puede ser un homicidio (transgresión) como la ejecución de una condena de muerte (prestación). El sentido jurídico del acto va a estar dado por una norma.

Kelsen nos dice que el ordenamiento jurídico es como una estructura escalonada, compuesta por un conjunto de normas que ocupan distintos planos por hallarse ordenadas así, lo que determina que haya normas superiores e inferiores. Entre estas pueden existir dos tipos de relación:

De creación : no son exclusivos del poder legislativo y judicial, sino que siempre que se aplica una norma jurídica cualquiera del ordenamiento, se está creando una norma inferior a aquella que se aplica, que a la vez le da validez y fundamento a la inferior.

De fundamentación : la relación que se da entre las normas permite determinar la validez normativa, porque toda norma positiva encuentra su fundamento de validez en una norma superior. Una norma es materialmente valida cuando su contenido está de acuerdo con el contenido de una superior.

LA PRIMERA CONSTITUCION: es la norma de la cual derivan – o en la cual fundamentan su validez- la totalidad de las normas de un ordenamiento jurídico determinado. Su naturaleza no es distinta a las demás normas integrantes del ordenamiento, es una norma positiva dada en un lugar y en un tiempo determinado y dictada o establecida por un órgano (1° constituyente).

Kelsen emplea a la norma fundamental o básica como herramienta de conocimiento para suponer la obligatoriedad de la primera constitución.

La primera constitución es la norma positiva con más alta jerarquía en la estructura del ordenamiento jurídico, dictada por el poder constituyente, es decir, su producción es un hecho histórico, no un supuesto lógico como la anterior. Dando así que es el fundamento de la existencia de todo un conjunto de normas que conforman un orden. La validez de esta es el

supuesto ultimo del cual depende la validez de todas las normas de nuestro sistema jurídico.

NORMA FUNDAMENTAL: Es la norma suprema, es el conjunto de presupuestos y principios en los cuales se basa todo el ordenamiento para tener validez. La hipótesis de la norma fundamental es necesaria de todo estudio positivista del derecho, porque al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del derecho positivo, dicha norma es “supuesta”, puesto que es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas válidas.

Si suponemos la validez de la norma fundamental de Kelsen, también resulta valido el orden jurídico que le está subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurídico.

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD: este principio de que un orden jurídico tiene que ser eficaz para ser válido, constituye, por sí mismo una norma positiva. Trátese del principio de efectividad del derecho internacional, de acuerdo con este una autoridad realmente establecida constituye el gobierno legítimo; el orden coercitivo establecido por este gobierno es un orden jurídico, y la comunidad integrada por tal orden es un estado en sentido internacional, solo en cuanto dicho orden tiene eficacia. Este principio de efectividad es lo que determina la existencia de la norma fundamental.

Hace depender toda validez (propia) del ordenamiento de la vigencia del mismo (en su conjuntos) resulta algo chocante en una teoría (pura) que cifra su punto mismo de partida en la separación entre ser y deber ser, entre validez y vigencia.

(Todo ordenamiento descansa sobre el principio de efectividad, según el cual, la eficacia del orden jurídico es una condición necesaria de validez de conducta de las normas que lo integran. Este principio dice que debemos considerar primera constitución a aquella que emana de un orden jurídico que es eficaz en su conjunto).

Unidad 8 – Constitución de la ciencia jurídica

DERECHO COMPARADO: es la disciplina que estudia los diversos sistemas jurídicos positivos con el propósito de uniformarlos y orientar su reforma. Cumple 3 fines: 1. facilita al investigador de un derecho determinado; 2. determina caracteres de cada institución jurídica; 3. promueve la reforma legalista en los derechos naturales.

CONSTITUCION DE LA CIENCIA JURIDICA EN INGLATERRA: COMMON LOW. En Inglaterra no existía un hecho determinado que permitiese derivar de él todo un sistema de leyes. El derecho inglés surgía de toda su historia, vivía en el “espíritu del pueblo” con formas e instituciones propias, primero en las costumbres y luego en los estrados de los tribunos, independientes de toda legislación estatal. Toda la historia de la nación inglesa permitía comprender en su origen y evolución, paso a paso con las transformaciones sociales, las instituciones propias de su derecho.

El common law no deriva de acto estatal. Los jueces deben extraer el fundamento de sus sentencias de otras sentencias pronunciadas en casos similares por otros jueces y, en última instancia, de los antecedentes más remotos. Este sistema rige desde tiempos inmemorables y es declarado por los jueces en cada caso concreto, con el que a la vez se va a enriquecer ese acervo jurídico indefinido. Así, cuando se dicta una ley sobre determinada materia (statute law) no se considera que desplaza al common law sino que lo integra. Por otra parte, las leyes cobran su alcance efectivo cuando los jueces lo definen en sus casos.

La moderna ciencia del derecho nace tanto en Francia como Alemania, bajo el signo del IUSPOSITIVISMO.

CONSTITUCION DE LA CIENCIA JURIDICA EN ALEMANIA : simultáneamente en Alemania y Francia en el S. XIX se abandonan los planteos iusnaturalistas y tiene lugar la fundación de la ciencia jurídica moderna.

En Alemania se lleva a cabo por Carlos Savigny, quien enfila sus estudios al derecho romano, señalando que es necesario dirigir la mirada hacia la historia para encontrar allí el objeto sobre el que se debe versar el conocimiento jurídico.

ESCUELA HISTORICA: a principios del Siglo XIX se había desarrollado en toda Europa una concepción del derecho, que lo consideraba como un producto de la razón humana expresada por boca del legislador. El

principio de la Revolución francesa era el de destruir las tradiciones para crear, según los dictados de la razón, el mejor derecho posible.

La escuela histórica del derecho nació en Alemania como una reacción contra el exceso de ese racionalismo vigente. Gustavo Hugo formuló por primera vez los principios que habían de constituir la nueva escuela. Si bien Hugo sentó las bases de la nueva escuela, el mérito de haberla desarrollado en forma completa pertenece a Federico Carlos de Savigny.

Savigny dirige la mirada a la historia para esclarecer el problema del origen del derecho positivo; el derecho, lejos de ser una creación arbitraria del estado, está condicionado históricamente, es un producto del espíritu del pueblo, del cual es expresión inmediata la costumbre.

En síntesis, “el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la ciencia del derecho; siempre en virtud de una fuerza interior, y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador”.

DOGMATICA JURIDICA: bajo el nombre de dogmática se pueden abarcar aquellas direcciones de la ciencia del derecho que arrancan de la escuela histórica e imperan en Alemania e Italia hasta nuestros días. La culminación de la dogmática se lleva a cabo por la denominada “jurisprudencia de conceptos”, que representa el desarrollo pleno y unilateral de los supuestos contenidos en la posición dogmática.

Para la dogmática, el derecho son las normas positivas. La ley no es más que una especie dentro de las normas de modo que la perspectiva dogmática es menos estrecha que la exegética. Para éstos, los conceptos legales son entes de la lógica, en la exegesis son entes de la psicología.

Para la dogmática, el derecho está en los textos de la ley, en sus palabras, las normas no son otra cosa que las significaciones o conceptos expresados por esas palabras y, en la medida en que el jurista debe sobrepasar la tarea meramente previa del estudio gramatical o filológico de las palabras su tarea consistirá precisamente en estudiar dichas significaciones o conceptos. Por eso “jurisprudencia de conceptos”.

La tarea del jurista dogmático es lograr la clarificación conceptual de un material ya dado por las normas positivas, formular su sistematización lógica de modo tal que se hagan evidentes los primeros principios y las últimas consecuencias del sistema así clarificado. Con relación

reproductiva; con relación al material que el legislador le suministra – la norma positiva – el jurista nada tiene que objetar: lo acepta dogmáticamente, su tarea consiste en ordenarlo.

CONSTITUCION DE LA CIENCIA JURIDICA EN FRANCIA: En Francia se lleva a cabo, mediante la Revolución, el ideario iusnaturalista, se procede a la redacción de textos legales sistemáticos que aspiran a constituir la acabada realización, por vía racional, de dicho ideario. La empresa codificadora culmina con la redacción del célebre Código Civil (Cód. Napoleón 1804).

ESCUELA DE LA EXEGESIS: esta escuela nace en Francia con motivo de la codificación napoleónica del derecho privado y tiene un largo desenvolvimiento durante todo el Siglo XIX. La importancia de sus grandes obras y el papel directivo que ha ejercido en el campo del derecho privado le asignan un lugar de honor en la historia de la ciencia jurídica moderna.

Para la escuela de la exegesis el derecho es la ley escrita. Lo que para los glosadores era el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, fue para los exegetas el Código Napoleón. La exegesis consiste en el estudio directo, principalmente analítico, de los textos legales.

Para esta escuela el principio iuspositivista, toma la forma de un positivismo avalorativo, estatal y legalista.

Positivismo avalorativo

No hay más derecho que el que se encarna en la ley, considerada como un hecho o suceso, con criterio crudamente naturalista, “positivista”.

Positivismo estatal

El derecho positivo emana del estado

Positivismo legalista

El estado establece el derecho positivo por una sola vía o fuente: la ley.

Como consecuencia de ese dogma: 1. se niega todo valor de derecho a la costumbre; 2. se niega al juez toda labor creadora (debiendo limitarse por vía de un razonamiento deductivo a aplicar el derecho que ya está hecho en la ley); y 3. Se circunscribe la acción del jurista como intérprete a: sacar las consecuencias que están ya en los textos legales y a acudir, en caso de

necesidad, a la intención del legislador para suplir la oscuridad o deficiencia del texto legal desnudo.

Para la escuela francesa, las palabras de la ley expresan o traducen el pensamiento del legislador y su voluntad y estos últimos constituyen el “espíritu” de la ley al que es preciso acudir ante cualquier oscuridad o deficiencia de las palabras de la misma.

Se critica a esta escuela por la inmovilidad social y por su descuido de los aportes de la jurisprudencia. Hay defectos propios de la exegesis: en el plano de los métodos de interpretación, ella se limita a un análisis de los textos muy apegado siempre al método gramatical.

ESCUELAS MODERNAS.

JURISPRUDENCIA DE INTERESES (1889): el precusor es Ihering, quien define el derecho subjetivo como un “interés jurídicamente protegido”, definición en la que ya transparenta lo que se habría de hacer tema en el fin en el derecho: la noción de finalidad o telesis (teleología). De esta noción surge el denominado método teleológico.

Aparece la escuela en estrecho contacto con el derecho privado y trata de aproximar la ciencia jurídica a la vida sustrayéndolo del reino de la abstracta lógica. La verdadera materia jurídica, en derecho privado, es el interés de los particulares. Los intereses son económicos, artísticos, científicos, etc. La verdadera misión del jurista consiste en un cálculo de los intereses en conflicto.

Con la jurisprudencia de intereses se inicia la reacción doctrinaria contra la ciencia jurídica dogmática racionalista, reacción que sirve de común denominador a las llamadas escuelas modernas en general. Esta reacción se opera, invocando la necesidad de aproximar la ciencia del derecho a las necesidades y problemas de la vida.

SOLIDARISMO: la influencia sociológica, se manifiesta abiertamente en el denominado solidarismo, fundado en Francia a principios de este siglo por Leon Bourgeois y el gran jurista Leon Duguit.

Para Duguit el derecho es una rama de la sociología. Consecuente con su principio de ver al derecho en los hechos sociales, Duguit introduce una distinción entre reglas normativas y reglas constructivas. Estas últimas llamadas también normas positivas (ley): en cuanto a las reglas normativas, ellas son las que representan verdaderamente el derecho

(estos son los hechos sociales). No se trata aquí de un mandar un individuo a otro, sino de un estatuto que obliga a todos por igual. El contenido y fundamento de estas reglas normativas lo constituye en primerísimo lugar la solidaridad.

La regla normativa postula, en su enunciado más general, el principio de que no hay que hacer nada que atente contra la solidaridad social.

Critica: su “positivismo de los hechos sociales” – relegando a la ley como regla constructiva a un mero procedimiento técnico tendiente a realizar el derecho contenido en la regla normativa – no da la importancia debida, en la definición del concepto del derecho, al hecho de la fuerza, de la coacción.

MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE: en el S. XX se extiende la reacción general contra los postulados y los métodos de las escuelas clásicas dogmáticas iniciada en el siglo anterior. Este movimiento se presenta tanto en Francia como en Alemania, pero siempre exhibe como denominador común el postulado de que el derecho no se limita a las normas dadas por el legislador o autoridad determinados (estado). Se admite a la ley o la norma estatal como fuente de derecho, pero junto a ella, o aun por encima de ella, se colocan factores naturales o sociales que el jurista debe tener muy en cuenta.

Lo que caracteriza en general al movimiento del derecho libre es la liberación del jurista del estatismo y, por tanto, la liberación del intérprete de la sumisión absoluta a los textos legales, que incluso podrá dejar de lado en ciertas oportunidades. En el “movimiento” del derecho libre se engloban, todas, o casi todas, las escuelas científicas modernas anti dogmáticas. Constituye así un movimiento actual y vivo.

GENY Y LA ESCUELA CIENTIFICA FRANCESA: el crítico más profundo y amplio de los métodos de las escuelas tradicionales, fue François Geny. En lo que se refiere al método de interpretación, según este autor, en los supuestos en que la ley prevé el caso a resolver no hay problema: corresponde aplicarla, por ser la primera de las fuentes formales del derecho. Pero si la ley no basta para resolverse el caso, el intérprete – sostiene Geny – no debe torturarla para sacar de ella una solución forzada. Debe acudir, en primer lugar, a las otras fuentes formales: 1. La costumbre; 2. La autoridad – jurisprudencia y doctrinas modernas – y 3. La tradición.

Si aún las fuentes formales en su conjunto fuesen insuficientes, el intérprete no debe hesitar en acudir a las fuentes no formales, es decir la naturaleza viva de las cosas, los elementos objetivos que revela la “libre investigación científica”, son: 1. Los datos reales o naturales, 2. Datos históricos, 3. Datos racionales, 4. Datos ideales.

Critica: la distinción de Geny entre ciencia y técnica, paralela en cierto modo a la que efectuaba Duguit entre reglas normativas y constructivas, tiene un sólido punto de apoyo en la filosofía con la distinción entre lo dado y lo construido.

ESCUELA ALEMANA DEL DERECHO LIBRE: se caracteriza por que el intérprete, y el juez, puede y debe buscar la solución de sus casos más allá de la ley e incluso dejar a ésta de lado. Dando un paso más adelante, la escuela del derecho libre stricto sensu sostiene que el derecho se forma en el seno de la vida social, independientemente de la ley y el poder estatal.

El nuevo movimiento se inclina ante la experiencia, enseña que los intérpretes siempre se han valido de principios extra estatales para valorar, completar, desenvolver o derogar el derecho estatal. La nueva concepción aparece como una resurrección del derecho natural, pero en forma modificada.

El derecho rige independientemente del poder estatal eso es precisamente, lo que define al derecho libre.

El derecho libre es también el suelo del cual el derecho estatal dimana. Si se habla de lagunas del derecho, lo que en verdad se quiere decir es que el derecho reclama una solución diferente de la que brinda el derecho estatal. El derecho libre aparece funcionando permanentemente como complemento del derecho estatal.

La primacía del derecho libre sobre el derecho estatal y el papel independiente de la ciencia frente a la ley llevan también a la emancipación del juez frente al legislador. La idea central de la escuela del derecho libre, en lo que se refiere a las atribuciones, ha sido llevada a la realidad en todos los casos no previstos por la ley el juez decidirá según la costumbre y, en defecto de esta, según las reglas que establecería si tuviese que obrar como legislador. Se inspirara para ello en la doctrina y jurisprudencia más autorizada.

ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS: al ocuparse del método de las ciencias sociales hay dos concepciones metodológicas radicalmente diferentes: el monismo y el dualismo.

Serán monistas las escuelas que utilicen un método de conocimiento del derecho que no se diferencia del método utilizado por las ciencias naturales.

A su vez el monismo metodológico puede concebir al derecho como un fenómeno puramente normativo e identificar a la norma con las normas jurídicas creadas o comunicadas mediante palabras monismo metodológico positivista.

O se puede concebir el derecho como hechos de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza: monismo metodológico pragmatista.

Monismo metodológico positivista

Esc. Analitica inglesa (Austin)Esc. De Upsala ( Alf Ross)Esc. Analítica del lenguaje común (Hart – Carrio)Teoria pura del derecho (Kelsen) ultima versión

Monismo metodológica pragmatista

Realismo norteamenticano (Holmes)Jurisprudencia de intereses (Pound)

ESCUELA ANALITICA DE JURISPRUDENCIA (AUSTIN): para él la “ciencia de la jurisprudencia se ocupa de leyes en sentido estricto sin considerar su bondad o maldad”. Austin no se limita a señalar a las leyes positivas como el objeto de la ciencia jurídica.

Define la ley positiva como una orden, un mandato emanado del soberano (de un poder que no es susceptible de limitación jurídica).

El derecho es compulsivo, el orden jurídico no solo manda comportarse de cierta manera sino que también compele a ello y el medio con el que el derecho compele es la sanción, esto es una amenaza de un mal en caso de desobediencia.

Examen crítico: la escuela analítica es un paso decisivo hacia la teoría pura del derecho su defecto en relación a la última, es la impureza de sus conclusiones. Por otra parte solo realiza un estudio “estático” del derecho como sistema de normas, inmóvil, listo para la aplicación. Descuida el aspecto “dinámico” del derecho, la producción de las normas.

ESCUELA UPSALA DE ROSS: representante de la orientación realista y sociológica en el derecho. Se propone así llevar los principios empiristas, los patrones de observación y verificación que inspiran a toda la ciencia empírica moderna, el campo del derecho. las nociones jurídicas fundamentales deben ser interpretadas como concepciones sobre la realidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad y no como expresiones de una “validez” específica a priori que coloca al derecho por encima del mundo de los hechos.

En efecto: la norma fundamental no puede ser arbitrariamente elegida sino que debe ser elegida de tal manera que comprenda al derecho vigente. Pero, siendo así, resulta claro que la efectividad es el criterio del derecho positivo.

Rechaza el idealismo neokantiano de Kelsen y el realismo conductista de la escuela realista norteamericana.

El derecho es, siempre simultáneamente regla o norma y fenómeno jurídico, aspectos que solo por abstracción pueden separarse.

Ross reconoce que las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grandes grupos: normas de conducta y normas de competencia. Las primeras prescriben cierta línea de acción. Las segunda crean una competencia (poder, autoridad); son directivas.

ESCUELA ANALITICA DEL LENGUAJE COMUN (HART- CARRIÓ):

Hart adhiere al iuspositivismo de Austin – estudiar el derecho que es y no el que debe ser (moral) – pero reprocha a su antecesor una excesiva simplificación al pretender reducir reglas de toda suerte a un solo tipo: órdenes emanadas del soberano.

Hace distinción entre las normas primarias, que se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer y las normas secundarias que se ocupan de las reglas primarias, y cuyo objeto es establecer la manera en que estas pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas,

eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera incontrovertible.

Entre las reglas secundarias conviene mencionar las de reconocimiento destinado a la identificación incontrovertible de las reglas primarias de obligación.

HOLMES Y EL REALISMO NORTEAMERICANO (HOLMES) (realista pragmático)

Un criterio realista impone llamar derecho exclusivamente a la conducta real de los tribunales y una observación aguda y desinteresada obliga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra a menudo no en una norma previa sino en lo que Holmes ha denominado “premisa mayor inarticulada”.

Se caracteriza esta escuela por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurídicos.

Para Holmes interesa lo que los tribunales realmente hacen.

El realismo parte de la base de que: 1°) el derecho se encuentra en cambio constante; 2°) es un medio para fines sociales; 3°) la sociedad cambia más rápido que el derecho.

LA ESCUELA PRAGMATICO SOCIOLOGICA DE POUND : este busca el estudio detrás y por debajo de las normas, en los intereses vitales humanos que constituyen su razón de ser.

Para él la ciencia del derecho no tiene actitud puramente contemplativa.

Él define la ciencia jurídica como una suerte de ingeniería social que se ocupa de aquella parte del campo total en la que pueden lograrse resultados mediante la ordenación de las acciones humanas por la acción de la sociedad política. Interesa por lo tanto, el derecho en su creación y no el estudio de las normas ya determinadas.

Existe, un conflicto de intereses y la adecuada solución de la creación normativa consistirá en el adecuado ajuste de los intereses en conflicto con otra demanda o interés. A efectos de lograr un adecuado ajuste de los intereses en conflicto es necesario colocar a los intereses en conflicto en el mismo nivel y, como intereses sociales.

Pound encuentra interéses sociales en la seguridad general que comprende: 1) paz, orden y salud pública, 2) seguridad de adquisiciones y transacciones: seguridad de instituciones sociales; seguridad de instituciones políticas, religiosas, culturales y económicas.

El método que preconiza comprende:

1) Observación de los intereses existentes de una sociedad y tiempo determinados.

2) Extracción de los “postulados jurídicos” que se encuentran presupuestos en el conjunto de intereses.

3) Confección de una tabla general de los intereses que pueden reclamar protección por no encontrarse en colisión con los postulados jurídicos.

4) Análisis de los intereses en conflicto y referencia de los mismos a la tabla de intereses confeccionada.

5) Escoger como solución correcta del conflicto aquel ajuste de intereses que impone una menor perturbación en la tabla considerada como un todo.

TEORIA PURA DEL DERECHO:

Kelsen: quiere conocer su objeto (que es y cómo es), para esto hay que despejarlo de toda influencia. El ser y el deber ser son órdenes. Define a las normas, como ordenes o mandatos y juicios hipotéticos donde se vincula una consecuencia (sanción) y un antecedente (transgresión) en un juicio de deber ser, la sanción es siempre un acto del estado “si A es B debe ser”

CARLOS COSSIO (EGOLOGIA): Cossio es un filósofo del derecho y en su teoría egologica pretende hacer una filosofía de la ciencia del derecho más que una mera filosofía del derecho. Para el, el derecho es la conducta concebida como libertad metafísica.

Para Cossio el derecho, como objeto, es la conducta humana. Esta es la libertad metafísica que se fenomenaliza en el mundo. Pero la libertad no puede ser caracterizada correctamente como un puro deber ser, ya que no hay algo así como una pura explosión hacia la nada sino que la libertad va adelantando su futuro, la libertad como un deber ser.

La conducta constituye un objeto cultural que se ofrece como tal, como siendo un sentido, a un conocimiento por comprensión. Como objeto cultural que es la conducta muestra un sustrato y un sentido y el conocimiento de ese objeto consiste en un tránsito dialectico del sustrato al sentido y viceversa hasta rematar en el sentido que se capta por comprensión. Pero aquí conviene ver que mientras la cultura es muchas veces vida humana objetivizada, constituyendo lo que Cossio denomina “objetos mundanales” otra veces, en cambio, la cultura es la vida humana misma, o vida humana viviente como la llama Cossio para distinguirla de la objetivada. Aquí el sustrato al que corresponde asignar un sentido es la conducta misma, las acciones, que son los tramos de esa conducta. Estamos aquí ante los objetos “egologicos”. Vistos por fuera, es decir, onticamente, ellos ofrecen su sustrato como un comportamiento del que tenemos intuición ya que no solo los ojos de la cara ven movimiento, sino que también está dado a la intuición sensible que esa transformación es la obra de un autor, de un sujeto en el que se da la libertad metafísica.

La consideración de la conducta en su libertad ha dado lugar a disciplinas culturales que tratan de desentrañar el sentido de ese dato que es la conducta. El conocimiento que ejercita por comprensión el jurista se caracteriza por ser una comprensión conceptualmente emocional, el dispone de ciertos conceptos, las normas generales, que constituyen una totalidad. Las normas jurídicas representan a la conducta de un miembro cualquiera de la comunidad jurídica, ya que cada norma está constituida por una alternativa en cuya primera parte se determina un sentido de obligación o deber y en su segunda parte se contempla el caso en que dicho deber hubiese sido omitido por el obligado. Incurriendo en una transgresión. Así en esta segunda parte vemos como está la conducta del miembro de la comunidad jurídica sin el sentido de la libertad.

