Ministeriode Economía y Finanzas

Organismo Supervisorde las Contratacionesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

'Reso{ucíón:NO 1225-2016- TCE-S2

Sumilla: ftConstituye una facultad del Contratista someterla resolución del contrato, sea a conciliación, anteun centro de conciliación público acreditado por elMinisterio de Justicia, y/o a arbitraje, ante unainstitución arbitral o arbitraje ad hocM•

lima, O a JUN. 1016

Visto, en sesión del 8 de junio de 2016, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado el Expediente NO1508/2011.TC, sobre la supuesta responsabilidad de la empresa YallicoInversiones y Construcciones S.A.e. y el señor Carlos Delfín Quintanilta QUispe, integrantes delConsorcio Sur Medio, por su supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato deEjecución de Obras NO 013-2009-AG-PSI-FORSUR derivado del Proceso Exonerado NO 013-2009-AG-PSI-FORSUR (Segunda Convocatoria), para la ejecución de laobra "Rehabilitación delaBocatoma'Chaucalle Canal de Chunchucabrél', y atenl::lienl::loa los sigúientes: '" --"--

ANTECEDENTES

1. El 16 de octubre de 2009, el Programa Sub Sectorial de Irrigaciones - PSI - Ministerio deAgricultura, ~nadelante la Entidad, registró ~n el Sistema Electrónico de Contratacionesdel Estado (SEACE) el "Proceso Exonerado' NO 013-2009-AG-PSI-FORSUR" (SegundaCogvócatoria - Convenio)¡ para la ejecución de la obra "Rehabilitación' de la!SocatomaChaucalle Canal de Chunchucabrd' por un valor referencial ascendente a 5/ 551,477.14(Quinientos cinéuenta y un mil cuatrocientos' setenta y siete 'con 1~/100 Soles).c.Dicha contratación se realizó bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado,aprobada por Decreto Legislativo NQ 1017, en adelante la Ley, y su Reglamento,aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

2.

El :4 de noviembre de. 2009, la. Entidad y el Consorcio Sur Medio" conformado, por laempresa Yallico Inversiones y Construcciones S.A.e. y el señor Carlos Delfín QuintaniltaQuispe, en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra NO013-2009-AG-PSI-FORSUR por un monto de 5/586,966.63 (Quinientos ochenta y seis milnovecientos sesenta y seis con 63/100 Soles) para la ejecución de la obra "Rehabilitaciónde la Bocatoma Chaucalle Canal de Chunchucabra'; en adelante el Contrato.

~

nt Oficio NO 909-2011-AG-PSI, presentado el 24 de octubre de 2011 ante elT de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, subsanado el 26 deoctu f de 2011, la Entidad informó que el Contratista dio lugar a la resolución delC tr o debido a que incumplió sus obligaciones. Asimismo, agregó que no se hallega a acuerdo conciliatorio, quedando consentida la resolución del Contrato.

Adjun ó a su denuncia el Informe Técnico Legal NQ 001.2011-AG-PSI, del 26 de octubrede 2011¡ suscrito por el Jefe de la Asesoría Jurídica de la Entidad señalando lo siguiente:

Mediante Carta Notarial NO00l.2011-AG-PSI del 10 de enerde 2011,el Contratista el 12 de enero de 20111, la Entidad comunic ue braencontraba bajo su responsabilidad, en virtud a lo cual le otorgó un zo dequince (15) días a fin de subsanar las observaciones referidas al tra del canal

I Obrante a folios 26 y 27 del expediente administrativo.

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¡Obrante a folios 32 al 34 del expediente administrativo.l Obrante a folios 47 al 48 del expediente administrativo.

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4.

comprendido entre la progresiva 05+107 al 05+145, por el asentamiento delterreno y haber colapsado la sección del canal revestido, bajo apercibimiento deresolver el contrato.

A través de la Carta NO002-201-SURMEDIO/CQQdel 24 de enero de 2011, elContratista manifestó su discrepancia con lo sostenido por la Entidad, indicandoque la obra se había ejecutado en estricta conformidad a las especificacionestécnicas y los planos que le fueron entregados, señalando que el evento ocurridocorrespondía a un caso fortuito o de fuerza mayor, razón por la cual no podíareparar de inmediato los daños presentados sin autorización y sin expedientetécnico definido o disponibilidad presupuestal, solicitando por tanto una ampliaciónde plazo hasta que cesen las precipitaciones.

Con Carta Notarial NO013.2011-AG-PSIdel 3 de febrero de 2011, recibida por elContratista el 7 de febrero de 20112, la Entidad comunicó que habiendo vencido enexceso el plazo de 15 días para subsanar las observaciones, el Contrato quedabaresuelto de pleno derecho, indicándosele, que el día jueves 10 de febrero sellevaría a cabo la constatación física e inventario de la obra a fin de levantar elacta respectiva.

