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Resolución Nº 831-2013-TC-S3

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Sumilla: “(…) teniendo en cuenta que la valoración de la medida

cautelar emitida por el Tribunal Arbitral Ad hoc no varía la decisión final contenida en la Resolución Nº 476-2013-TC-S3, no es factible declarar su nulidad y por tanto ésta debe conservarse (…)”.

Lima, 18 de abril de 2013

VISTO en sesión de fecha 18 de abril de 2013 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 710-2012.TC – 581-2012.TC (Acumulado)

sobre el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Resolución Nº 476-2013-TC-S3 de fecha 7 de marzo de 2013; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Mediante Resolución Nº 476-2013-TC-S3, de fecha 7 de marzo de 2013, se dispuso sancionar a las empresas JYM PROYECTOS E INGENIERIA S.A.C., V&M BUILDING

S.A.C. y CORPORACION CROMOS S.A.C., integrantes del Consorcio VRAE, con el período de veinticuatro (24) meses de inhabilitación temporal en su derecho de

participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de

las infracciones referidas a (i) participar en un proceso de selección sin contar con la inscripción vigente y (ii) la presentación de información inexacta, las cuales se

encuentra tipificadas en los literales e) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017,

durante su participación en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 06-2011-GRA/UO-VRA, convocado por el Gobierno Regional de Ayacucho, en adelante la Entidad.

En la citada resolución se determinó la configuración de las infracciones imputadas, en mérito de los siguientes fundamentos:

i. Respecto de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del

artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante

Decreto Legislativo Nº 1017:

De la verificación al historial de vigencias del impugnante en el

Registro Nacional de Proveedores y de la información proporcionada por la Dirección del Registro Nacional de Proveedores mediante

Memorándum Nº 268-2012/SIR-FPP del 3 de abril de 2012, la misma

que obra en el expediente administrativo, se verificó que el impugnante no contó con inscripción vigente como “Proveedor de

Servicios” al momento de la presentación de propuestas, la cual se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2011.

ii. Respecto de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del

artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante

Decreto Legislativo Nº 1017:

De la verificación al historial de vigencias del impugnante en el RNP y

de la información proporcionada por la Dirección del Registro Nacional de Proveedores mediante Memorándum Nº 268-2012/SIR-

FPP del 3 de abril de 2012, la misma que obra en el expediente

administrativo, se verificó que la constancia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores presentada en la propuesta técnica

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a nombre de impugnante el 17 de noviembre de 2011 fue

adulterada, puesto que el impugnante no contaba con vigencia como “Proveedor de Servicios” en esa fecha.

iii. En ese orden de ideas, se determinó que se habían configurado las infracciones tipificadas en el literal e) e i) del numeral 51.1 del artículo 51 de

la Ley de Contrataciones del Estado.

2. Con escrito de fecha 26 de marzo de 2013 presentado en la Mesa de Partes del

Tribunal de Contrataciones del Estado el 26 de marzo de 2013, la empresa CORPORACIÓN CROMOS S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de

reconsideración pretendiendo que el Tribunal declare la nulidad de la Resolución 476-2013-TC.S3 del 7 de marzo de 2013, en virtud a los siguientes argumentos:

La mencionada Resolución es nula porque el Tribunal no suspendió el

procedimiento administrativo sancionador seguido en su contra, pese a que

fue notificado con la medida cautelar otorgada por el Tribunal Ad hoc con

fecha 21 de diciembre de 2012.

Corresponde archivar el procedimiento administrativo sancionador, al

contravenirse el principio d legalidad, a razón de lo regulado e los artículo 227 y 228 del Reglamento de la Ley d Contrataciones del Estado, ante la

existencia de un proceso arbitral en trámite que ventila las controversias

surgidas entre la Entidad y el Consorcio VRAE (integrado por Corporación Cromos y otros), y la medida cautelar expedida por el Tribunal Arbitral,

oportunamente comunicada al Tribunal del OSCE, que dispuso la suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

Solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 476-2013-TC-S3 y el

archivamiento del proceso administrativo sancionador, hasta que el

Tribunal tome conocimiento de lo resuelto por el Tribunal Arbitral y/o sea

notificada con la emisión del laudo arbitral firme, ya que la nulidad de los actos administrativos se rige por el artículo 202.5 de la Ley N° 27444, Ley

del Procedimiento Administrativo General.