Gracias a la normatividad (conducta en interferencia intersubjetiva) el jurista necesariamente adjudicara a cualquier dato de conducta: la sanción, la transgresión, el deber jurídico y la facultad.

(ESTO NO ES DEL LIBRO, POR SI NO LO ENTIENDO) Define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional identidad kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurídico de la libertad que "Todo lo que no está prohibido está

jurídicamente permitido". Finalmente, establece que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene apoyo en el estilo de pensar propio de jurista.

Unidad 9 – Método jurídico e interpretación

INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS: Entre las actividades que despliegan el legislador, el juez, el científico del derecho y el abogado, no media ninguna diferencia esencial entre el método que cada uno de ellos debe recurrir. Tienen en común el referirse siempre a conductas en su deber ser, con los que realizan una doble y simultanea tarea de sistemática e interpretación. Estos tienen que tomar contacto con entes de experiencia, con fenómenos y cosas de la realidad, no pueden hacerlo sin recurrir a la intuición de esa realidad, la que por ser una realidad cultural no se deja captar por medio de una intuición puramente sensible.

El método jurídico se desarrolla en dos direcciones fundamentales:

La sistemática: se vale de la lógica formal, la cual consiste en llegar a construcciones jurídicas de máxima generalidad o teorías a partir de las normas suministradas por las fuentes para obtener, por vía deductiva, no solo las normas que se tomaron como punto de partida sino otras no explicitasen las fuentes.

La interpretación: No se equivocan cuando dicen que interpretar es desentrañar el sentido que algo encierra, sacarlo a la superficie. Hay una versión según la cual interpretar es interpretar las palabras (de la ley) y nada más que eso, la interpretación no constituye una tarea tan simple como podría suponerse, porque el sentido de las palabras cambia con el transcurso del tiempo y porque la promulgación de la ley constituye un acto de voluntad del legislador. El problema de la interpretación adquiere particular relieve y dramático interés en razón de que los jueces, al individualizar las normas generales, convienen conceptualmente en las leyes y en los libros de derecho. Se repudia que haya múltiples métodos jurídicos, ya que la interpretación por la cual se trata de determinar el sentido de conductas individuales o el de conductas genéricas de acuerdo a patrones objetivos en una comunidad y en un tiempo dados,

constituye una tarea característica propia del derecho en general (y no de sus ramas o especialidades).

METODOS DE INTERPRETACION: Ha habido siempre la esperanza de dar con un procedimiento metódico perfecto, infalible, de cuya aplicación a la ley habría de resultar la única solución correcta.

Gramatical : Es el más antiguo de los métodos, ya que cuando el derecho deja de ser consuetudinario, el intérprete debía atenerse a las palabras escritas en la ley. La interpretación jurídica no es pura y exclusivamente gramatical, porque si no la actividad del jurista se confundiría con la de los filósofos. Por lo tanto, las palabras de la ley son signos significativos, cuando el legislador recurre a estos los supone en alguna medida sabidos, por lo tanto la tarea del juez recién empieza cuando descubre el sentido de las palabras, para a partir de estas conocer el sentido de ciertas conductas.

Escuela de la exegesis: Frente al hecho consumado de que los códigos interpretados, el racionalismo jurídico, ya que no podía evitarlo ni explicarlo en forma conveniente, cambió de puntería y se inclinó por la búsqueda de métodos perfectos que, aplicados a las leyes, dieran automáticamente como resultado su verdadera interpretación. Este fue el objetivo de esta escuela.

La interpretación debe tener en cuenta el texto legal, en caso necesario, la intención del legislador. No corresponde al intérprete indagar las costumbres, las condiciones históricas, sociales y económicas, todo lo que sea ajeno a la razón del legislador es extraño al derecho positivo.

Esta escuela tenía dos caracteres fundamentales: 1. El culto de la ley y en caso de que los textos hicieran necesario, 2. La investigación de la intención del legislador y así el intérprete podía encontrarse en tres situaciones distintas: 1. Existe una ley clara y expresa, si no había ninguna dificultad, se aplica la ley estrictamente; 2. Existe una ley pero su texto es oscuro o dudoso, así el intérprete recurre a la interpretación gramatical y a la interpretación lógica para establecer su sentido y alcance. De esta forma se pretende desentrañar por medio del razonamiento el pensamiento real del legislador al tiempo de dictar la ley; 3. No existe una ley sobre ese punto, entonces se recurre a la aplicación de leyes análogas o a los principios generales del derecho.

La postura exegética estaba condenada al fracaso, ya que no pueden pretender desentrañar la postura o voluntad psicológica del legislador, ya que además no puede ser un criterio de verdad para la interpretación, porque hay leyes de las cuales sus autores nada han dicho.

La escuela dogmática: La escuela exegética se tiñe de racionalismo y así se convierte en la escuela dogmática, esta considera a los textos legales como significaciones objetivas desprendidas del legislador que las formula, capaces de suministrar nuevas soluciones según las circunstancias y la manera como se las maneje.

Esta considera a la ley como una significación objetiva, lógica, como razón, para el manejo de estas la escuela propondrá recurrir a operaciones de lógica formal.

Savigny sostiene que en la interpretación de la ley deben distinguirse cuatro elementos: el gramatical, que es el lenguaje de las leyes; el lógico, que es la descomposición del pensamiento del legislador para establecer las relaciones entre las distintas partes que lo componen; el histórico que trata al derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha sido dictada y por último el sistemático, que representa el vínculo intimo que liga las instrucciones y reglas de derecho en una vasta unidad.

La contribución de Savigny fue haber introducido los elementos históricos y sistemáticos pero además subrayar que no se trataba de procedimientos a elegir, sino de elementos que deben cooperar todos en una única interpretación.

La jurisprudencia de conceptos e intereses: Surge en el seno mismo del historicismo, este es un movimiento racionalista jurídico tan ahistórico como la posición iusnaturalista. Este se movió en el ámbito dogmático conceptualista, que denominó la escuela así llamada jurisprudencia de conceptos. Su representante Ihering se aleja de los procedimientos lógico-abstractos, para esto introdujo en el derecho la noción de fin, finalidad o telesis, la que alcanzó difusión bajo el nombre de método teleológico, y con algunas variaciones luego se llamó jurisprudencia de intereses.

La expresión fin de la ley no puede tomarse al pie de la letra, no solo los legisladores sino también el conjunto de los sujetos que ajustaron espontáneamente sus conductas a la ley, persiguen finalidades que son consideradas valiosas por la comunidad, todo a lo largo del tiempo en el

que la institución reglada funciona y sirve a los propósitos de los intereses coincidentes con la finalidad que es socialmente aprobada.

Geny y la libre investigación científica: Esta fue el desencadenamiento de un proceso de lucha contra el positivismo legalista y por un derecho vivo, enraizado en la vida misma. La tesis fundamental de Geny fue su afirmación de que la ley no es la única fuente del derecho, si bien es la más importante, cuando ella no legisla expresamente un problema, en vez de torturarla para extraerle la solución es necesario buscar esa solución en otras fuentes.

A lado del derecho legal estatal existe un mundo de producción jurídica que se adapta a las transformaciones de la vida social y que debe ser estudiado por una libre investigación científica. Entonces para recurrir a otras fuentes puede que se dé porque 1. No exista una ley para el caso o 2. Que la existente haya dejado de ser aplicable por haberse modificado las condiciones previstas por el legislador. Así se recure a las fuentes formales en primer lugar, la costumbre, la jurisprudencia, etc. Y luego a las no formales.

Las investigaciones lógico-lingüísticas y la necesidad de interpretación se trata del conocido tema que los conceptos jurídicos acuñados para dar cuenta de una realidad, de hechos, de experiencia, ofrecen forzosamente el carácter de tipos puramente empíricos, aproximativos, en los cuales siempre algún carácter del objeto, no tenido en cuenta inicialmente puede revelarse luego como decisivamente relevante para incluir o excluir un caso de la definición legal. Un ejemplo puede ser que existe una zona iluminada de aplicación indudable del concepto y una zona negra de no aplicación indudable, pero entre ambas se extiende toda una zona de diversos matices de gris en la cual resulta dudosa la aplicación del concepto. La decisión se logra en la práctica por consideraciones de tipo valorativo.

METODOS POSITIVISTAS:

Posición de Kelsen: “La pretensión”, si tuviéramos que señalar algún rasgo común de todos los métodos de interpretación que hemos señalado, diríamos que ese rasgo debe verse en la pretensión, por todos ellos perseguida, de constituir el método por excelencia. Ninguno de los métodos tradicionales ha demostrado ser capaz de desplazar totalmente a

los otros, lo que se pone de manifiesto cuando se repara es que se han ido acumulando.

Kelsen dice que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador se encuentra con que esa norma superior prevé no solo el procedimiento para la producción de la norma inferior sino también en alguna medida el contenido de la norma a producirse. Pero sucede que esta determinación nunca es completa, porque siempre la norma superior deja al que ha de aplicarla en un margen de apreciación más o menos amplia lo que hace que esa norma deba ser considerada como una suerte de marco de posibilidades dentro del cual puede moverse sin salirse de la legalidad. Ej.: si el órgano A dispone que el órgano B detenga al súbdito C. El órgano B ha de decidir, según su criterio, cuando, donde y como se realizara la orden de detención, decisiones estas que no pueden ser todas previstas por el órgano que da esa orden.

Kelsen dice que la norma a aplicar puede tener una relativa indeterminación que puede ser intencionada o no intencionada, tiene que ver con que las normas generales contienen conceptos genéricos cuya aplicación en casos individuales presenta una zona de incertidumbre que no puede eliminarse por medios lógicos-racionales.

La contribución de Kelsen ha sido extraordinaria, al superar el intelectualismo de las escuelas tradicionales, pero falla cuando dice que todos los métodos son ideológicos y la elección de uno de ellos no es por criterios científicos, sino sobre la base de un acto puramente político axiológico.

Posición de la teoría egologica- Cossio: El propone adelantarse a Kelsen, para elegir a través de bases científicas un método y rechazar otro. Incorpora a la cuestión la conquista de una teoría de los objetos, mejor dicho, una indagación sobre los objetos mentados en las palabras de la ley. Aquí se advierte, por un lado, que las referencias dogmáticas que contienen las leyes no son todas iguales, pues, tanto pueden remitirnos objetos ideales como a objetos naturales o a objetos culturales. La faena interpretativa que pretende ser científica ha de tener en cuéntala la índole de estos objetos y subordinarse, en su caso, a las ciencias que los estudian. Por otro lado, el interés de los juristas no puede detenerse en el conocimiento de las referencias dogmáticas de las leyes que versa, sobre el objeto que ellas mentan, que consiste en conducta e interferencia intersubjetiva.

El intérprete puede recurrir a los métodos, no puede dejar de recurrir a un método empírico-dialectico, para comprender esa conducta, yendo dialécticamente a su sustrato material hacia el ideal histórico que hay en las leyes.

El objeto de conocer de los juristas es siempre conducta, estos no tienen que interpretar las palabras del legislador porque las conocen, pero en algunos casos cuando no se conocen a fondo ciertas expresiones de la ley, se obliga a acceder a una investigación previa.

CARÁCTER NECESARIO DE LA INTERPRETACION: Se dice que solo se deben interpretar las leyes oscuras pero no es así, puesto que toda norma necesita siempre ser interpretada El fundamento que damos a la necesidad de interpretación tiene un cuádruple apoyo:

Fundamento ontológico: viene dado por la característica específica de la tarea del juez y por el carácter ontológico que la conducta presenta: el ser siempre individual, estos son siempre hechos individuales, únicos, se dan en un lugar determinado y una sola vez en un tiempo dado, no pueden ser totalmente previstos por ninguna norma.

Las normas generales siempre van a contemplar múltiples conductas posibles, este contemplar hace necesario que para pasar de la indeterminación general que toda norma implica a la especificación concreta de la sentencia, deba realizarse una tarea e interpretación en la norma general.