Mediante Carta s/n, recibida el 16 de marzo de 2011 por el Centro ConciliaciónExtrajudicial AsociaciónPeruanade Conciliacióny Arbitraje, el Contratista solicitó elinicio de proceso conciliatorio, siendo que el 28 de junio de 2011 se llevó a cabouna audiencia de conciliación entre la Entidad y el Contratista, en la cual se dejóconstancia que no se llegó a adoptar acuerdo alguno, por lo que se dio porfinalizada la misma y el procedimiento conciliatorio3.

Con decreto del 2 de noviembre de 2011, se dispuso el inicio de procedimientoadministrativo sancionador en contra del señor Carlos Delfín Quintanilla Quispe y laempresa Yallico Inversiones y Construcciones S.A,C., integrantes del Consorcio SurMedio, por su supuesta responsabilidadal haber dado lugar a la resolución del Contratode Ejecución de Obra NO013-2009-AG-PSI-FORSURdel 4 de noviembre de 2009 porcausal atribuible a su parte, derivado del "Procedo Exonerado NO013 -2009-AG-PSI-FORSUR",para la ejecución de la obra "Rehabilitación de la Bocatoma Chaucalle Canal deChunchucabra': Asimismo, se dispuso notificar a los integrantes del Consorcio, para quedentro del plazo de diez (10) días hábiles cumplieran con presentar sus descargos, bajoapercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en elexpediente,

Con escrito o ,presentado el 27 de enero de 2012 ante el Tribunal, el señor CarlosDelfín Q . tan- a Quispe y la empresa Yallico Inversiones y Construcciones S.A.C.,presentaron s descargosde manera conjunta señalando10siguiente:

M ia te el Informe NO001-2011-AG-PSI-DIRse pretende, deinJust , atribuirle responsabilidadde las fallas producidas en el trentre as progresivas 05+107 al 05+145.

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s.

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1{eso{ucíón :NO 1225-2016- TCE-S2

Las deficiencias de la presente obra se deben al expediente técnico aprobadomediante ResoluciónDirectoral NO 249-2009*AG-PSI.

Los daños se deben a filtraciones subterráneas de agua provenientes de las lluviasacumuladas en las partes altas del tramo. El expediente técnico no tomó en cuentael fenómeno de filtraciones que son propias de la zona.

La supervisión de la obra ha verificado que los trabajos se ejecutaron respetandorigurosamente los planos y especificacionestécnicas del proyecto.

Ha iniciado formalmente el arbitraje, de tal modo ha solicitado a OSCE ladesignación de árbitro único, razón por la cual en cumplimiento del artículo 244, elprocedimiento sancionador debe ser suspendido, ya que la supuesta infracción porcaüsal atribuible a su representatla se está C1iscutiendoen un proceso arbit'ral. Envirtud a ello, solicitó al Tribunal suspender el procedimiento hasta que concluya elproceso arbitral.

Con decreto del 30 de enero de 2012, se tuvo por apersonados al señor Carlos DelfínQuintanilla Quispe y a la empresa Yallico Inversiones y Construcciones S.A.C., porprese'ntadossus des'cargos:; se,remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para'que resuelva. " j¡J t.:;r v 1~. .. I~ ~.~Mediante",escritóN° 2/ presentado el 25 de abril de 2012,'el Cóntratista informó que el,día 12 aeabril de 2012 se'había llevado a cabo la instalación del árbitrB único, razón POli'

la que correspondía suspender el procedimiento administrativo sancionador, debido a quela supuesta responsabilidad en la resolución de contrato se estará discutiendo en unprocesoarbitral, para lo cual adjuntó el Acta de Instalación correspondiente4•

Con decreto de fecha 26 de abril de 2012, se dispuso tener presente el escritopresentado por el Contratista, siendo agregado a los autos con conocimiento de laspartes.

Con decreto del 14 de mayo de 2012, considerando que mediante ResoluciónSupremaNO 032*2012-EF, del 4 de mayo de 2012, se designaron nuevos Vocales del Tribunal deContrata. es del Estado, y se dio por concluida la designación de los vocalesdesig dos con anterioridad, y que mediante fa ResoluciónNO 115-2012-0SCE/PREdel 9,de 2012, publicada en la página web institucional del Organismo Supervisor deContra~ iones del Estado - OSCEen la misma fecha, se dispuso la reconformación de lasSal~¥d~ I Tribunal de Contrataciones del Estado, designándose a la Presidenta delTribuna y a los Presidentesy Vocalesconformantes de cada Sala; y teniendo en cuentaque el/expediente fue remitido a la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado en oportunidad anterior; se dispuso remitir el expediente a la Segunda Sala delTribunal, debiéndose continuar con el procedimiento según su estado, con conocimientode las partes.

