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RESUMEN EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO Es generalizada desde hace ya algún tiempo la percepción de la inoperancia de la justicia ordinaria en nuestro país. Esto, aunado a los procesos y tendencias que con ocasión de la globalización se han generado, ha conllevado a un inusitado auge en la utilización de los llamados Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. El Arbitraje en Equidad es uno de estos mecanismos alternos de resolución previstos en nuestra legislación, pero a la vez es uno de los que menor desarrollo ha tenido, lo que ha repercutido en su casi nulo tratamiento jurisprudencial y doctrinario. Este trabajo que se presenta al lector no tiene otra finalidad distinta que la de arrojar algunas luces sobre el tema, en el intento de dilucidar la figura tal y como ella sólo es factible actualmente en nuestro Derecho. Para tal fin, se estructura esta disertación siguiendo lineamientos lógicos deductivos, partiendo desde un panorama general de la Justicia en Colombia, pasando por los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, el Arbitraje y el concepto de Equidad y sus funciones para el Derecho, para posteriormente elucidar en concreto la figura y ofrecer unas breves conclusiones en el último capítulo.
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RESUMEN
EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
Es generalizada desde hace ya algún tiempo la percepción de la inoperancia de la
justicia ordinaria en nuestro país. Esto, aunado a los procesos y tendencias que
con ocasión de la globalización se han generado, ha conllevado a un inusitado
auge en la utilización de los llamados Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos.
El Arbitraje en Equidad es uno de estos mecanismos alternos de resolución
previstos en nuestra legislación, pero a la vez es uno de los que menor desarrollo
ha tenido, lo que ha repercutido en su casi nulo tratamiento jurisprudencial y
doctrinario.
Este trabajo que se presenta al lector no tiene otra finalidad distinta que la de
arrojar algunas luces sobre el tema, en el intento de dilucidar la figura tal y como
ella sólo es factible actualmente en nuestro Derecho. Para tal fin, se estructura
esta disertación siguiendo lineamientos lógicos deductivos, partiendo desde un
panorama general de la Justicia en Colombia, pasando por los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos, el Arbitraje y el concepto de Equidad y sus
funciones para el Derecho, para posteriormente elucidar en concreto la figura y
ofrecer unas breves conclusiones en el último capítulo.
EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
ANDRÉS FELIPE GUZMÁN VILLALOBOS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL BOGOTÁ D.C.
2003
ii
EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
ANDRÉS FELIPE GUZMÁN VILLALOBOS
Trabajo de grado para obtener el título de Abogado
Directora
Dra. EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Abogada
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL BOGOTÁ D.C.
2003
iii
A Dios, Quien me dio este minuto de conciencia que llamamos vida. A mis padres y hermana, Quienes tornaron para mí los segundos recorridos en una jornada hermosa. A Juliana, Quien ha sido mi cómplice de tantas veces y me obsequió una paradoja en este tiempo. Al doctor Gustavo Zafra Roldán, cuya humanidad hizo posible esta nueva versión de mí. A quienes he considerado mis maestros…
iv
AGRADECIMIENTOS
Al doctor Gilberto Peña Castrillón quien, con la afabilidad y sencillez de siempre,
puso a nuestra entera disposición todos sus años de experiencia e investigación
sobre el tema del Arbitraje en Equidad.
A la doctora Eugenia Barraquer Sourdis, cuya dirección y oportuno consejo hicieron
posible este trabajo.
v
CONTENIDO
pág. INTRODUCCIÓN 1 1. PANORAMA GENERAL DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA 6
1.1 EL AUMENTO DEL GASTO PÚBLICO 8
1.2 DEMANDA DE JUSTICIA Y PRODUCTIVIDAD EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA
11
1.3 EL ARBITRAJE EN CIFRAS 14
2. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
17
2.1 CONCEPTO Y GENERALIDADES 18
2.1.1 Concepto jurídico 20
2.1.1.1 Fundamento legal 22
2.1.1.2 Elementos estructurales 24
2.1.1.2.1 El conflicto 24
2.1.1.2.2 El principio de la Autonomía de la Voluntad 25
2.1.1.2.3 La capacidad para transigir 26
2.1.1.2.4 La materia transigible 26
2.1.1.2.5 Reconocimiento legal de la resolución alternativa de conflictos 27
2.2 PRINCIPALES MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN COLOMBIA 27
vi
2.2.1 Mecanismos de Heterocomposición 27
2.2.1.1 La Amigable Composición 27
2.2.1.2 El Peritaje Decisorio 28
2.2.2 Mecanismos de Autocomposición 28
2.2.2.1 La Transacción 28
2.2.2.2 La Conciliación 29
2.2.2.3 La Mediación 30
3. EL ARBITRAJE 32
3.1 CONCEPTO Y GENERALIDADES 36
3.1.1 Naturaleza jurídica 38
3.1.1.1 Escuela Contractualista 38
3.1.1.2 Escuela Procesalista 39
3.1.1.3 Escuela Intermedia, Mixta o Ecléctica 40
3.1.2 Clases de Arbitraje 42
3.1.2.1 Según el fundamento del laudo 42
3.1.2.1.1 El Arbitraje en Derecho 42
3.1.2.1.2 El Arbitraje en Equidad 42
3.1.2.1.3 El Arbitraje Técnico 42
3.1.2.2 Según su origen 43
3.1.2.2.1 El Arbitraje Voluntario 43
3.1.2.2.2 El Arbitraje Forzoso u Obligatorio 43
vii
3.1.2.3 Según el procedimiento escogido 44
3.1.2.3.1 El Arbitraje Independiente o Ad Hoc 44
3.1.2.3.2 El Arbitraje Institucional 47
3.1.2.3.3 El Arbitraje Legal 47
3.1.2.4 Según el ámbito territorial 47
3.1.2.4.1 El Arbitraje Nacional o Doméstico 48
3.1.2.4.2 El Arbitraje Internacional 48
3.2 CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE 48
3.3 MARCO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE EN COLOMBIA 55
3.3.1 El Arbitraje es una figura de Derecho Procesal 55
3.3.2 Autonomía de la Cláusula Compromisoria 56
3.3.3 El Arbitraje opera únicamente para cuestiones de carácter transigible 57
3.3.4 Principio de Voluntariedad del Arbitraje 57
3.3.5 Inconstitucionalidad de la fase prearbitral 58
4. EL CONCEPTO DE EQUIDAD Y SUS FUNCIONES EN EL DERECHO 63
4.1 NECESIDAD JURÍDICA DEL CONCEPTO DE EQUIDAD 66
4.2 EL CONCEPTO DE EQUIDAD 68
4.2.1 Fundamento filosófico del concepto de Equidad 69
4.2.2 Otras teorías filosóficas sobre la Equidad 71
4.2.2.1 Negación de la Equidad como institución válida 72
4.2.2.2 Admisión de la Equidad como institución 72
viii
4.2.2.2.1 La Equidad como Justicia Igualitaria 72
4.2.2.2.2 La Equidad como Justicia Benévola 72
4.2.2.2.3 La Equidad como Justicia Extralegal 73
• Justicialistas 74
• Iusnaturalistas 74
• Idealistas 75
• Concretistas 75
4.2.3 La Equidad en los distintos sistemas jurídicos 75
4.2.3.1 La Aequitas de los romanos 76
4.2.3.2 La Equidad Islámica 77
4.2.3.3 La Equity Anglosajona 78
• El Common Law 79
• La Equity 80
• Fusión de las dos ramas 82
4.2.3.4 La Equidad en los sistemas de Derecho Codificado 84
4.3 LA EQUIDAD Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 84
4.3.1 Las modalidades de las decisiones judiciales 85
4.3.1.1 La decisión judicial de carácter vinculado 85
4.3.1.2 La decisión judicial de carácter discrecional 86
4.3.1.3 La decisión judicial de carácter arbitrario 86
4.3.2 Las diversas acepciones del concepto de Equidad para el Derecho 87
ix
4.3.2.1 La Equidad Inspiradora 88
4.3.2.2 La Equidad Interpretativa 88
• Declarativa 88
• Correctiva 89
• Armonizadora 89
4.3.2.3 La Equidad Integradora 90
4.3.2.4 La Equidad Normativa 91
4.4 LAS FUNCIONES DE LA EQUIDAD EN EL DERECHO 91
4.4.1 Función Interpretativa 92
4.4.2 Función Integradora 94
4.4.3 Función Correctora
95
5. EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO 97
5.1 ARBITRAJE Y EQUIDAD 97
5.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD 98• La evolución reciente del Arbitraje en Equidad en el
Derecho colombiano: antes y después de la Constitución Política de 1991
101
5.3 EL CONCEPTO DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO 102
5.3.1 La Equidad como criterio de ponderación 103
5.3.2 La Equidad como razón fundante de las decisiones 5.3.3 La Equidad y las modalidades de las resoluciones judiciales
104
1065.4 FALLOS EN EQUIDAD Y FALLOS EN CONCIENCIA 107
5.5 CARACTERIZACIÓN DEL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO 109
x
5.5.1 Derecho aplicable: algunas precisiones 110
5.5.2 Requisitos del Laudo en Equidad 112
• Las Pruebas 112
• Las Excepciones 113
• La Congruencia 114
5.5.3 Algunas referencias al Derecho Comparado 115
5.5.4 El árbitro de Equidad 116
6. CONCLUSIONES 117
BIBLIOGRAFÍA 121
xi
xii
INTRODUCCIÓN
Basta con apostarse frente a un tema como el que aquí nos ocupa para que se
haga evidente lo inconmensurable del saber humano: vasto es el conocimiento que
ha sido aprehendido por el hombre ya e imponderable también es la magnitud del
que sospechamos con certeza reposa en los anaqueles de lo desconocido en
espera de ser descubierto.
Así, conceptos como los de Justicia, Equidad, Estado, Derecho, entre innumerables
otros, que desde antiguo y desde distintas ópticas de diversas ciencias han sido
formulados, estudiados y replanteados, en un arrojo tal de perspectivas que al
concienzudo asomo aparecen de alguna forma imposibles de dilucidar, se
presentan ineludibles las más de las veces en el discurso jurídico. Es imperativo,
entonces, con la venia del lector, desde estas mismas palabras introductorias ir
precisando el sentido en que acogemos algunos de ellos para estructurar el
presente trabajo.
Partimos en esta tarea que hemos acometido desde las más inmediatas claridades
y que son las provenientes de todo lo que de primera mano informa la innegable
relación que tiene el Arbitraje con la Administración de Justicia1, de la cual hemos
de decir sólo podemos entender en el inescindible doble plano de la teoría y la
práctica, así: en un sentido teórico como el poder público aplicado a dirimir los
conflictos de intereses que se presentan entre los sujetos de derecho y, en un
sentido práctico, como la institucionalización de todo el andamiaje orgánico que ha
sido establecido con poder y validez suficiente para impartir la justicia y su acción
en el desarrollo de tal fin.
1 “La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional” Artículo 1 de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia.
Debemos anotar, lo que redunda en favor de la actualidad de nuestro objeto de
labor, que dicha relación asalta la mente a la sola mención de la figura. La del
estudiante, el estudioso o el profesional de las Ciencias Jurídicas por razones
obvias; la del investigador desprevenido porque la hallará regulada por normas
consolidadas bajo el ropaje de novísimas leyes de “Descongestión Judicial” o de
“Sistemas de Solución de Conflictos” y la del hombre del común por la referencia
de experiencias propias o extrañas, pues debido al desarrollo y promoción que ha
tenido ésta en los últimos diez años ya no le es tan ajena, al menos en su
modalidad de Arbitraje en Derecho.
Algunas estadísticas de la justicia en nuestro país son compendiadas en un primer
capítulo que presentamos al lector con la intención de brindarle los elementos
suficientes que le permitan saber cuál es el entorno presente en el que se
pretende sea funcional su administración, percibir en cifras el desarrollo que ha
tenido el mecanismo al cual hemos hecho referencia durante el periodo
mencionado e iniciar en su comprensión cuán importante es el que se generen
relaciones simbióticas entre todos los prestadores de este servicio, tal como se
intenta en los más avanzados ordenamientos foráneos.
Consecuencia de esta acepción de Administración de Justicia que acogemos es el
entendido de que los criterios utilizados para enjuiciar y resolver tales conflictos de
intereses sólo pueden emanar de aquellos en quienes el Estado ha delegado la
potestad de dirimirlos. Bajo este entendimiento y en aras de la seguridad jurídica,
vital para la consecución de los fines estatales, en Colombia están prescritos
normativamente los órganos que tienen dicha función, en el artículo 116 de la
Constitución Política que hoy nos rige, que en lo atinente será objeto de posterior
análisis.
2
Respecto del objeto de dicha administración, es decir, de la Justicia, una somera
indagación nos obliga a aunar nuestra voz a la de muchos doctrinantes en el tema,
si es que no a la de la totalidad de ellos, quienes coinciden en afirmar que
posiblemente ningún otro concepto haya tenido tanto trato y desde tan distintos
ángulos por parte de la humanidad a lo largo de su historia, pues la sola semántica
de la palabra resulta ser en extremo polivalente: posee un significado bíblico,
teológico, filosófico, jurídico, jusfilosófico, social, político, ético, religioso y moral,
entre otros, que imposibilitan el enunciado de una definición unívoca o al menos el
consenso general en un sentido tal. Aún así y desde su idea más próxima, cual es
la emanada de la intuición natural del hombre común, sabemos que siempre ha
sido y será ésta una meta para la entera sociedad humana.
El Derecho es un producto cultural, la materialización de una idea que posibilita la
existencia del hombre en sociedad y, así, su realización como individuo. En la ley,
expresión de ese Derecho, está ínsito el concepto de justicia de la sociedad que
rige, lo cual significa que el órgano que dirime, al aplicarla en la resolución de un
conflicto, en principio, está siendo justo. Pero la permisión que hace el Estado para
que se administre justicia en Equidad, mal llamada “en Conciencia”, como se
concluirá, posibilita su aplicación en un sentido que no se restringe al contenido en
las disposiciones legales. El concepto difiere, entonces, y sus notas diferenciadoras
las trataremos de dilucidar en los apartes relativos al concepto de Equidad.
Superadas las formas primigenias de proveerla (venganza privada, Ley del Talión,
etc.), con el desarrollo sociocultural y su reflejo en la evolución del Derecho
Público, se instauraron mecanismos jurídicos para su impartición por parte de la
rama jurisdiccional, depositaria exclusiva en un principio de esa parte del poder
estatal. Esta Administración de Justicia fundada en el empleo de los mecanismos
de cuño tradicional contenidos en la normatividad procesal, por múltiples razones,
comenzó a adolecer de diversas falencias en los distintos ordenamientos. Es así
3
como el Derecho dejó de ser ajeno a aquellos otros medios que en la sociedad se
han utilizado desde siempre para desatar desavenencias y los ha ido implementado
para sí con el desarrollo de los llamados Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos -MASC o ADR2, por sus siglas en inglés-, los cuales se alzan ahora como
alternativas jurídicas.
En un segundo capítulo presentamos en breve reseña un bosquejo teórico general
de estos medios alternos, para brindar al lector una comprensión inmediata de los
rasgos particulares y, por ende, diferenciadores de cada uno de los que mayor
desarrollo ha tenido en nuestro país a la fecha.
En Colombia, en razón de los altos niveles de conflictualidad y a la inoperancia de
la justicia ordinaria, se está desarrollando cada vez con mayor legitimidad la
utilización de dichos mecanismos. El Arbitraje en Equidad es una de estas
alternativas establecidas en el país, pero a la vez es una de las que menor
desarrollo ha tenido. Esta circunstancia, sumada a la idea de que en su concepción
es un voto de confianza que el ordenamiento jurídico hace a la voluntad privada en
un tema tan esencial, es la que la hace interesante para su examen, como
interesante resulta también ser este momento histórico para hacerlo, puesto que
se están realizando algunas valoraciones sobre su eficacia fáctica en la esfera
doméstica, en el análisis de unas experiencias ya documentadas: las resultas de
las llamadas Jornadas de Arbitraje en Equidad, del Programa Comunitario
organizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Bogotá en esta ciudad.
En razón de lo expuesto hemos dividido este trabajo en cinco capítulos: los dos ya
referidos; un tercero que dedicamos exclusivamente al mecanismo arbitral; otro
más en el que, a partir de sus concepciones filosóficas, desarrollamos la noción de 2 Alternative Dispute Resolution.
4
Equidad y sus funciones para el Derecho; y uno último en el que hacemos una
elaboración teórica de este medio alterno en la modalidad citada en el acápite
anterior, haciendo observancia de los lineamientos en los que sólo éste es posible
en nuestro ordenamiento, para concluir con nuestras humildes aportaciones. Con
el objeto de cumplir con esta finalidad hemos tenido en cuenta la normatividad
vigente en el país, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional.
Sin más preámbulos, querido lector, esperamos que sea de utilidad y de su
completo agrado esta obra, desde ya del todo suya, quedándonos únicamente por
adelantar nuestra más lejana conclusión: la de que basta con apostarse frente a
un tema como el que aquí nos ocupa para que se haga evidente también la
complejidad del ser humano.
Agosto de 2003
5
1. PANORAMA GENERAL DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA
Infortunadamente para las naciones de las que se pregona e indistintamente de
las causas a las que se atribuya, es ya la percepción de la “inoperancia de la
justicia ordinaria” una apreciación generalizada en el tiempo y en el espacio, en lo
que nos toca.
En el espacio, porque es ésta una idea que se le endilga a la Administración de
Justicia no sólo en nuestro país sino también en muchos otros países de América
Latina, pues, a pesar de que en su mayoría han efectuado avanzadas reformas
políticas y de modernización judicial durante los últimos veinte años, como
consecuencia de estar o haber estado incursos en procesos recientes de
democratización y pacificación, para nadie es desconocido que pululan en ellos
situaciones de injusticia social y económica cada vez más drásticas, que dificultan,
por decir lo menos, la materialización de una dispensa de justicia pronta, cumplida
y accesible.
En el tiempo, porque es este sentimiento generalizado una de las principales
causas que conllevaron a que se efectuaran dichas reformas y las que se
intentaron con antelación, tal como puede constatarse en nuestro país, por citar un
ejemplo, con cualquier revisión que se haga de la exposición de motivos del
proyecto que culminó con la expedición de la Ley 30 del 9 de octubre de 1987, que
otorgó facultades en desarrollo de las cuales el Gobierno profirió una serie de
decretos que cobijaron aspectos penales, civiles, contencioso administrativos, de
organización de la carrera judicial y de la creación, supresión y fusión de
6
despachos, en el que el doctor Hernán Fabio López Blanco3 ha dado en calificar
como el más integral y destacado esfuerzo del pasado siglo en la dispendiosa tarea
de modernizar la Administración de Justicia.
Es la realidad que se presenta y a la que acudimos en el ejercicio de nuestra
profesión. No nos concierne desde aquí profundizar más en sus causas. Solamente
aprovechamos este espacio para llamar la atención sobre algo que, aun cuando
evidente, se ha dejado pasar de largo por mucho tiempo: la Justicia, como meta
filosófica para la entera sociedad humana que es, debe ser acometida multi e
interdisciplinariamente; no es sólo una cuestión al dejo de la voluntad de jueces,
políticos, abogados y profesionales afines. Mientras no acojamos este presupuesto
no vamos a dejar de ser, para todo, el pintoresco país garcíamarquiano de
incondicional apego a la falsa retórica que pretende cambiar su realidad con la sola
sustitución de palabras en las leyes.
Ahondando sí desde otra perspectiva, y con relación a los servicios democráticos
de la justicia, en nuestra opinión, debemos decir que éstos siempre han operado y
operarán dentro de los lindes de un marco jurídico. La valía del jurista, en
cualquier tiempo, está tanto en su capacidad de comprender y rediseñar este
marco, que, como anotamos, debe hacer recibo de las múltiples propuestas que de
las demás disciplinas provengan, como en la conciencia que tenga respecto a la
realidad de que, con todo, no es lo único que los afecta, puesto que también lo
hacen la dinámica y las condiciones propias del mercado de esos servicios, según
lo muestran los estudios del análisis económico del Derecho.
3 LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano : Parte General. 7 ed. Bogotá : Dupré Editores, 1997. p.19.
7
Es precisamente uno de estos últimos la principal fuente de las estadísticas que a
continuación brindamos al lector. Presentado por el Centro de Investigaciones
Sociojurídicas de la Universidad de los Andes –CIJUS-, el estudio Demanda y
Oferta Judicial: dificultades de ajuste4, realizado por los doctores Alfredo Fuentes
Hernández, profesor asociado y Decano de la Facultad de Derecho de esa
universidad, y Carlos Amaya Osorio, investigador y docente de la Facultad de
Economía en la misma, constituye un buen documento cuya lectura no dudamos
en recomendar a quienes quieran ahondar desde esa óptica sus conocimientos
para el caso latinoamericano y colombiano.
1.1 EL AUMENTO DEL GASTO PÚBLICO
Las últimas reformas constitucionales en los países de América Latina han
replanteado la institucionalidad de la justicia e incrementado la asignación de
recursos hacia sus ramas jurisdiccionales. Colombia no es la excepción, de hecho
ha estado a la vanguardia en esos procesos y las innovaciones que introdujo la
reforma política de 1991 la convierten en uno de los mejores ejemplos.
Tal como se muestra en el Gráfico 1.1.1 siguiente, el rubro del gasto público tuvo
en nuestro país un aumento sin precedentes durante la década de los noventa, el
cual derivó, según palabras de los expertos que realizaron este estudio, en la
delicada situación fiscal que atravesamos actualmente: puede apreciarse
claramente como en 1990 el gasto del sector público no financiero representaba
alrededor del 20% del PIB colombiano, manteniéndose por debajo del promedio
regional que era del 28%, y como para 1998 llegó a superar el promedio regional
en 8 puntos, mientras países como Chile, México y Argentina registraban
importantes reducciones.
4 FUENTES HERNÁNDEZ, Alfredo y AMAYA OSORIO Carlos. Demanda y oferta judicial : dificultades de ajuste. En : Estudios Ocasionales CIJUS. Bogotá : Ediciones Uniandes, diciembre de 2001.
8
GRÁFICO 1.1.1 Gasto público países latinoamericanos (Cuadro comparativo 1990 – 1998).
0102030
40
Chile
Bolivia
Hondu
ras
Costa Rica
Panam
á
México
Ecuador
Argentin
a
Colombia
El Salv
ador
POR
CEN
TAJE
PIB
1990
1998
Esta tendencia alcista es también aplicable a la evolución del gasto en el sector
justicia, tal como se muestra en la Tabla 1.1.2.
TABLA 1.1.2 Evolución del gasto en el sector justicia (1980 – 1999).
Porcentaje del PIB
Tasa de crecimiento real anual (%)
1980 - 1989 0,60 5,80 1990 - 1998 0,99 11,11 1990 - 1992 0,66 8,37 1993 - 1998 1,16 12,50
1999 1,29 9,47 (Presupuesto)
Se puede apreciar como este rubro no sufrió modificaciones significativas antes de
la década de los noventa y se mantuvo estable en un rango cercano a medio punto
del PIB, para aumentar vertiginosamente colocándose a más de un punto con las
reformas introducidas por la Constitución de 1991.