Sustenta su petición en que existen pronunciamientos del Tribunal

Constitucional que reconoce la independencia jurisdiccional de la institución

del arbitraje, cuya competencia e independencia no pueden quedar sin efecto, salvo control judicial, siendo las medidas cautelares de obligatorio

cumplimiento para impedir algún daño inminente y el menoscabo el proceso arbitral.

Se le ha negado el legítimo derecho de defensa, la debida motivación de

las resoluciones y contraviniendo el debido proceso, al obviar y desacatar

en forma flagrante la medida cautelar emitida por un tribunal arbitral en

funciones que ordenaba la suspensión del proceso administrativo sancionador, causándole un perjuicio irreparable que se traduce en una

restricción de la garantía del debido proceso, lo cual conlleva aúna declaración de nulidad, la cual es imprescriptible.

De conformidad con el acápite 2 del artículo 139 de la Constitución Política

del Estado y el artículo 204 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, ninguna autoridad puede abocarse a causas pendientes ante el

órgano jurisdiccional y tampoco puede dejar sin efecto sus resoluciones ni



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cortar procedimiento en trámite, ni modificar sentencia, ni retardar su

ejecución, por lo que el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no

siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte, por lo que sus

derechos son prácticamente incuestionables, y la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo ordenado,

genera que todo acto posterior proveniente de un acto viciado de nulidad, sea nulo e ineficaz en cuanto a sus efectos sancionatorios, por lo que la

resolución recurrida es nula ipso iure y por tanto nula toda sanción

impuesta..

En la Resolución N° 040-21011-TC-S2 de fecha 13 de enero de 2011 y la

Resolución N° 232-2010-TC-S3, se dispone taxativamente la nulidad de la resolución sancionatoria y suspensión del procedimiento administrativo

sancionador hasta que el Tribunal tome conocimiento de lo resuelto por el tribunal arbitral.

En el presente caso, mediante Acta de Instalación del Tribunal Arbitral Ad

hoc de fecha 16 de noviembre de 2012 se instauró el tribunal arbitral a efecto que dirima las controversias surgidas entre el Consorcio VRAE y el

Gobierno Regional de Ayacucho respecto a la emisión de la Resolución Ejecutiva Regional N° 0350-2012-FGRA-PES de fecha 26 de abril de 2012,

que declaró la nulidad de oficio del Contrato N° 001-2011-GRA-GG-

GRI/UPVRA de fecha 7 de diciembre de 2011, y mediante cedula de notificación N° 03-2012 emitida por el tribunal arbitral e ingresada el 21 de

diciembre de 2012 se notificó el mandato cautelar.

Respecto a la naturaleza de la jurisdicción arbitral cita la sentencia del

Tribunal Constitucional – Expediente N° 6167-2005-PHC/TC.

La suspensión de toda sanción que inhabilite a Corporación Cromos S.A.C.

para contratar con el Estado es urgente por cuanto se estaría atentando

contra sus derechos constitucionales de participación, libre contratación, libre empresa y patrimonio, al coactarse su derecho de contratación al

haber obtenido la buena pro, en consorcio, de la Licitación Pública Nº 018-2012-MTC/21, para la contratación del ejecutor de la obra denominada

“Construcción del Puente Ciruelo y Accesos ubicado en el departamento de

Cajamarca”.

3. Mediante decreto de fecha 26 de marzo de 2013, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva el recurso de reconsideración

interpuesto.

4. Mediante escrito presentado el 1 de abril de 2013 en la mesa de partes del

Tribunal, el Impugnante reitera los argumentos esgrimidos en su recurso de reconsideración, agregando como argumento para declarar la nulidad de la

Resolución Nº 476-2013-TC-S3, el hecho que no se haya programado audiencia pública, a pesar que existían documento de importancia, como el Acta del Tribunal

Arbitral Ad hoc y la medida cautelar.