En la concepción de derecho como proyecto-programa comunitario resulta aún más patente la necesidad ontológica de la interpretación. Cubrir la distancia entre el programa anticipatorio y genérico dado y el concreto programar-proyectar de una conducta determinada para que este programa concreto se agregue a aquel como una parte congruente del mismo en la tarea infinita de la interpretación.

Fundamento axiológico: Toda proyección-programación va guiada por la búsqueda de la mejor posibilidad contenida en la situación. Alguna de estas posibilidades puede que no se presenten al juez, ese se supone que es el representante de la sociedad apto para formular a programación comunitaria para los casos concretos de conducta.

Frente a dos casos de conducta hay que determinar cuáles son los rasgos a considerar como predominantes para desechar los otros por ser “no

renovables”. Esta tarea exige la elección de ciertas facetas de un hecho de conducta, es una tarea de interpretación.

Fundamento gnoseológico: La búsqueda del sentido objetivo de las conductas que se concreta como conceptualización totalizadora de estas, esta guiada por la idea de una conceptualización totalizadora que se articule a todos los casos posibles. Esta idea totalizadora exige necesariamente la interpretación, puesto que si aparece un caso no previsto por el ordenamiento igualmente ha de requerir su sentido jurídico, sentido que se le asignara como resultado de una tarea del juez por la cual ubicó el caso en cuestión lo más armónicamente posible dentro del sistema. La interpretación se da para que el caso no quede sin sentido jurídico.

Esta necesidad de la interpretación es “gnoseológica” porque es consecuencia de la idea de totalidad que prende la actividad de asignar sentidos jurídicos. Y ya sabemos que la unidad del objeto conocido es un presupuesto gnoseológico.

Fundamento lógico: está dado por la indeterminación relativa de las normas generales, porque estas determinan siempre cierto ámbito, pero deja siempre cierto ámbito indeterminado, por esto se hace necesaria la interpretación, para decidir si un caso cae o no dentro del ámbito regulado por la norma. El procedimiento se da:

El carácter de tipos empíricos de los conceptos normativos : la mayoría de los hechos, son descriptos en forma puramente aproximativa, son hechos empíricos, a los cuales sobre la base de ejemplos claros se les ha asignado cierto nombre, pero con respecto a ellos nace la incertidumbre no bien aparece alguna de las variedades del tipo empírico que no se ajusta del todo a la normalidad del tipo, sin apartarse de ella en una forma total.

La inclusión expresa o implícita de elementos valorativos : Las normas generales suelen incluir elementos valorativos y quien debe aplicar esas normas generales debe, necesariamente, fijar el alcance y significado de esos conceptos valorativos, y esto es también tarea de interpretación. La interpretación se impone para determinar el alcance, que debe dársele a esos elementos axiológicos.

La pluralidad de normas aumenta el área de determinación : Si el ordenamiento constase de una única norma jurídica, la interpretación vendría a ser necesaria por las dos razones

examinadas precedente: la textura abierta del lenguaje y la inclusión expresa o implícita de elementos valorativos, pero cuando el número de normas aumenta y llega a hacerse muy grande, resulta que aparece un nuevo motivo que hace necesaria la interpretación.

El razonamiento mediante ejemplos : Consiste en comparar casos concretos ya resueltos con casos a resolver para determinar la solución de estos últimos, esto se da habitualmente en el sistema del common law. Cuando queremos superar la indefinición que presenta la norma en general debemos razonar ejemplos. Cuando se compara un caso con otro debemos hacer una tarea de interpretación.

Unidad 10 – Fuentes del Derecho

La idea de la palabra ley prevaleció pronto y se extendió la primitiva significación jurídica al campo de las ciencias naturales y, en fin, al de las ciencias sociales. Ley puede definirse como la regla general que rige un número indeterminado de hechos expresando las relaciones en que dichos hechos se encuentran. Esta relación es de distinta naturaleza según los puntos de vista y los hechos de que se trate, y de esta manera, la palabra ley significa cosas sustancialmente diferentes:

Leyes naturales : son la expresión de las relaciones necesarias en que se encuentran los fenómenos naturales, que según la definición de Montesquieu: son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas.

Leyes sociales : la conducta humana no es absolutamente previsible. Sin embargo se puede observar que los hombres se comportan en forma llamativamente semejante ante condiciones idénticas y, si bien, esta semejanza no puede dar una certeza absoluta, si puede darla referida a un número elevado de casos. Se llega así al establecimiento de leyes de probabilidad para el caso determinado, leyes cuya descripción exacta es la estadística, pero que pueden formularse sintéticamente como las naturales.

Normas de conducta , mejor denominadas así porque no establecen lo que necesariamente o probablemente es o será, sino que establecen lo que “debe ser”. Estas normas son las morales, religiosas, jurídicas, etc.

FUENTES FORMALES Y MATERIALES: En la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales o formales a todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.

Las fuentes materiales son todo aquello que contribuye a determinar “el contenido concreto” de las normas jurídicas, por ejemplo, una convicción religiosa. Están constituidas por un conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de ordenamiento técnico que determinan la sanción de las normas y le dan su contenido. Deben amoldarse a las formales.

Las fuentes formales son la manifestación exterior de una voluntad (costumbre) dispuesto a crear el derecho, dar nacimiento (jurisprudencia) a una nueva norma jurídica (la ley).

LA LEY: es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consiente, es decir, por medio de la palabra. Tiene dos sentidos, un sentido material, el cual señala el sentido de la palabra y la caracteriza como una norma general y un sentido formal que se refiere directamente al origen de la ley. Los caracteres de la ley son: esta debe ser sancionada por una autoridad competente (las leyes deben emanar de un órgano competente); se requiere que sea promulgada y publicada (la ley tiene que traducirse en formula escrita); es un ordenamiento de la razón (es la razón la que conduce a la conducta humana a través de la ley) y persigue el bien común (la ley debe atender el bienestar de la comunidad y el de los individuos en cuanto son parte de ella).

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO:

Iniciativa : consiste en proponer una ley al poder legislativo para su discusión y sanción Esto puede ser propuesto por el poder legislativo como por el ejecutivo.

Discusión : solo se realiza por el poder ejecutivo y siguiendo los preceptos de los reglamentos internos de este. Aquí se pone en tema la ley en cuestión, así si ésta se acepta, se pasa a la sanción.

Sanción : consiste en la aprobación de la ley por el poder legislativo en su conjunto.

Arrobación por el poder ejecutivo : Para que una ley quede sancionada no basta con la aceptación del poder legislativo sino que tiene que pasar también por el poder ejecutivo, y por medio de la

promulgación que es el decreto por el cual le da validez a la norma. El derecho a veto es la facultad que se utiliza para impedir su establecimiento definitivo.

Publicación : la obligatoriedad de esta ley se da mediante su publicación, que hace que la conozcan todos los habitantes del país. Las leyes son obligatorias después de su publicación, sino establece un tiempo, este será después de los ocho días de su publicación en el boletín oficial.

DEROGACION: en un sentido amplio es dejar sin efecto una ley, ya sea porque es reemplazada por otra o no. Esto ocurre cuando las circunstancias de una ley no se amoldan a las necesidades de la sociedad, se debe cambiar para que de esta manera se amolde a los tiempos transcurridos.

CLASIFICACION EN IMPERATIVAS Y SUPLETORIAS: las primeras son aquellas normas que se imponen a los particulares independientemente y aun contrariando cualquier manifestación de voluntad de los mismos. Por ejemplo: las que rigen el status familiar, la adquisición del dominio, etc. En todos los casos particulares no pueden regular a su placer sus relaciones jurídicas sino que ellas se encuentran previas y normadas por la ley. Se trata de leyes en las que se encuentra interesado el orden público, la moral o las buenas costumbres.

Por oposición a las imperativas, se encuentra las supletorias (de voluntad de las partes). En este caso la regla general es inversa a la anterior aunque, en principio, el ordenamiento jurídico defiere a las partes con regulación específicamente esas relaciones supliendo el silencio o la opinión de los interesados, con normas supletorias.

CODIFICACION: el proceso de codificación dio lugar a la decadencia de la costumbre, a comienzos del siglo XIX comenzó a surgir un movimiento codificador que tenía como fin abarcar en códigos todo el derecho vigente. Los Códigos modernos (como el nuestro), no reproducen el derecho antiguo sino que lo transforman sustancial y constantemente.

Esta misión de facilitar el conocimiento del derecho a la par de subsanar sus deficiencias puede ser desempeñada por la codificación incluso en los países que aún se rigen por el derecho consuetudinario. Con excepción de los países en los que impera el common low, las demás naciones siguen hoy en lo posible el sistema de codificación. Los más importantes

movimientos de codificación son: la codificación del derecho romano por el emperador Justiniano; la codificación de la antigua legislación española; las codificaciones francesas.

Los inconvenientes de la codificación (cristalización y petrificación del derecho) no son insuperables, las ventajas que reportan desde el punto de vista técnico son indiscutibles. Al unificar el derecho y al concretarlo en un cuerpo único, se facilita enormemente su conocimiento y sus aplicaciones. La codificación es un recurso del cual no se debe abusar.

APLICACIÓN DE LA LEY CON RELACION AL TIEMPO: La legislación vigente al tiempo de dictar sentencia puede ser diferente de la regla al tiempo constituyente o desenvolverse la relación jurídica. Los hechos y actos jurídicos en que tienen origen las situaciones y relaciones jurídicas no producen de inmediato todos sus efectos, sino que pueden tener lugar trascurrido un tiempo variable. Por otra parte las leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes, el derecho positivo está en constante cambio de acuerdo con las exigencias de los cambios sociales y el progreso general. De esto surgen dos circunstancias:

La retroactividad de la ley : según el criterio del legislador esta ley es mejor y más justa que la anterior, nada más razonable, por lo tanto, que aplicarla de inmediato tanto a los hechos futuros como a los ya sucedidos.

Irretroactividad de la ley : Las leyes no existen sino desde que se promulgan, y no pueden tener efecto sino desde que existen. El estado establece la ley para que sea obedecida y es evidente que no pueda ser obedecida una ley no existente. Por lo tanto una solución contraria (retroactividad) crearía un estado de inseguridad en los hechos, ya que ninguna situación, ni acto jurídico podría considerarse firmes si los particulares estuvieran permanentemente expuestos a que un cambio de legislación los alterase o declarase invadidos.

APLICACIÓN DE LA LEY CON RELACION AL TERRITORIO: Regularmente las relaciones jurídicas se desenvuelven bajo el imperio de un solo orden jurídico. Pero puede suceder que el ordenamiento jurídico del cual recibe el juez su investidura no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio se han desenvuelto todos o algunos de los elementos de la relación jurídica. Se habla entonces de derecho internacional privado, esto es: la determinación de la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros. De

acuerdo con una norma sumamente importante de derecho internacional público los ordenamientos jurídicos se determinan por su territorio, y atento que el imperio del estado no va más allá de los límites de su territorio, este mismo problema del derecho internacional privado puede ser también aludido con la denominación que se usa en este capítulo “aplicación de la ley en relación al estado”.

Unidad 11 – Fuentes del derecho (continuación)

LA COSTUMBRE JURIDICA: La costumbre es conducta repetida. En esta esencia genérica de toda costumbre participa también la conducta “jurídica” o derecho consuetudinario que podríamos definir como “la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva”. Pero esta definición necesita de algunas explicaciones:

Costumbre jurídica y usos sociales : se plantea la diferencia entre la costumbre y los usos sociales. Por ejemplo, la costumbre de ponerme la corbata, la de saludar a mis amigos, etc. Pero esos usos a los que se le suele decir vulgarmente estoy “obligado” por dichos convencionalismos, no constituyen costumbres jurídicas ya que no definen derechos y deberes correlativos. En ambos casos existe el género costumbre, es decir, la conducta repetida, pero mientras en un caso la costumbre es jurídica, en el otro no. La costumbre jurídica es coercible, es decir, que su observación pude ser impuesta en forma coactiva, en tanto que los usos sociales no son coercibles, pues si bien pueden acarrear sanciones especiales (hazmereir, exclusión social, etc.), no pueden dar lugar jamás a una imposición coactiva.