9
La nueva estructura judicial colombiana, aún sin contar en ella los órganos que
todavía pueden ser institucionalizados de acuerdo con su diseño normativo5,
debido a las amplias aspiraciones de bienestar social introducidas con esta Carta y
-en palabras de los autores de este estudio- “al paradigma vigente de que la
justicia es un servicio público fundamental al que todas las personas acceden sin
discriminación alguna” 6, es una de las más grandes y onerosas de Latinoamérica.
Es lo que se muestra en el Gráfico 1.1.3.
GRÁFICO 1.1.3 Comparativo del número de Dependencias Judiciales* en los países andinos, 1998.
0500
100015002000250030003500
Bolivia
Chile
Colombia
Ecuad
orPerú
Venezu
ela
BoliviaChileColombiaEcuadorPerúVenezuela
* Juzgados, Salas y Cortes.
Se puede apreciar en este comparativo7 como en el año de 1998 el número de
jueces ascendió en nuestro país a 3.266, cifra significativamente superior a los
1.270 jueces de Venezuela, que le sigue, llegando a los 3.272 al año siguiente,
según reporta el estudio por el cual nos estamos guiando.
5 Ejemplo de éstos son los Jueces Administrativos, previstos en el artículo 42 de la Ley 270 de marzo 7 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia. 6 FUENTES HERNÁNDEZ, Alfredo y AMAYA OSORIO Carlos. Op. Cit., p. 15. 7 COLOMBIA. CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Indicadores de Justicia. Abril, 2003. En: http//:www.cej.org.co/indicadores16.htm.
10
A pesar del tamaño de la estructura judicial y del gasto que representa, con todo
lo que ello implica, la inoperancia de la justicia ordinaria continúa siendo una
percepción arraigada en nuestro país. ¿Cuál es la productividad entonces de
nuestro aparato judicial?, ¿Fueron ineficaces las reformas introducidas por la
Constitución Política de 1991?, ¿Qué sigue con respecto a la implementación y a la
modernización de la Administración de Justicia?... Son algunos de los interrogantes
que tratamos de resolver en el aparte siguiente.
1.2 DEMANDA DE JUSTICIA Y PRODUCTIVIDAD EN LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA
No obstante la última afirmación, de ninguna manera puede pensarse que ha sido
fútil o en vano el esfuerzo colombiano: según se reporta en el estudio, el aparato
judicial, en su componente jurisdiccional, duplicó su productividad en el lapso de
los cinco años siguientes a las reformas introducidas por la Constitución Política de
1991, pasando de 533.984 a 1´164.832 fallos proferidos, aumentando en un
118%. Ahora, también es claro que ésto fue posible no sólo gracias a las nuevas
asignaciones presupuestarias sino también a las políticas que paralelamente se
implementaron en diversos frentes, como la selección por méritos de jueces y
magistrados, la dotación de herramientas de informática, el reordenamiento de la
rama judicial, los programas de profesionalización de los jueces, etc.
Históricamente la demanda de servicios de justicia en nuestro país ha sido
creciente, tendencia que, por razones inmediatas a un análisis económico simple8,
es apenas obvia para la década de los noventa. El Gráfico 1.2.1 siguiente muestra
claramente cuál fue el comportamiento de la demanda de estos servicios por cada
100.000 habitantes entre 1993 y 1999.
8 Los cambios introducidos en la oferta son determinantes de los cambios en la demanda.
11
GRÁFICO 1.2.1 Demanda anual de justicia por cada 100.000 habitantes.
3312
29562785
2525
2235
2583
2015
15001700190021002300250027002900310033003500
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
Can
tidad
de
Proc
esos
Demandapcmh
De acuerdo con datos del Consejo Superior de la Judicatura, el número de
procesos que pasa de un periodo a otro en la jurisdicción es aproximadamente el
equivalente al 80% del total de la carga laboral de los despachos judiciales, lo que
aunado al crecimiento sostenido de la demanda (de 230 a 421 procesos nuevos
por juez entre 1993 y 1999), y a pesar de la mejora de productividad del aparato
judicial (el índice de evacuación aumentó del 15% al 25%), inevitablemente se
traduce en que éste está imposibilitado del todo para aliviar la carga laboral de los
despachos9.
Así, en 1999 ingresaron 421 procesos por cada juez, según se anotó, que sumados
a los cerca de 700 procesos activos de su respectiva área de atención implican que
anualmente cada uno de ellos debe procesar un número total de expedientes que
supera fácilmente el millar. El Gráfico 1.2.2 siguiente muestra la evolución de la
demanda por funcionario durante la década pasada.
9 Según este estudio, si dejamos constante el volumen existente de procesos, se necesitarían seis (6) años para evacuar todos los laborales, casi tres y medio (3.5) años para los civiles y alrededor de dos (2) años para los penales.
12
GRÁFICO 1.2.2 Evolución de la demanda por funcionario.
230
1074
301
1013
265
1024
305
1054
342
1166
369
1252
421
1359
0
500
1000
1500
Cant
idad
de
Proc
esos
1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
Ingreso por Juez Carga laboral por Juez
Es claro, por todo lo anterior, que la rama judicial sólo puede procesar un
determinado volumen de conflictualidad, más allá del cual se vuelve inoperante10.
Ésto significa, como bien anotan los autores que nos guían, que la capacidad
operativa del sistema tiene limitaciones, ya que existen máximos de productividad
que al ser alcanzados convierten la inversión en justicia en una función marginal
decreciente, es decir, que la productividad del aparato judicial no puede
aumentarse de manera infinita mediante la asignación de nuevos recursos.
Además, el crecimiento de la demanda es diferente en las distintas áreas de
atención, tal como lo muestra el Gráfico 1.2.3 siguiente, en el que puede
apreciarse como el área Civil muestra las cifras más significativas, con admisiones
promedio de 650.000 casos anuales, con un pico máximo de 720.000, lo que
equivale al total de las otras áreas de atención acumuladas.
10 Según este estudio, de cada diez (10) procesos que se tramitan actualmente en la jurisdicción, siete (7) se encuentran represados.
13
GRÁFICO 1.2.3 Evolución (1993 – 1999) de la demanda de justicia según área de atención.
0100200300400500600
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
Mile
s de
Pro
ceso
s
CivilPenalFamiliaPromiscuosLaboral
Conclusión lógica de lo expuesto en los acápites anteriores es la de que las
políticas que se implementen para descongestionar la Administración de Justicia no
deben mirar más hacia la expansión de la oferta, sino hacia la procura de
soluciones al crecimiento desproporcionado de la demanda de sus servicios frente
a la capacidad instalada.
Es aquí donde cobra relevancia el tema de los Mecanismos Alternativos de Solución
de Conflictos y adquiere dimensión, en parte, el Arbitraje en todas sus
modalidades. Ya quedará explicado por qué “en parte”; por ahora bástenos con
referirnos a él en términos estadísticos.
1.3 EL ARBITRAJE EN CIFRAS
No existe en la actualidad un organismo que haga acopio de las estadísticas
arrojadas por los Centros de Arbitraje y Conciliación a nivel nacional, pues es muy
reciente en la historia jurídica del país la implementación de dichos mecanismos.
14
Más sin embargo, la multiplicación11 que desde 1993 han tenido las instituciones
prestadoras de los servicios de resolución alterna son reveladoras de su innegable
auge.
Para el fin que nos interesa, presentamos al lector en el Gráfico 1.3.1 siguiente las
estadísticas12 del Arbitraje compendiadas por la Cámara de Comercio de Bogotá,
por varias razones:
- Primero, porque fue la primera entidad del orden nacional en responder a la
necesidad de crear y desarrollar en el país una cultura de utilización de los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, a partir de la creación de
su Centro de Arbitraje y Conciliación, en 1983;
- Segundo, porque en razón al desarrollo que ha tenido, a la buena labor en
la prestación de sus servicios y al impulso doctrinario y académico que ha
propiciado en diversas áreas, se ha erigido hoy en día como una institución
de primer nivel dentro de las de su clase en el mundo y como la promotora
por excelencia de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en
Colombia y Latinoamérica;
- Tercero, porque es el organismo que, en lo que nos concierne y por todo lo
anterior, hace el compendio de la información más fidedigna y
representativa; y
11 Según cifras del Ministerio de Justicia, en la actualidad hay en el país 129 centros autorizados, 73 de los cuales corresponden a entidades sin ánimo de lucro y 56 a consultorios jurídicos. (AMBITO JURÍDICO, No.118, 25 de noviembre al 8 de diciembre del año 2002, p. 9). 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Estadísticas Generales. Abril, 2003. En : http//:www.ccb.org.co/cac/espanol/iespanol.htm.
15
- Por último, porque fue ella quien organizó el Programa Comunitario de
Arbitraje en Equidad y es en su campo físico de operación donde se
realizaron dichos ensayos.
GRÁFICO 1.3.1 Solicitudes Convocatoria de Arbitraje Reales (1993 – 2001).
050
100150200250300350400
1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
Solic
itude
s
Solicitudes Convocatoria de Arbitraje Reales Pronóstico
Las cifras hablan por sí mismas y todo lo expuesto en este capítulo respalda la
conclusión más evidente a la que puede hacerse el lector: la de estar en el pleno
convencimiento de saber con certeza cuál va a ser la tendencia del Arbitraje y los
demás Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos durante los próximos
años.
16
2. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS
El presente, por donde se mire, siempre es el resultado consecuencial de la
sumatoria de todos los sucesos que conforman el pasado. Escapen éstos a las
capacidades de la inteligencia humana o no, verdad es que nunca se sabrán los
intríngulis exactos de los procesos de la historia.
El mundo bipolar de la postguerra presenció estupefacto como el comunismo
abandonó el escenario histórico a mediados de la década de los ochenta en el siglo
pasado, como resultado imprevisto, sentencian los especialistas, de las políticas de
Glasnost y Perestroika lideradas por quien fuese el último presidente de la ahora
extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), Mijail Gorbachov.
Dictaminan también que es éste el acontecimiento más importante de las
postrimerías de ese siglo, pues fue el que precipitó de cara al nuevo milenio la
nueva versión del mundo; versión que aún estamos dilucidando.
No vamos a hacer aquí un recuento de los sucesos e insucesos de esta parte de la
historia reciente, pues estamos asistiendo a ella. Vamos a afirmar sí, de nuestro
presente, si pudiéramos describirlo en una sola frase, que estamos viviendo el
momento histórico de la Globalización.
Es ésta una afirmación que está de más para el lector de hoy, para el hombre que
ha sido testigo de las integraciones supraestatales (Unión Europea, Nafta,
Mercosur, Alca, etc.); del nuevo proceso de colonización de las grandes empresas
y la estandarización que de los productos y los servicios que ofrecen están
haciendo en el mundo; del entretejimiento de las comunicaciones y la economía
17
mundial; de la constitución del Nuevo Orden; de los impactos y afectaciones que
de diversa índole están recibiendo por todo ésto las sociedades, etc., pero nos
hemos cuidado de hacerla para un lector distinto, con una única finalidad: para
que en cualquier tiempo comprenda que es en este contexto, en el que a pesar de
la globalización no renuncian las naciones a su soberanía para depositarla en
órganos superiores que detenten la autoridad y los poderes necesarios para
impartir la justicia en este nuevo nivel macro, en el que cobran toda su relevancia
y funcionalidad los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
¿Qué queremos decir con ésto? Que la promoción de éstos al interior de los
ordenamientos jurídicos, vistos en su real dimensión local como otra más dentro
de las opciones que coadyuvan a solucionar los problemas de los aparatos
judiciales, según pudimos concluir en el capítulo anterior, es importante. Pero
vistos en una dimensión superior, entre las más inmediatas formas de brindar la
seguridad jurídica necesaria a las naciones para que puedan participar de los
procesos de la globalización, es un imperativo.
2.1 CONCEPTO Y GENERALIDADES
Decíamos en las palabras preliminares de este trabajo que cuando hacemos
referencia a lo que denominamos con una connotación jurídica “Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos” la hacemos a los medios que en la sociedad
se han utilizado desde siempre para desatar desavenencias sin recurrir a la
violencia.
En cuanto a sus orígenes, no los podemos establecer con exactitud, pero está
cundida la historia de menciones de éstos y datan desde la Antigüedad; por citar
18
algunas: en la literatura hebraica, en el primer libro de la Torá13, el Génesis, se
hace una primera invocación de este tipo de justicia humana, en la que se defiere
la solución de un conflicto a un tercero particular, cuando Labán, suegro de Jacob,
le alcanza en su huída en el monte de Galaad y le reclama por el robo de unos
dioses de su propiedad. Una vez culmina la pesquisa emprendida en las tiendas del
acusado, éste le dijo14:
“¿Por qué culpa mía o por qué pecado
mío te has enardecido tanto en
perseguirme hasta escudriñar todo mi
equipaje? ¿Y qué es lo que has hallado
de todos los haberes de tu casa?
Ponlo aquí, a la vista de mis hermanos y
de los tuyos, y sean ellos jueces entre
nosotros dos.”
En Grecia15, en el periodo clásico, existieron los Tesmotetes, personas facultadas
para examinar los hechos motivos de los litigios que, con base en esos análisis,
procuraban convencer a las partes de resolverlos a través de acuerdos
transaccionales.
En el Imperio Romano16 este mismo concepto tuvo cabida en las Doce Tablas y
facultaba a los principales líderes, quienes aconsejaban la realización de acuerdos
13 Los griegos llamaron a este grupo de libros con el nombre que, a través del latín, ha pasado a todas las lenguas modernas: Pentateuco. 14 Génesis 31, 22 – 44. 15 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. El Pacto Compromisorio con Opción Múltiple. Febrero, 2003. En : http://www.ccb.org.co/cac/docs/art_rvaldes.pdf. 16 VALDÉS SANCHEZ, Roberto. Ibidem.
19
conciliatorios a las partes en disputa, como Cicerón, quien lo hacía fundado en el
aborrecimiento que decía él debía tenerse a los pleitos.
En fin, incontables son las menciones que podríamos seguir haciendo, pero con
estas pocas ya podemos hacernos a la claridad más evidente que arrojarían, y que
es la de que el hombre, desde que tiene conciencia de su ser social, se las ha
arreglado para preservar sus intereses particulares respetando el orden de la
colectividad, acudiendo, a parte de al poder divino y al institucional, a la razón o
buen criterio de uno solo o de varios individuos, para que den solución a sus
conflictos.
2.1.1 Concepto jurídico. El ser humano, frente al conflicto, puede hacer dos
cosas: simplemente ignorarlo o propender por su solución.
Si va por la segunda, obviamente visto ésto desde el punto de vista que nos
interesa, puede hacer cualquiera de tres cosas: la primera, es tratar de resolverlo
por las vías de hecho, lo que muy seguramente le acarreará consecuencias
jurídicas indeseadas, imprevistas o funestas; la segunda, es acudir a la justicia
ordinaria; y la tercera, es hacerlo al método alterno de resolución que considere
propicio.
No tiene la resolución alternativa de conflictos una definición de ley en nuestro
Derecho. En la doctrina nacional e internacional, en términos generales, engloba el
conjunto de mecanismos que permiten resolverlos sin recurrir a la violencia o a la
justicia institucional, tradicional u ordinaria, pero gozando sus soluciones de algún
tipo de reconocimiento legal.
Así, si centramos la atención en estas dos últimas opciones, es decir, en las que
estrictamente se pueden calificar de jurídicas, nos encontramos con que se puede
20
optar por cualquiera de tres tipos de mecanismos de solución de conflictos, a
saber:
a) Mecanismos de Autotutela, que son aquellos por virtud de los cuales una
parte impone su voluntad, sacrificando o exponiendo un bien jurídico de la
contraparte. Son rezagos y manifestaciones de la “justicia por propia mano”
en el Derecho y por eso, aun cuando la tendencia es a prohibirlos, se
permiten pocos. Ejemplos: la Legítima Defensa, la Huelga, la Excepción de
Contrato no Cumplido y el derecho de Retención.
b) Mecanismos de Autocomposición, que son aquellos por virtud de los
cuales los interesados directamente dan solución a sus diferencias y la
intervención de terceros, si la hay, se limita a coadyuvar a las partes en la
consecución de esta finalidad. Entre éstos se encuentran la Conciliación, el
Arreglo Directo, la Transacción y la Mediación.
c) Mecanismos de Heterocomposición, que son aquellos por virtud de los
cuales se defiere la solución del conflicto a un tercero imparcial e
independiente, a cuya voluntad las partes tienen que estarse. Comprenden
la Vía Judicial, el Arbitraje, la Amigable Composición y el Peritaje
Decisorio17.
Teniendo en cuenta el tratamiento que la ley les ha dado a los anteriores y para
concretar una acepción de lo que debemos entender en el país por “Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos”, adherimos a la definición dada por el
17 La ubicación de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en esta clasificación varía en la doctrina de acuerdo con los distintos criterios que la alientan. Para nosotros, el criterio diferenciador entre los mecanismos autocompositivos y los heterocompositivos consiste en determinar quiénes, si las partes o terceras personas, en última instancia toman la decisión que finalmente se acoge como solución del conflicto.
21
doctor Roberto Valdés Sánchez18, quien respecto de la resolución alternativa dice
que podemos identificarla como “el conjunto de métodos que sirven para que toda
persona, con capacidad legal para transigir sobre determinado objeto, resuelva -
con plena eficacia legal y sin acudir a la justicia ordinaria- los conflictos sobre la
materia que la ley acepte como transigibles”.
2.1.1.1 Fundamento legal. Los Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos encuentran en nuestro país respaldo jurídico desde la misma
Constitución Política vigente, principalmente en la disposición contenida en el
inciso final del artículo 116, que transcribimos en su totalidad a continuación y que
fue recientemente modificada por el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de
2002:
Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido
adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar
justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley.
18 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. Los elementos Estructurales para la Práctica de la Resolución Alternativa de Conflictos. En : Boletín De Acuerdo, No. 7 (noviembre de 2002). Bogotá : Departamento de Publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. p. 161. Obra por la cual nos guiamos para elaborar algunos de los lineamientos que presentamos en este capítulo al lector.
22
Tal como puede apreciarse es ésta la norma que prescribe quiénes pueden
administrar justicia en Colombia e incluye a los particulares en el inciso referido, al
decir que pueden ser investidos transitoriamente con esta facultad en la condición
de jurados en las causas criminales (incorporación ésta hecha mediante el acto
legislativo referido), en la de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las
partes. Opinamos que hace imprecisión el legislador en lo que respecta a la
segunda figura, según lo explicamos más adelante en el aparte relativo a la
Conciliación.
En la ampliación que de la anterior norma hace el artículo 8 de la Ley 270 de 1996
o Estatutaria de la Administración de Justicia, se consagra el principio de la
Alternatividad, estableciendo como aptos para este fin los métodos en referencia:
ARTICULO 8º. ALTERNATIVIDAD. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al
proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y
señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos
servicios.
También el artículo 13 de esta ley, que transcribimos también en su totalidad, en
su inciso final, reafirma la disposición constitucional de la cual ya hicimos comento
al decir que:
ARTICULO 13. DEL EJERCICIO DE LA FUNCION JURISDICCIONAL POR OTRAS AUTORIDADES Y POR PARTICULARES. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: 1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias
que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra
los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte
Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la
Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.
23
2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y
procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso,
realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal; y,
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes,
en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos
señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia
establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan
acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en
derecho o en equidad.
Nótese que no dice nada la norma respecto de los jurados en las causas
criminales, pues a la fecha están pendientes de ser realizadas las modificaciones
legales pertinentes a su incorporación en el texto constitucional. Sin embargo, a
nuestro propósito, se puede afirmar que con fundamento en esas normas la ley ha
regulado la práctica de cada uno de esos medios alternos con mayor o menor
éxito. Entre las disposiciones más recientes en Colombia tenemos las siguientes,
que a la vez constituyen el marco normativo del tema que nos ocupa: Decreto
2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto transitorio 2651 de 1991, Ley 446 de 1998
y Ley 640 de 2001.
2.1.1.2 Elementos estructurales. Los siguientes elementos conforman el
marco conceptual de la resolución alternativa de conflictos en Colombia y por tanto
son los determinantes de la definición a la que hemos adherido.
2.1.1.2.1 El conflicto. Es la materia prima esencial de toda la teoría que se ha
tejido alrededor del tema de los Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos, que sólo pueden operar a partir de su ocurrencia.
Su existencia es inevitable donde quiera que haya sociedad, en razón a que cada
uno de los individuos que la conforman tiene una única e irrepetible perspectiva de
24
la realidad, que le mueven a interesarse de maneras distintas y le inducen a
perturbar el entorno al antojo de su animosidad, y es de todos sabido que los
egoísmos chocan.
Es así como se explica que la eficacia en su manejo sea factor determinante del
grado de progreso de las naciones y que los intereses que emergen en las
controversias que se presentan hayan cobrado para las Ciencias Jurídicas la calidad
de instancia materializadora de los criterios que se utilizan para generar las
soluciones que se plantean19. No en vano en el discurso jurídico de hoy se hace
énfasis en la expresión “conflicto de intereses”.
2.1.1.2.2 El principio de la Autonomía de la Voluntad. Este principio, cuya
expresión más concreta a las relaciones contractuales se encuentra en la norma
contenida en el artículo 1602 del Código Civil colombiano, es el fundamento para
que toda persona capaz para transigir pueda optar por la vía de la resolución
alternativa de conflictos, a través de cualquiera de los métodos que la integran, en
vez de acudir a la justicia ordinaria, siempre que recaigan éstos sobre materias
transigibles20. Esta opción existe en virtud de la capacidad de disposición que en
aplicación de este principio el ordenamiento jurídico otorga a los particulares.
19 GARRIDO GÓMEZ, M. ª Isabel. Criterios para la Solución de Conflictos de Intereses en el Derecho Privado. Madrid : Editorial Dykinson, 2002. p. 42. Dice la autora que: “El «interés» en general quiere decir la inclinación más o menos vehemente del ánimo, que atrae o conmueve hacia un objeto, persona o narración. Pero el concepto se afina mucho más en un sentido jurídico, figurándose por la inclinación de la voluntad que se produce en virtud del imperativo de satisfacción de una necesidad con respecto a la obtención de un bien considerado idóneo para tales efectos (…) En definitiva, la operatividad del Juez y de los árbitros se presenta en su función de enjuiciamiento y decisión con respecto a la interpretación de los hechos y valoración de los intereses en juego. Por lo que la relevancia de los «intereses» en los términos expuestos sólo es dable cuando se les otorga una protección de naturaleza jurídica.” 20 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. Los elementos Estructurales para la Práctica de la Resolución Alternativa de Conflictos. Op. Cit., p. 152. Bien dice el autor que la transacción opera tanto como base fundamental para la práctica de la resolución alternativa de conflictos en Colombia como uno de los métodos que la integran.
25
2.1.1.2.3 La capacidad para transigir. Tal y como anotamos, para llegar a la
instancia de una solución alternativa de conflictos no sólo se requiere tener la
capacidad legal para contratar, sino también la de transigir, que se traduce en la
exigencia de que quien acuda a los medios de resolución alterna debe tener la
plena capacidad de disposición sobre los bienes jurídicos objeto de litigio, que,
además, debe recaer sobre materias transigibles.