5. Con escrito de fecha 5 de abril de 2013, el Impugnante solicita el uso de la

palabra.

6. Mediante decreto d-el 8 de abril de 2013, se programó la audiencia para pública



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para el 12 de abril de 2013, la que se llevó a cabo con la intervención del

Impugnante que realizó su informe legal.

7. Mediante escrito presentado el 12 de abril de 2013, el Impugnante plantea como

otra causal de nulidad de la Resolución N° 476-2013-TC-S3, por no haberse cumplido con los requisitos establecidos en los numerales 24.1.4 y 24.1.6 del

artículo 24 de la Ley Nº 27444.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis el recurso de reconsideración interpuesto por

Corporación Cromos S.A.C. contra lo dispuesto en la Resolución Nº 476-2013-TC-S3, de fecha 7 de marzo de 2013, mediante la cual se le impuso veinticuatro (24)

meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

Análisis sobre la procedencia del recurso de reconsideración

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal está regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley

de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-

EF, en adelante el Reglamento, aplicable en materia procedimental al caso de autos. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser

interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días

hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

3. En este orden de ideas, el artículo 1311 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en su inciso primero, señala que los plazos y términos son

entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin

necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les concierna; por su parte,

el inciso primero del artículo 136 del mismo cuerpo normativo precisa que los plazos fijados por norma expresa son improrrogables, salvo disposición habilitante

en contrario.

4. Atendiendo a las normas señaladas, del análisis de los presentes actuados, se

observa que la Resolución Nº 476-2013-TC-S3 materia de la presente impugnación, fue notificada al Impugnante el 7 de marzo de 2013 vía publicación

en el Toma Razón Electrónico. De esta forma, el recurrente podía interponer válidamente su recurso de reconsideración dentro de los cinco días hábiles

1 “Artículo 131.- Obligatoriedad de plazos y términos

131.1 Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de

cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin

necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les concierna.

131.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los

subalternos cumplan con los propios de su nivel.

131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos

para cada actuación o servicio.”



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siguientes, de conformidad con el artículo 249 del Reglamento, es decir, hasta el

14 de marzo de 2013.

5. En este sentido, al haber presentado el Impugnante, su recurso de reconsideración

el día 26 de marzo del presente año, es decir después de vencido el plazo establecido en el Reglamento, el mismo deviene en extemporáneo, por lo que

corresponde declararlo improcedente.

6. Ahora bien, respecto a lo señalado anteriormente, se debe tener en cuenta que el

segundo párrafo del artículo 247º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece que la sanción será efectiva desde el sexto día hábil siguiente de

la notificación al infractor. Es decir, la ejecución de un acto administrativo sancionador se ha de iniciar cuando dicha actuación administrativa ha quedado

consentida o firme.

7. En tal sentido, si el Impugnante fue notificado de la resolución de sanción el 7 de

marzo de 2013, entonces, la resolución de sanción tenía efectividad desde el 15 de marzo de 2013, es decir al sexto día de notificada dicha resolución, debido

esencialmente a que el recurrente no interpuso en el plazo de ley el recurso administrativo de reconsideración respectivo.

8. En efecto, el hecho que el Impugnante haya interpuesto recurso de reconsideración a la sanción impuesta en la Resolución Nº 476-2013-TC-S3 no

implica que automáticamente se genera la suspensión de dicha decisión administrativa, toda vez que, tal como lo establece el artículo 248 del Reglamento,

la vigencia de las sanciones se suspenden por la interposición del recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en dicho cuerpo normativo. En

ese sentido, para que se suspenda la sanción, el recurso impugnativo debe ser

interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución, tal como expresamente lo indica el artículo 249 del

Reglamento.

9. En relación a ello, cabe señalar que la interposición extemporánea de un recurso

administrativo genera la pérdida del derecho de articularlo con arreglo a lo previsto en el artículo 212º de la Ley 274442, Ley del Procedimiento Administrativo

General, lo que conlleva a que la resolución de sanción ha quedado firme o que es lo mismo que ha causado estado (que implica que contra ella ya no procede la

interposición de más recursos administrativos) con anterioridad a la interposición

de dicho recurso administrativo.