Lo individual y lo genérico en la costumbre : la costumbre es repetición de conducta. En toda repetición hay 1. Hechos individuales diversos que responden a 2. Un género común. La costumbre contiene siempre un elemento ideal genérico (lo repetido), que puede estar más o menos explicado pero no falta nunca. Por eso su núcleo idéntico genérico que es lo repetido en los actos. En este núcleo aparece originalmente, el sentido jurídico que distingue a la costumbre, de los usos y costumbres que no tienen ese carácter.

La costumbre tiene dos elementos para que se considere jurídica: 1. El elemento material, que tiene que ver con que haya una práctica constante de esta conducta por parte de los miembros de la

comunidad y 2. Un elemento objetivo psicológico que consiste en que los individuos tengan en claro que esta forma de actuar es obligatoria y debe ser necesariamente cumplida.

La costumbre jurídica podríamos definirla como un conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente por los miembros de una sociedad sin haber sido sancionadas expresamente y se consideran obligatorias.

EVOLUCION DE LA COSTUMBRE: En ausencia del derecho escrito, la costumbre tenía un papel muy importante en la vida de los hombres, es más, tenía mucha importancia con respecto a la ley una vez que aparecieron ya que se formulaban en base a la costumbre. En nuestro derecho la costumbre tiene un papel secundario.

RELACION CON LA LEY: la ley que en un principio se limitaba a repetir y precisar lo establecido por la costumbre, termina por modificarla y abrogarla. Cada escuela ha concebido diversas opiniones sobre la relación de ambas:

El racionalismo : opinaba que la costumbre se concibe como válida solo porque lo quiere el legislador y en la medida en que este las admite.

La escuela histórica : los racionalistas habían ido demasiado lejos con su desprecio hacia la costumbre, que sus mismos excesos explican la reacción que se produce en el primer tercio del siglo XIX con el florecimiento de la escuela histórica, que formulan nuevos puntos de vista sobre las fuentes de derecho. Savigny, combatió eventualmente la opinión generalizada según la cual todo el derecho era emanación del estado y hallaba su única explicación en la ley. Para él, el derecho no es creación del legislador, sino que antes de alcanzar consagración legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre que es el fiel reflejo del espíritu del pueblo. En cambio Puchta objetiva y personaliza esa noción, considerando al espíritu popular como una fuerza que existe independientemente de las conciencias individuales.

El positivismo legalista : sostiene que el derecho estatal, manifestado primordialmente por la ley, es el objeto del conocimiento jurídico. El derecho se identifica en términos generales con la ley, y la costumbre pasa a registrar en un lugar

muy secundario, ya sea para regular materias que todavía no han sido objeto de regulación legal.

LA JURISPRUDENCIA: es el conjunto de normas emanadas de sentencias dictadas por los tribunales. Dice Santo Tomas de Aquino que es un juicio explícito en la medida en que constituye un acto de justicia.

Debe buscarse en las decisiones de los órganos jurisdiccionales del estado y se manifiesta como una repetición, como una forma habitual o uniforme del pronunciarse, forma que denota la influencia de unos fallos sobre otros y aun la presencia de un conjunto de principios y doctrinas (comunes) contenidos en las decisiones de los tribunales.

La jurisprudencia es similar a la costumbre jurídica, sin embargo hay que notar diferencias importantes: 1. La costumbre general o pura es obra de todos y cada uno de los miembros de la comunidad, la jurisprudencia en cambio, es obra de un sector perfectamente definido, formado por los órganos jurisdiccionales; 2. La costumbre general se forma también en el espontaneo ejercicio de sus derechos o cumplimiento de sus deberes por parte de los particulares, la jurisprudencia solamente en caso de conflicto que deba dirimirse por la intervención estatal; 3. La costumbre es espontanea; la jurisprudencia, reflexiva; 4. En la costumbre pura, el núcleo de identidad se encuentra meramente dado en las acciones repetidas, en la jurisprudencia se encuentra también pensado en los fallos concordantes.

COMMON LOW Y SISTEMA CONTINENTAL ROMANISTA:

VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUNTE EN NUESTRO DERECHO:

PROCEDIMIENTOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA: la fijación de la jurisprudencia se produce naturalmente a través de un proceso lento en el que se destacan: El prestigio de ciertos fallos; La adhesión prestada en otros fallos a aquellos; El orden que lleva consigo la repetición de ese modo operada, orden que se afirma en forma cada vez más importante.

Este proceso es lento y la organización judicial determina necesariamente la existencia de tribunales de idéntica jerarquía entre los que suele producirse una diversidad interpretativa dado que el referido prestigio fundante de la jurisprudencia, a no asentarse en una mayor jerarquía del tribunal, queda aquí circunscrito a la doctrina que involucra esta diversidad jurisprudencial entre los diversos fueros, crea una situación

todas luces inconveniente en lo que se refiere a la unidad de orden jurídico general, pues conspira contra el orden y la seguridad jurídica, sembrando el desconcierto y la desconfianza entre los particulares, que tan pronto ven afirmados o negados sus derechos según los invoquen ante uno u otro tribunal.

El recurso de casación: El recurso de casación clásico, por ejemplo en Francia, el tribunal se limita a observar si el inferior ha aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondiente. Si entiende lo contrario, anula (Casse) el fallo recurrido y sin pronunciarse sobre litigio, manda los autos a un juez de igual categoría de aquel cuyo fallo acaba de anular, para que lo decida conforme a derecho.

Con semejante sistema es evidente que los tribunales no pueden formar una jurisprudencia, que se aparte de la promulgada por el tribunal de casación y que por obrar de esta forma se obtenga la uniformidad de la jurisprudencia. Para reafirmar el sistema se establece usualmente que el tribunal al que se devuelve los autos está obligado a fallar de acuerdo con la doctrina de la casación o que, el tercer tribunal que atiende en la causa se encuentre obligado a ello.

Ya en la reforma de la constitución los juristas se inclinaban a favor del establecimiento de casación. La discusión doctrinaria zanjada en esta reforma, fue tratada en la nueva constitución, donde se estableció que la corte suprema de justicia conocerá, como tribunal de casación, en la interpretación e inteligencia de los códigos

Anotemos aunque este recurso de casación, por la otra vía analizada (jurisprudencia obligatoria), ya que declaraba obligatoriedad, unida a la falta de reglamentación, dio los siguientes problemas: 1. Si la obligatoriedad se refería también a la jurisprudencia anterior de la corte o solamente a la posterior; 2. Si la falta de reglamentación del recurso obstaba o no a la obligatoriedad de los fallos de la Corte.

El recurso extraordinario: El recurso extraordinario es el medio técnico y procesal de llevar a plena efectividad, en cada caso concreto, la doctrina de supremacía de la constitución y el ordenamiento jurídico federal consagrados en el artículo 31 de la constitución nacional: “… las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas…”. El

recurso extraordinario no es un recurso de casación: 1. El tribunal puede resolver no solamente las cuestiones generales de derecho y doctrina federal aplicables sino que también puede si lo considera del caso, resolver el asunto mismo sometido a su conocimiento; 2. el recurso solamente se abre para lo que se ha denominado materia federal, es decir, para habilitar a la corte a mantener la salvaguardia de la doctrina de la primacía de la constitución y el ordenamiento federal dictado en su consecuencia. Quedan así fuera del campo de este recurso toda la enorme variedad de asuntos que solo debaten cuestiones de orden común, no federal.

FALLOS PLENARIOS: estos eran obligatorios, pero su obligatoriedad estaba restringida a los camaristas. Los jueces de primera instancia no se encontraban obligados jurídicamente por dichos acuerdos y los particulares si bien unos y otros podían tener interés en ajustarse a ellos; los primeros para no ver sus fallos revocados y los segundos para asegurarse la garantía jurisdiccional de sus derechos. El acuerdo plenario, por consiguiente, si bien tenia, como norma general, un valor análogo a la ley, no era igual a esta, obligaba solamente a los camaristas e indirectamente a los particulares pero solo en la eventualidad de que su caso llegase a los estrados judiciales y fuese, además, apelado. Luego se extendió su obligatoriedad a los jueces de primera instancia subordinados a la cámara.

LA DOCTRINA COMO FUENTE: Doctrina, son los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho.

El que la doctrina sea o no fuente del derecho en determinada comunidad, es un hecho histórico, susceptible de investigación mediante técnicas científicas. A este fin, corresponde verificar metódicamente si las opiniones de los jurisconsultos o juristas constituyen un criterio de objetividad al que apelan los órganos de la comunidad o los integrantes del grupo social, para justificar el criterio seguido.

Aquellos países cuyo derecho reconoce la influencia de derecho romano, las contribuciones teóricas de los especialistas del derecho ejercen una significativa influencia sobre los órganos encargados de la decisión de conflictos, tanto individuales como colectivos.

Los juristas son leídos cuidadosamente; sus juicios son valorados y comparados con los criterios que suministran otras fuentes. La razón de

esta modalidad es historia, y su origen se encuentra en el proceso formativo del derecho romano.

Cada vez que la circunstancias sociales lo exigen se produce una renovación profunda del derecho. En ese proceso los juristas desempeñaron una función creadora. En la roma republicana, las limitaciones de las doce tablas y de la escasa legislación comicial son superadas por las creaciones de los jurisconsultos, especialmente en el periodo de expansión tanto política como comercial. El corpu iuris civilis es adaptado a las exigencias de la vida medieval por los postglosadores. Y cuando el renacimiento, los descubrimientos, la organización de los grandes estados, el establecimiento de la manufactura y el comercio en gran escala requieren una nueva modificación, son otra vez los juristas quienes la llevan a cabo mediante las elaboradas construcciones de las diversas escuelas de derecho natural florecidas a lo largo de los XVII y XVIII que inspiran a los revolucionarios ingleses y franceses.

El derecho natural de los juristas pierde su posición de privilegio una vez que cumple su misión. La revolución francesa que lleva la destrucción del feudalismo y a la codificación del derecho, consagran una legislación de nuevos principios, haciendo que la tarea de los juristas deban dedicarse ahora al estudio de las normas positivas en que se ha concretado la voluntad general. A demás de hacerse cargo de la tarea de adaptar esos textos (romanos, codificaciones anteriores) a una sociedad sometida a cambios profundos y rápidos por la magnitud de las innovaciones tecnológicas introducidas por el conocimiento científico moderno, Para llevar a cabo esta tarea, explotan hasta el máximo de sus posibilidades la equivocada expresión “voluntad del legislador” que consistía en que los juristas tuvieran amplias posibilidades para determinar su sentido en concreto teniendo en cuenta la necesidad de hacer justicia en casos que presentaban una estructura y articulación completamente insospechada para los autores de las grandes codificaciones.

Por esto desde los tiempos romanos hasta nuestros días, los juristas han desempeñado un rol de importancia en la creación del nuevo derecho, la enunciación de las formulas y la búsqueda de nuevas soluciones para permitir una convivencia pacífica y ordenada en sociedad.

Unidad 12 – La justicia

ELEMENTOS DE UNA TEORIA GENERAL DE LOS VALORES:

Los valores y la filosofía existencial: El rema de los valores es el mas antiguo dentro de la meditación iusfilosofica, aunque no siempre se lo ha designado con ese nombre. Recién con Sócrates la filosofía empieza a preocuparse en forma especial de los problemas de la moral y en forma general de lo que hoy denominamos valores.

En su autentico comienzo la filosofía no nace con una preocupación ética, moral o axiológica, sino que lo hace con una preocupación metafísica, incluso física.

Si bien la meditación sobre el valor, es tan antigua como Platón, la denominación “valor” es relativamente moderna. En la antigüedad se planteaban estos problemas como problemas de la ética, de la filosofía práctica o de la razón práctica, y no como los temas de los “valores” o la “axiología” como suele hacerse actualmente.

Por otra parte, no hay una doctrina sobre los valores que sea aceptada en forma general.

