Responsabilidad de los servidores publicos

“No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones”.

“El ejercicio de dignidades y funciones públicas constituye un servicio a la colectividad que exigirá capacidad, honestidad y eficiencia”. (Art. 120)(Art. 120 de la Constitución Política)

.Responsabilidad de dignatarios,

funcionarios y servidores públicos.

TENENCIA Y CONSERVACIÓN DE LOSBIENES PÚBLICOS.

Servidores directamente responsables.

“Es obligación de la máxima autoridad, velar por la conservación y correcto uso de los bienes de dominio público o privado, que han sido adquiridos o asignados para el uso, cuidado o administración del respectivo organismo o entidad, de acuerdo con el presente Reglamento y las demás disposiciones que dicten la Contraloría General y el propio organismo o entidad”. “La responsabilidad en la tenencia y conservación de los bienes corresponde a los servidores caucionados que designe la respectiva autoridad, y en forma inmediata y directa a los servidores a quienes se hubiere entregado los bienes para su uso; los superiores del servidor caucionado o de los usuarios deberán cuidar sobre el mantenimiento y buen uso de los bienes”.

Art. 2 del REGLAMENTO GENERAL DE BIENES DEL SECTOR PUBLICO. (Acuerdo Contraloría General del Estado No. 918. RO/ 258 de 27 de Agosto de 1985)-

TENENCIA Y CONSERVACIÓN DE LOSBIENES PÚBLICOS.

Prohibiciones.

Consecuentemente, los responsables de la Entidad Pública tienen la obligación de mantener un Registro Contable (Inventario actualizado) de estos bienes.

Los bienes públicos deben ser utilizados en el cumplimiento de los fines de la Entidad. Se prohíbe el uso de estos bienes para fines: políticos, electorales, religiosos, doctrinarios y otras actividades extrañas al servicio público.

Art. 4 del Reglamento General de Bienes del Sector Público)

Egreso de bienes

“Cuando el servidor público encargado de la custodia o del uso de los bienes notare que se hubieren vuelto inservibles, obsoletos o hubieren dejado de usarse lo comunicará por escrito al Jefe Financiero, quien inspeccionará los bienes personalmente o por delegación a otro funcionario que no sea el directamente responsable de su custodia”. “Si del informe de inspección apareciere que los bienes todavía son necesarios en la entidad u organismo, concluirá el trámite y se archivará el expediente. Caso contrario se procederá de conformidad con las normas que constan en los siguientes artículos de este capítulo”.

(Art. 11 del Reglamento General de Bienes del Sector Público)

EGR

ESO

DE

BIE

NES

Remate de BienesMuebles (Art. 12)

Concurso de ofertas en sobre cerradoAl martillo

Remate de BienesInmuebles (Art. 29)

Venta directa en privado de bienes muebles. (Art. 29)

Cuando se hubiere llamado por dos veces a remate y no hubiere postores.

Correspondiente decreto ejecutivo y Junta de Remates con intervención de Notario.

Permuta . (Art. 42)

Ley de Contratación Pública, Código Civil, Decreto Ejecutivo, según corresponda.

EGR

ESO

DE

BIE

NES

Cuando no fuere posible la venta se transferirán a favor de Entidades Públicas o instituciones de educación, asistencia social o de beneficencia.

TransferenciasGratuitas. (Art. 44)

Cuando no fuere posible o conveniente la venta de los bienes muebles.

Traspasos entre Entidades del S. Público (Art. 48)

Comodato o Préstamo de uso.(Art. 53)

Entre Entidades Públicas conforme a las reglas del Código Civil.

Bajas.(Art. 71)

Si los bienes fueren inservibles se procederá a destruirlos por demolición, incineración u otro medio adecuado a la naturaleza de los bienes-

Bajas por hurto o robo.(Art. 77 y 79)

Una vez concluido el proceso penal y establecidas las responsabilidades.

RESPONSABILIDADES LEGALES POR LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES

Y RECURSOS FINANCIEROS PÚBLICOS

Constitución Política

“Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad”. (Art. 121)

.Responsabilidad de dignatarios,

funcionarios y servidores públicos.

Los delitos contra la Administración Pública son tratados específicamente en el Título III del Libro Segundo (De los delitos en particular) del Código Penal. Estos delitos constan desde la “rebelión y atentados contra los funcionarios” (Art. 218 del C. Penal) hasta el prevaricato y los juegos prohibidos y las rifas.(Art. 313 del C- Penal).