10. En el caso bajo análisis, la sanción administrativa antes aludida ha quedado firme y por ende ejecutiva, de manera automática, desde el 15 de marzo de 2013, hecho

imputable al Impugnante, quien no interpuso recurso administrativo de reconsideración en el plazo de ley, computado desde que fue notificado (que

ocurrió el 7 de marzo de 2013) hasta el 14 de marzo 2013 (que era el último día

del plazo de Ley para interponer el recurso de reconsideración), y como consecuencia de ello, la sanción impuesta es efectiva desde el 15 de marzo de

2013, en aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 247º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

2 Artículo 212.- Acto firme

Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos

quedando firme el acto.



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Sobre el pedido de nulidad

11. Sin perjuicio de lo señalado, el Impugnante ha solicitado que este Tribunal declare

la nulidad de oficio de la Resolución Nº 476-2013-TC-S3, fundamentando lo

siguiente:

a) Se ha trasgredido lo dispuesto en los numerales 24.1.4 y 24.1.6 del artículo 24 de la Ley del Procedimiento Administrativo Sancionador, toda vez que la

Resolución recurrida no cumple con los requisitos que establecen las normas

que contienen los citados numerales.

b) No se ha programado una audiencia a efectos que hagan uso de la palabra.

c) No se ha suspendido el procedimiento administrativo sancionador en aplicación de lo dispuesto en el artículo 227 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, pese a que se ha instalado un Tribunal Arbitral ad

hoc.

d) Se debió suspender el procedimiento administrativo sancionador en virtud a la medida cautelar emitida por el Tribunal Arbitral Ad hoc, que fue notificada el

21 de diciembre de 2012 al Tribunal.

12. Al respecto, este Colegiado considera necesario precisar que la nulidad de oficio de

los actos administrativos prevista en el artículo 2023 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, está referida a la potestad que tiene la

Administración de declarar, por iniciativa propia, la nulidad de sus propios actos y con la única finalidad de salvaguardar el interés público, ya sea cuando se trate de

actos radicalmente nulos o cuando, aún sin tener tal carácter, infrinjan

manifiestamente la ley, debiendo para tal efecto configurarse uno de los supuestos establecidos en el artículo 104 de la acotada Ley.

La nulidad de oficio, es sin embargo de carácter excepcional, pues con ella “se intenta asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que postula a favor del mantenimiento de los derechos ya declarados, y el principio de legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento jurídico”.

Así pues, en el caso de las resoluciones o acuerdos emitidos por este Tribunal, la

nulidad de oficio puede ser ejercida con el acuerdo unánime de sus miembros, tal

3 Artículo 202.- Nulidad de oficio

202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los

actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

(…)

4 Artículo 10.- Causales de Nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los

supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio

administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al

ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para

su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia

de la misma.



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como establece el artículo 202.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo

General, según el cual, “Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal”.

13. En virtud a lo expuesto, y, a efectos de precisar lo concerniente a la solicitud

efectuada por el recurrente y establecer un criterio unívoco ante pedidos de naturaleza semejante, este Colegiado estima pertinente emitir pronunciamiento

sobre los argumentos esbozados.

Respecto a la nulidad de la resolución

a) Sobre la notificación de la Resolución Nº 476-2013-TC-S3

14. El Impugnante peticiona a éste Colegiado que se declare la nulidad de oficio de todo lo actuado debido a que el acto de notificación de la sanción expedida no

cumple con lo que dispone el numeral 24.1.4 ni el numeral 24.1.6 del artículo 24 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; de esta forma

alude además que el vicio producido es causal de nulidad del acto administrativo que contiene la sanción administrativa impuesta.

15. Respecto a ello, cabe señalar que los numerales 24.1.4 y 24.1.6 del artículo 24 de la Ley 27444 prevén que toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro

del plazo de cinco (5) días, a partir de la expedición del acto que se notifique, y deberá contener, entre otros: La fecha de vigencia del acto notificado, y con la

mención de si agotare la vía administrativa y la expresión de los recursos que

proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recurso y el plazo para interponerlos.