Esta concepción está contenida en el artículo 2470 del Código Civil colombiano.
2.1.1.2.4 La materia transigible. Es éste el elemento más determinante para
la validez de la práctica de la resolución alternativa de conflictos porque representa
aquello sobre lo cual se puede o no realizar. En términos genéricos, la debemos
entender como todo aquello (material o inmaterial) sobre lo cual la ley nos faculta
para transigir.
Dicha facultad en Colombia no está prescrita en forma genérica, como lo está en
Argentina, por ejemplo, que en el artículo 844 de su Código Civil prescribe: “Las
cosas que están fuera del comercio y los derechos que no son susceptibles de ser
materia de una convención no pueden ser objeto de las transacciones”, sino que lo
está por exclusión, es decir, señalando en forma taxativa sobre qué no es válido
transigir. A manera de ejemplo, señalamos aquí que no son transigibles ni el
Estado Civil de las personas, ni los derechos laborales que sean ciertos e
indiscutibles.
Se ha puesto en tela de juicio constitucional, para el caso del Arbitraje, este
carácter de transigibles que deben tener las materias sobre las cuales deben
recaer los conflictos para su operatividad. En el aparte correspondiente
expondremos qué dijo la Corte al respecto.
26
2.1.1.2.5 Reconocimiento legal de la resolución alternativa de conflictos.
La ley colombiana les confiere el efecto de cosa juzgada a los acuerdos propios de
la Transacción y de la Conciliación, a los actos o contratos con cuya realización y
celebración se define el conflicto en la Amigable Composición y a los laudos que
son consecuencia del Arbitraje. Por tanto, el sustento de cualquiera de esos actos
como medio legal de solución de conflictos es el mismo que el de una sentencia
judicial ya ejecutoriada.
2.2 PRINCIPALES MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS EN COLOMBIA
2.2.1 Mecanismos de Heterocomposición. Tal como indicamos ya, son la
Amigable Composición, el Peritaje Decisorio, la Vía Judicial y el Arbitraje. No vamos
a hacer referencia aquí a ninguno de estos dos últimos, por lo siguiente: merece el
segundo de ellos, obviamente por constituir el objeto principal de esta labor, un
aparte independiente y, en cuanto a la Vía Judicial, en razón de su extensión, sólo
vamos a desarrollar los temas que por exigencias de este trabajo debamos
abordar, lo cual haremos a cada vez que se presente la necesidad y en su
momento oportuno.
Veamos los otros dos:
2.2.1.1 La Amigable Composición. El artículo 130 de la Ley 446 de 1988 la
define como “un mecanismo de solución de conflictos por medio del cual dos o
más particulares delegan a un tercero, denominado amigable componedor, la
facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la
forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor
podrá ser singular o plural”.
27
Observaciones:
a) Las decisiones de los amigables componedores no tienen carácter
jurisdiccional, porque la ley no se lo otorga, pero sí tienen los efectos
legales relativos a la transacción, como dispone el artículo 131 de la ley
mencionada.
b) En este supuesto son los propios componedores quienes realizan el arreglo
en nombre de las partes, si han recibido poder amplio y suficiente que se
los permita.
2.2.1.2 El Peritaje Decisorio. Tiene lugar cuando en la ley o en un contrato se
establece que la decisión de determinadas cuestiones de hecho, que no sean
resueltas por los interesados o por las estipulaciones contractuales o por las
normas legales sobre la materia, se sometan al dictamen de un experto.
Dicho dictamen no tiene la fuerza de un fallo, sino que deriva su obligatoriedad de
la voluntad de las partes que han convenido en que la tenga.
2.2.2 Mecanismos de Autocomposición.
2.2.2.1 La Transacción. El sistema jurídico colombiano la regula desde dos
puntos de vista: el sustancial y el procesal. A este efecto destina los artículos 2469
a 2487 del Código Civil para el primero y los artículos 340 y 341 del Código de
Procedimiento Civil para el segundo.
Vista desde la perspectiva que nos interesa, es un contrato mediante el cual las
mismas partes en conflicto, siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley
28
que hemos mencionado, sin que medie la intervención de un tercero21, “terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, al tenor del
artículo 2069 mencionado, para lograr lo cual es necesario que se hagan mutuas
concesiones, pues, dice la misma norma, “no es transacción el acto que sólo
consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.
Al respecto debemos hacer las siguientes observaciones:
a) Es un contrato y como tal debe cumplir con todos los requisitos de
existencia y validez de este tipo de actos jurídicos.
b) Presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada; debe cumplir, por
tanto, con los requisitos del Código de Procedimiento Civil contenidos en los
artículos 332 y 488.
c) Si se realiza para terminar un litigio pendiente, es porque no se ha dictado
sentencia de primera instancia o laudo arbitral. Si se han dictado éstas, se
puede transigir sobre los efectos de esas disposiciones, no sobre las
pretensiones de los procesos. Requiere aprobación judicial (artículo 340 del
Código de Procedimiento Civil).
d) Según el tenor literal del artículo 2469 mencionado, puede referirse a
conflictos presentes o futuros.
2.2.2.2 La Conciliación. El artículo 64 de la Ley 446 de 1998 dice de ésta que
“es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más
21 En calidad de conciliador o mediador o alguna de las que desarrollamos en este aparte…pues sí pueden intervenir en calidad de asesores legales o contables, etc.
29
personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la
ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.
Tal como se aprecia en la lectura del acápite anterior, el conciliador no dispensa
justicia, pues son las mismas partes las que gestionan por sí mismas la solución de
sus diferencias. Así las cosas, no obstante lo que ahora se dice22, en nuestra
opinión, es impreciso el legislador al decir que los particulares administran justicia
transitoriamente cuando tienen dicha calidad.
Observaciones:
a) El conciliador puede proponer a las partes fórmulas de arreglo, que éstos
pueden aceptar o no. Hacemos esta anotación por que es éste un aspecto
diferenciador con respecto de la figura del mediador23.
b) Colombia se encuentra entre los países que han adoptado esta figura como
requisito de admisibilidad de los procesos judiciales (Ley 640 de 2001).
2.2.2.3 La Mediación. No tiene regulación legal en nuestro país. En la doctrina
se entiende como un medio alterno por el cual las partes en conflicto, con la
participación de un tercero llamado mediador, buscan llegar a un acuerdo de
solución.
22 MÉNDEZ MORALES, Gonzalo. La Conciliación, una nueva cultura en la solución de los conflictos. En : Boletín De Acuerdo, No. 7 (noviembre de 2002). Bogotá : Departamento de Publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. p. 60. Dice el autor que la labor del conciliador puede entenderse como administración de Justicia en la medida en que la decisión de las partes debe ser avalada por éste, pero no la del conciliador en sí mismo considerado, por cuanto él no profiere decisiones sobre el conflicto. 23 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Segunda Edición. Bogotá : Editorial Temis, 2001. p. 8.
30
Además de la diferencia anotada atrás, hay otra que podemos traer a colación y es
la de que dicho procedimiento puede terminar con la formalización en cualquier
documento.
Ya claro todo este marco general, podemos adentrarnos en el tema específico del
Arbitraje.
31
3. EL ARBITRAJE
Es unánime en la doctrina la consideración de que es este mecanismo
heterocompositivo una de las primeras formas que aparecen de resolución pacífica
y jurídica de conflictos entre las gentes, y a pesar de tenérsele como germen de la
institución judicial, no pudo ésta sustituirle en todo, habiéndose conservado en la
mayoría de los sistemas jurídicos en razón de su utilidad.
En la doctrina nacional se ha afirmado, idea hoy bastante arraigada, que el
Arbitraje es conocido en Colombia desde la Ley 105 de 1890, que reformó el
Código Judicial de la época y autorizaba someter a la decisión de árbitros las
controversias que surgieran entre personas capaces de transigir, en los casos en
que se permitiera la transacción y conforme al procedimiento fijado en ella. Pero,
como bien lo dice el doctor Julio Benetti Salgar24, la verdad es que esta institución
fue conocida en nuestro país, lo mismo que en todo el continente americano,
desde la época colonial y hasta tiempo después de la independencia, por virtud del
influjo, aplicación y vigencia de las legislaciones de las metrópolis europeas que
adelantaron la colonización, en las cuales se desarrolló y aplicó con suficiente
amplitud.
No obstante esta precisión, fueron los principios consignados en esta ley los que se
mantuvieron en toda la legislación posterior:
- Códigos procesales dictados mediante las Leyes 103 de 1923 y 105 de
1931, en los que se previó un procedimiento para su trámite25.
24 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 44. 25 BENETTI SALGAR, Julio. Ibid.
32
- Código de Procedimiento Civil de 1970 (Decreto 1400 de ese año),
articulado que se repitió textualmente en el Libro VI del Código de Comercio
de 1971 (Decreto 410 de ese año), con lo que se dio el curioso fenómeno
de la doble regulación que tuvo este instrumento y que duró hasta el año
de 198926.
- Decreto 2279 del 7 de octubre de 1989, dictado por el Gobierno Nacional en
uso de atribuciones conferidas por la Ley 30 de 1987 y que dio autonomía a
su regulación corrigiendo la citada anomalía.
- Ley 23 de 1991, que incorporó al decreto anterior, rompiendo su armonía,
una serie de sugerencias que con ocasión suya ya habían sido hechas y
negadas27.
- Decreto 2651 del 25 de noviembre de 1991, que fue expedido en desarrollo
de facultades transitorias otorgadas por la Asamblea Nacional Constituyente
de ese año, tan solo ocho meses después de las reformas anteriores, y
modificó nuevamente la estructura de este proceso dificultando sus trámites
haciéndolos más engorrosos28.
26 LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano : Parte Especial. 7 ed. Bogotá : Dupré Editores, 1999. p.795 y 796. El autor consigna dos razones por las que se dio este fenómeno: por un lado, dice, “al ser expedido el Código de Comercio por medio del Decreto 410 de 1971 y considerarse por quienes lo elaboraron que el arbitramento era una institución mercantil, nuevamente lo repitieron en los artículos 2011 a 2025 que transcribieron textualmente las normas del procedimiento civil, lo que originó en no pocos tribunales la bizantina discusión acerca de si se debían citar los artículos del código de Procedimiento Civil o los del Código de Comercio, optándose por la salomónica solución de hacerlo simultáneamente” y, por otro lado, anota también, “fue la de que al redactarse el proyecto de Código de Comercio estaba en tela de juicio constitucional el estatuto procesal civil, motivo por el que, previniendo que pudiera ser declarado inexequible en su totalidad, se repitió en el Código de Comercio el proceso arbitral para salvarlo de la eventual ineficacia que podría generar la declaratoria de inconstitucionalidad referida, lo que tampoco justifica el error histórico que ojalá no se vuelva a repetir en ningún campo jurídico”. 27 LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano : Parte Especial. Op. Cit., p. 796. 28 LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano : Parte Especial. Ibid.
33
Este decreto, en el que se dictaron normas para la descongestión de
despachos judiciales, inicialmente tenía una vigencia temporal de cuarenta y
dos meses, comprendidos entre el 10 de enero de 1992 y el 10 de julio de
1995, pero fue prorrogado por varios periodos anuales sucesivos mediante
las Leyes 192 de 1995, 287 de 1996 y 377 de 1997.
- Ley 446 de 1998, que corrigió algunos de los errores que se advirtieron y
flexibilizó los trámites, adoptando como permanentes varias normas del
Decreto 2651 de 1991, derogando otras del Decreto 2279 de 1989 y de la
Ley 23 de 1991 y modificando expresamente otras de estos mismos
articulados29.
- Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998, que fue expedido por el
Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 166 de la ley anterior, que le
facultó para que hiciera una compilación de las normas vigentes que
regularan los temas de Conciliación, Arbitraje, Amigable Composición y
Conciliación en Equidad, “sin cambiar su redacción, ni contenido”, con el
objeto de formar un estatuto sobre Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos.
Este trabajo a la postre fue tildado de infortunado, tanto doctrinaria30 como
jurisprudencialmente31, en razón a que reproduce normas que ya habían
sido derogadas expresamente, hace omisión de otras aún vigentes, excluye
29 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 47. 30 BENETTI SALGAR, Julio. Ibid. 31 Sentencia C-748 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se colige de su lectura que esta percepción es de arraigo tanto en la Corporación que la profiere como en los organismos que hicieron intervenciones en esa ocasión, como el entonces Ministerio de Justicia y el Derecho y la Procuraduría General de la Nación.
34
varios mecanismos de solución de conflictos y sus normas pertinentes,
compila reglamentaciones que hacen parte de otros estatutos, etc.
- Ley 315 del 12 de septiembre de 1996, por la cual se regula el Arbitraje
Internacional y se dictan otras disposiciones.
Es amplísima la literatura jurídica que esta interesante figura ha generado y un
concienzudo y total análisis de la misma desborda por mucho el alcance de este
trabajo. Pretendemos en este aparte simplemente estructurarla sintéticamente,
para dar noticia en cualquier tiempo de los linderos dentro de los cuales nos fue
dable desarrollar esta disertación. Todo lo expuesto en los acápites anteriores no
tiene otra finalidad distinta que la de permitirnos ubicar al lector en el entorno
actual de la regulación del Arbitraje y brindarle, en palabras muy someras, las
razones por las cuales las obligadas referencias legales las hacemos a las distintas
normas aún vigentes contenidas en esas diversas regulaciones que mencionamos,
haciendo omisión del decreto compilatorio al que dieron origen y que a nuestro
propósito se supone es el estatuto vigente.
Es menester hacer comento también de que esta estructuración la hacemos con la
intención explícita de encuadrar la figura dentro del contexto legal, jurisprudencial
y doctrinario al cual se ha llegado, de donde surgen los principios y fundamentos
que orientan hoy su puesta en práctica, sin reparar mayormente en los tecnicismos
de su trámite tal y como está previsto actualmente en la ley, por dos razones:
primero, porque nos desviaríamos del tema que nos ocupa al tratar un asunto que
consideramos en alguna medida es del dominio de nuestro querido lector y cuya
explicación puede hallarse fácilmente en cualquier manual sobre la materia (v.gr.
la bibliografía nacional consultada por nosotros para desarrollar este capítulo) y,
segundo, porque cursa en la actualidad un proyecto de Ley de Arbitramento,
propulsado por el gobierno del doctor Álvaro Uribe Vélez, conciente de las falencias
35
de la actual regulación, y cuya aprobación tornaría en inútil un esfuerzo nuestro en
tal sentido.
3.1 CONCEPTO Y GENERALIDADES
La legislación colombiana, que desde hace tiempo ha previsto la posibilidad de que
los particulares recurran a la solución arbitral de sus diferencias, según se ha
indicado, apenas define este instrumento a partir de la Ley 446 de 1998, en su
artículo 111, que transcribimos en su totalidad, así:
Artículo 111. Definición y modalidades. El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989,
quedará así:
"Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas
en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el
cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo
una decisión denominada laudo arbitral.
El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es
aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente.
En este evento el Árbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel
en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros
pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada
ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el
tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho."
La doctrina constitucional, en términos generales, ha definido el arbitramento
como “un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden
someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente
36
sujetarse a lo que allí se adopte” 32; en forma elaborada y en tiempo más reciente
ha dicho que éste, como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos, ha de
entenderse “como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto
o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de
un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver
con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo
arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos”33, postura que ha hecho eco en
recientes sentencias de la Corte Constitucional34 y que recoge el entendimiento
que de esta figura tenía en la doctrina nacional el doctor Hernando Morales
Molina35.
Es el arbitramento, entonces, uno de los medios que están previstos en nuestra
legislación para que los particulares con capacidad para transigir obtengan la
solución de sus conflictos o diferencias de carácter transigibles, el cual, para
operar, requiere de la manifestación expresa de las partes en contienda de
someterse a dicho mecanismo, en cláusula arbitral o compromiso, obligándose así
y de antemano a acoger la solución -denominada laudo o fallo arbitral- proferida
por los terceros que actúan en calidad de árbitros, quienes por virtud de la ley y la
habilitación de las partes, para ese conflicto en particular, quedan investidos
transitoriamente de la función pública de administrar justicia.
32 Sentencias C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, C-163 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, por citar unos ejemplos. 33 Sentencia C-098 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 34 Citamos dos ejemplos, las Sentencias T-1089 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-1436 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se dice que: “el arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada”. 35 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil : Parte General. 10 ed. Bogotá : Editorial ABC, 1988. p. 58.
37
Veamos algunos aspectos generales del Arbitraje:
3.1.1 Naturaleza jurídica. Tradicionalmente se han enfrentado varias tesis en
la doctrina comparada con respecto a la naturaleza jurídica del Arbitraje, las cuales
básicamente se recogen en las siguientes teorías o escuelas:
3.1.1.1 Escuela Contractualista. Es bien sabido que las partes se obligan a
someter sus diferencias a la decisión arbitral, renunciando a presentar sus
pretensiones ante la justicia ordinaria, por medio del denominado pacto arbitral,
que puede acordarse según dos formas específicas: la cláusula compromisoria y el
compromiso36. Puesto que hay unanimidad en la doctrina en cuanto a que este
pacto implica la celebración de un verdadero contrato, los defensores de esta
posición ven en él el elemento esencial para la operación de este tipo de justicia y
concluyen que:
a) El Arbitraje es de naturaleza contractual, de Derecho Privado.
b) Los árbitros son también personas privadas y el vínculo con las partes en
contienda es, asímismo, de naturaleza privada y contractual.
c) Ni el árbitro es juez, ni el Arbitraje un proceso jurisdiccional.
d) El laudo no es una verdadera sentencia, aunque se asimile a ella, más
bien tiene la misma obligatoriedad que tienen los contratos.
36 Ley 446 de 1998, artículos 115, 116 y 117.
38
Dentro de esta línea de pensamiento se encuentran célebres doctrinantes
extranjeros como Alfredo Rocco, Giusseppe Chiovenda y Emilio Betti37, entre otros.
3.1.1.2 Escuela Procesalista. Llamada también teoría o escuela Publicista. Es la
postura diametralmente opuesta a la anterior: sus defensores sostienen que el
Arbitraje es un proceso jurisdiccional, pues así está autorizado en la ley y
reglamentado por ella; ven en la actuación por medio de árbitros el elemento
esencial para la operación de este tipo de justicia y concluyen que:
a) El Arbitraje es un proceso jurisdiccional, no obstante requiera para
operar habilitación de las partes por medio del pacto arbitral.
b) Los árbitros son verdaderos jueces, pues éstos, por ministerio de la ley,
ejercen transitoriamente la función pública de administrar justicia.
c) El laudo o fallo arbitral es una verdadera sentencia, para todos sus
efectos.
d) Recaen sobre este mecanismo todas las consecuencias jurídicas que
derivan de los anteriores postulados, como por ejemplo el que la
responsabilidad de los árbitros sea la misma que la de los jueces de la
República.
Dentro de esta línea de pensamiento encontramos doctrinantes como Bonoforte,
Carreras, Fenech y Serra Domínguez, en Europa, y como Alcalá Zamora, Hernando
Morales Molina y Gilberto Peña Castrillón38, en Latinoamérica.
37 GIL ECHEVERRY, Jorge H. Nuevo Régimen de Arbitramento. Segunda Edición. Bogotá : Departamento de Publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá, 2002. p. 72. 38 GIL ECHEVERRY, Jorge H. Op. Cit., p. 73.
39
3.1.1.3 Escuela Intermedia, Mixta o Ecléctica. Llamada también escuela
Sincrética. Opinan sus defensores, obviamente desde un punto de vista
intermedio, que en su naturaleza jurídica el Arbitraje participa simultáneamente de
las dos teorías anteriores, pues ven tan cierto el hecho de que sea la propia ley la
que autorice este mecanismo de solución de conflictos, otorgándole la calidad de
proceso jurisdiccional y al laudo proferido los efectos y la ejecutabilidad de una
sentencia judicial, como el de que sin el acuerdo o pacto arbitral, en el que se
manifiesta el querer de las partes, éste no se puede dar.
Son sus más claros exponentes en la doctrina internacional Silva Melero, Savigny y
Carnelutti39. En la doctrina doméstica encontramos un defensor representativo en
la persona del doctor Jorge Hernán Gil Echeverry, para quien esta escuela tiene
pleno respaldo en la legislación colombiana, toda vez que en el artículo 116 de la
Constitución Política de 1991 “se consagra el principio de la autonomía como
fuente de jurisdicción o sumisión del arbitraje” 40, idea de la cual disentimos, pues
mal puede pensarse que en virtud de dicho principio se permita de manera alguna
a los particulares otorgar un poder o una aptitud político-jurídica sobre la cual no
tienen capacidad autónoma de disposición.
Ahora bien, disentimos de la razón invocada, pero estamos de acuerdo con que la
estructuración legal de este mecanismo en Colombia perfectamente permite
plantear esta percepción de su naturaleza jurídica. Al respecto dice el precitado
doctor que quienes defienden esta postura distinguen claramente dos etapas
dentro del Arbitraje: una de contenido eminentemente contractual, que se
perfecciona y finaliza con el pacto arbitral y otra, de efectos netamente procesales,
que tiene operancia cuando surge el conflicto entre los contratantes y se inicia el
39 GIL ECHEVERRY, Jorge H. Op. Cit., p. 74. 40 GIL ECHEVERRY, Jorge H. Ibid.
40
proceso arbitral, dicho lo cual repunta diciendo que “sin embargo, ninguna etapa
puede separarse de la otra una vez los árbitros inician su gestión” 41, cuestión
completamente cierta, pues es innegable la presencia y el gobierno del principio de
la autonomía de la voluntad privada durante todo el arbitramento.
Así, si bien es cierto que la naturaleza jurisdiccional de las facultades de los
árbitros depende enteramente de la ley, su misión, encaminada a la resolución de
la disputa que les es sometida, y los límites que la definen, dependen
completamente de la voluntad de las partes que los designan o que han
establecido las condiciones para su designación. Ésto explica, por ejemplo, el que
una desviación cualquiera por parte de los árbitros de los límites de su misión
permite a cualquiera de las partes obtener aun la nulidad del laudo arbitral42.
Es claro en nuestro país que la doctrina constitucional ha asumido la posición
publicista, zanjando de tajo esta discusión. En efecto, ha dicho la Corte
Constitucional del arbitramento que “es una institución que implica el ejercicio de
una función jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la
expedición de fallos en derecho o en equidad” 43, compartiendo así la postura de
los doctrinantes nacionales atrás mencionados, quienes hallan al respecto en el
artículo 116 de la Constitución Política de 1991 su más importante sustento, al
establecer que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función
de administrar Justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en Derecho o en Equidad, en los términos que determine la ley, que
no son otros que los contenidos en toda esa normatividad atrás mencionada y que
constituye hoy por hoy su marco legal.