El propósito de esta exposición es tratar únicamente una parte de los Delitos contra la Administración Pública, esto es solo los delitos relacionados con el uso y conservación de bienes y recursos públicos, específicamente el peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.

DELITO

S

PECULADO

CONCUSIÓN

COHECHO

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

DELITO

S

PECULADO(Art. 257 C.P)

Previsto y sancionado por el Art. 257 y los subsiguientes innumerados del C. Penal. Es un delito de características especiales. No puede ser directamente denunciado ni objeto de una indagación fiscal directa sino precede Examen de Auditoría y la correspondiente determinación de indicios de responsabilidad penal.

Este es el punto de debate, por lo tanto requiere de un tratamiento separado.

DELITO

S

CONCUSIÓN(Art. 264 C.P)

Los empleados públicos o las personas encargadas de un servicio público que exijan y reciban de los usuarios cuotas, contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones por trabajos que están obligado a realizar en razón de su empleo, serán reprimidos con prisión de dos meses a cuatro años y multa de $ 40 y la restitución del cuádruplo de lo que hubieren percibido.La pena será de prisión de dos a seis años, si la concusión ha sido cometida con violencias o amenazas.

Esta pena será aplicable a los prelados, curas u otros eclesiásticos que exigieren de los fieles, contra la voluntad de éstos, diezmos, primicias, derechos parroquiales, o cualesquiera otras obligaciones que no estuvieren autorizadas por la Ley civil.Estas penas serán también aplicadas a los agentes o descendientes oficiales de los empleados públicos.

DELITO

S COHECHO(Art. 285 C.P)

Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que aceptare oferta o promesa o recibieren dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución, serán reprimido con prisión de seis meses a tres años y multa de $ 8 a $ 16, a más de la restitución del duplo de lo que hubieren percibido. (Art. 285)

Serán reprimidos con prisión de uno a cinco años y multa de $ 6 a $ 31 USA, a más de restituir el triple de lo percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto de su obligación. (Art. 285, 2° Inciso).

DELITO


El Art. 286 es discordante con el 2° inciso del Art. 285; por el mismo motivo se sanciona con reclusión.Art. 286.- Si hubiere ejecutado, en el ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes, serán reprimidos con tres a seis años de reclusión menor y con multa de $ 16 a $ 77 USA, a más del triple de lo que hayan percibido.

Art. 287.- El culpable será condenado a reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de $ 16 a $56 USA, si ha aceptado ofertas o promesas o recibido dones o presentes por cometer, en el ejercicio de su cargo, un delito

DELITO


Art. 288.- El juez, el árbitro o componedor, el jurado que se hubiere dejado cohechar o sobornar serán reprimidos con cuatro a ocho años de reclusión mayor y privación del ejercicio de la abogacía, en su caso.

Art. 289.- El juez, el árbitro o el jurado culpados de cohecho serán condenados, a más de las penas arriba mencionadas, a una multa igual al triple del dinero o valor de la recompensa. En ningún caso esta multa podrá ser menor de ocho dólares de los Estados Unidos de Norte América.

DELITO

S COHECHO(Art. 285 – 290 C.P)

Art. 290.- Los que hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor, o a una persona encargada de un servicio público, para obtener un acto de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no sujeto a retribución, o la omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes, serán reprimidos con las mismas penas que el funcionario, jurado, árbitro o componedor culpados de haberse dejado cohechar.Como culminación de esta normatividad con matices de severidad, la eficacia de estas disposiciones se tira a la basura al sancionar con las mismas penas del cohechado a los cohechadores.

DELITO

S

ENRIQUECIMIENTO ILÍTICO.(Art. s/n agregados al Art.296 C.P)

Art. ...- Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos.

Art. ... .- El enriquecimiento ilícito se sancionará con la pena de dos a cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito.

RESPONSABILIDADES LEGALES POR LA

ADMINISTRACIÓN DE BIENES

Y RECURSOS FINANCIEROS

PÚBLICOS


Para poder determinar responsabilidades, el Art. 122 de la Constitución Política vigente dispone: “Los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, los que manejan recursos o bienes públicos y los ciudadanos elegidos por votación popular, deberán presentar, al inicio de su gestión, una declaración patrimonial juramentada, que incluya activos y pasivos, y la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podrán posesionarse de sus cargos. También harán una declaración patrimonial los miembros de la fuerza pública a su ingreso a la institución, previamente a la obtención de ascensos, y a su retiro”.