16. Conforme se aprecia del numeral precedente existe una formalidad prevista en la

Ley sobre lo que debe contener toda notificación y conforme al principio de

legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,

la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

17. No obstante ello, el incumplimiento a dichas formalidades (que conllevaría a

calificar dicho acto de notificación como defectuosa) contendría un vicio que no

siempre ha de generar la nulidad del acto de notificación, dado que dicho vicio puede ser calificado, de acuerdo al análisis que se dé al mismo, como uno

subsanable o convalidable, tal es así que la ley antes citada en el artículo 275, alude al saneamiento de notificaciones defectuosas.

5 Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas



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18. Es decir, no todo vicio conlleva a la nulidad del acto de notificación, pues existen vicios subsanables e insubsanables. Es más, para determinar que un vicio en el

acto de notificación es de carácter insubsanable, debe también calificarse si la

realización correcta hubiera cambiado o impedido ejercer su derecho de defensa y por ende se afecta el debido procedimiento.

19. Esta calificación se realiza por parte de la Administración y como consecuencia de

ello se procede a declarar la nulidad del acto de notificación defectuoso, cuando la

misma norma en el artículo en mención alude que el incumplimiento a una formalidad especifica está sujeto a sanción de nulidad (Principio de especificidad), como lo hace el numeral 20.2 del artículo 20 de la Ley acotada. Sin embargo, el supuesto normativo consignado en el último párrafo no se ajusta para el caso que

trae a colación la empresa recurrente.

20. En el caso bajo análisis, el artículo 24 de la Ley 27444 prevé formalidades, pero sin

consignar que su incumplimiento esté sujeto a sanción de nulidad. Ello no conlleva a que el incumplimiento a dichas formalidades no ha de generar su nulidad, sino

por el contrario el vicio en el caso de ser insubsanable debe analizarse en cada caso en concreto, de manera razonable, de acuerdo a los hechos acontecidos.

21. De esta forma, en el presente expediente, la Resolución Nº 476-2013-TC-S3 de fecha 7 de marzo de 2013 fue publicada en el toma razón en la misma fecha, con

lo que se cumplió con notificar la citada resolución a la empresa impugnante dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de su expedición.

En cuanto a dicha publicación, resulta pertinente señalar que el Impugnante al ser

notificado del inicio del presente procedimiento administrativo sancionador recibió

una clave de acceso de consulta al Toma Razón Electrónico de la página web del OSCE (link del Tribunal), con la finalidad de que en lo sucesivo tome conocimiento

de los actos procesales expedidos por el Tribunal en el expediente, bajo responsabilidad y apercibimiento de tenerse por bien notificado dentro del plazo de

ley.

Lo expuesto figura en el anexo de la Cédula de Notificación Nº 10950/2012.TC6,

en donde consta la entrega de la clave de acceso de consulta al Toma Razón Electrónico, de igual forma a través de la Cédula de Notificación Nº

20428/2012.TC7, se hizo de conocimiento del Impugnante que en aplicación de la

Directiva Nº 008-2012-OSCE/CE todos los Decretos, Resoluciones y/o Acuerdos que se emitan en el presente procedimiento serán notificados de manera

electrónica conforme a lo dispuesto por la mencionada Directiva.

27.1 La notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos

legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay

prueba en contrario.

27.2 También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones

procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del

contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la

solicitud de notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la

autoridad. 6 Obrante a fojas 285, 286 y 287 del expediente administrativo.

7 Obrante a fojas 465 y 466 del expediente administrativo.



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Así, la notificación se realizó conforme a lo dispuesto en la Directiva vigente que

regula la emisión de decretos y resoluciones y/o acuerdos del Tribunal, y lo previsto en la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley del de

Contrataciones del Estado, según la cual en los procedimientos administrativos

sancionadores, todos los actos se entienden notificados el día de su publicación en el Toma Razón Electrónico de la página web del OSCE, teniendo esta notificación

electrónica la misma validez y eficacia que la notificación personal.

22. En tal sentido, se observa en el acto administrativo que contiene la sanción, que se

consignó en la parte resolutiva que la sanción impuesta será efectiva el sexto día hábil siguiente de la notificación, en aplicación del artículo 247 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado.