La axiología, tal cual hoy más o menos se la encara, y a pesar de estar dividida en dos corrientes muy importantes (que son el objetivismo y el subjetivismo), arranca en general dentro de la escuela fenomenológica de la obra de Scheler.

Scheler es discípulo de Husserl, y arranca su investigación de la fenomenología husserliana, que tenía dos grandes pasos metódicos: uno la reducción eidética y otro la reducción fenomenológica.

Cuando Scheler publica, a comienzos de este siglo, sus meditaciones sobre los valores, hubo un gran alboroto en el campo de las ideas filosóficas, en donde con la axiología que se había “puesto de moda” se veía prontamente la culminación de la filosofía.

Sartre intenta hacer una ontología fenomenológica. Según la cual hay dos tipos o dos formas de ser: el ser “en si” y el ser “para sí”. El ser en si es el ser de las cosas, es un ser compacto, completo, perfecto, autosuficiente, sustentado en sí mismo; la cosa es lo que es y no le falta nada para ser, ni le sobra nada de lo que es. En cambio, el ser “para sí”, el “pour soi”, no tiene ninguna de esas características. El “para sí” corresponde descriptivamente a eso que llamamos “hombre”, o sea que es libertad, conciencia, etc. No es compacto puesto que es un vacio, una nada; no es completo porque en ningún momento de la vida termina de constituirse;

no es autosuficiente porque en ningún momento “es”, sino que siempre esta debiendo “llegar a ser”. - Sartre caracteriza este para si en forma paradójica diciendo que “es lo que no es y no es lo que es”. Ej.: este cenicero esta EN esta habitación, y yo también estoy EN ella; pero yo estoy EN la habitación de una manera muy diferente a la forma en que lo está el cenicero. Yo estoy en la habitación y en este lugar, pero, por ejemplo, también estoy en la pared, y si estoy pensando en Mendoza puede decirse que, de alguna manera, estoy en Mendoza.

Siguiendo con el pensamiento de Sartre, llegamos al punto en el cual él nos señala que la idea de los valores, y la de Dios en particular –que es el valor supremo – es una idea contradictoria. Y lo es porque pretende representarse en un ser que sea “en si” y “para sí” simultáneamente.

Con el pensamiento de Sartre, se podría tomar como ejemplo la justicia: esta es la idea de una sociedad humana pero perfecta, en ella se habría llegado a un estado de acabamiento de la historia por haberse alcanzado y realizado de una vez para siempre la justicia. Así la justicia debería ser por un lado absoluta, eterna, perfecta, etc. – tal como Dios –, pero otro lado debe ser una característica de una sociedad de hombres, es decir, finita, realizándose imperfectamente cada día, temporal, etc. Así vista resulta también una idea contradictoria, y es por estas consideraciones generales que Sartre descarta el tema de los valores como un tema de tipo ideológico.

Las ideas de Heidegger sobre los valores no son tan rotundas, pero en igual forma él se pronuncia en contra de los valores. Heidegger se fastidia con las afirmaciones de Scheler y sus acolicos según la cual los valores no son sino que valen. Y le resulta una afirmación inadmisible porque si realmente lo que está buscando es el ultimo fundamento, y esta búsqueda es un protección metafísica, de ningún modo se puede admitir una región que no fuera la del ser sino la del valer.

2) La “intuición emocional” de Scheler, nos habla de lo que denomina “intuición emocional”. Hablamos de la intuición cuando examinamos el conocimiento y, en términos generales y siguiendo a Husserl, quien nos dice que intuición es aquel acto de conciencia por el cual un objeto se nos da de presencia a la conciencia. Y ese darse de presencia se ve en los objetos sensibles, y también en los ideales.

Esta forma de hablar de Scheler, según Aftalion, no puede ser admitida por dos razones: en primer lugar el bien u “objeto” valioso no se me da en un acto de conocimiento sino que se me da en el trato existencial plenario que mantengo con un ente. Y en segundo lugar, aunque se admitiera por un momento que hay conocimiento de los bienes antes que un trato con ellos, todavía resulta que lo que se me da cuerpo presente no es valor sino que es el bien. Rigurosamente la intuición requiere que su objeto se dé de presencia. Pero resulta que lo que se me da de cuerpo presente no es de ninguna manera el valor, sino el bien, el objeto valioso; y ese objeto valioso se me da no en un acto de tipo intelectual, sino se da en el trato completo, existencial que tengo con el objeto.

Los valores como cualidades irreales: esa intuición emocional, cuya critica en parte ya hemos visto, pretender ser, como toda intuición, intencional. Y por ser esta “intuición emocional” intencional resulta que para Scheler que el valor no está en mí, sino que está en la cosa en sí misma.

Objetivismo versus subjetivismo. Relativismo. Elemento emociona y elemento racional: El objetivismo, cuyo máximo representante de la corriente fenomenológica seria Scheler, en forma muy sintética puede expresarse de la siguiente manera: nosotros apreciamos los valores porque los valores valen. El subjetivismo, en cambio, hace una formulación inversa: para él los valores, ese relativismo, cuando pretende ser absoluto, se supera poniendo de manifiesto que, en definitiva, se vive en comunidad, se comparte coexistencialmente en un mundo cultural y hay una objetividad que resulta de esta intersubjetividad, en la cual se puede compartir el mismo sentido o valor. Pero hay un relativismo más refinado y menos absoluto, que sostiene la relatividad de los valores respecto a cada comunidad histórica, a cada civilización.

Otra cosa que se puede señalar en las meditaciones recibidas sobre este tema es que hay en la captación del valor, en la valoración, dos elementos imbricados. Uno de estos elementos seria irracional, el otro tendría las características de ser racional o cuasi. Racional. La “intuición” es conocimiento y, por lo tanto, racional, pero en tanto emocional pretende dar cabida al otro elemento. Respecto del otro elemento, el racional, se puede advertir que ciertos autores lo han destacado con mayor precisión. Así, Stammler, por ejemplo, cuando proyecta el tema de la justicia es la armonía de todas las aspiraciones posibles, lo que hace es darnos una pura idea de tipo racional; en ella no hay emoción alguna.

Parecería que una buena descripción del valor tendría que dar cabida a ambos elementos: el racional y el emocional o irracional.

CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS VALORES: A lo que se refiere a la polaridad o bipolaridad de los valores: estos se dan siempre en una graduación bipolar, están entre un polo positivo y uno negativo, y entre estos polos hay una gradación de matices imperceptibles, por lo que resulta imposible determinar exactamente cuál es el punto medio entre ambos polos, o sea: cuál es el momento en que pasamos del polo positivo al polo negativo. Así, nos referimos a un valor estético, por ejemplo, la belleza, podemos ver que hay un cuadro que es muy bello, que hay otro que lo es menos y un tercero que es ya bastante menos bello, hasta que caemos en uno que resulta feo. Esta es la idea de bipolaridad.

Esto no se da solo en el valor de la verdad y el error no hay gradación alguna.

Paralela o independientemente a esta característica de la bipolaridad, esta lo que Scheler denomina la “jerarquía” de los sentidos que se da la jerarquía como una especie de altura de los distintos valores. Por ejemplo, el caso de la estética: la elegancia es un valor de una jerarquía inferior a la belleza, que es un valor de jerarquía superior. Los valores tienen así una gradación jerárquica que no es difícil advertir. Esta jerarquía que cada valor tiene esta en relación inversa con la “fuerza” de ese mismo valor.

Esto de la jerarquía y la fuerza de los valores en forma general es aceptable. Y especifico pues en forma general porque podría sostenerse que la respuesta debe ser la inversa. Es decir, sostener que las cosas no tienen una realización común, los valores que no se encuentran con facilidad, son valorados por su rareza y que la jerarquía solo es, en definitiva, la “rareza” o vulgaridad de un valor.

Según Scheler los valores de jerarquía inferior son los de utilidad; por encima de ellos estarían los valores vitales, por ejemplo la salud; por encima de los valores vitales están los espirituales; dentro de los espirituales están los éticos, que son superiores a los estéticos, etc. Y como coronación de toda esta table axiológica estarían los valores religiosos con un sentido de lo santo y lo profano.

La imagen es la de una esfera, sobre ella estarían repartidos los valores, esta esfera se va desplazando, por lo que el punto sobre el cual descansa su peso va cambiando constantemente. Y ese punto es un valor que, en un

momento determinado, adquiere una gran importancia, es decisivo, pero en otro momento, por el girar de la esfera, el valor que aparece como decisivo es otro, y luego otro, etc. Así, todo el peso de la esfera va gravitando sobre los diversos valores que integran el meridiano sobre el acuerdo con la situación que se está viviendo.

Ideal real e ideal verdadero: según Cossio, “el sentido de una acción es el ideal hacia el cual ella se proyecta y sin el cual ella no se comprende como conducta”.

“Ideal real” se opone a “ideología” strictu sensu, en cuanto esta es espejismo que no encuentra cumplimiento intuitivo y no sirve para concebir el daro de la conducta. Ideal real es, así, el efectivo sentido de la conducta con prescindencia de lo valioso o desvalioso que puede resultar. Mientras que el “ideal verdadero” es el que se contrapone al “ideal falso”.

Ej.: si alguien cuya vida se desenvuelve bajo el signo del egoísmo y los placeres materiales se autoproclama “cristiano”, resulta que su conducta no es captada con el ideal que persigue el cristianismo. Por sobre su propia opinión, el ideal real que persigue con su conducta concreta no va a ser, obviamente el cristianismo. Pero si, pongamos por caso, alguien viviese en un todo de acuerdo con los principios cristianos, todavía podríamos preguntarnos si el cristianismo es la verdadera religión o no. O sea que, si bien el cristianismo seria el “ideal real” de su conducta, podría, no obstante, no ser un ideal verdadero.

El ideal verdadero, supone o bien un valor metafísico mas allá de la Historia, que pueda servir de cartabón o pauta para juzgar a la Historia misma, o bien cierta ley o destino ínsito en la Historia que pueda servir para juzgar las desviaciones o apartamientos del mismo.(postura de Cossio)

LA JUSTICIA. EL SENTIMIENTO DE LO JUSTO: La justicia es, en la concepción de Cossio, el valor que armoniza y da su lugar a los seis valores jurídicos parciales.

El necesario punto de partida para la elaboración doctrinaria de la justicia debe ser el sentimiento de lo justo y de lo injusto. Ese sentimiento es el acto merced al cual tenemos acceso a la justicia.

Ej.: un caso en el cual todas las circunstancias son exactamente iguales menos aquello que nos interesa a los fines de ver la justicia o la injusticia

del caso: un padre tiene que repartir una torta entre dos hijos iguales, mellizos, igualmente hambrientos y golosos, con igual educación e iguales meritos. Si al hacer el reparto da a ambos pedazos iguales su acto será justo, si da a uno un trozo mayor que al otro su acto será injusto. Por lo tanto vemos que en el acto de hacer justicia aparecen intereses encontrados, cada hijo tiene un interés contrario al del otro; frente a estos intereses encontrados el acto del padre impondrá justicia o injusticia.

También se advierte que la justicia no se confunde con la satisfacción de esos intereses. Caso en el que el padre “a” es justo con la repartición de los caramelos a sus hijos, mientras que no lo es así, el padre “b”- aunque en relación entre sus hijos, los de B están mejor posicionados que los de A. La justicia es un valor espiritual que no se puede confundir con la satisfacción de intereses.

El sentimiento de justicia tiene un carácter absoluto y se presenta cuando nos colocamos en el papel de jueces. Para señalar un acto como justo o como injusto consciente o inconscientemente nos tenemos que colocar en la situación de juez, y si en ese lugar nosotros haríamos el reparto o adoptaríamos la solución adoptada, decimos que el acto es justo, si consideramos que hubiéramos hecho algo diferente criticamos el acto como injusto.

La justicia no se confunde con el cumplimiento de la norma.