(Art.122 C. Política).


El Art. 123 adiciona: “No podrán ser funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses o representen a terceros que los tuvieren en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas”.(Art. 123 C- Política)

Ley Orgánica de la C

ontraloría General

Del Estado.

“El Art. 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado dispone: “A base de los resultados de la auditoria gubernamental, contenidos en actas o informes, la Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal”.

(Art.39 LOCGE)

“No se libera de esta responsabilidad con el argumento que se actuó o se omitió por orden superior porque en ese caso, “los servidores públicos podrán objetar por escrito, las órdenes de sus superiores, expresando las razones para tal objeción. Si el superior insistiere por escrito, las cumplirán, pero la responsabilidad recaerá en el superior. Esta disposición se aplicará en armonía con lo dispuesto en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa”. (Art. 41)

La responsabilidad se determina por la acción o por la omisión porque los servidores y funcionarios públicos están obligados a actuar “con la diligencia y empeño que emplean generalmente en la administración de sus propios negocios y actividades”.

Presunción de Corrección

En este punto, la ley Orgánica de la Contraloría mantiene la teoría de la presunción de corrección. El asunto no podía ser de otro modo porque la Constitución Política dispone que “se presumirá la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada”. ( Art. 24 No.7 C. Política)

La nueva orientación de las normas relacionadas con el control de los recursos públicos no es la búsqueda de irregularidades para sancionarlas sino el asesoramiento para mejorar la administración y cumplir los objetivos mencionados. (Art. 38 LOCGE).

Pero no siempre fue así; en la ley de Hacienda de 1928, la actividad de la Contraloría tendía esencialmente al estudio de las cuentas de los rindentes y, a través de el, a la expedición del finiquito que declaraba correctas las cuentas; lo que implica que en la indicada disposición se encuentra implícita la presunción de incorrección contra los indicados servidores, ya que para desvanecer este presupuesto era necesario, en cada caso, un pronunciamiento favorable del Contralor General que establezca la corrección y releve de responsabilidad a los rindentes”.

SISTEMA DE CONTROL, FISCALIZACIÓN Y AUDITORÍA DEL ESTADO

CO

NTR

OLES

INTERNO

EXTERNO

Es de responsabilidad administrativa de cada una de las instituciones del Estado.

a. El que compete a la Contraloría General del Estado; y,

b. El que ejerzan otras instituciones de control del Estado en el ámbito de sus competencias. (Art. 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado)

Sistema de C

ontrol Interno

a)Control previo

b) Control continuo

Los servidores de la institución, analizarán las actividades institucionales propuestas, antes de su autorización o ejecución, respecto a su legalidad, veracidad, conveniencia, oportunidad, pertinencia y conformidad con los planes y presupuestos institucionales . Los servidores de la institución, en forma continua inspeccionarán y constatarán la oportunidad, calidad y cantidad de obras, bienes y servicios que se recibieren o prestaren de conformidad con la ley, los términos contractuales y las autorizaciones respectivas .

La Unidad de Auditoría Interna será responsable del control posterior interno ante las respectivas autoridades y se aplicará a las actividades institucionales, con posterioridad a su ejecución.

c) Control posterior

Sistema de C

ontrol Externo

Examen Especial

Auditoría Financiera

“El examen especial verificará, estudiará y evaluará aspectos limitados o de una parte de las actividades relativas a la gestión financiera, administrativa, operativa y medio ambiental, con posterioridad a su ejecución.

La auditoría financiera informará respecto a un período determinado, sobre la razonabilidad de las cifras presentadas en los Estados Financieros de una institución pública, ente contable, programa o proyecto; concluirá con la elaboración de un informe profesional de auditoría, en el que se incluirán las opiniones correspondientes.

Es la acción fiscalizadora dirigida a examinar y evaluar el control interno y la gestión del administrador, utilizando recursos humanos de carácter multidisciplinario, “con el fin de determinar si dicho desempeño o ejecución se está realizando o se ha realizado, de acuerdo a principios y criterios de economía, efectividad y eficiencia.

Auditoría de gestión

Sistema de C

ontrol Externo

Auditoría de aspectos ambientales

“El examen especial verificará, estudiará y evaluará aspectos limitados o de una parte de las actividades relativas a la gestión financiera, administrativa, operativa y medio ambiental, con posterioridad a su ejecución.