41 GIL ECHEVERRY, Jorge H. Op. Cit., p. 73. 42 Artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. 43 Sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, que tuvo eco reciente en la Sentencia T-121 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
41
3.1.2 Clases de Arbitraje. Estamos de acuerdo con el doctor Gilberto Peña
Castrillón44 cuando dice que las clasificaciones que se hacen del Arbitraje son en
cierta forma artificiales, porque éste, en cuanto a esquema procesal único y
abstracto, no las admitiría, tanto así como no las admite el proceso Ordinario. Sin
embargo ellas abundan, siguiendo distintos criterios, y no dejan de tener alguna
utilidad pedagógica:
3.1.2.1 Según el fundamento del laudo. Dice el artículo 111 de la Ley 446 de
1998 atrás citado que, de acuerdo con el fundamento que los árbitros tengan en
sus decisiones, el Arbitraje puede ser en Derecho, en Equidad o Técnico.
Esta clasificación, en lo atinente, será tratada con mayor profundidad en el capítulo
quinto.
3.1.2.1.1 El Arbitraje en Derecho. Según esta norma es aquel en el cual los
árbitros fundamentan su decisión en el “derecho positivo vigente”. En este evento
se hace la exigencia de que quien actúe en calidad de árbitro sea abogado inscrito.
3.1.2.1.2 El Arbitraje en Equidad. Según la norma citada es aquel en el cual el
árbitro fundamenta su decisión en “el sentido común y la equidad”.
3.1.2.1.3 El Arbitraje Técnico. Según la misma norma, es aquel en el cual el
árbitro decide según “sus específicos conocimientos en una determinada ciencia,
arte u oficio”.
44 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Sinopsis entregada a los alumnos de la especialización en Gestión Pública e Instituciones Administrativas. Universidad de los Andes. Bogotá : Primer Semestre, 2003. p. 7.
42
3.1.2.2 Según su origen. Según este criterio de clasificación el Arbitraje puede
ser Voluntario y Forzoso u Obligatorio.
3.1.2.2.1 El Arbitraje Voluntario. Es aquel que tiene origen en el pacto arbitral
y cuya conceptualización y puesta en práctica están definidas actualmente por el
marco legal, jurisprudencial y doctrinario que desarrollamos en este capítulo.
3.1.2.2.2 El Arbitraje Forzoso u Obligatorio. Es aquel que tiene su origen en
la ley, que para ciertas cuestiones ha impuesto de manera obligatoria este
mecanismo de solución de conflictos.
Tal como se deduce de la lectura del inciso final del artículo 116 de la Constitución
Política, no es ésta la modalidad que responde a su concepción legal, ni a sus
orígenes o a su desarrollo histórico. Precisamente por contradecir el principio de
voluntariedad o de habilitación de las partes que debe alentar este mecanismo,
contenido en esta norma constitucional, se ha ido reduciendo a pocos casos45.
Ejemplos de este tipo de Arbitraje son los previstos para los eventos de conflictos
laborales colectivos, según las causales enumeradas en el Capítulo VI del Código
Sustantivo del Trabajo (artículo 452)46; para dirimir las diferencias que se susciten
a la terminación de los contratos de concesión de que trata el artículo 65 de la Ley
45 Para citar un ejemplo, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 14 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, que imponía la solución arbitral para las controversias entre asociados de empresas de servicios públicos, mediante sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara. 46 Modificado por el artículo 19 de la Ley 584 de 2000.
43
143 de 199447 y, para el campo de la televisión, en el caso previsto en el artículo 4
de la Ley 335 de 199648.
3.1.2.3 Según el procedimiento escogido. El artículo 112 de la Ley 446 de
1998, que transcribimos a continuación, establece que el Arbitraje podrá ser
“independiente, institucional o legal”, de acuerdo con el procedimiento que se
escoja para adelantar el arbitramento.
Artículo 112. Clases. El artículo 90 de la Ley 23 de 1991, quedará así:
"Artículo 90. El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje
independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de
procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, institucional, aquel en el que
las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y,
legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las
disposiciones legales vigentes."
3.1.2.3.1 El Arbitraje Independiente o Ad Hoc. Consagra la norma precitada
que se está frente a este tipo de Arbitraje cuando las partes “acuerdan
autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su
conflicto”. ¿Qué significa ésto concretamente en su real dimensión?
Es evidente que se está autorizando a las partes en contienda para que realicen
algún tipo de acuerdo en lo que a las reglas de procedimiento aplicables a la
solución arbitral se refiere. No cabe la menor duda, máxime si se mira esta
disposición en concordancia con lo previsto en el numeral tercero del artículo 13 de
la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece 47 Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. 48 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.
44
que “tratándose del arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las
reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas”.
Pero, ¿debe entenderse esta normatividad como que se está otorgando permiso a
los particulares para inventar un procedimiento con miras a sustituir o a variar las
reglas procesales preestablecidas por el legislador o simplemente en el sentido de
que pueden escoger algún tipo procedimental entre los ya existentes?
En términos generales, esta clasificación, introducida por la norma en comento, fue
un intento legislativo por sincronizar la regulación interna con la internacional y,
por ende, opina buena parte de la doctrina nacional, de colocarla a tono con la
generalizada regla de la informalidad del Arbitraje moderno internacional49. Así,
teniendo en cuenta que en esta instancia superior la voluntad de las partes puede
predeterminar las reglas aplicables tanto al fondo del litigio como a la manera de
desatarlo, aun creando o inventando la norma50 en esto último, es de esperarse
que sea éste el entendimiento que se le haya querido dar desprevenidamente en
nuestro ámbito doméstico, lo que realmente requiere de mayor elucubración, por
cuanto está de presente, aquí sí, como límite, el orden público.
A pesar de esta inclinación doctrinaria, la jurisprudencia51, por el contrario, ha
hecho recibo de lo conceptuado por la Corte Constitucional, que en aplicación del
control previo de constitucionalidad a la Ley Estatutaria de la Administración de
49 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 161 y GIL ECHEVERRY, Jorge H. Op. Cit., p. 48. 50 GAMBOA SERRANO, Rafael H. Los Diferentes Tipos de Arbitraje Internacional. En: Revista Jurídica Universitas, No. 87 (Diciembre de 1994). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Derecho. p. 131. Bien nos dice el autor a cuenta de qué ésto: “El derecho de un Estado, su normatividad, existe y se impone sea a sus habitantes sea a sus nacionales, pero cuando esa normatividad choca con la de otro estado… ¿Cuál ha de prevalecer? y la respuesta acertada sería: ninguna. Pero entonces qué hacer ante la perspectiva de este caos: pues buscar un tercium genus (…)”. 51 Por citar algunos ejemplos: Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de agosto 01 de 2002, Expediente No. 21.041, Electrificadora del Atlántico S.A. ESP contra Termorío S.A. ESP. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sentencia 1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Sentencia 242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.
45
Justicia, previsto para este tipo de legislación en el artículo 153 de la Constitución
Política, y con respecto de la disposición contenida en el numeral citado, dijo
que“los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden
fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y
cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley” 52,
dejando a la voluntad privada como supletiva de la del legislador.
Hay también quienes en la doctrina, y más acordes con la interpretación
jurisprudencial, opinan que dicha permisión se limita a conceder libertad para que
las partes, a su antojo, adopten alguno de los procedimientos ya existentes53.
En nuestra opinión, a la fecha, lo conceptuado por la Corte Constitucional de
ninguna manera puede tenerse como interpretación restrictiva de la norma citada,
pues, ni en tal sentido hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, lo que puede
inferirse de la parte resolutiva de la sentencia, como tampoco lo hizo de manera
implícita, de acuerdo con los lineamientos que ha planteado la misma Corporación
para que así suceda54, lo cual significa que, a más de tenérsele como criterio
auxiliar de la actividad judicial, en los términos del artículo 230 de la Constitución,
acaso podría constituir doctrina probable55.
52 Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 53 LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano : Parte Especial. Op. Cit., p. 797 y s.s. 54 Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 55 Sentencia C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz. (Precisión del concepto de doctrina probable).
46
Así las cosas, es ésta una discusión que aún puede darse y nada obsta para que la
ley colombiana acoja56, obvio, de una manera fundada, la tan anhelada tesis de la
informalidad para el Arbitraje nacional.
3.1.2.3.2 El Arbitraje Institucional. Dice la norma citada como fundamento
de esta clasificación, respecto de este tipo de Arbitraje, que es aquel en el que “las
partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje”, a lo
que bien agrega el doctor Jorge Hernán Gil Echeverry, respecto de dicho centro,
que debe ser del orden nacional y el lugar donde funcione el Tribunal, pues tendrá
éste el carácter de administrador del proceso57, con los límites, anticipamos, que
ahora deben ser observados con ocasión de la sentencia C-1038 de 2002, que
declaró inconstitucional la otrora etapa prearbitral y que analizamos más adelante.
3.1.2.3.3 El Arbitraje Legal. Dice la precitada norma que es aquel que se da
cuando no se opta ni por el independiente ni por el institucional, y se realiza
“conforme a las disposiciones legales vigentes”.
Este tipo de Arbitraje es residual, según se colige de la lectura del artículo en
comento.
3.1.2.4 Según el ámbito territorial. Según este criterio el Arbitraje puede ser
Nacional o Doméstico e Internacional.
56 GAMBOA SERRANO, Rafael H. Op. Cit., p. 129. Bien dice el autor que “la ley es general, impersonal, abstracta y regula situaciones para una sociedad determinada. Si la ley general impide de manera absoluta soluciones por fuera de ella, no hay nada que hacer,…Si, por el contrario, la ley general o no existe o permite soluciones particulares, ellas pueden adoptarse y en este caso ellas deben prevalecer sobre la ley general, quedando ésta como supletiva, o pueden también ser supletivas de la ley”. 57 GIL ECHEVERRY, Jorge H. Op. Cit., p. 50.
47
3.1.2.4.1 El Arbitraje Nacional o Doméstico. Es aquel que se presenta
cuando se refiere a conflictos entre partes sujetas a determinada ley nacional y
respecto de bienes o intereses radicados en el país de que se trate, el cual se lleva
a cabo dentro de dicho país y con sujeción a su propia legislación58.
3.1.2.4.2 El Arbitraje Internacional. En oposición al anterior, es aquel que se
presenta cuando están involucrados personas o bienes de distintos países o
sujetos a legislaciones de diferentes Estados, adelantándose el proceso en
cualquier lugar y con sujeción al Derecho Internacional59.
Bástenos esta clasificación según estos pocos criterios, pues nos permite brindar al
lector las herramientas y los elementos de juicio mínimos que consideramos
necesarios a nuestro propósito.
3.2 CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE
La Corte Constitucional en Sentencia C-242 de 1997, atrás citada, anota que las
características básicas constitucionales de la actuación arbitral han sido
ampliamente examinadas y las sintetiza en los términos que transcribimos y
analizamos a continuación:
“1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función
de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros”.
La Constitución Política de 1991, tal como lo hemos dejado en claro ya,
expresamente autoriza a los particulares para que puedan ejercer transitoriamente
58 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 27. 59 BENETTI SALGAR, Julio. Ibid.
48
la función de administrar justicia, en la condición de jurados en las causas
criminales, en la de árbitros o conciliadores y en los términos que determine la ley.
En Sentencia C-037 de 1996, ya citada también, conceptúa la Corte dos cosas que
a éste respecto nos parece importante traer a colación:
Por un lado, anota que no por haberse limitado esta autorización a que los
particulares revistan esas condiciones se debe entender que se están prohibiendo
las demás formas alternativas de resolver conflictos, toda vez que pueden ser
reguladas por la ley y de acuerdo con los lineamientos constitucionales, pues a
través de ellas “no sólo no se desconoce al artículo 116 superior sino que se
interpretan y se desarrollan los principios y valores que regulan a toda la
Constitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo” .
Por otro lado, anota también, existe una diferencia a nivel constitucional entre los
órganos, funcionarios o personas que pueden administrar justicia y los órganos,
funcionarios o personas que hacen parte de la rama judicial, para concluir que la
estructura de esta última no puede ser otra que la que claramente se establece en
el Título VIII de la Carta Política y que, en consecuencia, “cualquier otro órgano,
organismo, funcionario o persona que no haga parte de esa normatividad, si bien
puede administrar justicia por autorización expresa de la Carta Política y en
desarrollo de la ley, no es parte de esta rama del poder público”, lo que es
aplicable para el caso del árbitro.
“2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de
una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se
concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”.
49
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional, en la Sentencia C-242 de 1997
precitada, que:
“La decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en
derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a
una providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las
partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las
pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de
los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de
equidad. Claro está, que la ejecución y control de ese laudo corresponde
a la jurisdicción ordinaria permanente. No cabe, entonces, duda alguna
de que el arbitramento constituye una institución importante para la
obtención de una eficaz administración de justicia” (resaltado nuestro).
Para la doctrina, opinión a la que nos sumamos, el Arbitraje como forma de
administrar justicia se constituye en una jurisdicción especial60, diferente de la
ordinaria y de lo contencioso, que tiene su fuente, tal como hicimos comento, en la
autoridad de la Constitución Política y no en la voluntad privada.
“3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben
estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso
concreto”.
60 LOPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano : Parte Especial. Op. Cit., p. 801. Dice el autor al respecto que: “se bebe dejar sentado que se trata de proceso preferentemente declarativo o de cognición, por cuanto la actuación procesal de los árbitros va hasta cuando mediante la declaración acerca de la procedencia o no del derecho alegado que desata la controversia a ellos planteada, sin que puedan ejecutar lo resuelto…”.
50
El pacto arbitral es la conditio iuris de este procedimiento61, pues habilita este tipo
de administración de justicia haciéndola posible y le da su caracterización como
Mecanismo Alterno de Solución de Conflictos62.
En relación con lo primero, es decir, al poder habilitante de las partes, ha dicho la
Corte lo siguiente:
"Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del
artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón
de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un
Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también
ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo
116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero
en cada caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros
términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento
tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para
actuar."63
Respecto de lo segundo, es decir, de la caracterización como Mecanismo Alterno
de Solución de Conflictos que da el pacto arbitral a este mecanismo, ha dicho la
doctrina constitucional en reciente fallo que:
“La nota característica de este instituto, requisito que la propia
Constitución impone y que la jurisprudencia constitucional ha resaltado
61 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 24. 62 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Op. Cit., p. 1. 63 Sentencia C-163 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
51
(Sentencias C-294/95 M.P. Jorge Arango Mejía; C-242/97 M.P.
Hernando Herrera Vergara y C-163/99 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, entre otras), está en que los sujetos en controversia o que
prevean que pueden llegar a estarlo, determinen autónoma y
voluntariamente que su diferencia no será decidida por el Estado a
través de sus jueces, sino por un particular a quien ellos le reconocen el
poder y la competencia para resolver sus desavenencias -poder
habilitante de las partes-. Es, en este contexto, en donde el
arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo
de resolución de conflictos, pues son las partes las que
voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer uso del aparato
de justicia estatal” 64(resaltado nuestro).
“4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia
se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y
finalidad consistente en la solución en forma amigable de un
determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros
terminan una vez proferido el laudo arbitral”.
Los árbitros son jueces temporales, para todos los efectos, que pierden dicha
condición al proferir el laudo, por el vencimiento del término legal o convencional
establecido o por la ocurrencia de cualquier otra causa legal (v.gr. pueden estar
impedidos o ser recusados por las mismas causales establecidas para los jueces de
la República en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, según remisión
hecha por el artículo 12 del Decreto 2279 de 1989).
64 Sentencia C-098 de 2001 M.P. María Victoria Sáchica Méndez.
52
“5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se
ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador
adopte las formas propias del proceso arbitral.”
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función pública de
administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes y para
proferir fallos en Derecho o en Equidad “en los términos que determine la ley”,
dice la norma constitucional referida, lo que faculta al legislador para disponer el
marco de operatividad del mecanismo arbitral, en los términos que considere
prudentes, siempre y cuando no modifique los principios constitucionales que aquí
estamos señalando65.
La Corte Constitucional ha reconocido que la aplicación del principio de habilitación
no excluye una amplia libertad de configuración legal en esta materia. Al respecto
dijo:
“La Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto
por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida
constitucionalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo,
resulta equivocado deducir de esta premisa que el Legislador está
impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de
mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia
arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por
árbitros deberá desarrollarse “en los términos que determine la ley”
(C.P. art. 116).
En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en
armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene
65 Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía.
53
derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo cual
permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron
procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar
las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral.
Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar
justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las
directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la
Constitución”66.
“6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que
pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y
bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen
capacidad legal de disposición.”
Ya tuvimos oportunidad de hacer comento a este respecto en el capítulo anterior.
Es claro que las regulaciones que se han expedido y/o se vayan a expedir, en
desarrollo de la libertad de configuración que tiene el legislador en esta materia,
deben respetar los principios constitucionales que rigen la figura y que se deducen
del análisis anterior, a saber: el principio de la Jurisdiccionalidad, de la
Voluntariedad o de Habilitación de las partes, de la Transitoriedad o Temporalidad,
de la Excepcionalidad y de la Libertad de Configuración Legal o Normativa. Es así
como las anteriores características del arbitramento han llevado a la Corte
Constitucional a aceptar ciertas regulaciones adoptadas por el legislador y a excluir
otras. Una breve referencia a algunas de estas decisiones es útil, en cuanto
permite precisar el marco constitucional actual del Arbitraje.
66 Sentencia C-163 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
54
3.3 MARCO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE EN COLOMBIA
En este aparte, dada la limitación que el mismo tema nos impone, hacemos
referencia a las sentencias que consideramos más pertinentes, dejando de lado
otras que, sin ser merecedoras de menor interés, son ajenas a la intención de este
trabajo.
3.3.1 El Arbitraje es una figura de Derecho Procesal. Aun cuando ya nos
hemos referido a ésto en distintas ocasiones y por las importantes consecuencias
jurídicas que comporta el que en nuestro ordenamiento se conciba al Arbitraje de
esta manera, traemos a colación lo dicho en otra ocasión por la Corte
Constitucional:
“Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de
administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos los
demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las partes en
concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la institución
arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de un
proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos
hechos por los árbitros.
El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en
sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus
etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este
tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como
material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse
55
con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda
actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de
mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al
sistema ordinario contemplado en la legislación, si su
aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos
constitucionales fundamentales” 67. (resaltado nuestro).
Es así como debe interpretarse el inciso final del artículo 116 de la Constitución
Política, para armonizarle con las demás disposiciones constitucionales y legales
que rigen la Administración de Justicia en Colombia.
3.3.2 Autonomía de la Cláusula Compromisoria. La Corte Constitucional
declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que
transcribimos a continuación, que consagra la autonomía de la Cláusula
Compromisoria. Según ésta, un Tribunal de Arbitramento creado con base en una
cláusula de este tipo puede debatir la existencia o validez del contrato al que
pertenece y su decisión será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.
Artículo 116. Cláusula Compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo
nuevo del siguiente tenor:
“…
Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse
al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la
validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea
nulo o inexistente." (resaltado nuestro).
67 Sentencia C-330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
56
Consideró la Corte en su momento que dicha figura no desconocía el principio de
habilitación, pues la “decisión acerca de la accesoriedad o la independencia de la
cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de su libertad de
configuración normativa” 68.
3.3.3 El Arbitraje opera únicamente para cuestiones de carácter
transigible. Consideró la Corte Constitucional en su oportunidad, al estudiar la
exequibilidad de la expresión “de carácter transigible”, contenida en el artículo 111
de la Ley 446 de 199869, que dentro del respeto de los principios constitucionales
está el de la facultad que tiene el legislador para señalar los asuntos susceptibles
de ser sometidos a la justicia arbitral, haciendo eco de la tesis de la libertad de
configuración normativa que tiene éste respecto del Arbitraje, mencionada en
anteriores sentencias70.
3.3.4 Principio de Voluntariedad del Arbitraje. La Corte Constitucional ha
declarado inexequibles disposiciones normativas que imponían de manera
obligatoria el mecanismo arbitral como medio de solución de conflictos, en estas
dos ocasiones que referimos lo hizo aludiendo a criterios semejantes:
Se retiró del ordenamiento jurídico el inciso tercero del parágrafo del artículo 19 de
la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 4 de la Ley 335 de 1996, según el
cual, ciertos conflictos relacionados con las concesiones de televisión, si no había
acuerdo entre las partes, debían ser resueltos por medio del arbitramento. La
Corte Constitucional consideró que esa regulación desconocía las características de
68 Sentencia C-248 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 69 “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral…”(resaltado nuestro). 70 Sentencia C-098 de 2001 M.P. María Victoria Sáchica Méndez.
57
voluntariedad, excepcionalidad y temporalidad del arbitramento, pues hacía
obligatorio ese mecanismo y creaba una instancia forzosa que no respetaba la
libertad de las partes para solucionar sus litigios, con lo cual, además, restringía
indebidamente el acceso de los particulares a la Administración de Justicia71.
Con criterio idéntico declaró inexequible el numeral 14 del artículo 19 de la Ley 142
de 1994, del cual ya hicimos comento, que señalaba que las empresas de servicios
públicos debían establecer en sus estatutos que las diferencias ocurridas entre los
asociados o entre éstos y la empresa, con motivo del contrato social, debían
someterse a la decisión arbitral, agregando que el carácter imperativo del
arbitramento también vulnera su naturaleza transitoria, pues implica un
desplazamiento de la justicia ordinaria por el mecanismo arbitral72.
3.3.5 Inconstitucionalidad de la fase prearbitral. Hasta antes de la
Sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002, ya citada por nosotros, se hacía
una distinción de innegable índole procesal con respecto al trámite del Arbitraje,
toda vez que se reconocían en él dos momentos o instancias: la llamada etapa o
fase prearbitral y la arbitral propiamente dicha.
La primera de ellas se iniciaba cuando el interesado dirigía al Centro de Arbitraje la
solicitud de convocatoria o demanda arbitral para que se procediera a la
convocatoria e integración del Tribunal de Arbitramento y terminaba una vez
concluida la audiencia de instalación, con la entrega formal del expediente a los
árbitros por parte del Director de dicho centro.
71 Sentencia C-060 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 72 Sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.
58
La segunda se refería al proceso que se surtía ante los árbitros y que culminaba
con la ejecutoria del laudo o fallo arbitral.
A dichos centros, que son organismos privados, les correspondía realizar varias
labores destinadas a facilitar la conformación del Tribunal, entre las que se
encontraban, entre otras, las siguientes73:
a) El recibo de la solicitud de convocatoria o demanda arbitral.
b) La decisión sobre su admisión.
c) La notificación a la parte demandada o convocada acerca de la admisión.
d) El correr traslado de la misma a la parte demandada o convocada para su
contestación.
e) El recibo de la contestación de la demanda, y en el evento de reconvención,
darle el trámite correspondiente.
f) Surtir el trámite de las excepciones de mérito que se hubiesen formulado.
g) La realización de audiencia de conciliación.
h) La designación de árbitros.
i) La instalación del Tribunal.
73 GARRIDO, Juan Manuel. Trámite Prearbitral: problemática y dificultades. Mayo, 2003. En: http://www.ccb.org.co/cac/docs/art_jgarrido.pdf.
59
Los problemas que desde el punto de vista jurídico y práctico se presentaron
emanaban de la discusión en torno a la naturaleza jurídica de los actos realizados
por los Centros de Arbitraje y sus Directores para poder llevar a cabo estas
labores, pues, para unos, constituían actos de naturaleza pública, pero
administrativa, mientras que para otros revestían la calidad de verdaderos actos
judiciales.