9. Mediante Acuerdo N° 225/2012-TC-S2, del 30 de mayo de 2012, se dispusoprocedimiento administrativo sancionador seguido contra el señor rlosQuintanilla Quispe y la empresa Yallico Inversiones y Construcciones .A.C.,'

• Obrante a folios 292 al 296 del expediente administrativo.

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del Consorcio Sur Medio por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a laresolución del Contrato de Ejecución de Obra NO 013-2009-AG-PSI-FORSURde fecha 4de noviembre de 2009 por causal atribuible a su parte, derivado del ProcesoExoneradoNO 013 -2009-AG-PSI-FORSUR,para la ejecución de la obra "RehabJ1itación de laBocatoma Chaucalle Canal de Chunchucabril', hasta que la Entidad informe sobre elresultado del proceso arbitral, debiendo remitir el correspondiente laudo arbitral, en suoportunidad, bajo responsabilidad.

10. Mediante Oficio N° 1340-2012-AG-PSI, presentado el 19 de octubre de 2012 ante elTribunal, la Entidad informó que el procesoarbitral seguíaen trámite.

11. Con decreto del 23 de abril de 2014, se solicitó a la secretaria arbitral, a la Entidad y alContratista que informen sobre el correspondiente procesoarbitral.

12. Mediante Oficio N° 012-2014, presentado el 3 de junio de 2014 ante el Tribunal, elsecretario arbitral informó que el estado actual del procesoera la etapa probatoria.

13. Mediante Memorando N° 153-2016/DAA, presentado el 3 de marzo de 2016 ante elTribunal, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE remitió el laudocorrespondiente al Contrato.

14. Con decreto del 8 de marzo de 2016, conforme a lo expuesto en el Memorando N° 153-2016/DAA, se dispuso remitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para queresuelva, siendo recibido el 28 de marzo de 2016.

l. ANÁLISIS:

15. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado para determinar siel Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al haber dado lugar a laresolución del Contrato derivado del proceso de selección, supuesto de infracción queestuvo tipificado en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, norma vigenteal momento de ocurridos los hechos.

Naturaleza de la infracción

literal c) del artículo 40 de la Ley dispone que, en caso de incumpticontratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previ

r la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podntrato en forma total y parcial, mediante la remisión por la vía not fln el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.

Al respectopor part dobserva aresolver eldocumento

16. Para que se configure el supuesto de hecho de la norma que contiene la infracciónimputada, debe necesariamenteacreditarse que el contrato, orden de compra u orden deservicios fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propiocontratista, de conformidad con el literal c) del artículo 40 de la Ley, en concordanciaconel artículo 168 del Reglamento, y atendiendo al procedimiento regulado en el artículo 169del citado cuerpo normativo.

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Asimismo, el artículo 169 del Reglamento prescribe que, si alguna de las partes faltara alcumplimOiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla, mediante cartanotarial, para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajoapercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual yde la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, peroen ningún caso superior a quince (15) días. Adicionalmente establece que, si vencidodicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato enforma total o parcial, mediante carta notarial.

Cabe precisar que el artículo 169 del Reglamento establece que no será necesarioefectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulacióndel monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, siendo que en dichocaso bastará con comunicar al contratista la decisión de resolver el contrato.

Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 230 de la ley del ProcedimientoAdministrativo General, ley N° 27444, en adelante la lPAG, consagra el principio detipicidad, conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables nopueden admitir interpretación extensiva o analógica, mientras que el numeral 2 delmismo artículo hace referencia al principio del debido procedimiento, por cuya virtud lasEntidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido,respetando las garantías inherentes al debido procedimiento.

Sobre el procedimiento formal de resolución contractual

17. Al respecto, fluye de los antecedentes administrativos que mediante Carta Notarial NO001-2011-AG-PSI del 10 de enero de 2011, recibida por el Contratista el 12 de enero de2011, la Entidad comunicó que la obra aún se encontraba bajo su responsabilidad, envirtud a lo cual le otorgó un plazo de quince (15) días a fin de subsanar las observacionesreferidas al tramo del canal comprendido entre la progresiva 05+107 al 05+145, por elasentamiento del terreno y haber colapsado la sección del canal revestido, bajoapercibimiento de resolver el contrato.

18. Mediante Carta Notarial NO 013-2011-AG-PSI del 3 de febrero de 2011, recibida por elContratista el 7 de febrero de 2011, la Entidad comunicó que, habiendo vencido enexceso el plazo de 15 días para subsanar las observaciones, el Contrato quedaba resueltode pleno derecho.

bserva que la Entidad cumplió con el procedimiento previsto en lae resolver el Contrato.