Delimitación del tema de la justicia: no es un fin, no es una virtud: La justicia no es un fin. Suele decirse que la justicia es el fin al que tiende el derecho. (…) en efecto, que toda acción implica una elección de fines y, por consiguiente, la aceptación del valor de los fines elegidos, valorados. De modo que una cosa es el fin y otra el valor del fin. El fin es una situación propuesta a nuestra libertad como termino de llegada, situación a la que se llega efectivamente cuando el fin se realiza; al valor por el contrario, no se llega nunca, por más que el valor este dado siempre en sentido de la conducta. Un fin es un estado al que se lleva y que, una vez alcanzado, es preciso abandonar, ya que la libertad creadora de la vida no puede detenerse. Un fin determina un futuro

San Agustín sostenía que la justicia no se iba a alcanzar nunca en la tierra, y el tenia razón, porque la justicia está fuera de las posibilidades de ser alcanzada por la historia humana ya que no es un fin.

La justicia no es una virtud. No se niega la existencia de la virtud (moral) de hacer justicia y que merced a su práctica pueda un hombre ganar merecidamente el apelativo de justo. Pero no es esta virtud la que nos interesa, pues resulta evidente que sin una previa noción objetiva de la justicia, que es la que buscamos, no tiene sentido de hablar de la voluntad de hacer justicia, propia del justo.

La justicia es un valor social o bilateral. Ya hemos visto explicado que tanto el derecho como la moral importan valoraciones de la conducta. Pero mientras en el plano moral juega una valoración subjetiva, unilateral, la valoración jurídica atiende a conductas en interferencia intersubjetiva.

La justicia es el valor jurídico supremo y central, pero no es el único valor jurídico

La justicia es, el supremo valor jurídico, y como tal ha sido tenido desde antiguo. Pero las dificultades comienzan tan pronto como se quiere definirla. Sin embargo, si tomamos a Aristóteles como punto de partida y recorremos veinticinco siglos en la historia del pensamiento, notaremos una constante exigencia de igualdad, de proporcionalidad y armonía.

CONCEPTO DE JUSTICIA SEGÚN AFTALION

ELABORACION HISTORICA DE LA DOCTRINA SOBRE LA JUSTICIA: La cuestión acerca de la idea de justicia absoluta se mantiene siempre como un denominador común del pensamiento filosófico y político, no siendo de extrañar, pues, que entre los temas iusfilosoficos, el de la justicia haya sido el primer en aparecer históricamente y que la indagación sobre la justicia – con el derecho natural, derecho racional, derecho ideal o derecho justo. – haya ejercido, pese a sus enormes dificultades teóricas, una vasta y profunda influencia en el pensamiento y las instituciones de Occidente.

Las principales doctrinas:

Platón: trata metódicamente el tema de la justicia en los libros II, III y IV de los diálogos sobre la “Republica”, él propone como método para acceder al tema de la justicia examinar como aparece está en la ciudad para luego, por analogía, determinar en qué consiste la justicia como atributo del hombre. Esta concepción ve a la virtud del Estado y como virtud individual.

Según Platón la justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran. Estos estamentos son tres: los sabios, a quienes corresponde el gobierno y dirección de la cosa pública; los guerreros o guardianes, quienes “guardan la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer mal y a otros la voluntad de infligirlo”; y, por último, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para sostener la ciudad. la virtud propia de los sabios es la sabiduría o prudencia, la de los guerreros la valentía y la de los artesanos la templanza. Como la justicia se va a dar en el Estado, aquella va a consistir en la armonía o equilibrio entre la prudencia, el valor y la templanza.

Las tres funciones del alma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos. Y, la justicia, es también para el individuo la armonía o equilibrio entre estas tres virtudes.

La justicia, es una suerte de virtud formal, pero suprema, que se supraordina a las demás virtudes de contenido material, estableciendo, entre ellas una relación armoniaca, al imponer que cada facultad del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud especifica. La justicia es, así, la salud del alma, el camino para el recto vivir, para la felicidad, tanto del individuo como del Estado.

Para Platón, la justicia resplandecerá plenamente en el Estado cuando los sabios lleguen a gobernantes, o los gobernantes sean sabios.

Aristóteles: desarrolla el tema de la ética en general y de la justicia en particular en sus obras. En una de ellas la ve, al igual que Platón, como una virtud individual, pero con la variante del “termino medio”. Así la justicia como virtud es el término medio entre el exceso y el defecto. El otro concepto de justicia involucra a los demás – dejando de ser una virtud exclusivamente individual.

Extremo por defecto Punto medio Extremo por excesoInsensibilidad para el placer

Templanza Libertinaje

Incapacidad de irritarse

Mansedumbre Irascibilidad

avaricia liberalidad Prodigalidadpusilanimidad magnanimidad SoberbiaCobardía Valentía Temeridad

De este modo la justicia considerada individualmente consiste en adoptar siempre la posición del punto medio rechazando todo defecto o exceso. (…) como no hay un procedimiento matemático que nos permita encontrar el “justo punto medio”, va a depender del punto de vista que adoptemos el que lleguemos a uno u otro “punto medio”.

Extremo por defecto

Punto justo Extremo por exceso

CobardíaAvaricia

Prudencia valentíaAhorro generosidad

Temeridadprodigalidad

Lo importante del aporte aristotélico no está en la doctrina de la justicia como virtud total sino en el concepto de la justicia “social” (o sea: como virtud particular). En ella se hace referencia al otro.

El sistema aristotélico puede ser sintetizado en el siguiente esquema:

Justicia

Ulpiano: A él se le debe la elaboración de la doctrina conexa sobre el derecho natural, ius naturale, valido independientemente de toda sanción legislativa, y superior, como tal, al ius civile y al ius gentium. También se le debe al genio romano se le debe también la concreción de principios, difusos en Aristóteles, en una famosa definición de la justicia: a cada uno lo suyo. Lamentablemente, los romanos no pusieron el acento en las notas de alteridad y de igualdad, propias de la justicia particular, de Aristóteles, y estuvieron más influidos por su justicia universal, que veía en la justicia una virtud moral, tal como lo pone de manifiesto la referencia a la voluntad contenida en la referida definición.

Correctiva o equiparadora(sinalagmática)

Distributiva

Conmutativa. Cambios privados.

Judicial

Controversias civiles

Justicia penal

Relaciones voluntarias (d. civil)

Relaciones involuntarias (d.penal)

Santo Tomas: El doctor Angélico acepta y destaca, en su célebre Suma Teológica, la nota de alteridad y el núcleo de igualdad, que caracteriza a la justicia particular aristotélica, y reproduce sin variantes la definición de Ulpiano. Advierte santo Tomas que la justicia distributiva es aquella que es debida por la comunidad a sus miembros y que la sinalagmática (que él denomina simplemente conmutativa) es la que los particulares se deben entre ellos. De acuerdo con este principio de división, aceptado por Santo Tomas, aparece la necesidad de destacar una tercera especie: aquello que todos los miembros deben a la comunidad, lo que constituye el aporte del Doctor Angélico, con el nombre de justicia social, general o legal.

Podría considerarse que la teoría tomista es un claro y coherente desarrollo de la ajusticia particular aristotélica.

Pero, Aquino termina concibiendo su justicia social, general o legal como una virtud, así asimilada a la virtud federal o total de Platón y de Aristóteles.

Para Santo Tomas la justicia social, general o legal es la virtud que tiende directamente al bien común, ordenando la conducta de las partes en relación a lo que deben al todo (comunidad). La justicia particularmente al bien de los particulares e indirectamente al bien común. Si en el caso de la justicia particular la relación se produce entre individuos, tenemos la justicia conmutativa; si, en cambio, el sujeto de la relación es la comunidad, tenemos la justicia distributiva.

No destaca suficientemente que en rigor, toda verdadera justicia no puede menos que ser social, general.

La escuela clásica del derecho natural (Grocio, Tomasio, etc.): Esta escuela creyó resolver la cuestión sobre la justicia elaborando racionalmente, como suprema expresión de la misma, códigos ideales con validez absoluta, para lo cual partida de la base de que ese derecho natural existiría aunque no existiera Dios: era el que respondía a las exigencias de la naturaleza humana, pero entendida, no como esencia normativa, como un deber ser, sino como un ser, como un hecho.

Kant: aunque él no hay ahondado especialmente en el estudio de la justicia, a su filosofía practica o ética somos deudores de aportes de importancia excepcional, que conviene aquí tener en cuenta: 1) la radicación de toda ética en la voluntad, en el obrar humano (y no en un sistema de fines o bienes trascendentes al hombre); 2) la afirmación de la

libertad (aunque sea como postulado) para hacer inteligible cualquier sistema ético; 3) la afirmación de que el atributo esencial de la naturaleza humana no es empírico- histórico (como en la escuela clásica de derecho natural), sino ideal, regulativo: es la razón; 4) la noción del hombre como fin en sí, noción que, aunque Kant pretende deducirla de los postulados puramente formales a los que trata de circunscribir su ética, implica, según ha destacado ampliamente la crítica, todo un verdadero contenido material. Si a ello se agrega la noción que de lo jurídico nos daba ya Kant y su imperativo o principio ético (actúa de tal modo que el móvil de tu acción puede ser erigido en norma universal), tendremos que reconocer la importancia de su aporte al tema de la justicia.

Historicismo y positivismo jurídico: la escuela histórica del derecho combatió la idea iusnaturalista que animaba a las escuelas clásicas y racional y centro en la historia el derecho positivo, tal como se da en los pueblos, el objeto de los estudios jurídicos.

Rodolfo Stammler: el restaurador moderno de la filosofía del derecho replanteo los temas de la misma sobre la base de la distinción kantiana entre concepto e idea, y le introdujo importantes aportes personales.

El siguió la corriente neo- kantiana de la escuela de Marburgo en su desarrollo de la doctrina de la justicia. El no ve a la justicia como un valor porque la teoría de los valores no se había desarrollado en el tiempo en el que realizo sus investigaciones.

Sostiene Stammler que en el campo jurídico es menester distinguir cuidadosamente la filosofía jurídica de la ciencia del derecho. Mientras esta última se ocupa de reproducir y ordenar los datos que le suministran dogmáticamente los ordenamientos jurídicos positivos, la filosofía del derecho tiene por contenido todo aquello que dentro del campo jurídico puede ser afirmado con absoluta universalidad. En otros términos, mientras compete a la ciencia jurídica ocuparse de contenidos materiales, contingentes, incumbe a la filosofía del derecho estudiar el “sistema de formas puras que envuelve nuestras nociones jurídicas”.

El método adecuado para hallar las formas puras que se dan en todo dato jurídico es el método critico, de inspiración kantiana, que aspira a desentrañar por medio del análisis de los datos jurídicos, por una parte sus elementos materiales, contingentes, y por otra sus elementos

formales, necesarios, a priori. La clave del método crítico consiste, puede, en la separación entre forma y materia.

1) Doctrina del concepto del derecho: el primer tema de la filosofía jurídica no puede ser otro que la determinación del concepto del derecho, que nos permite distinguirlo de la moral, las reglas convencionales, los arbitrarios. En este orden de cosas Stammler sostiene que lo primero es advertir que el derecho no puede ser concebido o conocido bajo forma de la ley de causalidad, porque no pertenece al reino de la naturaleza en que el presente aparece siempre determinado por naturaleza en que el presente aparece siempre determinado por el pasado, sino al reino de la teología, del finalismo o, en otros términos, del querer.Stammler el derecho como “querer entrelazarte, autárquico e inviolable”.

2) Doctrina sobre la idea del derecho: sostiene nuestro autor que, además de indagar el concepto universal de lo jurídico que integra como tal todo dato jurídico empírico y que permite distinguir el derecho del resto de la creación, corresponde a la filosofía del derecho el estudio de la idea del derecho, esto es la justicia. Debe, por consiguiente, no solo distinguirse adecuadamente el derecho de lo que no lo es (concepto del derecho) sino también saber si son legítimos, intrínseca y fundamentalmente, los dictados del querer investigados bajo el concepto del derecho.Para Stammer el derecho es un concepto, una categoría mental, que constituye un método de ordenación que es la voluntad, es decir en cuanto se lo ve no como efecto de una causa sino como medio para un fin.-“la noción de justicia nace de la posibilidad de armonizar en nuestra mente de un modo absoluto todas las aspiraciones posibles”…La idea del derecho, la justicia, se obtiene por la aplicación de la idea de voluntad pura a lo específicamente jurídico, es decir a los vinculatorio del querer. De este modo se obtiene la noción de la justicia o idea del derecho: la comunidad pura. (…) según Stammler la comunidad pura es la comunidad de los hombres librevolentes ligados entre sí como auto- fines.