Entre los primeros se encuentra el doctor Néstor Humberto Martínez Neira, quien
argumentó en su momento que “a diferencia de los árbitros que dictan el derecho
entre las partes del arbitramento con efecto de cosa juzgada y, por ende, ejercen
una función jurisdiccional, los Centros de Arbitraje apenas circunscriben su
actividad en la etapa prearbitral a realizar los actos preparatorios necesarios para
que el Tribunal de Arbitramento se instale y ejerza su poder delegado” 74. Entre los
segundos se encuentra el doctor Juan Manuel Garrido, para quien la revisión de las
normas legales que regulaban esa fase conduce sin lugar a dudas a la conclusión
de que los centros desarrollaban unas funciones que iban más allá de lo
meramente administrativo75.
Pues bien, fue solicitada la inexequibilidad de los artículos que regulaban esa fase,
en demanda de inconstitucionalidad que dio origen a la sentencia de la cual
estamos haciendo comento.
Determinó la Corte en esa sentencia lo siguiente:
- Que no existía reparo constitucional alguno en el hecho de que el legislador
regulara los Centros de Arbitraje y les atribuyera algunas competencias en
74 Sentencia C-1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Intervención Ciudadana. 75 GARRIDO, Juan Manuel. Ibid.
60
esa fase prearbitral, pues lo hizo en desarrollo del principio de la libertad de
configuración normativa que rige la figura.
- Que la fase prearbitral, tal como estaba prevista en la normatividad
acusada, tenía una naturaleza jurisdiccional, por varias razones, entre las
cuales citó: a) Podía implicar limitaciones al acceso a la Administración de
Justicia; b) Estaba destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de
naturaleza jurisdiccional y c) Porque en su fondo y en su forma estaba
sometida a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil para los demás
procesos.
- Que dicha fase adolecía de inconstitucionalidad por las siguientes razones:
a) Se vulneraba el principio de excepcionalidad del Arbitraje, pues las
funciones judiciales que se atribuyen a particulares, dado su carácter de
excepcionalidad, deben ser conferidas de manera expresa, cosa que no
hace la norma constitucional, que la atribuye en su inciso cuarto a los
particulares que revistan las condiciones que ya hemos anotado; b) Se
vulneraba el principio de la voluntariedad que rige la figura, pues son las
partes en contienda quienes deciden acudir a ella y quiénes serán los
árbitros, cuestión que se violaba, pues en determinadas circunstancias se
dejaba su escogencia a la entera voluntad del Director del Centro de
Arbitraje y c) Se vulneraba el principio de habilitación de las partes, pues no
eran éstas sino la ley quien confería a los Centros de Arbitraje y a sus
Directores tales prerrogativas.
En nuestra opinión también se vulneraba el principio de transitoriedad o
temporalidad del Arbitraje, pues tales prerrogativas en cabeza de los Centros de
Arbitraje y sus Directores no eran transitorias, para un único conflicto, como lo es
61
la función de un árbitro, sino permanentes, para todos los casos que a sus manos
llegaran.
Concluimos, entonces, que en nuestro actual ordenamiento el Arbitraje está
definido por los lineamientos y matices conceptuales que vienen desde la
Constitución misma, lo que irremediablemente circunscribe su viabilidad a la
observancia de los principios en este capítulo analizados, los cuales informan -y
deben informar-, mientras no se desdibuje esa concepción, su desarrollo legal y
puesta en práctica.
Veamos de qué manera todo lo antedicho configura y delimita lo que debe
entenderse actualmente en nuestro país por Arbitraje en Equidad.
62
4. EL CONCEPTO DE EQUIDAD Y SUS FUNCIONES EN EL
DERECHO
El ser humano es un ser social por naturaleza y con fundamento en esa realidad
indiscutible ha encontrado la manera de subsistir y prevalecer en el desarrollo de
formas asociativas y organizacionales. Es así como, indistinto de las teorías que se
acojan en su conceptualización, se explica la existencia misma de algunas de ellas,
tales como el Estado, la empresa y la familia.
El ordenamiento jurídico, entonces, surge como respuesta a una necesidad
ontológica76, pues es mediante la reglamentación de su propia conducta que logra
el hombre la funcionalidad y permanencia de estas formas, toda vez que se le
presenta ineludible el tener que conciliar esas dos realidades predicables de sí
mismo, irrefutables y diametralmente opuestas, sobre las cuales tiene absoluta
conciencia: por un lado, la ya enunciada característica suya de potenciarse en lo
colectivo y, por otro, la de no obstante esta verdad de Perogrullo ser un individuo.
Con razón se dijo desde antiguo lo que hoy ha devenido en principio: “Ubi homo,
ibi societas; ubi societas, ibi ius”
77.
El Derecho se extiende como un gran manto que cobija todos los aspectos de la
vida en sociedad y la hace posible; es “vida humana objetivada”, diría en su
momento el maestro Luis Recasens Siches; “es la vida misma”, sentenció
categóricamente el docto francés Eugenio Lerminier. Tan es así, que desde
siempre se ha tenido como imperativo su observancia y por no justo todo aquello
que lo contraríe, percepción que desde muy temprano y de manera clara
76 Tal como lo hacen el Moral y el Ético. 77 “Donde está el hombre, allí hay sociedad; donde hay sociedad, allí está el derecho”.
63
consagrara Ulpiano, en esas palabras suyas que aún retumban: “iniuria est omne
quod non iure fit” 78.
La justicia humana se imparte con respecto de ese deber ser que constituye lo
jurídico. Tal es el entendimiento recogido y generalizado por las actuales teorías de
la cuestión pública y el ejercicio de las prerrogativas de la Administración. Pero no
debemos limitar nuestra comprensión de este entendido al punto de que
solamente tengamos como conformes al Derecho –y por tanto como justas–
únicamente aquellas soluciones que a la vista atiendan estricta y directamente lo
que en términos genéricos del mismo ordenamiento denominamos como “legal”,
pues cometeríamos error craso.
Sabemos, por ejemplo, que otras distintas formas de impartir la justicia existentes
en muchos países, remanentes de sus desarrollos histórico-culturales, anteriores y
exógenas a la tradición de estas últimas teorías publicistas, han recibido
reconocimiento expreso por parte de los diversos sistemas jurídicos, que al
atribuirles validez y consecuencias a sus manifestaciones las ha hecho suyas,
indistinto de la observancia que en la solución de casos concretos hagan de la ley
generalmente aceptada y promulgada de acuerdo con los mecanismos en ellos
instaurados. Es el caso de la jurisdicción especial prevista en el artículo 246 de la
Constitución Política de nuestro país, que dispone que “las autoridades de los
pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que
no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república”, pudiéndose dar el
evento de que, para un caso concreto, determine dicha autoridad una solución que
aun cuando no haga observancia de la ley general, ni en cuanto a su aplicación al
78 MANS PUIGARNAU, Jaime M. Los Principios Generales del Derecho. Barcelona : Bosh Casa Editorial, 1947. p. 37. Locución latina que traduce: “Injusticia es todo lo que no se hace con derecho”, en ULPIANO: 1. I, pr., D., de iniuriis, 47, 10.
64
fondo del litigio ni a la manera de desatarlo, ya ha recibido reconocimiento
jurídico, ajustándose, por tanto, a este concepto de justicia.
Es una prevención demasiado obvia la que hacemos, pero que versa sobre un
error para nada extraño, pues en Colombia, por regla general, quien imparte
justicia está sometido en sus providencias solamente al “imperio de la ley”, y sobra
decir cuál es el sentido más desprevenido que se le da a esta previsión. Digámoslo
de tajo, la hacemos para de entrada suprimir esa primera percepción equívoca de
nuestro tema y que es la causada por el hecho de que sea la misma normatividad
nuestra la que contraponga la expresión “Arbitraje en Equidad” a la de “Arbitraje
en Derecho”, lo que no repulsa la realidad de que se refieran ambas a mecanismos
jurídicos de solución de controversias. Cuando hacemos referencia a un laudo en
Equidad, entonces, no lo hacemos a una solución que riña con este concepto de
justicia que hemos anotado, pues igual está abrazada por ese gran manto al cual
nos hemos referido: no por tratarse de una solución de este tipo se torna en una
solución extrajurídica.
Ya habíamos prevenido al lector en las palabras introductorias de este trabajo con
respecto a la dificultad conceptual que comporta el tema de la Equidad, lo que
aunado a la escasa literatura doctrinaria y jurisprudencial existente sobre el tema
nos exime de dar una visión terminada de la figura, pero nos compromete a tratar
de bien contribuir con la discusión que sobre el particular se está planteando,
como indicamos también, con ocasión de las Jornadas de Arbitraje en Equidad
organizadas y realizadas desde el mes de noviembre del año 2001 por la Cámara
de Comercio de Bogotá en esta ciudad, al auge y desarrollo presente de los
Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos dentro del contexto de la
globalización y a las reformas que en materia de Derecho Procesal ha anticipado
va a realizar en las próximas legislaturas el gobierno del doctor Álvaro Uribe Vélez.
65
4.1 NECESIDAD JURÍDICA DEL CONCEPTO DE EQUIDAD
Se ha alcanzado una forma de Estado en la que el poder público se somete al
ordenamiento jurídico y ésto se ha logrado, dice la precitada doctora María Isabel
Garrido Gómez79, haciéndose valía fundamentalmente de cuatro recursos técnicos:
impidiendo las ventajas, las exenciones o los privilegios que no estén fundados;
impidiendo el abuso en el ejercicio del poder; eliminando la arbitrariedad en las
decisiones y definiendo con certeza el ámbito de la libertad y el ejercicio de los
derechos.
De conformidad con estos postulados, todas las decisiones jurídicas deberían estar
sometidas a lo preceptuado en las normas, y la labor de quienes emanan reducida
a la sola constatación del supuesto fáctico definido en ella y a la aplicación de lo
regulado en la consecuencia jurídica. Pero, como bellamente lo expresa el
Magistrado español Carlos María Entrena Klett80, “la vida es mucho más fecunda
que la imaginación más fértil”, y la verdad es que surgen y pueden surgir eventos
que escapan a las previsiones legislativas, lo que no obsta para que deban ser
resueltos, en aplicación del principio según el cual el Derecho no puede dejar
situaciones irresolutas.
Es evidente que los órganos jurisdiccionales y los árbitros se mueven en esferas
distintas a las del legislador, actuando los primeros en el plano de lo concreto, de
lo fáctico, y en el de lo abstracto el segundo. Así, no puede este último más que
prever soluciones a las contingencias sociales más probables y generales en la
norma, proporcionando el contorno de lo jurídico, el cual aquellos deberán
adscribir al mundo real, haciéndolo vida humana en ese paso de lo abstracto a lo
79 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 45. 80 ENTRENA KLETT, Carlos María. La Equidad y el Arte de Juzgar. Segunda Edición. Pamplona : Editorial Aranzadi, 1990. p. 19.
66
concreto, cuestión que exige una valoración de los casos particulares para llegar a
ese complejísimo acto que constituye el fallo, que es “un proceso psicológico y
debe ser una operación lógica, a la vez que debe corresponderse con los principios
del Derecho y de la Justicia” 81.
No es dable, así las cosas, el desideratum expuesto por la doctora María Isabel
Garrido Gómez de abandonar del todo ese extremo hipotético de la “arbitrariedad”
en los procesos de toma de decisiones jurídicas, así como tampoco es posible el
completo apego a las previsiones contenidas en el literal de la ley, insuficientes
precisamente por ser ésta abstracta y general. La actividad de jueces y árbitros
está circunscrita entonces en un marco delimitado por esos dos extremos y se
hace evidente, así las cosas, que la potestad discrecional es una exigencia
indeclinable de la función jurídica decisoria82.
¿Cómo se atempera esta potestad depositada en las personas que enjuician para
que no haya detrimento de la forma de Estado alcanzada? Es aquí donde se torna
relevante la Equidad para el Derecho.
En ese esfuerzo por adecuar la generalidad de las normas jurídicas a las
particularidades de los hechos nacieron muchas instituciones inspiradas por este
concepto, como la Teoría de la Imprevisión, la Teoría del Enriquecimiento sin
Causa, la Teoría del Abuso del Derecho, la Teo ía de la Buena Fe Exen a de Culpa,
entre otras. Sin desmedro de la significancia de todas éstas, desarrollamos a
continuación dicha noción como solución al rigorismo del Derecho formulado
atendiendo solamente al tema de la Administración de Justicia, centrándonos en la
actividad del enjuiciamiento jurídico, propia de jueces y árbitros.
r t
81 GORPHE, François. Las Resoluciones Judiciales. Trad. de Luis Alcalá – Zamora y Castillo. Buenos Aires : Mundo Editores, 1982. p. 10. 82 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 46.
67
4.2 EL CONCEPTO DE EQUIDAD
Etimológicamente la voz “equidad” proviene de la latina “aequitas”, “aequus, a,
um”, “liso”, “llano”, “igual”, ligado a “aequos”, “la llanura del campo” y “la del
mar”, ínsitas en una raíz que significa “semejante”. En las lenguas sánscritas el
origen es la expresión “aikas”, “uno”, y “aikatuan”, “unidad”, “semejanza”. Por lo
que atendiendo a su semántica, este término conlleva la idea referente a la
armonía entre una cosa y lo que le es propio y adaptable a su naturaleza83.
En nuestro ordenamiento, en el que es permisible hablar incluso de una
“constitucionalización” de este concepto84, según lo han referido algunos autores,
no existe una definición legal del mismo, de tal manera que, como bien lo dice el
también precitado doctor Gilberto Peña Castrillón85, la noción debemos traerla de
la iusfilosofía en donde, a pesar de que han sido y son muchas las acepciones que
se han dado y se van a dar, ella implica o significa algo superior a la justicia
meramente legal, posición que tiene como efecto el que debamos tomar partido
por la noción más razonablemente compatible con nuestro derecho positivo.
Indicaba con acierto a sus alumnos el maestro Eduardo Álvarez-Correa Duperly
que la Equidad fue un legado de Grecia al Derecho romano. Es allí, en los
cimientos mismos de la civilización occidental, en donde se encuentra este
fundamento filosófico compatible, ya que nuestro concepto jurídico actual gira en
torno a la descripción aristotélica.
83 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 71. 84 Ver Constitución Política de 1991 artículos 20, 58, 95, 116, 150, 226, 227, 230, 247, 267 y 363. 85 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Op. Cit.,., p. 24.
68
4.2.1 Fundamento filosófico del concepto de Equidad. Es bien conocida la
noción que formula el Estagirita en su “Ética a Nicómaco” y lo medular se contrae
a ésto86:
“Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos,
la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún.
La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal,
sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La
causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre
general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas
las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir
de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la
ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que
deja. La ley no es por ésto menos buena; la falta no está en ella;
tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la
naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la
condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley
dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo
excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha
engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible
corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo
haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como él la habría
hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata.
Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en reestablecer la ley
en los puntos en los que se ha engañado, a causa de la fórmula general
de la que se ha servido… Tratándose de cosas indeterminadas, la ley
debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo 86 ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. Libro V, Capítulo X.
69
de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y
acomoda a la forma de la piedra que mide”.
Valga recordar a nuestro lector que en la Grecia clásica la justicia es virtud. Nace
de cierta concepción moral, donde unos mismos principios fundamentan la
solución de cuestiones éticas junto a las de convivencia social. Los griegos carecían
de un equivalente al latín ius, y ésta, su noción más próxima, estaba constituida
por varios elementos, entre ellos los de dikaion y nomos87. El primero era el
contenido o lo justo y el segundo el continente, es decir, la norma y su expresión
verbal.
Aristóteles sienta en el texto transcrito la que ha sido considerada doctrina
fundamental en esta materia, sosteniendo la existencia de una justicia “correctiva”
como clave de la justicia aplicada al caso particular, distinguiendo así la justicia
legal de la justicia equitativa: la Equidad es igualmente justicia, pero la primera es
preferible ante una circunstancia dada. Es la misma justicia que corrige la injusticia
que se comete en el caso particular, bajo el esquema de la norma general y
abstracta, supliendo sus vacíos tal y como lo hubiese hecho el legislador si hubiera
estado presente.
La tensión entre la generalidad abstracta de la ley y la singularidad concreta del
caso real se supera complementando a ésta con la epikeia, la cual “corrige
técnicamente dicha generalidad sin contradecir sus preceptos y es parte de la
Justicia que se acomoda a las particularidades pertinentes, convirtiendo al Juez
87 ÁLVAREZ-CORREA DUPERLY, Eduardo. Curso de Derecho Romano - Tomo I. Versión editada por Aquiles Arrieta Gómez y Camilo Mendoza Rozo. Bogotá : Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1998. p. 49.
70
que la aplica en verdadero árbitro, pues el árbitro evidencia la equidad y le da
fuerza, mientras que el Juez público no vislumbra más allá de la ley” 88.
4.2.2 Otras teorías filosóficas sobre la Equidad. En el aparte anterior se
expuso brevemente, según indicamos, la que la generalidad de los autores ha
dado en denominar la doctrina fundamental sobre este concepto, pero no es ésta
la única percepción que se ha formulado desde la iusfilosofía. Simplemente a
manera informativa, dada la dificultad del tema, presentamos al lector a
continuación una sencilla sistematización que de diversas teorías presenta el
Magistrado español Carlos María Entrena Klett89 en su ya citada obra, no sin antes
prevenirnos acerca de su aleatoriedad:
Negación de la Equidad como institución válida.
Admisión del concepto de Equidad como institución.
Equidad como Justicia Igualitaria. Equidad como Justicia Benévola. Equidad como Justicia Extralegal.
Teorías sobre la Equidad
Justicialistas. Iusnaturalistas. Idealistas. Concretistas.
88 ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. Op. Cit., Libro V. Capítulo IX y Retórica. I, 13, 1.374 a 27-1.374 b 23, citado por GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 16. 89 ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit. p. 27 y s.s.
71
4.2.2.1 Negación de la Equidad como institución válida. Emmanuel Kant en
su obra “Principios Metafísicos del Derecho” y de conformidad con su rigor lineal
positivista, califica a la Equidad como fuente de inseguridades y puerta de acceso a
la arbitrariedad.
4.2.2.2 Admisión de la Equidad como institución. Obviamente en
contraposición a la postura anterior, se recogen aquí las siguientes teorías que ven
en ella una institución válida:
4.2.2.2.1 La Equidad como Justicia Igualitaria. Identifica, en sustancia, la
Equidad a la justicia, que se asimila al concepto de igualdad. Es la posición clásica
en la que se encuadran pensadores como Pitágoras, Platón y Cicerón.
4.2.2.2.2 La Equidad como Justicia Benévola. Dice el autor referido, citando
a Castán Tobeñas, que esta noción tiene sus antecedentes en Aristóteles y sus
orígenes en la confusión entre los conceptos de Equidad y epiqueya (epikeia), los
que claramente diferenció el Estagirita, quien consideró género a la primera y
especie a la segunda, obviamente haciendo uso solamente del término griego. El
P. Suárez, otro autor a quien cita, en este mismo orden de ideas, estima la
Equidad como origen o regla primaria del Derecho y la epiqueya como “prudente
moderación de la ley escrita y por encima del rigor de las palabras” 90.
En algún momento de clara preponderancia del pensamiento Cristiano fueron
introducidas las nociones de “humanitas”, “pietas”, “charitas” y “benignitas”, cuyos
antecedentes están contenidos en los Libros Sagrados, como elementos de
90 ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit. p. 31.
72
mitigación del rigor de la ley para los casos particulares. Al respecto dice la doctora
María Isabel Garrido Gómez91:
“Los Apologistas y los Santos Padres, que hicieron suya la concepción
platónica de la justicia como virtud total o universal, ligaron la justicia
con la equidad, unieron una y otra con las ideas cristianas de pietas y
charitas en la creencia de que los conductos de la justicia son la piedad
y la equidad. Ellas nos dictan nuestros deberes para con Dios y nuestros
semejantes, comprendiéndose la misericordia como parte y porción de
la justicia, reparando algunos autores en el error que significaría
conforme a su sentido etimológico el reducir la equidad a una simple
igualdad, pues la justicia no es posible sin una cierta imparidad y
desemejanza en las cosas entre las que se guarda”.
Así, la Equidad es sinónimo de flexibilización de la ley en desarrollo de esas
nociones de la Patrística cristiana: “aequitas est ipsa iustitia misericordia
temperata” 92.
Hacen eco de esta postura el Derecho romano, el canónico y la Patrística, y dentro
de este grupo se encuadran los juristas del siglo V en adelante, bajo la influencia
de los emperadores cristianos.
4.2.2.2.3 La Equidad como Justicia Extralegal. En este apartado el autor
incluye a todos aquellos doctrinantes que tienen como sustancia de la Equidad
aquellos principios superiores a la ley promulgada y que sirven, precisamente, de
basamento de ésta. De la posición filosófica de cada uno de ellos depende el tipo
91 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 72. 92 “Equidad es la misma justicia templada por la misericordia”
73
de principio superior que aceptan, y en tal sentido se distinguen los siguientes
subgrupos:
• Justicialistas. Son aquellos autores que basan la Equidad en la pura e
inadjetivada Justicia. Incluye entre éstos a Jeny, para quien la Equidad es “el
sentido de lo justo, afinado por la formación jurídica”; a Gastón May, quien la
estima como “instinto jurídico que permite llegar a la buena solución del litigio” y a
Chironi, para quien es el “sentimiento natural de justicia” 93.
• Iusnaturalistas. Son aquellos para quienes la esencia de la Equidad está
situada en el Derecho Natural. Son representativos de este grupo Aristóteles, quien
afirma que “la justicia política se divide en natural y legal” y Santo Tomás de
Aquino, quien explica que “lo equitativo es mejor que lo justo legal, pero está
contenido en lo justo natural” 94.
Respecto de este último, es importante traer a colación que con él se obtiene un
avance a nuestro propósito importantísimo y es el de que la Equidad no es
solamente una “interpretación benigna o misericordiosa de la ley, lo que implicaría
solamente una simple dulcificación del sentido legal estricto respecto de un caso
concreto, sino que puede comportar la pérdida absoluta de la eficacia legal de la
norma, y todo lo anterior sin dejar de constituir, esa misma Equidad, una fuente
de interpretación de la ley” 95.
93 ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit. p. 32 Y 33. 94 ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit., p. 34. 95 TOBÓN MEJÍA, Aurelio. Del Ius Suum Cuique Tribuere a la Equitas Canónica. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, No. 286 -287 (septiembre y diciembre de 1989), p. 17 a 32, citado por PENA CASTRILLON, Gilberto. Op. Cit., p. 25.
74
• Idealistas. El desarrollo de las ideas positivistas en el siglo XIX y sus
consecuencias, que se pueden resumir en la soberanía del concepto de ley y la
subyugación de las facultades del juez, trajo como consecuencia la infravaloración
del concepto de Equidad y su desaparición de los textos legales. La teoría del
Derecho Natural como fundamento básico de la ley se sustituye por la del “ideal
jurídico de la comunidad”. Entre los autores representativos señala el autor a
Pacifici-Mazzoni y a Conventini.