Sobre el con? ¡miento de la resolución contractual

20. De acuerdo a lo stablecido en el artículo 52 de la ley, las controversias que surjalas partes sobr la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, in ficacia,invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, segúnde las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimiento enmomento anterior a la culminación del contrato.

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21. El artículo 170 del Reglamento señala que cualquier controversia relacionada con laresolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/oarbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comui1icadala resolución.Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, seentenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.

22. Es importante precisar, que constituye una facultad del Contratista someter la resolucióndel contrato, sea a conciliación, ante un centro de conciliación público acreditado por elMinisterio de Justicia, y/o a arbitraje, ante una institución arbitral o arbitraje ad hoc;siendo el caso que quien lo solicite, está en la obligación de comunicarlo en lapresentación de sus descargos.

23. Al respecto, a través del Acuerdo N0 006.2012 el Tribunal ha establecido que "en elprocedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolverel contrato/ constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción/ verificar queesa decisión ha quedado consentida/ por no haberse iniciado 105 procedimientos desolución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. De haberseiniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, un requisito para la imposición de lasanción es que haya un ada de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolucióncontradual declarada por la Entidad o/ en caso contrario/ un ada o constancia emitidapor el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre esta decisión o unaresolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral'.

24. Debe tenerse en cuenta que, mediante escrito N° 2, presentado el 25 de abril de 2012, elContratista informó al Tribunal que se inició proceso arbitral sobre los hechos referidos ala resolucióndel contrato, para lo cual adjuntó el Acta de Instalación correspondienteS.

25. Es así que mediante Memorando N° 153.2016/DAA, presentado el 3 de marzo de 2016ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE informó al Tribunalrespecto del laudo arbitral correspondiente al Contrato que había sido resuelto a travésde la Resolución NO 63 del 22 de febrero de 2016. De la parte resolutiva del referidolaudo arbitral se advierte lo siguiente:

(..)"Declarar FUNDADA la segunda pretensión planteada por el Consorcio Sur Medio y, enconsecuencia, corresponde dejar sin efecto la resolución del Contrato comunicadamediante Carta Notarial N" 013.20I1-AG-PSI".( ..) ( t do es agregado)

En razón de lo puesto, en la medida que con motivo del procedimiento arbitral seguidoentre las part s del Contrato se dispuso dejar sin efecto la resolución del mismo, en elpresente caso, no concurren los presupuestos necesarios para que se configure lainfracción denu ciada por parte de la Entidad, uno de los cuales es, justamente, que elcontrato hay ido resuelto por la Entidad por incumplimiento de obligaciones delcontratista, correspondiendo declarar no ha lugar la sanción administrativa c ntraContratista.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente ' or Man elVi1tanuevaSandoval y la intervención de los VocalesGladys cecilia Gil Can Otto Edu do

s Obrante a folios 292 al 296 del expediente administrativo.

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'Reso{ucíón:NO 1225-2016- TCE-S2

Egúsquiza Roca, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCE/PREdel 13de enero de 2016 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la LeyNO 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento deOrganización y Funciones del OSCE,aprobado por Decreto Supremo NO 076-2016-EFdel 7 deabril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, porunanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR la interposición de sanción contra la empresa YallicoInversiones y ConstruccionesS.A.c. por su supuesta responsabilidad en la resolución delContrato de Ejecución de Obras NO 013-2009-AG-PSI.FORSUR derivado de laExoneración N0013-2009.!AG-PSFFORSUR{Segunda Cdnvocatoria), para la ejecucion (fe'la obra 11Rehabilitación de la Bocatoma Chaucalle Canal de Chunchucabréi'; infracción queestuvo prevista en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, por los fundamentos expuestos.

2. Declarar NQ HA LUGAR"la interposición de sanción qmtra, el seño\: Carlos DelñnQuintanilla QUispe,porsu~supuesta respo 1 ad-en ' esolución del Contrato de

'. " , . ~ d"" rEjecución de Obras N° 013-2009.AG-PSI- ORSURderivado dla Exoneración NO 013-2009-AG-PSI.FORSUR (SegundaConv atoria), para la ( e ecuclón le de'S la obra"RéhabJlitaciónae la Bocatoma Chauealle nal de Chunchucabdi'; infracción que estuvoprevista en el literal b) del numeral 51.1 el artículo 51 de I 'ey de Contrataciones del'Estado, por los fundamentos expuestos.

PRESI ENTE

Regístrese,comuníquesey publíquese.

3. Archivar el presente expediente.

ss.

Villanueva SandovaGil Candia.EgúsquizaRo .

Firmado n dos (2) originales en virtud al Memorando NO 687.2012/TCE de fecha 03.10.2012

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