Mediante esta Auditoría se “evaluará la administración de las obras en construcción, la gestión de los contratistas, el manejo de la contratación pública, la eficacia de los sistemas de mantenimiento, el cumplimiento de las cláusulas contractuales y los resultados físicos que se obtengan en el programa o proyecto específico sometido a examen

Auditoría de obras públicas o de ingeniería

CLA

SES DE

RESPO

NSA

BILID

AD

ES

Por los sujetos identificados como responsables

Por las consecuencias sin consideración a los sujetos

Responsabilidad directa

Responsabilidad principal y subsidiaria por pago indebido

“Serán responsables, hasta por culpa leve, cuando incurrieren en acciones u omisiones relativas al incumplimiento de normas, falta de veracidad, de oportunidad, pertinencia o conformidad con los planes, programas y presupuestos y por los perjuicios que se originaren de tales acciones u omisiones” .

“La responsabilidad principal, en los casos de pago indebido, recaerá sobre la persona natural o jurídica de derecho público o privado, beneficiaria de tal pago. La responsabilidad subsidiaria recaerá sobre los servidores, cuya acción u omisión culposa hubiere posibilitado el pago indebido”.

Responsabilidad solidaria

Cuando dos o más personas aparecieren como coautoras de la acción u omisión administrativa.

Responsabilidades,atendiendo a los sujetos identificados

como responsables

Responsabilidades,atendiendo a los sujetos identificados

como responsables

Atendiendo a los sujetos identificados

como responsables

Responsabilidad directa

Responsabilidad principal y subsidiaria por pago indebido

Responsabilidad solidaria

Atendiendo a las consecuencias

Responsabilidad Administrativa Culposa

Responsabilidad civil culposa

Indicios de Responsabilidad Penal

Responsabilidades,atendiendo a las consecuencias.


La responsabilidad administrativa culposa “se establecerá a base del análisis documentado del grado de inobservancia de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trate, y sobre el incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les competen a los servidores y funcionarios públicos por razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales “. (Art. 45 LOCGE)

El Art. 45 de la LOCGE determina 14 causales para la determinación de esta clase de responsabilidad.


La responsabilidad administrativa culposa será sancionada “con multa de uno a diez sueldos básicos del dignatario, autoridad, funcionario o servidor, de acuerdo a la gravedad de la falta cometida, pudiendo además ser destituido del cargo, de conformidad con la ley”.

Sanciones

La Contraloría General del Estado, antes de imponer la sanción de destitución, notificará al implicado sobre la desviación detectada, concediéndole el plazo improrrogable de hasta treinta días para que ejerza su defensa. Vencido este plazo, el Contralor General o los funcionarios de la Contraloría General del Estado competentes, emitirán su resolución dentro del plazo de sesenta días.Para la imposición de sanciones provenientes de los exámenes de auditoria, no será necesaria la instauración de un sumario administrativo en la entidad empleadora.


Sanciones

La sanción de destitución podrá “impugnarse ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, dentro del término de treinta días contado desde el día siguiente al de la notificación con la decisión de la sanción”.

La imposición de todas estas sanciones “no enervan la acción penal correspondiente”.

La recaudación de las multas las realizará la propia Entidad “mediante retención de las remuneraciones” o por el procedimiento coactivo. En otros casos, “serán recaudadas directamente por el organismo encargado de la recaudación de rentas mediante la emisión de títulos de crédito”

(Art. 49 y 50 de la Ley citada)

Deficiencias legales en la determinación de la Responsabilidad

Administrativa Culposa

La LOAFYC, derogada en esta parte por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, concebía las responsabilidades administrativa, civil y la presunción de responsabilidad penal como faltas administrativas de diferente gravedad; la responsabilidad administrativa como la de menor gravedad y la penal como la de mayor gravedad; por lo tanto, la responsabilidad administrativa era sancionada solo con multa.

El Art. 29 del C. Civil, al que necesariamente debemos remitirnos al tratar de la teoría de la culpa y consiguiente responsabilidad, establece tres clases de culpa: grave o negligencia grave, culpa leve o descuido leve y simplemente culpa o descuido levísimo.

Culpa grave

Culpa leve

Culpa levísima

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale al dolo”.

“Culpa leve es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”.

“Culpa levísima es la falta de aquella esmeradadiligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.