• Concretistas. En este grupo se encuadran todos aquellos autores que sitúan
la médula de la Equidad en la adaptación de la ley a las peculariedades del caso
concreto. Entre los autores que menciona el autor están Rodolfo Stammler, para
quien la Equidad es “la norma elegida por el juez como justa para tratar un caso
litigioso”, y Radbrush, para quien es “el conocimiento inductivo del Derecho justo,
según la naturaleza de la cosa” 96.
Veamos como estos conceptos fueron aprehendidos en su tiempo por los
diferentes sistemas jurídicos.
4.2.3 La Equidad en los distintos sistemas jurídicos. A pesar del peligro
que envuelven las generalizaciones, se ha propuesto la hipótesis de que todo
sistema jurídico, en todas las épocas de la humanidad, ha tenido una serie de
“válvulas de escape” para atenuar los rigores de las formas (acciones y
procedimientos), la apreciación de las pruebas y los mandatos del cuerpo jurídico
vigente como derecho común97. Es así como las distintas teorías del concepto de
96ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit., p. 37 y 38. 97 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. El Arbitramento Comercial en Conciencia. En: Monografías Jurídicas, No. 60. Bogotá : Editorial Temis, 1988. p. 18. Agrega a ésto el autor diciendo que “… en esa perspectiva pueden tomarse y comprenderse mejor las labores del pretor en el derecho romano, la justicia consular y arbitral en la Edad Media, las gracias, indultos o amnistías y las facultades que les pueden otorgar las partes a los jueces-funcionarios para que fallen en equidad(…)”.
75
Equidad a lo largo de la historia han sido recogidas por los diferentes
ordenamientos, generando comprensiones particulares e instituciones propias en
cada uno, llegando incluso, en un evento en particular, caso de la Equity
anglosajona, a la creación de todo un sistema jurídico.
Veamos los ejemplos más representativos:
4.2.3.1 La Aequitas de los romanos. El Derecho romano es una obra de varios
siglos (753 AC – 476 DC en Occidente; Siglo VI, en Oriente), en la que confluyen
una gran variedad de ideas, de pueblos y de circunstancias políticas y sociales, por
lo que el concepto de Equidad no aparece de manera clara e invariable.
En la época preclásica vino a ser una especie de exigencia moral que, sin
confundirse con el Derecho establecido, le sirve de principio inspirador y valorativo,
es decir, tanto de esencia como de objeto98. Así, la adecuación de la norma, ese
paso de lo abstracto a lo concreto, se produce en el momento mismo de su
elaboración conforme a la idea de aequitas, que como ya se dijo, se refiere
genuinamente al concepto de igualdad.
En la época clásica tendría el sentido de un “igual trato para todos los
interesados”, en oposición al Derecho Civil estricto, que podía no ser equitativo 99.
Se remarcaba entonces la diferencia entre la idea de lo justo, iustum, y la de lo
equitativo, aequum, refiriéndose el primero a la relación con el ordenamiento
positivo, a lo legal. Cicerón lo señala en la frase “summum ius, summa iniuria” 100,
para llamar la atención sobre las inequidades que pueden resultar de una
98 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 85. 99 ÁLVAREZ-CORREA DUPERLY, Eduardo. Op. Cit., p. 47. 100 “Exceso de justicia, exceso de injusticia”.
76
aplicación demasiado rigurosa de la ley. El pretor acudió a este principio para
resolver los casos en los que se daban inequidades por no existir en el Derecho
una demanda.
Posteriormente la noción indicada se afinó en el periodo bizantino y justinianeo,
merced al influjo de las culturas griega y cristiana, apareciendo los siguientes
conceptos101:
- La Equidad como justicia natural (aequitas naturalis), como conjunto de
reglas universales, fijas e inmutables, fundadas en la naturaleza del
hombre.
- La Equidad como criterio orientador de la función del juez y de una
interpretación amplia y flexible del Derecho (ius aequum, en
contraposición al ius strictum), considerada como el espíritu de la ley.
- La Equidad como modo de aplicación benigna y humana de la ley
(benignitas, humanitas, benevolentia, pietas, charitas…) en relación con
las circunstancias del caso.
4.2.3.2 La Equidad Islámica. En principio, para el mundo musulmán el Derecho
es hijo de la Revelación y la persona que ha de desempeñar la función de juzgar,
el Cadí o Juez, tiene que estar sometido a la palabra de Alah o a la conducta del
Profeta. Si bien ésto es cierto, también lo es el que en la práctica no se precisan
cuáles normas son religiosas y cuáles jurídicas, requiriéndose un esfuerzo singular
para aplicar a la vida del Derecho los altos principios del Corán, actualizador de la
Equidad, para suplir los vacíos de las demás fuentes de ésta y moderar el rigor en
su aplicación. 101 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 86.
77
Dos fueron los procedimientos más utilizados en este esfuerzo102: el ichtihad o
istislah, empleado frecuentemente por la Escuela de Malic, quien utilizó el principio
de “utilidad pública”, fin general de todo ordenamiento y el istihsan (tener por
bueno), de la Escuela de Abu Hanifa, cuyo sentido más literal y amplio de
apreciación personal de lo justo lo aproxima al concepto de Equidad de las
sociedades occidentales.
La Justicia del Cadí ha sido tradicionalmente calificada de arbitraria, criticándosele
por atentar contra bienes y personas en lo que se refiere a su integridad física y a
su vida. Pero se trata de una actuación en Equidad dentro de un modelo de justicia
de corte religioso y moral, que se practica en todo caso -y así las cosas- con la
garantía de respeto a unos principios fundamentales.
4.2.3.3 La Equity Anglosajona. Este Derecho histórico, según indicamos, tiene
una evolución muy particular. Tal como lo expresa la doctora Marta Morineau103,
por cuya obra nos guiamos en este aparte, al contrario de lo que sucedió en todos
los países de la Europa continental, no obstante que la ocupación romana de
Inglaterra duró más de trescientos años (43 – 407), la influencia del Derecho
romano en la formación del Derecho inglés fue escasa.
La “romanización” de Inglaterra no fue tan profunda como la de las otras
provincias del imperio, por razones geográficas y económicas básicamente, y por
ello los pueblos que ocuparon el territorio a la salida de los romanos tuvieron un
desarrollo cultural independiente y la cultura latina casi cayó en el olvido.
102 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 87. 103 MORINEAU, Marta. Una Introducción al Common Law. En: Serie Estudios Jurídicos, No. 4. México : Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001. p. 10 y s.s.
78
Fueron varios los pueblos que se asentaron a la salida de los romanos y no hubo
unidad política ni jurídica. Para ese entonces el territorio se encontraba dividido en
áreas tribales, independientes unas de otras, formadas por distintas etnias y cada
una con su propio Derecho, conformado por leyes de carácter consuetudinario.
Estas áreas tribales fueron unificadas bajo una Corona en el año de 1066 por
Guillermo el Conquistador, duque de Normandía, que al vencer al rey inglés
Haroldo II en la batalla de Hastings ascendió al trono con el nombre de Guillermo
I.
El Conquistador importó el sistema feudal continental, aunque le imprimió
características propias, y desde un comienzo se supo colocar a la cabeza de los
señores feudales, situación que le permitió organizar un gobierno nacional
centralizado, poderoso y eficiente, con el propio monarca como jefe indiscutible del
país. Un importante aspecto de su gobierno tiene que ver con la Administración de
Justicia, y es que desde un comienzo intentó centralizarla, limitando la jurisdicción
de los señores feudales. Esta idea se cristalizaría mucho tiempo después.
• El Common Law. Guillermo I y sus sucesores se percataron que como base
de la unidad nacional era necesario lograr tanto la unificación de la Administración
de Justicia como del Derecho, y que ambos objetivos deberían alcanzarse a través
de la labor de los jueces reales.
Con el tiempo, la Corona logró el establecimiento de tres tribunales, con sede en la
ciudad de Londres, en la sala de Tribunales de Westminster, que fueron el Tribunal
del Tesoro (Court of Exchequer), para asuntos de hacienda, el Tribunal del Banco
del Rey (Court of King´s Bench), con jurisdicción tanto Civil como Penal y el
Tribunal de Causas Comunes (Court of Common Pleas), con jurisdicción Civil.
79
Para poder resolver los asuntos de su competencia, los tribunales reales debieron
buscar lo que había de “común” en las costumbres locales, para así crear un
Derecho unificado, reglas que, aunque en un principio estuvieran basadas en esas
mismas costumbres, serían en adelante las normas aplicables en todo el país. Así
surgió el Common Law.
En un principio los tribunales reales funcionaron como tribunales de excepción,
frente a los tribunales locales de los condados, County Courts o Hundred Courts.
Era necesario para acceder a éstos pagar al Canciller, funcionario de más alto
rango de Palacio, un writ o autorización real.
Como muchas de las demandas para las que los particulares solicitaban dicha
autorización eran semejantes, con el tiempo los textos de los writs se
estandarizaron en formatos-tipo a los cuales se les llamó “forms of action” (formas
de acción). Para finales del siglo XII el Canciller había redactado alrededor de
setenta y cinco tipos, cuyo número creció considerablemente durante los dos siglos
siguientes. Los particulares debían cuidarse de escoger el writ adecuado, pues si
se equivocaban, el juez podía rechazar el asunto.
En 1825 y de acuerdo con lo dispuesto por el Estatuto de Westminster II, al
Canciller sólo se le autorizó emitir nuevos writs in consimili casu, o sea, cuando los
hechos del caso fueran similares a los de una situación contemplada en un writ
anterior. Cuando las demandas de los particulares aumentaron, éste sistema de
emisión de los writs se hizo insuficiente y frente al descontento de la población
hubo que buscar algún remedio, lo que dio lugar al nacimiento de la segunda gran
rama del Derecho inglés, la Equity.
• La Equity. En el siglo XIV, los particulares, cuando no pudieron obtener
justicia de los tribunales reales, por las razones anteriormente anotadas,
80
empezaron a llevar sus quejas directamente al Rey – tal como se había hecho ya
ante los reyes anglosajones y los primeros reyes normandos – de manera tal que
éstos nuevamente personificaron lo que se denomina una “fuente de justicia”,
dado que ellos mismos, como ocurrió en todos los pueblos primitivos, la
dispensaron104.
Cuando aumentó el volumen de esta dispensa de justicia, el Rey la depositó en
cabeza del Canciller, que como “guardián de su conciencia” (confesor) y
funcionario más cercano era la persona idónea para ser encargada. De ahí que,
para surtir estos asuntos, el Canciller creó un nuevo tribunal: el Tribunal de la
Cancillería (Court of Chancery).
Este tribunal, desde el principio, funcionó como tribunal de Equidad. El Canciller
para llegar a una decisión debía tomar en cuenta las circunstancias especiales del
caso, la intención más que la forma y procurar, además, hacerlo en el menor
tiempo posible. Posteriormente los jueces de la Cancillería gozarían de una gran
discrecionalidad, y se consideró desde entonces, como se hace ahora, que los
“remedios de Equity” se originan y tienen su fundamento en la Equidad.
La Equity nació como una rama complementaria del Common Law, repitiéndose la
fórmula de moderación expuesta, pues lo hizo para remediar situaciones que este
último, debido a su carácter más rígido y formal, fue incapaz de resolver.
La jurisdicción de Equity se extendió a situaciones desconocidas, no contempladas
por el Common Law, dando lugar, en el ámbito procesal, a la creación de nuevas
instituciones que, de esa manera, ampliaron también el campo del Derecho
104 ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Barcelona : Editorial Bosh, 1953, citado por GAMBOA MORALES, Ernesto. El Arbitraje en Equidad. Bogotá : Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Enero, 2003. p. 9.
81
sustantivo. Entre estas instituciones sobresale de forma muy particular el trust,
cuya reglamentación tiene su base en las decisiones del Tribunal de la Cancillería.
Con el tiempo, los jueces de este Tribunal, al igual que lo hicieron los jueces de los
otros tribunales, adoptaron la regla de la obligatoriedad del precedente judicial, en
virtud de la cual, antes de dictar sentencia se examinan las decisiones anteriores,
emitidas por otros jueces en casos similares, creándose así lo que vino a constituir
la jurisprudencia de Equity. La función judicial del Canciller, por tanto, se hizo cada
vez más técnica, compleja y especializada, lo que hizo necesario que el cargo fuera
desempeñado por abogados.
• Fusión de las dos ramas. La existencia de estas dos jurisdicciones paralelas,
con tribunales distintos, continuó hasta finales del siglo XIX. Entre 1873 y 1875,
dos leyes del Parlamento, los Judicature Acts, modificaron la organización judicial,
fusionando los tribunales de Common Law y de la Cancillería. Esta fusión se llevó a
cabo por medio de la creación de la Supreme Court of Judicature (Suprema Corte
de la Judicatura).
Por otro lado, se dispuso que cualquier tribunal pudiera conocer asuntos derivados
tanto de Common Law como de Equity.
Los principios que componen la Equity, plasmados a lo largo del tiempo, han
conformado lo que ha venido a denominarse “Las Doce Tablas de la Equidad” y se
pueden enunciar así105:
I. La Equity no tolera agravio sin reparación.
105 ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit., p. 45.
82
II. La Equity actúa in personam (opera sobre las personas y no
sobre las cosas).
III. La Equity sigue a la ley.
IV. La Equity prescinde de las formas para tomar en consideración
preferente la naturaleza de las relaciones.
V. La Equity presume realizado (perfeccionado) aquello que debe
tener futura realización.
VI. La Equity supone siempre la intención de cumplir lo pactado.
VII. La igualdad es, en principio, Equidad.
VIII. La Equity protege al diligente, no a quien descuida su derecho.
IX. El que pide un fallo en Equity no debe estar incurso en dolo o
mala fe.
X. El que solicita Equity debe preceder con Equidad.
XI. Si la resolución en Equity es por igual favorable a las dos partes,
se confía la solución al Derecho estricto (Common Law).
XII. Cuando la Equity favorece por igual a las dos partes prevalece el
derecho de quien es anterior en el tiempo.
83
4.2.3.4 La Equidad en los sistemas de Derecho Codificado. Bajo la
influencia de los principios del Racionalismo, los movimientos Codificadores (siglo
XIX) se caracterizaron por la pretensión de querer contener en la ley todas las
soluciones jurídicas y no admitir interpretaciones provenientes de agentes distintos
del legislador.
No obstante lo anterior, es innegable que la Equidad ha penetrado en estos
sistemas jurídicos, teniéndosele como un elemento que opera en el orden positivo
y exigiéndose para recurrir a él una autorización expresa, sin que se permita en
caso contrario dejar de aplicar o modificar las normas vigentes.
No profundizamos más al respecto en este aparte, debido a que todos los
elementos generales de la Equidad para estos sistemas son los que vamos a
dilucidar para el caso colombiano en lo que sigue.
4. 3 LA EQUIDAD Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
El trabajo del juez “se elabora con elementos jurídicos y extrajurídicos, lógicos e
ilógicos, racionales e irracionales, ciertos y falsos, correctos e incorrectos, reales e
irreales. Sin embargo, al final, suministrará la anhelada seguridad, que de todas
formas implica riesgos, uno de los cuales es la equivocación judicial, y se obtendrá
el efecto de la cosa juzgada, que indudablemente contribuye a la convivencia
social” 106; tal vez es por ésto que se ha dicho que “la capacidad del juez supone
ante todo la aptitud de juzgar con acierto”107.
Desentrañemos un poco su labor en la revisión de los siguientes temas.
106 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 21. 107 GORPHE, François. Op. Cit., p. 174.
84
4.3.1 Las modalidades de las decisiones judiciales. Cuando hablamos de la
necesidad jurídica del concepto de Equidad dejamos establecido que la potestad
discrecional es una exigencia indeclinable de la función jurídica decisoria y que, en
consecuencia, existe un marco delimitado por dos extremos, el de la absoluta
arbitrariedad y el del absoluto apego al literal de la ley, en el que se circunscribe
esta función de jueces y árbitros.
Pues bien, con ésto en cuenta, los siguientes son los tipos de decisiones judiciales
que dentro de tal encuadramiento se pueden dar:
4.3.1.1 La decisión judicial de carácter vinculado. Este tipo de decisión
judicial es el que coincide con el ideal positivista. “Decisión vinculada”, en términos
generales, es aquella que “en todos sus elementos implícitos y explícitos, es decir,
en la apreciación previa y en la solución derivada, se ha de acomodar en lo
prescrito en la norma, no quedando margen de libertad” 108. Se entiende como
“decisión judicial vinculada”, por tanto, aquel “acto en el que el sujeto juzgador
resuelve de acuerdo a la única solución justa contenida en la norma” 109.
Se llega a este tipo de decisión obviamente por medio de la interpretación
normativa, mediante la cual se encuentra que hay un criterio bien definido que
sencillamente se sigue, sin que quepa o haya lugar a la menor discrecionalidad.
Hay normas más “vinculantes” que otras, por razón de su texto, pero el quid del
asunto aquí está en que el criterio de decisión es forzosamente único.
En nuestro ordenamiento este tipo de decisión es aquel que se debe dictar en
todos los casos en que el precepto sea taxativo y no deje margen para apreciar el
108 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 46. 109 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Ibid.
85
caso concreto ni graduar sus consecuencias. Ejemplos: los casos en los que se
deba decidir de acuerdo con el parámetro de la “mayoría de edad”, que en nuestro
país está indicado taxativamente, o cuando se requiera la aplicación de los
principios de in dubio pro operario e in dubio pro reo, con lo que la interpretación
de las normas del Derecho Laboral y el Penal sólo es pensable, en los términos
aquí expuestos, como “vinculada”.
4.3.1.2 La decisión judicial de carácter discrecional. En términos generales,
“decisión discrecional” es “aquella que se toma entre dos o más soluciones válidas
para el Derecho”110. Se entiende como “decisión judicial discrecional”, por
oposición a la anterior, el acto en el que el sujeto juzgador elige justificadamente
entre diferentes alternativas cuando no hay una única respuesta jurídica correcta.
Es pertinente hacer la precisión de que la valoración de la cual resulta esta
decisión es libre, pero debe ser racional. De allí principios procesales como el de la
congruencia, o el de que las decisiones deban basarse en pruebas oportunamente
allegadas al proceso, entre otros.
Ejemplos de éstas decisiones en nuestro ordenamiento se presentan cuando el
juez fija la pena dentro de un margen determinado por la ley, cuando cuantifica el
monto de indemnizaciones o cuando aplica normas que remiten a conceptos
jurídicos como el “orden público”, la “buena fe”, las “buenas costumbres”, etc.
4.3.1.3 La decisión judicial de carácter arbitrario. Se distinguen dos clases:
por un lado, la “decisión judicial arbitraria relativa”, que es “la decisión producida
sobre un fundamento no determinable previamente al estimarse razones que no
están contenidas en la normatividad positiva, pero que aparecen en intereses,
grupos o consideraciones objetivas y justas que pueden ser captadas 110 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel, Op. Cit., P. 53.
86
directamente” 111, y la “absoluta”, que es “la que dimana de un fundamento
determinable previamente, pero que es producto de la voluntad subjetiva y
caprichosa del decisor” 112.
La generalidad de la doctrina le ha dado cabida al primer tipo de ellas, que puede
darse en los eventos de crasa “incorrección” de la ley, cuando, por ejemplo, ésta
se dictó para regular, con criterios de justicia, ciertos aspectos de la vida, y con el
transcurso del tiempo se dejó de aplicar, por resultar de aplicación “injusta”, de
acuerdo con los nuevos estándares de la sociedad.
Encuadrar la “decisión en Equidad” dentro de alguna de estas categorías, en
nuestro Derecho, dependerá del sentido en qué tal precepto sea acogido por el
decisor, tal como se explicará en el capítulo siguiente en el aparte relativo al
concepto de Equidad en el Derecho colombiano.
4.3.2 Las diversas acepciones del concepto de Equidad para el Derecho.
Nuevamente encontramos una buena referencia en la persona del español Carlos
María Entrena Klett113, quien presenta una clasificación de las acepciones de este
concepto para el Derecho contemporáneo tan simple y tan completa, que sin
temor podemos afirmar constituye ya un referente obligatorio.
Es ésta la clasificación que nos propone:
111 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 64. 112GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Ibid. 113 ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit., p. 17 y s.s.
87
Variaciones actuales del concepto de Equidad para el Derecho
Equidad Inspiradora.
Equidad Interpretativa.
Declarativa.
Correctiva.
Armonizadora.
Equidad Integradora.
Equidad Normativa.
4.3.2.1 La Equidad Inspiradora. Es aquella en la que se basa el legislador al
promulgar la ley; está ínsita en la norma.
4.3.2.2 La Equidad Interpretativa. Se divide en las siguientes subclases:
• Declarativa. La ley, para ser perfecta, debe tener vocación de permanencia;
más la perduración en ocasiones hace que sus previsiones puedan quedar
desfasadas en relación con los nuevos usos, hábitos, ideas y costumbres existentes
al momento de ser invocada. En este sentido, la Equidad es el instrumento de
adaptación de la vieja ley a la realidad y circunstancias presentes, en función de la
actualización constante de los preceptos legales.
88
• Correctiva. En determinadas circunstancias, la norma al ser aplicada puede
producir resultados inicuos, bien porque la ley al ser promulgada obedeció a
circunstancias coyunturales, bien porque se han suavizado los criterios de la
colectividad, o bien, simplemente, porque al ser aplicada al caso concreto puede
irrogar efectos odiosos o no deseados por el legislador. En este sentido, la Equidad
es el instrumento de moderación de la ley de la que se vale el decisor,
precisamente para salvaguardar la justicia.
Complementa el autor que nos guía diciendo que es ésta la acepción que coincide
con la noción jurídica de aequitas cristiano-medieval, que la definía como “iustitia
temperata misericordia dulcolae”, definición elegante, pero que lleva en sí el
contrasentido de afirmar que es “moderación de la justicia”, cuando lo que se tiene
que moderar es la ley para obtenerla, pues la moderación de la justicia es en sí
misma una forma de injusticia.
• Armonizadora. En otras ocasiones, no infrecuentes, se producen
contradicciones en la normatividad. Si se produce entre normas de distinto rango
el problema se esfuma, por aplicación del principio de jerarquización normativa,
pero si se produce entre normas de igual estatus, no basta con indagar el espíritu
del legislador o analizar el ideal de justicia imperante al momento de ser
promulgada la ley de que se trata, sino que debe el decisor encontrar el criterio de
justicia aceptado e imperante en el momento de su aplicación y adaptarlo al caso
concreto. Este tipo de Equidad es el instrumento utilizado para encontrar tal
criterio.
Esta acepción se aplica en nuestro país en desarrollo de la previsión contenida en
el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, que se refiere a los casos de incompatibilidades
entre las leyes y cuyo texto transcribimos a continuación:
89
CAPÍTULO I
De la Ley
ART. 5º - Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una
legal, preferirá aquella.
Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles
entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;
2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen
en un mismo código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si
estuvieran en diversos códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente:
Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de
Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.
4.3.2.3 La Equidad Integradora. La ley también tiene vocación de plenitud, y
el legislador al promulgarla no acepta más excepciones que las que en ella misma
reconoce; pero, como anotamos anteriormente, la vida es mucho más fecunda que
la imaginación más fértil, y la verdad es que se presentan y se pueden presentar
situaciones que escapan a las previsiones legislativas, las que aún así deben ser
resueltas en desarrollo del principio del que en la misma oportunidad hicimos
mención. En este sentido, la Equidad es el medio de identificación del Derecho
justo a falta de ley, costumbre, principio general del Derecho o jurisprudencia
complementadora.