3) Doctrina sobre el derecho justo: la doctrina de Stammler sobre el derecho justo, tiene sus antecedentes inmediatos en la doctrina sobre la justicia como idea de lo jurídico. Debe distinguirse entre lo absolutamente justo y lo objetivamente justo. Justo solo lo es el método de ordenación, la idea del derecho, la comunidad pura.el derecho justo es, por lo tanto, derecho positivo, históricamente dado. Pero no todo derecho positivo es derecho históricamente dado. Pero no todo derecho positivo es derecho justo. Derecho justo lo constituyen solamente aquellas normas orientadas, en cuanto es posible, hacia la noción suprema de comunidad pura.

4) Critica de Stammler al materialismo histórico.Stammler sostiene que la verdadera relación no es esa sino la de materia a forma: el derecho es la forma que funciona como condición de posibilidad de la materia económica, ya que resulta evidente que cualquier fenómeno económico. Por esto es grave error considerar a la economía y al derecho como entidades separadas y relacionadas por un vínculo genérico; son solo, respectivamente, la materia y forma de los fenómenos sociales. El análisis lógico de la cooperación social nos hace distinguir en ella dos ingredientes esenciales: 1) una regla que obra como posibilidad de la cooperación; 2) lo reglado, un hacer real, unos hechos positivos que funcionan como material de la misma”.

5) Apreciación crítica: el pensamiento iusfilosofico contemporáneo reconoce en forma unánime a Stammler el renacimiento de la inquietud por los problemas permanentes de la filosofía del derecho. Se señala un abismo entre el programa trazado y los magros dividendos obtenidos. Se achaca esta esterilidad al extremado formalismo avital al que voluntariamente se adscribió Stammler.En lo que se refiere a la idea del derecho, ya hemos mencionado que al admitir el valor del apersona un fin en sí se ha dado cabida a un elemento material todo lo plausible que se quiera, pero que no debe hacerse pasar como obteniendo por métodos puramente formales.

En lo que se refiere al derecho justo, la doctrina de Stammler es loable en cuanto admite la condicionalidad histórica y, por lo tanto, la variabilidad del derecho justo.

Radbruch: continúa las investigaciones de Lask que ven a la justicia como un tema propio de la axiología, como un valor. El acepta las conclusiones de Aristóteles, según las cuales la justicia es un valor de alteridad en el cual se da, de algún modo, la nota de igualdad. Acepta también la división e la justicia en distributiva y sinalagmática. Pero señala que todo ello peca de ser excesivamente formal.

Para él, siempre hay, detrás del aspecto puramente formal de la justicia, un aspecto vital y concreto que consiste en la adecuación a un fin. El “ dar a cada uno lo suyo” va a estar completado siempre por un fin a satisfacer. Con los fines entramos ya en el aspecto no racional de la justicia, porque el último fundamento de su instauración como fines es irracional.

La filosofía del derecho en el tema de la justicia podrá mostrar la conexión entre las diversas finalidades y como, al optar por una de ellas se modifica o altera el conjunto de la sociedad. Pero la opción la hará el hombre a lo largo de la historia.

Radbruch señala tres posibilidades: 1) la teoría individualista que pone como fin supremo los valores individuales; 2) la teoría supra individualista, que pone como fin supremo los valores de la comunidad, no ya al individuo aislado sino al conjunto o grupo social; 3) la teoría transpersonal, en la cual el fin supremo es la obra que va a desarrollar la sociedad o el individuo.

Pero la idea o valor de derecho, además del puro principio formal de justicia señalado ya por Aristoteles y de la adecuación a un fin que la conecta con las concepciones sobre los fines del Estado en la forma ya estudiada contiene, según Radbruch, un tercer elemento: la seguridad jurídica, ya que el derecho, como ordenación de la vida común, no puede ser abandonado a la diversidad de opiniones y constituye, un orden positivo, cuya existencia es más importante que la justicia y la finalidad.

Resumiendo: lo que se ha explicado sobre la idea del derecho o valor jurídico, corresponde puntualizar que, según Radbrucj, la idea del derecho se compone de tres elementos: 1) el principio formal de la justicia, es decir la igualdad; 2) la adecuación a un fin y 3) la seguridad jurídica, es decir la

exigencia de algún orden positivo, cuya existencia “es más importante que su justicia y su finalidad”. Esta idea de derecho contiene dos elementos de validez absoluta que son la justicia (formal) y la seguridad. Contiene además un elemento de validez relativa que es la finalidad. Señala Radbruch que existe entre estos ingrediente una relación jerárquica, a la que también asigna validez relativa. De los tres elementos solo para segundo – la finalidad. Vale la autolimitación del relativismo; los otros dos –justicia y seguridad—están por sobre la oposición de las concepciones en torno del derecho y del Estado.

Apreciación crítica: el sistema de Radbruch constituye, con relación al de Sammler, un sensible progreso. La ubicación del derecho en el orbe de la cultura es un paso decisivo hacia la plena clarificación de lo jurídico. La idea del derecho no es ya un mero método formal de ordenación sino que se enriquece con el aporte de las investigaciones sobre la justicia, y la seguridad, orden o paz jurídica.

Dos conceptos del derecho: el 1) como aquel objeto que hace referencia al valor justicia; 2) que pretende hacerse pasar como explicación del anterior – el del derecho como ordenación de la conducta.

Pound: es de la escuela pragmática y, siguiendo a William James, dice que en principio toda aspiración o todo impulso tienen derecho a ser reconocido y respetado por descabellado que pueda parecer.

El dice que lo que se debe hacer, es dirimir el conflicto de tal manera que se afecte lo menos posible el ideal vigente en la sociedad.

(…) así podemos volcar cada interés individual en el interés social correlativo para hacer una especie de tabla en la que estén los distintos intereses sociales. Hecha esta tabla y ya frente al conflicto, debemos determinar cuál de las soluciones posibles altera menos el orden de los intereses sociales. De este modo la justicia consiste en administrar la solución que afecte menos a la comunidad toda.

Cossio. Remisión: El se rebela contra el pensamiento tradicional que subsume la noción aristotélica dentro de la noción platónica de la justicia por obra de la corriente escolástica. Hemos visto que esta subsunción trae como consecuencia subordinar el derecho y los valores jurídicos a la moral y las virtudes individuales. De este modo destaca y subraya el aporte aristotélico que vio a la justicia como una virtud o valor de la sociedad con la nota de alteridad, desechando la caracterización platónica que la veía

como una virtud individual. Esto acepta el aporte de Platón en cuando este veía a la justicia como un valorizador y armonizador de otros valores. Por ello dice que la egología “pone la noción platónica dentro de la aristotélica”.

Como razón de existencia la justicia es libertad, porque la existencia del hombre y la coexistencia social son, en ultima porque la creación es lo que caracteriza a la libertad po0r oposición a la pura necesidad.

Rawls: toma de Aristóteles toma la noción de igualdad y, más precisamente, de justicia distributiva o social. Pero él enriquece a Aristóteles al integrar dicha noción en una sociedad concebida como un arreglo cooperativo en el que se producen los bienes que deben distribuirse. Debe advertirse aquí que “bienes” no debe tomarse en su sentido puramente económico.

De Kant toma Rawls tanto la concepción del contrato social, pensando como idea, y la propia idea de persona como fin en sí.

Rawls comienza describiendo el papel que tiene la justicia en la cooperación social, esta última noción se lleva a dar, en función de la misma, una noción de sociedad. A esta noción así restringida de sociedad se aplica la noción de justicia que elabora nuestro autor. Pero el objetivo primario de la justicia no es toda la sociedad (así entendida) sino solamente lo que Rawls denomina su estructura básica. Rawls concibe la justicia como imparcialidad.

1) Cooperación, sociedad y justicia: la mayoría de las personas que integran una sociedad entendida como un sistema de cooperación actúan de acuerdo con las reglas que la estructuran como tal. Esta cooperación permite que personas auto interesadas obtengan, ventajas adicionales del arreglo cooperativo que permite para todos, una vida mejor que la que pudieran obtener exclusivamente de sus propios esfuerzos. Pero una sociedad bien ordenada requiere, además, coordinación, eficacia y estabilidad: debe cumplirse con el sistema de cooperación (coordinada y eficaz en cierta medida) en forma regular y, en lo básico, voluntariamente. Pero la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales. De modo que un arreglo de cooperación coordinado, eficaz y estable, debe, no obstante, ser cambiado si él es injusto.

2) El objeto de la justicia: la justicia se ocupa, pues, de una sociedad aislada, más o menos autosuficiente y, por lo demás, bien ordenada. Pero con mayor precisión el objeto de la justicia lo constituyen las instituciones que forman la estructura básica de esa sociedad: el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la distribución de las ventajas provenientes de la cooperación social.

3) La idea directriz, es que el objeto del acuerdo original lo constituyen los principios de justicia. Es decir: estos son los principios que personas libres y racionales, interesadas en promover sus propios intereses, aceptarían en una posición inicial de igualdad. Una sociedad que satisfaga los principios de la justicia, así entendida como imparcialidad, se acerca todo lo posible a un esquema de asociación voluntaria ya que cumple con los principios que consentirán personas libres e iguales bajo condición de imparcialidad. En este sentido sus miembros son autónomos y las obligaciones que reconocen son autoimpuestas.

4) Los principios de justicia: 1°) cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertad básica que sea compatible con una libertad similar para los demás. 2°) las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de tal modo que cumplan las siguientes dos condiciones: a) que se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y, b) se vinculen a cargos y empleos asequibles para todos.El primer principio rige las libertades básicas. El segundo se aplica haciendo asequibles los puestos, y, teniendo en cuanta esta restricción, disponiendo las desigualdades económicas y sociales de modo que todos se beneficien.Rige entre los principios lo que Rawls ha denominado un orden lexicográfico de prioridad: el esquema de libertades básicas debe ser igual para todos aunque un esquema distinto pudiese favorecer a todos en la distribución de bienes. También el segundo principio ofrece, dentro del mismo, un orden de prelación, ya que la igualdad de oportunidades prevalece sobre la ventaja general.Cada uno de los ítems que componen el segundo principio es ambiguo, pues tanto “igualmente asequibles para todos” como “ventajas para todos” tienen sentidos. El segundo principio tiene, pues, cuatro significados:

Ventaja para todos“igualmente asequible”

Principio de eficacia

Principio de diferencia

Igualdad de carreras abiertas a los talentos

Sistema de libertad natural

Aristocracia natural

Igualdad de oportunidades (“fair”) equitativas

Igualdad liberal

Igualdad democrática

Falta la igualdad democrática y el principio de diferencia: leer5) Equilibrio reflexivo: Rawls denomina “equilibrio reflexivo” al

método que usa para elaborar su teoría de la Justicia. Este método tiene en cuenta nuestras intuiciones comunes respecto de situaciones o conductas justas o injustas pero no se basa solamente en ellas. A medida que el procedimiento diseñado para acordar los principios de justicia avanza en el esclarecimiento de estos principios, ellos se utilizan para ponderar estas intuiciones, para corregirlas y desbastarlas de modo que pasen a ser racionalmente ponderadas, traducibles en juicios considerados, reflexivos..

6) Apreciación crítica: Rawls expuso su teoría vinculándola expresamente a noci9ones como sociedad, como sistema de cooperación, sociedad bien ordenada, escasez moderada de bienes etcétera, algunas de las cuales hemos visto en nuestra exposición.La teoría de la justicia va dirigida a “los ciudadanos en un régimen constitucional. Les ofrece una manera de concebir su común y garantizado status como ciudadanos iguales y libres y trata de conectar una particular comprensión de la libertad y la igualdad con una particular concepción de la persona, a fin a las nociones compartidas y a las convicciones esenciales implícitas en la cultura publica de una sociedad democrática.