Administrativa Culposa.(Art- 29 C. Civil)

Con sustento en esta distinción jurídica de la culpa, la lógica de la teoría de la responsabilidad administrativa debe establecer la Responsabilidad Administrativa Culposa como culpa levísima, sancionada con multa; la Responsabilidad Civil Culposa como culpa leve, sancionada con la reparación de los daños y perjuicios causados al Estado o sus Instituciones; y, la determinación de indicios de Responsabilidad Penal como culpa grave, equivalente al dolo, sancionada conforme a las normas del Código Penal.

La actual ley, al señalar en el Art. 45 las causales de determinación de responsabilidad administrativa culposa mezcla causales que corresponden a los tres tipos de responsabilidades; en consecuencia, establece sanciones draconianas para la que debe entenderse la menos grave de las responsabilidades; agregándose en los Art. 46 y 50 que estas sanciones se aplicarán “sin perjuicio de las responsabilidades civil culposa o penal a que hubiere lugar; porque la imposición de estas sanciones “no enervan la acción penal correspondiente”.


Administrativa Culposa.


El Código Civil en su artículo 2.229 expresa que "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta".

El Art. 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría, hace una explicación de lo que debe entenderse por “responsabilidad civil culposa” y expresa que “nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos”.“Dicho perjuicio se establecerá mediante la predeterminación o glosa de responsabilidad civil culposa que será o serán notificadas a la o las personas implicadas sean servidores públicos o personas naturales o jurídicas de derecho privado, concediéndoles el plazo de sesenta días para que las contesten y presenten las pruebas correspondientes. Expirado este plazo, la Contraloría General del Estado expedirá su resolución”.


El Recurso de Revisión es el único recurso administrativo previsto por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado para oponerse a la determinación de Responsabilidades Civiles Culposas. El Recurso al Tribunal de lo Contencioso Administrativo no es de naturaleza administrativa sino judicial para impugnar actos y hechos administrativos arbitrarios; además, no es propiamente un recurso sino una acción o ambas cosas.

El “recurso de revisión” procede “en todo lo concerniente a la determinación de responsabilidad civil culposa”; por lo tanto, es de entender que lo niega para el caso de responsabilidad administrativa culposa .

(Art. 60 LOCGE)

Recurso

de R

evisión

Los indicios de Responsabilidad Penal implican violación de la ley penal, específicamente del Art. 257 del Código Penal, referente al uso de bienes y recursos financieros públicos por parte de servidores y funcionarios públicos y de terceros relacionados con la acción u omisión dolosas.

El Art. 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría establece que la determinación de indicios de responsabilidad penal puede hacerlo la Contraloría General del Estado por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoria o de exámenes especiales, por los hechos a los que se refiere el artículo 257 del Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste y el artículo innumerado agregado a continuación del artículo 296, que trata del enriquecimiento ilícito y otros delitos.

El Art. 121 de la Constitución Política del Estado expresa: “Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad.”

Indicios de Responsabilidad Penal

PECULADO(Art. 257 C. Penal)

Se denominaba peculado al delito relacionado con el abuso de bienes y recursos públicos. Las posteriores reformas al Código Penal disponen que también existe peculado en el abuso de recursos privados por parte de Instituciones del Sistema Financiero Nacional Privado que captan dinero del público.

“Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional”. (Art. 257 del C- Penal).

EL PECULADOEN LA HISTORIA

En el Código Penal de 1837, las penas eran la destitución, declaración de infamia, multa del diez por ciento del caudal de que se hubiere hecho uso, multa del veinte por ciento de los pagos que por la misma razón hubieren sido desatendidos, condena a trabajar en obras públicas de dos a diez años, e inhabilidad para el ejercicio de empleos desde cuatro años hasta la perpetuidad y de haber perjuicio se les obligaba al resarcimiento total del valor apropiado.

En el Ecuador, la Ley de Hacienda de 1863 castigaba el peculado con el pago del doble de lo debido sin perjuicio de las penas previstas en el Código Penal.

Según el Diccionario Jurídico de Cabanellas, "entre los romanos, el peculatum se castigó primeramente con la pérdida del empleo y de la honra; luego con el destierro, y finalmente con la muerte. Tras este punto culminante en la represión, las sanciones evolucionaron hacia la benignidad, al reducirlas a la deportación y confiscación; más adelante, a la privación de la ciudadanía y restitución del doble, que equivale a una multa del tanto".