Es ésta la acepción que se aplica en nuestro país en desarrollo de la previsión
contenida en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que es la que prevé la solución
para los eventos en los que no haya ley exactamente aplicable al caso que se
controvierte y cuyo texto transcribimos a continuación:
90
ART. 8º - Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
4.3.2.4 La Equidad Normativa. Existen ocasiones en las cuales la misma ley
expresamente remite a la Equidad del decisor para la aplicación de una
determinada norma.
Encontramos un ejemplo de ésta en nuestro país en el artículo 1324 del Código de
Comercio, en la regulación del contrato de Agencia Mercantil, cuando dispone que
el agente, a la terminación del contrato, además de una suma legal, en los casos
en que el empresario termine unilateralmente el contrato sin justa causa, tiene
derecho a que le sea pagada una indemnización equitativa, que el juez deberá
tasar.
4.4 LAS FUNCIONES DE LA EQUIDAD EN EL DERECHO
La Equidad, en términos generales, es una dimensión de la propia justicia; eso ya
debemos tenerlo claro. Pero si nos fijamos en la “especialidad” del término, frente
a la “generalidad” del de justicia, vemos que ésta reside en que “se estiman, más
que los elementos formales, el sentido humano que ha de tener el Derecho
positivo, y, más que los esquemas de la norma jurídica, la adecuación y adaptación
de ésta a las circunstancias de los casos concretos” 114, porque, como se puso de
relieve, más que una justicia abstracta, es una justicia individualizada en lo
concreto.
No es ella una fuente directa, formal y autónoma del Derecho en la casi totalidad
de los ordenamientos modernos, pero sí lo es en un sentido material, pues, como
114 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 73.
91
lo hemos visto y vamos a profundizar en este aparte, destaca como un
“instrumento” generador de soluciones.
En cuanto a la naturaleza que ha de asignársele, es éste un tema que ha generado
uno de los grandes debates jurídicos de todos los tiempos. Se han planteado
innumerables propuestas, dependiendo todas de la idea conceptual que de ella se
tenga y de las posiciones filosóficas y sociológicas respecto del Derecho acogidas.
Pero, sea cual sea la postura que se mantenga, la Equidad se ha de configurar
como “un criterio que es cualidad de la aplicación de las normas jurídicas, extraíble
del juzgador, de las concepciones ético-jurídicas o/y de la apreciación directa de
los hechos sociales” 115.
Veamos las principales funciones de ella en el Derecho:
4.4.1 Función Interpretativa. Examinar si el caso concreto se subsume dentro
de las previsiones contenidas en la norma general y abstracta es lo que
comúnmente denominamos como “interpretación”.
Algunas formas de realizar este examen se han reconocido ya como maneras
válidas para obtener soluciones equitativas que respetan los principios y fines del
derecho positivo. Tales son las interpretaciones gramatical, lógica-teleológica,
sistemática, histórica y sociológica, establecidas en nuestra legislación en el
Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil.
Así, como bien lo indica la doctora María Isabel Garrido Gómez116, en esta
hermenéutica jurídica ha de partirse del texto literal de la norma, aclarando la
115 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 75. 116 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 77 y s.s.
92
semántica de cada una de las palabras por separado, empleando el uso corriente
del lenguaje; una vez hecho lo cual ha de conectarse sintácticamente con las
demás voces, utilizando las reglas gramaticales, y entrando en juego los términos
y giros técnicos que matizan los significados.
El elemento lógico – teleológico está compuesto por la lógica “interna”, que implica
una labor de deducciones e inducciones que permite entender el pensamiento del
legislador, y una “externa”, integrada por los actos externos de los que depende la
formulación del precepto, entre los que se encuentran las circunstancias que
representan el fin esencial de la ley, y las que han constituido su ocasión
inmediata. El carácter sistemático de la interpretación se plasma en una aplicación
o ampliación del lógico al relacionar la norma con otras que integran una
institución jurídica, y cada institución con las demás hasta llegar a los principios
fundamentales del sistema jurídico total. Es aquel por el que a un enunciado
normativo, o conjunto de enunciados normativos, se le debe atribuir el significado
dictado por el sistema jurídico, o no se le debe atribuir el significado que el sistema
prohíbe.
Por su parte, el elemento histórico exige un conocimiento de la historia de la
norma y de la figura que regula. Es posible hablar de unos antecedentes remotos,
siguiendo toda la línea de evolución de una institución; y de otros próximos, que
están formados por la legislación inmediatamente anterior a la que la norma
sustituye y por los trabajos preparatorios de redacción. De otro lado, el elemento
sociológico pretende que la aplicación de la norma no vaya contra la realidad social
del tiempo en el que se efectúa. Está constituida por los factores políticos, sociales,
económicos y culturales, estados de conciencia u opinión pública, convicciones y
creencias imperantes en un momento dado dentro de una sociedad.
93
No se trata de operaciones separadas, sino de medios que tienen un fin
coincidente y cooperan a una actividad indivisible. La verdadera Equidad
interpretativa –dice la autora- reside en el equilibrio de todos los elementos, en
una adecuada ponderación, ya que, “al no existir una clase de interpretación que
autónomamente sea aceptable, lo que se hace preciso es buscar en cada caso la
solución más justa por medio de la equidad en su dimensión práctica y dinámica,
para evitar que la resolución se ponga al servicio de un razonamiento que viese en
su corrección formal su única razón de ser” 117.
El tipo de Equidad al que así se llega se denomina secundum legem, pues sigue al
espíritu de ésta.
4.4.2 Función Integradora. El ser humano es conciente de sus limitaciones y
ha admitido desde antiguo la existencia de “lagunas” en los ordenamientos: la
lógica es impotente para llenar todos los vacíos resultantes de la insuficiencia de
los textos.
Desde este punto de vista, la Equidad praeter legem es la que opera cuando no
hay norma de Derecho aplicable al caso concreto y ésta no es extraíble del sistema
positivo por vía analógica, pudiéndosele dar diversos contenidos.
Dice al respecto la doctora María Isabel Garrido Gómez118:
“Para llenar las lagunas de las normas jurídicas, los Códigos modernos
se sitúan, a grandes rasgos, en el mantenimiento de un sistema
orgánico o analógico –autointegración-, o de un sistema de equidad,
117 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 79. 118 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel Op. Cit., p. 80.
94
-heterointegración judicial-. Ninguno es antagónico puesto que, si se da
al concepto de los principios generales del Derecho una idea amplia,
desaparece esta oposición y pueden servir de vehículo de la equidad.
Tres son las direcciones que se diseñan en orden a la
conceptualización de tales principios, instrumentos de
realización de la equidad en la actuación de su función
supletoria:
a) La teoría iusnaturalista para la que es absoluta la coincidencia entre
equidad y los principios generales del Derecho. Aquélla es el propio
Derecho natural como conjunto de normas que no han encontrado
formalización positiva ni sanción estatal, pero que poseen vigencia,
validez y obligatoriedad por formar parte de un orden superior.
b) La posición positivista limitadora del campo de los principios
generales a los del Derecho positivo, reconoce que la norma de
equidad que llegue a describirse podrá actuar como una hipótesis
jurídica para la indagación del principio general que puede formarse.
c) La posición ecléctica admite que la equidad sea un elemento auxiliar
para indagar y esclarecer los principios sistemáticos del Derecho
vigente; sirviendo de fuente integradora del sistema jurídico, y
engarzándose con los principios del Derecho natural cuando no haya
legislación positiva aplicable.” (resaltado nuestro)
4.4.3 Función Correctora. Es generalizada en los sistemas como el nuestro la
sujeción de los jueces a la ley, rechazándose en principio la posibilidad de que
funden sus fallos en la Equidad. Sin embargo, hay quienes piensan que lo anterior
no obsta para que se puedan presentar casos extraordinarios en la vida real en los
95
que se deba resolver aún contra el texto normativo, para dar soluciones justas
(solución equitativa contra legem).
Es bastante controvertida esta postura, pues se puede argumentar en contra de
ella que de aceptarse este tipo de corrección fácilmente se podría vulnerar la
seguridad jurídica, por cuanto fácilmente también quedaría en entredicho la validez
del Derecho. En todo caso, parece haberse aceptado la posibilidad de que este tipo
de Equidad correctiva opere en los casos extremos en los que ni por la vía de la
interpretación ni por la de la integración se logre la solución justa.
Vistos todos estos fundamentos, pasemos ahora a dilucidar todo lo referente al
Arbitraje en Equidad en nuestro país.
96
5. EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
5.1 ARBITRAJE Y EQUIDAD
Etimológicamente la palabra “árbitro” proviene de la voz latina arbiter. En la raíz
“arbi” se encierra la etimología de una autoridad socio-política que debido a su
preeminencia respecto a un grupo dirigido o mandado por ella, o por la confianza
que inspira a otros, asume la función de realizar justicia pronta y directa entre los
que se hallan bajo su dependencia o que, sin depender de él, solicitan su
intervención a tal efecto. El sujeto “ter” indica la peculiar posición de todo el que
pretenda impartir justicia, en cualquier caso y bajo cualquier procedimiento, por
hallarse extra y superpartes, con lo que es un “tercero” frente a los intereses en
conflicto119. En la actualidad, como puede inferirse de lo hasta aquí anotado, este
concepto conserva los mismos lineamientos etimológicos que le dieron origen,
pues con él se sigue haciendo referencia a la o las personas particulares a las que
las partes contendientes, a causa de su autoridad o confianza, someten sus
diferencias.
En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto en los apartes anteriores, la
función arbitral, trátese del tipo de Arbitraje que sea, necesariamente tiene
que encarnar el ejercicio de la potestad discrecional, debido a su carácter de
actividad jurisdiccional, y la aplicación de criterios de Equidad, de acuerdo con los
diversos significados y funciones que la generalidad de la doctrina ha aceptado
tiene este precepto en términos generales para el Derecho, según expusimos, y los
cuales concretamos en este aparte para el caso colombiano.
119 SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel. El Origen del arbitraje: una hipótesis. En : Revista de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, No. 73, 1988. p. 362.
97
Hecha esta aclaración, veamos los antecedentes históricos de la figura.
5.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD
Superada la etapa de la justicia vindicativa en el Derecho romano, se establecen
dos formas de procesos, uno público referido a las conductas delictivas y otro
privado para las demás diferencias.
Este último se escindió en los procedimientos “in iure” e “in iudicio”. El
procedimiento in iure, que tiene lugar ante el magistrado (normalmente el pretor),
tiene por fin la determinación de si el litigio es digno o no de ser sometido al juez,
y en su caso, la instrucción del proceso. El procedimiento in iudicio, el verdadero
procedimiento principal dedicado a cuestiones de prueba y al fallo del asunto, se
celebra ante uno (iudex, arbiter) o varios jurados (recuperatores) especialmente
designados para el caso concreto que se plantea, o ante un colegio de jueces
permanente (centumviri, decemviri)120.
En este procedimiento ordinario se distinguen así mismo dos estadios evolutivos:
uno más antiguo, procedimiento de las “legis actiones”, y otro más reciente, el
procedimiento formulario. Las legis actiones son las fórmulas sacramentales
rituales previstas en el “ius civile”, que son posteriormente, en el segundo estadio,
reemplazadas por fórmulas escritas, obtenidas por la cooperación del pretor con
las partes, en las que se da la pauta al juez para que condene o absuelva, según
que se den o no los supuestos que en ella se expresan121.
120 GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Trad. de Leonardo Prieto Castro y adiciones de Niceto Alcalá-Zamora Castillo. Barcelona : Editorial Labor, 1936. p. 10. 121 Ibid.
98
El procedimiento civil romano, tanto en la época de la legis actiones como en la
posterior del procedimiento formulario, se inicia a solicitud de las partes mediante
el procedimiento in iure, que procura el acuerdo entre ellas para precisar el objeto
del litigio y la sumisión al fallo que se produzca (el Estado no impone la solución ni
obliga a los particulares a recurrir a él). El magistrado escucha a las partes y
señala los términos en que debería resolverse la controversia, luego de lo cual
designa al juez que habían elegido las partes, o lo nombra libremente en caso de
desacuerdo, de listas elaboradas de antemano. Se producía así la litis contestatio,
en la cual los autores ven un verdadero convenio arbitral, refrendado por la
autoridad del Estado y con el cual se culmina el procedimiento in iure122.
Durante la época del Imperio, los jueces dejan de ser nombrados por las partes
para serlo únicamente por el pretor, y comienzan así a surgir diversos tribunales
especializados para resolver las diferentes clases de conflictos.
Paralelamente el Derecho romano admite el arbitraje privado como modo
extrajudicial de resolver litigios, para lo cual se requieren dos pactos pretorios
protegidos con acciones: el compromiso y el receptum arbitrii. Sin embargo, a este
proceso no se lo consideró como un verdadero juicio porque no corría a cargo del
pretor, sino como un procedimiento similar a los juicios123.
Durante la Edad Media, en la cual los Estados no estaban aún constituidos en
forma y no tenían, por tanto, la suficiente autoridad, el modus vivendi comunal
favoreció la aparición de los gremios, formándose entre los siglos XII y XIII, en
Italia, Francia y España, las Corporaciones de oficios, que agrupaban a artesanos y
comerciantes de diversa índole, y con el paso del tiempo fueron adquiriendo
122 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 2. 123 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 3.
99
importancia y poder. Entre estas asociaciones descuellan las Corporaciones de
Mercaderes, las cuales contaban con una asamblea general que elegía un consejo
y uno o varios cónsules, con facultades administrativas y disciplinarias al principio,
que derivaron posteriormente en funciones jurisdiccionales, pues les fueron
encomendadas la solución de los conflictos que se presentaban entre los asociados
o entre éstos y sus empleados, aprendices y obreros. De esta manera se fue
formando una jurisdicción distinta y separada de la ordinaria, que se caracterizaba
por procedimientos sumarios y libres de formalismos, y en la cual el fallo se
dictaba ex bono et aequo124, lo cual permitió el desarrollo del Derecho
Comercial125.
En España, a consecuencia de la desaparición del Imperio romano, por influencia
de los visigodos, se establecieron dos sistemas jurídicos, uno para éstos y otro
para los hispanos romanos, que se plasmó en el Brevario de Alarico, considerado
como el primer libro jurídico de carácter hispánico, obra que se recoge luego en el
Liber Iudiciorum. Aunque estas obras no consagran un régimen arbitral
propiamente dicho, siguen la orientación de la última etapa del Derecho romano,
en la cual el árbitro es una especie de juez, de manera que la sentencia arbitral
tiene fuerza ejecutiva y efectos de cosa juzgada. El Liber Iudiciorum se traduce al
romance, con algunas modificaciones, y se conoce con el nombre de Fuero Juzgo.
Posteriormente, durante el reinado de Alfonso X el Sabio, rey de Castilla y León, se
expidió en 1265 la ley de las Siete Partidas, aunque sólo vino a tener fuerza legal
en 1348, y conservó vigencia en materia procesal hasta 1855. Las Partidas
consolidaban la función judicialista del Arbitraje, y su más importante aportación es
la división entre los árbitros avenidores, que decidían en Derecho y los árbitros
124 “Conforme a los justo y a lo equitativo”. 125 NARVÁEZ, José Ignacio. Introducción al Derecho Mercantil, citado por BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 3 y 4.
100
arbitradores, albedriadores o comunales amigos, que “decidían del modo que lo
tuvieran a bien”, distinción que se conserva en legislaciones posteriores y hasta
nuestros días. Al final de la Edad Media se dictan las Ordenanzas de Bilbao en
1459, modificadas en 1511, en las cuales se reconoce la jurisdicción consular,
independiente y distinta de la justicia ordinaria, para que los comerciantes
resuelvan sus disputas en Equidad y de manera ágil126.
Después del descubrimiento de América, se dictan en España sucesivos cuerpos
legislativos para regir en este continente, en los cuales se encuentra prevista la
institución arbitral, a saber: las Leyes de Toro, promulgadas en 1505 bajo el
reinado de doña Juana “La Loca”; la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las
Indias, expedida el 18 de mayo de 1680 en el reinado de Carlos II; las Nuevas
Ordenanzas de Bilbao de 1737; y la Novísima Recopilación, dictada por Carlos V en
1805.
En nuestro país, la ley de procedimiento civil sancionada el 13 de mayo de 1825
manda aplicar “luego de las leyes decretadas o que en lo sucesivo se decreten por
el poder legislativo”, las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del
gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808, lo que quiere decir
que se acogieron los cuerpos normativos ya mencionados en los que se regulaba la
figura. La abolición definitiva de la legislación española se produjo con el artículo
15 de la Ley 153 de 1887.
• La evolución reciente del Arbitraje en Equidad en el Derecho
colombiano: antes y después de la Constitución Política de 1991. En la
evolución reciente de este instrumento en el Derecho colombiano, como bien lo
126 BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 5.
101
anota el doctor Ernesto Gamboa Morales127, se diferencian claramente dos
periodos separados nítidamente entre sí por la promulgación de la Carta Política
que actualmente nos rige.
Sin ninguna excepción, todas las normas legales anteriores a ella, al definir las
especies de laudos, utilizan de manera uniforme la clasificación de fallos en
Derecho y fallos en Conciencia128, cambiando esta última por la expresión “en
Equidad” a partir de la promulgación de ésta.
Los lineamientos jurídicos actuales dentro de los cuales es viable el instrumento
que nos ocupa, los cuales esclareceremos en los apartes siguientes, constituyen las
razones que justifican dicho cambio, como bien notará el lector. Bástenos por
ahora con llamar su atención sobre este aspecto.
5.3 EL CONCEPTO DE EQUIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
Es general en la doctrina distinguir dos actuaciones de la Equidad en los sistemas
de Derecho Codificado129: una como “criterio de ponderación” o “moderación” en
la aplicación de las normas (desempeñando las funciones atrás explicadas, bien
como pauta de interpretación, integración o de corrección), y otra como razón en
la que se funda una decisión (o principio de Derecho para suplir los preceptos
legales). En el primer sentido, es un criterio de utilización normal, según lo
elucidamos ya. En el segundo, en cambio, es de entera aplicación excepcional, por
cuanto requiere de expresa autorización legal.
127 GAMBOA MORALES, Ernesto. Op. Cit., p. 19. 128 GAMBOA MORALES, Ernesto. Ibid. Cita el autor las siguientes: el artículo 1216 de la Ley 105 de 1931; el artículo 6 de la Ley 2 de 1938; el artículo 2012 del Código de Comercio; el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989 y el artículo 96 de la Ley 23 de 1991. 129ENTRENA KLETT, Carlos María. Op. Cit., p. 14; GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Op. Cit., p. 94; y PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 22 a 26.
102
Esta distinción, que bien puede hacerse en nuestro país, puede parecer elemental,
y aunque a la lógica aparezca como la primera que deba hacerse, es obviada las
más de las veces, constituyéndose en causa de muchas de las contradicciones que
giran alrededor del tema principal que nos ocupa.
Pues bien, como acabamos de anticipar, el concepto de Equidad en nuestro
ordenamiento tiene esas dos connotaciones:
5.3.1 La Equidad como criterio de ponderación. Por mandato del artículo
230 de nuestra Constitución Política, cuyo texto transcribimos a continuación, la
Equidad constituye un criterio auxiliar, no subsidiario, de la Administración de
Justicia. En este caso, entonces, “es un elemento que integra –cuando a ello
hubiere lugar- la sentencia en Derecho” 130.
Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la
ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.
Tal y como puede apreciarse, es esta la norma que indica el referente obligatorio
al que el juez (funcionario o árbitro) debe someterse en sus decisiones. La
cuestión que surge con ella es determinar cuándo puede y/o cuándo debe éste
acudir a esos criterios, y ello va a depender, dice el doctor Gilberto Peña
Castrillón131, “de la especial situación en que se encuentre ante las fuentes
formales de derecho que deba aplicar y sin que le esté permitido, en este caso,
desconocerlas, reelaborarlas o crearlas. Sigue el Juez inevitablemente ligado o
130 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 25. 131 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 26.
103
vinculado a los referentes normativos que deba aplicar, y si no lo hace su decisión
puede ser revisada bajo el recurso que correspondiere, por la sencilla razón de no
ajustarse a derecho”.
Habíamos indicado que como filosofía del tipo de Estado alcanzado, la sentencia
debe edificarse sobre los fundamentos que el mismo Derecho señala. Así las cosas,
los criterios indicados por la norma en comento son elementos constituyentes del
mismo ordenamiento o sistemáticos. Otra pregunta que surge es la de cómo
determinar cuándo se les puede adjetivar así de esta manera, a lo cual responde la
Corte Constitucional132 diciendo que el examen final y definitivo que permite
establecer si hacen parte o no del sistema positivo consiste en establecer si
resultan o no armónicos con la Constitución, así ésta no los contenga de manera
explícita, acogiendo la teoría hartiana de la Regla de Reconocimiento, ésto es, la
de determinar si son o no identificables como elementos del sistema normativo de
conformidad con esa regla.
La aplicación de la Equidad en estos casos es muy limitada, pero puede ser muy
útil y funcional en casos de interpretación, integración y corrección del Derecho,
así como en la graduación de sanciones y valoración de resarcimientos por daños
probados, por ejemplo.
5.3.2 La Equidad como razón fundante de las decisiones. A esta noción se
puede llegar en nuestro Derecho por tres caminos o circunstancias diferentes133:
una primera que la constituye el caso hipotético extremo en el que el fallador
agota todos los referentes y criterios del derecho positivo sin encontrar en ellos
respaldo para su decisión, evento en el cual el propio ordenamiento lo autoriza a
132 Sentencia C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 133 No hacemos inclusión de la figura de los jurados en las causas criminales, por cuanto a la fecha no ha sido reglamentada por la ley.
104
recurrir a criterios extrasistemáticos –ésto es que no satisfacen las condiciones de
la regla de reconocimiento por no ser reductibles a la Constitución-, a los que
refiere formalmente134, como el Derecho Natural, la Equidad y los Principios
Generales del Derecho; segundo, porque así lo dispone, caso de los Jueces de Paz,
por ejemplo, que por mandato de la Constitución135 deben resolver en Equidad; y
tercero, porque así lo permite, caso del Arbitraje en la modalidad que nos ocupa.
Esta última circunstancia es la que se regula en el numeral primero del artículo 38
del Código de Procedimiento Civil, que transcribimos en su totalidad a
continuación:
Art. 38 – Poderes de ordenación e instrucción. El juez tendrá los siguientes
poderes de ordenación e instrucción:
1. Resolver los procesos en equidad, si versan sobre derechos disponibles, las
partes lo solicitan y son capaces, o la ley lo autoriza.
2. Rechazar cualquiera solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique
una dilación manifiesta.
3. Los demás que se consagran en este Código.
Es en estos eventos, en los que se aplica esta noción de Equidad, que el juez
puede proceder a la manera del legislador para un específico e irrepetible caso,
“derogando, modificando o creando la fuente formal de derecho que se convertirá
en el fundamento de su decisión”136, con las siguientes implicaciones:
134 Ver el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, transcrito en su totalidad en el aparte relativo a la “Equidad Integradora”, en relación con el texto de la doctora María Isabel Garrido Gómez insertado en el aparte referente a la “Función Integradora”. 135 Artículo 247 de la Constitución Política. 136 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 26.
105
- El superior jerárquico no puede modificar en lo sustancial la decisión así
tomada. Así lo dispone en su primer inciso el artículo 351 del Código de
Procedimiento Civil, que dice que “son apelables las sentencias de
primera instancia, excepto las que se dicten en equidad de acuerdo con
el artículo 38 y las que las partes convengan en recurrir en casación per
saltum, si fuere procedente este recurso”. Debemos recordar, en todo
caso, que no tiene instancia superior un Tribunal de Arbitramento.
- No puede convertirse en jurisprudencia un fallo de este tipo, puesto que
no corresponde a una interpretación del derecho positivo vigente.
- Están prohibidos en los casos en que esté de por medio el Estado, pues
pulverizan el principio de legalidad que rige la actuación de éste.
5.3.3 La Equidad y las modalidades de las decisiones judiciales. Precisadas
las dos acepciones del concepto de Equidad en el Derecho colombiano, podemos
dilucidar, respecto de la categorización de los “fallos en Equidad” en la clasificación
propuesta para las modalidades de las decisiones judiciales lo siguiente:
Si se acoge la primera, en su sentido estricto de criterio auxiliar, será ésta
constitutiva de un fallo en Derecho, el cual será de carácter vinculado, discrecional
o arbitrario relativo, según se correspondan sus características con las de estos
tipos de decisiones judiciales.
Si se acoge la segunda, en su sentido de criterio extrasistemático, podemos inferir
lo siguiente: si se corresponde el criterio de Equidad del decisor con el contenido
en la ley, lo cual puede suceder según explicamos más adelante, se estará frente a
cualquiera de las tipologías descritas anteriormente y le serán aplicables iguales
106
razonamientos. Si no se corresponde, será este fallo uno de carácter arbitrario
relativamente.
5.4 FALLOS EN EQUIDAD Y FALLOS EN CONCIENCIA
Habíamos advertido ya respecto a la supresión de la expresión “en Conciencia” en
toda la regulación del Arbitraje posterior a la Constitución Política de 1991. Es ésta
una locución que se ha querido erradicar del ordenamiento, como lo parece indicar
el hecho de que tanto la Constitución Política de 1991 (artículo 116), como la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia (artículo 13) y el Código de
Procedimiento Civil (artículos 38 y 351) utilicen la expresión “en Equidad”, y
siempre en oposición a la sentencia en Derecho.
Los fallos en Conciencia, en términos generales, son decisiones basadas en la
“íntima convicción” del juzgador, es decir, sin valoración de pruebas (ni necesidad
de motivación, por tanto), o simplemente amparadas en la regla de “verdad
sabida, buena fe guardada”137. Si tenemos en cuenta que en nuestro
ordenamiento, en desarrollo de los derechos de defensa y debido proceso, hay la
exigencia de que todos los fallos deban ser motivados (artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil), es apenas lógico que haya surtido efecto tal cambio.
Al respecto ha hecho la Corte Constitucional las siguientes precisiones:
“Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad
como fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de
proyectar al caso sub judice su concepción de lo que es la justicia,
137 GAMBOA MORALES, Ernesto. Op. Cit., p. 64 y 65; BENETTI SALGAR, Julio. Op. Cit., p. 35 y s.s. y GIL ECHEVERRY, Jorge H. Op. Cit., p. 34 y s.s.
107
construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace
parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. El
juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que su
decisión está justificada por un principio ético o político (en
todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación
lo autoriza expresamente el derecho positivo. No será, pues, su
determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas,
genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho
natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido
aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de
que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado.” 138
(resaltado nuestro)
Y con respecto del Arbitraje en Equidad dijo139:
“Es necesario distinguir entre las decisiones “en derecho”, “en equidad”,
“en conciencia” y “verdad sabida y buena fe guardada”. La más
exigente de ellas es la decisión en derecho ya que supone el
conocimiento, la interpretación y aplicación de normas objetivas
respetando criterios hermenéuticos. El fallo en equidad, aunque mucho
menos exigente que el fallo en derecho, como ya se ha sostenido
anteriormente, no puede desatender las particularidades concretas del
caso, vgr. las circunstancias fácticas del contexto en el que decide, ya
que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la decisión evitando
cargas y efectos excesivamente gravosos para las partes y asignando
beneficios a quien los necesita o merece. Es por ello que las
138 Sentencia C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 139 Sentencia T-46 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
108
motivaciones del fallo en equidad resultan importantes en la
determinación de la razonabilidad de la decisión. Por el
contrario, la decisión en conciencia y la decisión verdad sabida
y buena fe guardada remiten a la esfera interna del fallador
quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente
la justicia o la equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar
ambas instituciones. Quien falla verdad sabida y buena fe
guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se
funda ni justificar con razones sus conclusiones. En cambio quien
decide en equidad debe considerar las particularidades fácticas de la
situación, apreciar su valor para que sus conclusiones sean justificables,
no a partir de su conciencia subjetiva, sino del concepto indeterminado
pero objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, inclusive
en la definición más restrictiva de la misma, estriba en que es posible
apartarse de una aplicación estricta de las reglas jurídicas precisamente
cuando los hechos especiales del caso - las particularidades del mismo -
así lo requieren para que la decisión sea justa. De tal manera que las
razones de equidad son las que parten de los hechos y justifican una
decisión que consulta las especificidades de un conflicto determinado,
sin depender de la aplicación estricta de cierta regla.” (resaltado
nuestro)
5.5 CARACTERIZACIÓN DEL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN EL DERECHO
COLOMBIANO
La gran evolución que para la figura del Arbitraje trajo la Constitución Política de
1991 fue la de haber autorizado expresamente a los particulares para, mediante
ella, administrar justicia. ¿Por qué? Por la sencilla razón de que la precisó como
una institución de carácter jurisdiccional – recordemos que uno de los principios
109
constitucionales que la rigen actualmente es el de la jurisdiccionalidad-, zanjando
de una vez por todas las discusiones que en torno a su naturaleza jurídica
generaban incertidumbre en cuanto al Derecho que le debía ser aplicable. Hoy es
claro: en cuanto proceso que es, debe ser objeto de las previsiones que con
carácter de orden público rigen estas materias.
Así las cosas, reparemos en los siguientes aspectos:
5.5.1 Derecho aplicable: algunas precisiones. Cuando se trata de un
Arbitraje en Derecho son dos las determinaciones que deben hacerse a este
respecto: precisar la normatividad aplicable al trámite del litigio, por un lado, y la
aplicable al fondo del mismo, por el otro. En el Arbitraje en Equidad, por el
contrario, en razón de lo expuesto, solamente se debe hacer la primera de ellas, lo
que nos conduce a hacer las siguientes consideraciones:
• En el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, según anotamos en el capítulo
anterior, se dispone que debe ser “abogado inscrito” la persona que actúe en
calidad de árbitro cuando se vaya a proferir laudo en Derecho. Cuando se trata de
Arbitraje en Equidad esta exigencia no se hace, así como también se permite el
que las partes acudan a él sin estar representadas por abogados (artículo 118 de
la misma ley). Así las cosas, y si tenemos en cuenta que no obstante estas
consideraciones alguien debe salvaguardar el debido proceso, adherimos a la
posición doctrinal según la cual la realidad sí hace esta exigencia, o al menos la de
que haya una persona conocedora del Derecho así no tenga esta calidad, por la
tecnicidad que esta tarea implica, y que la persona llamada a cumplir este
requerimiento fáctico es el Secretario del Tribunal de Arbitramento.
• La ley, para el Arbitraje en Equidad, reiteramos, no exige que el árbitro sea
abogado, ni que las partes acudan a él mediante apoderado y refiere al juzgador a
110
un criterio extrasistemático para fundamentar su decisión. ¿Esto qué quiere decir?
En el lenguaje más coloquial, significa que aquí está permitido impartir justicia sin
que se haga referencia alguna al Derecho (obvio, en cuanto al fondo del litigio), lo
que nos conlleva a colegir que:
- No estamos de acuerdo con las posturas de quienes opinan que en la
fundamentación del laudo en Equidad se deben explicar las razones por
las cuales se “corrige” o se “modifica” la ley. Esta puede no ser
considerada.
- Como puede apreciarse, en el acápite anterior utilizamos la palabra
“puede” al referirnos a la consideración que de las previsiones legales en
la fundamentación del laudo en Equidad para algunos se debe hacer. Por
una razón: si en la ley está ínsito el concepto de justicia de la sociedad
que rige, en un fallo en Equidad fácilmente pueden coincidir las
soluciones provistas en razón tanto de la noción inspiradora como de la
extrasistemática de este concepto. El hecho de que se permita no
considerar razones de Derecho no significa que se prohíba hacerlas.
- No constituye este tipo de fallo una excepción al principio general del
imperio de la ley, como sugieren algunos, pues es ella misma la que
refiere a este criterio extrasistemático, según indicamos. Tampoco
significa que se esté incorporando esta noción del concepto de Equidad
a nuestro derecho positivo, como sostienen erróneamente otros, tal vez
por no hacer esa primera diferenciación que con respecto al tema
señalamos debe hacerse140.
140 GAMBOA MORALES, Ernesto. Op. Cit., p. 25. Consigna el autor lo siguiente: “De alguna manera, el árbitro en equidad, al igual que los Jueces de Paz contemplados en el artículo 247 de la Constitución –quienes también deben resolver “en equidad”, sugiere para algunos una verdadera excepción al principio general del imperio de la ley y para otros –con quienes me identifico-, la simple incorporación Constitucional
111
• Hechas todas las consideraciones anteriores, es lógico concluir que en el
Arbitraje en Equidad se está apelando al “sentido de justicia” de la persona que
actúa en calidad de árbitro para que dé solución al conflicto. Tal vez sea ésta una
de las ideas medulares del trabajo que presentamos al lector.
5.5.2 Requisitos del Laudo en Equidad. Los requisitos del fallo en Equidad, en
principio, son los mismos que para el fallo en Derecho, puesto que: a) se deben
observar las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial
(artículo 29 de la Constitución Política); b) en consonancia con lo anterior, se debe
respetar el derecho de defensa; c) debe fundarse en pruebas debidamente
solicitadas y oportunamente allegadas al proceso (artículo 174 del Código de
Procedimiento Civil); d) debe ser motivado, es decir expresar los fundamentos de
Equidad en que se basa; e) debe declarar las excepciones cuyos hechos encuentre
probados; y f) debe respetar el principio de congruencia, “pero solamente en
cuanto la aplicación de la Equidad no implique romper ese principio procesal” 141,
todo lo anterior en los términos de los artículos 303, 304, 305 y 306 del Código de
Procedimiento Civil.
• Las Pruebas. La Corte Constitucional sostiene que las decisiones judiciales,
sin ninguna excepción, deben ser razonadas y razonables. Con respecto de los
Laudos en Equidad ha dicho142:
“La exigencia de que “las decisiones de los jueces deben ser
razonadas y razonables” no es, sin embargo, predicable en
igual forma de los árbitros en equidad, precisamente porque
de la “equidad” como parte integral e inseparable de nuestro sistema jurídico positivo, en el cual no existe ni puede existir un culto irrestricto por la ley escrita”. 141 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 27. 142 Sentencia T-46 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
112
ellos no están obligados a fallar en derecho, lo que los exime de
la fundamentación rigurosa de su decisión. No obstante, lo
decidido por ellos no puede carecer de razonabilidad.
De los límites constitucionales que enmarcan la actuación de los árbitros
– en especial del mandato de interdicción de la arbitrariedad que se
deduce del principio de Estado Social de Derecho, se manifiesta en las
exigencias del debido proceso y se refleja en la garantía de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución – se
desprende el requisito de que sus decisiones no sean evidentemente
irrazonables. Si bien los árbitros gozan de un amplio margen para
decidir, más aún cuando los asuntos a resolver son de naturaleza
económica, de cualquier forma deben respetar unos mínimos de
razonabilidad (…)” (resaltado nuestro)
No compartimos la posición de la Corte en el sentido de darle laxitud a la
fundamentación probatoria del Laudo en Equidad. En nuestro pensar,
precisamente por obviarse el referente del derecho positivo y atender a un criterio
extrasistemático, el árbitro adquiere el compromiso fuerte de ser en extremo
minucioso al momento de verificar todos los hechos en relación con las
pretensiones de las partes.
• Las Excepciones. Al respecto de ellas dice el doctor Gilberto Peña
Castrillón143 lo siguiente:
“En el fallo en equidad el juez debe analizar las excepciones con la
misma rigurosidad y detalle que con las pretensiones, y su margen de
maniobra no tiene las limitaciones del artículo 306 del C. de P. C., 143 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 28.
113
puesto que si llega a encontrar probadas las excepciones de
prescripción, compensación y nulidad relativa, debe declararlas así no
hayan sido alegadas en la contestación de la demanda, siempre y
cuando ello se justifique con razonamientos de equidad. Este sería un
caso típico en donde la equidad trae como consecuencia la
desestimación de una norma jurídica y su reemplazo por otra que no
volverá a regir jamás.”
Consideramos que este pensamiento puede ser aplicable al Arbitraje en Equidad
siempre que en nuestro ordenamiento sea posible el que las partes dispongan (en
el sentido de inventar) las normas del procedimiento a seguir en la resolución de
sus diferencias por esta vía, según expusimos cuando hablamos del Arbitraje
Independiente o Ad Hoc en capítulo anterior, pues, de lo contrario, debemos
disentir del ilustre jurista, por cuanto es claro que la noción extrasistemática puede
ser fundante de la solución que se profiera, pero el orden público sigue latente,
como límite, en las normas de Derecho Procesal que deben ser observadas.
• La Congruencia. La congruencia no constituye un principio absoluto en el
Derecho, y es claro que en ciertos casos el juez debe hacer pronunciamientos
adicionales no solicitados por las partes, dependiendo de la naturaleza del asunto.
También puede haber excepciones en cuanto a los fallos en Equidad se refiere,
pero deben fundarse en hechos probados y ser consecuencia de los razonamientos
de Equidad.
Ahora, ésto nos lleva a hacernos un planteamiento: muchas veces los fallos en
Derecho resultan imposibles de ejecutar materialmente y aún así se cumple con el
acometido de impartir Justicia. Por ejemplo, en los casos en los que se decreta una
indemnización que el deudor está en incapacidad física de pagar, porque no tiene
los recursos para hacerlo. Opinamos que, de acuerdo con la naturaleza de la
114
institución arbitral en la modalidad que estamos estudiando, y en consideración a
las motivaciones que conducen a recurrir a ella, el árbitro debe proferir un laudo
que sea de cumplimiento materialmente posible.
5.5.3 Algunas referencias al Derecho Comparado. Hay una constante legal
en nuestro ordenamiento y es la de disponer que, a falta de una manifestación
expresa en contrario, el Arbitraje será en Derecho, la cual nos ha venido, en forma
ininterrumpida, desde la Ley 105 de 1931.
Esta disposición, en términos del Derecho Comparado, no es unánime. Dice al
respecto el precitado doctor Ernesto Gamboa Morales144:
“Un rápido vistazo a las legislaciones de los más representativas países
iberoamericanos nos demuestra que en gran parte de estas naciones:
España, Perú, Bolivia, Ecuador, Panamá, Paraguay y Uruguay, se
consagra la solución contraria; es decir que a falta de estipulación
expresa de los contratantes el laudo a pronunciarse debe proferirse –
genéricamente hablando- en equidad. Por su parte, Colombia junto con
Portugal, Argentina, Brasil, Chile, Honduras, Costa Rica, México,
Guatemala y Venezuela guardan el común denominador de una ley
supletiva que ordena, por defecto de una manifestación voluntaria
expresa, la necesidad de que se profiera un laudo en derecho.”
Otra característica peculiar de nuestro ordenamiento es la diferenciación que hace
entre la figura del Arbitraje en Equidad y la Amigable Composición. Nos dice este
autor que solamente Brasil se identifica con nosotros en este aspecto y que los
144 GAMBOA MORALES, Ernesto. Op. Cit., p. 31.
115
demás países iberoamericanos la confunden, al igual que lo hacen los más
prestigiosos Organismos de Arbitraje Comercial Internacional145.
5.5.4 El árbitro de Equidad. La reflexión sobre la sentencia en Equidad, anota
el doctor Gilberto Peña Castrillón146, debe desbordar el simple enfrentamiento
entre ella y la sentencia en Derecho, ya que se trata de dos especies de un mismo
género: “en el fondo de ambos pronunciamientos (sentencia en derecho o en
equidad) subyace un tema de más aliento, común a ambos, que es el ideal o
desideratum de la sentencia justa”.
En ese sentido, pensar que son mayores las exigencias en cuanto a las calidades
de quien va a arbitrar en Equidad frente a las del que lo va a hacer en Derecho, es
un contrasentido. Pero, si tenemos en cuenta que al primero se le está autorizando
formalmente a crear el Derecho aplicable a un caso particular, así sea por una
única e irrepetible vez, alguna consideración obligada al respecto debe hacerse, y
la nuestra es la siguiente: el parámetro de ese hombre ideal ya está creado en las
Ciencias Jurídicas, y es la del buen padre de familia. ¿Qué queremos decir con
ésto? Simplemente que en razón de la ascendencia y la preeminencia que tiene
esta persona frente a las partes en conflicto, éstas le designan precisamente por
considerarle un individuo lo suficientemente prudente y diligente como para que de
solución a su conflicto.
145 GAMBOA MORALES, Ernesto. Op. Cit., p. 34 y 35. 146 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos Aspectos Generales del Arbitraje. Op. Cit., p. 22.
116
6. CONCLUSIONES
Después de desentrañar, a partir de las distintas nociones filosóficas que
recogimos, los diversos sentidos que para el Derecho tiene el concepto de
Equidad, dilucidamos que claramente son dos sus connotaciones perceptibles en
los sistemas de Derecho Codificado como el nuestro: una primera, como criterio de
“ponderación” o “moderación” de las decisiones judiciales, y otra segunda como
“razón fundante” de las mismas.
El primer alcance está consignado en el artículo 230 de nuestra Constitución
Política, que prescribe que los jueces (funcionarios o árbitros, según se dejó
sentado), en sus providencias sólo están sometidos al “imperio de la ley”, y que la
Equidad, junto con los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la
doctrina, son “criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Dijimos a este respecto que no veíamos claro el que un juzgador pudiera decidir
sin apelar a este criterio del derecho positivo, siempre que en su labor se da ese
enfrentamiento entre la generalidad de las previsiones contenidas en las normas y
las particularidades de los casos concretos. De hecho, el recurrir a esta noción de
Equidad se traduce en un “sentido” que se afina en la persona del juez con el paso
del tiempo y la suma de experiencia en la labor jurisdiccional: “para el espíritu
recto y experimentado, el sentimiento del derecho y de lo justo precede a las
complicaciones del razonamiento jurídico” 147.
El segundo alcance es aquel al cual refiere nuestro derecho positivo vigente
cuando se han agotado todos los instrumentos o referentes de la actividad judicial 147 GORPHE, François. Las Resoluciones Judiciales. Trad. de Luis Alcalá – Zamora y Castillo. Buenos Aires : Mundo Editores, 1982. p. 135.
117
sin que se llegue a una solución del caso; o cuando para ciertos operadores de la
justicia así lo dispone, caso de los Jueces de Paz, previstos en la Constitución
Política en el artículo 247; o, simplemente, cuando permite que se recurra
voluntariamente a este criterio, caso en el se deben cumplir las exigencias
contenidas en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuales
se subsume el Arbitraje en la modalidad desarrollada en esta disertación.
En este evento, la Equidad se ha de entender como un criterio extrasistemático
(ajeno al derecho positivo), según expusimos, el cual se puede identificar con “el
sentido de lo justo” del decisor.
Así las cosas, ¿Qué es y qué no es fallar en Equidad?
• No es fallar en Derecho, en el sentido de que no es imperativo observar los
referentes obligatorios que tiene el juzgador (juez o árbitro) para ese tipo
de decisiones.
• No es fallar arbitrariamente.
- Se deben observar las garantías del debido proceso aplicables a todas
las actuaciones judiciales.
- Debe respetarse el derecho de defensa.
- La decisión en Equidad debe fundarse en pruebas debidamente
solicitadas y oportunamente allegadas al proceso.
- Las decisiones en Equidad deben ser razonadas y razonables. Deben
motivarse con las razones o fundamentos que condujeron a ellas.
118
- No es fallar afectivamente.
- No es fallar por la media aritmética.
• Es fallar de acuerdo con el “sentido de lo justo”.
Cuando del Arbitraje en Derecho se trata, deben definirse, dentro de los límites del
ordenamiento, tanto las normas que se van a aplicar a su trámite, como las que se
van a aplicar al fondo del asunto a resolver. En el Arbitraje en Equidad, en
principio, deben definirse solamente las referidas al trámite, pues, de acuerdo con
los principios constitucionales que definen la figura y los preceptos legales que la
regulan, deben observarse en todo caso las disposiciones procesales.
Dijimos “en principio” en esto último, por cuanto aún está latente una discusión
con respecto a la informalidad de este Medio Alternativo de Solución de Conflictos,
caso que, de aceptarse dicha tesis, conllevaría a que las disposiciones del Derecho
Procesal, en algunos aspectos y bajo fundamentos de Equidad, también podrían
ser integradas, corregidas o interpretadas de diversas maneras.
Como puede elucidarse, es el Arbitraje en Equidad el mecanismo jurídico de
resolución alterna de conflictos donde más impera la autonomía de la voluntad
privada, traduciéndose, por tanto, en el “más humano” de estos medios, si se nos
permite esta expresión, y, tal como anotamos en las palabras preliminares de este
trabajo, en el voto de confianza por excelencia que ordenamiento jurídico alguno
puede hacer a los particulares en un tema tan esencial, como es el de la
Administración de Justicia. Es allí donde radica, según nuestro parecer, la fuerza
que podría tener la figura tanto dentro del contexto local como en el de la
globalización.
119
No obstante estas apreciaciones, la poca lucidez que sobre el tema existe, tanto
jurisprudencial como doctrinariamente, aunado a la poca o casi nula publicidad que
en razón de ésto mismo se le ha hecho a este mecanismo, ha desembocado en su
poca utilización en nuestro ordenamiento. Arrojar algunas luces e invitar a la
discusión doctrinaria sobre el tema ha sido, sin aspavientos, nuestro primer y
principal propósito en la elaboración de este trabajo.
Para terminar, traemos a colación unas palabras del doctor Carlos Gaviria Díaz,
exmagistrado de la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-083 de 1995
planteó que “el hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la
conducta, originadas en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásico
problema, axial dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el
ordenamiento?”, a lo cual respondió, acogiendo la teoría de la Plenitud del Orden
Jurídico del iusfilósofo argentino Carlos Cossío, que “en el derecho no hay
lagunas, porque hay jueces”…
120
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________. Sentencia C-098 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
________. Sentencia C-1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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