El Código Penal de 1872 atenúo las penas y dispuso en su artículo 257 que "serán castigados con reclusión de tres a seis años todo empleado público, toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, de piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuviere en su poder en virtud o razón de su cargo"; y desde luego, aplicando similar criterio de gradación de las penas que en 1837, agrega el artículo que "si el abuso no excede de la fianza, el culpable será castigado con la mitad de la pena precedente". Este principio del Código Penal de 1872 se repite en los posteriores de 1889, 1906 y 1938, con ligeros cambios de redacción.La reforma al Código Penal de 1938 realizada en 1941, dispuso que el abuso de dineros públicos consiste "en desfalco, malversación de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante".

En julio de 1972, por decreto 618 de la Dictadura Militar de entonces, se crean Tribunales Especiales con un especial procedimiento para el trámite de determinados delitos, entre los que se incluye expresamente el artículo 257 del Código Penal.


En 1977, por Decreto Supremo No. 1429. RO/ 337 del 16 de Mayo de 1977, se dicta la LEY ORGANICA DE ADMINISTRACION FINANCIERA Y CONTROL, LOAFYC, que en el artículo 396 sustituye al artículo 257 del Código Penal, al igual que a los dos subsiguientes que lo complementaban.En el año 2002, derogada esta parte de la ley en mención por la expedición de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Ley No. 73. RO/ Suplemento 595 de 12 de Junio del 2002, se entiende que quedó vigente el Art. 257 del Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y los artículos innumerados agregados a continuación del artículo 296, que tratan del enriquecimiento ilícito; no obstante hubieron interesados que alegaron que el peculado ha sido derogado como delito.

Para despejar la duda en el sentido que al derogarse la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en la parte que reformaba el Código Penal para la sanción del peculado, había desaparecido del mencionado Código la tipificación de este delito, la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución publicada en el R. O. 604 del 25 de junio del 2002, dispone que la derogatoria prevista en el Art. 99, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, “ no afecta la plena vigencia del artículo 257 del Código Penal, de sus reformas y de los artículos agregados a continuación” porque el delito de peculado y la forma de sanción está previsto por el Art. 121 de la Constitución Política del Estado que es norma suprema.


En este procedimiento se establece que es posible iniciar el enjuiciamiento aún en el caso de que el sindicado se encuentre prófugo, y que la sentencia se dictará "esté o no presente el reo en el lugar del juicio, y haya o no comparecido a la defensa".

(Art. 121 de la C- Política).

PECULADO

En la práctica jurídica, algunos jueces dictan órdenes de prisión a petición de los Fiscales por instrucciones iniciadas por denuncias de peculado. Esta práctica es impropia e ilegal (Art. 39 LOCGE) porque estos procedimientos solo deben iniciarse a partir de Informes de Auditoría puesto que solo la Contraloría tiene la capacidad técnica y la facultad legal para determinar la existencia de responsabilidades penales; aún de ese modo, las evidencias deben ser probadas dentro del proceso penal. Con frecuencia, las denuncias en mención son venganzas políticas sin sustento legal.

MALVERSACIÓN

Respecto al desfalco (peculado) hay coincidencia y claridad de conceptuación en la doctrina y la jurisprudencia, pero no ha sucedido lo mismo respecto a la malversación.

El punto de discusión es si este delito está derogado.

El Art. 16 del Decreto Supremo No. 2636, publicado en Registro Oficial 621 de 4 de Julio de 1978, reforma el Art. 257, en cuanto al tiempo de las penas, y suprimiendo la "malversación" como delito. Por Decreto Legislativo s/n, publicado en Registro Oficial 36 de 1o. de Octubre de 1979, se deroga el mentado Art. 16, sin embargo, en el Art. 1o. no se lo restablece al texto original, sino que se lo trata en el Art. 3, restableciendo las penas originales. En consecuencia, aparentemente hubo intención en el Decreto Legislativo de eliminar la "malversación" como tipificación de delito.

No existe una norma definitoria.

MALVERSACIÓN

Derogado o no este delito, en la práctica jurídica se ha tratado de distinguir entre malversación "dolosa" y "culposa", atando al primer concepto la idea del aprovechamiento personal de los dineros públicos y entendiendo por malversación culposa sólo la aplicación de fondos a distintos fines de los previstos en el presupuesto. Naturalmente, la consecuencia de esta distinción fue la de vincular la responsabilidad penal solo a la malversación dolosa y no a la culposa, lo que me parece correcto; pero hay autores que consideran que esta apreciación no es otra cosa que un desfalco con distinto nombre. El principio general es que para que pueda determinarse responsabilidad penal debe probarse la existencia del dolo.

Responsabilidad de los servidores publicos

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