23. Es más, del contenido efectuado a la norma invocada se puede apreciar sin lugar a dudas que aquellas resoluciones que determinan la imposición de sanciones son

susceptibles de ser recurridas a través del recurso de reconsideración (recurso administrativo que es opcional como lo ordena el artículo 208 de la Ley Nº 27444), y que dicho recurso ha de ser resuelto por el órgano que dictó el acto que se

cuestiona, ya que no hay mas instancias administrativas previstas en la norma citada para este procedimiento administrativo sancionador; en caso que el

administrado no optara por esta posibilidad, el acto administrativo que contiene la

sanción será efectiva al sexto día hábil siguiente de la notificación.

24. En consecuencia, es más que obvio que en el acto administrativo que contiene la sanción si se ha hecho mención la norma que alude sobre los detalles que exige el

numeral 24.1.6 del artículo 24 de la Ley 27444.

25. Sobre la fecha de la vigencia del acto, que es una formalidad que exige el numeral

24.1.4 del artículo 24 de la Ley 27444 debe precisarse que la imposición de sanción prevé en la parte resolutiva una inhabilitación temporal señalando el

número de meses, cumpliéndose con ello con la formalidad de la norma invocada que alude al tiempo de vigencia de la sanción (que contiene el acto administrativo), cuyo inicio de cómputo se efectuará una vez que quede firme o

consentida la misma.

26. No es posible consignar una fecha exacta del inicio de la vigencia o eficacia del acto y menos la de su conclusión, dado que la misma no es predecible por la

administración atendiendo al comportamiento de los administrados cuando tengan

expedito aun su derecho de interponer recursos administrativos, ya que su interposición genera el diferir la entrada en vigencia del acto en cuestión.

27. Adicionalmente a lo expuesto, cabe precisar que el Impugnante no cuestiona el no

conocer el contenido de la sanción impuesta, sino tan solo que el acto de notificación realizado no contiene los numerales 24.1.4 y 24.1.6 del artículo 24 de

la Ley Nº 27444, y no siendo atendibles dicho argumento, no resulta dable

amparar rehacer la notificación y menos declarar la nulidad del acto que contiene la sanción, dado que en el caso bajo análisis, de haber existido un defecto

insubsanable en el acto de notificación ello no conlleva a la nulidad de la sanción, porque dicho argumento no tiene incidencia en requisito de validez alguno del acto

administrativo.

b) Sobre la no programación de una audiencia pública

28. En este punto, el Impugnante alega que debió programarse una audiencia pública



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por tratarse de un procedimiento administrativo sancionador que debe cumplir con

el procedimiento respectivo, garantizando la participación activa del administrado, en especial, cuando en el expediente se habían presentado dos documentos

importantes como son el acta de instalación del Tribunal Arbitral Ad hoc y la

medida cautelar emitida por dicho tribunal.

29. Sobre el particular, resulta pertinente señalar que el procedimiento administrativo sancionador que se ventila ante este Tribunal se rige principalmente por lo

dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en virtud a la

especialidad de la norma contenida en el artículo 5 de la acotada Ley.

30. En ese sentido, el artículo 242 del Reglamento prevé el trámite del procedimiento administrativo sancionador, sin establecer la obligatoriedad de realizar una

audiencia pública, ni menos aún que su omisión acarree la nulidad, siendo facultativo que este Tribunal otorgue el uso de la palabra, así como solicitar

información adicional a los administrados o a terceros, cuando requiera

información y/o datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. En todo caso, los

administrados pueden solicitar el uso de la palabra, a efectos de exponer sus argumentos.

31. En virtud a lo expuesto, la no realización de una audiencia pública no conlleva la nulidad del presente procedimiento administrativo sancionador por no ser un acto

procesal cuya omisión conlleve la nulidad del acto administrativo emitido en el presente procedimiento administrativo sancionador.

c) Sobre la suspensión del procedimiento administrativo por la instalación

del Tribunal Arbitral ad hoc.

Respecto de la Instalación del Tribunal Arbitral

32. El recurrente indica que la Resolución N° 476-2013-TC-S3 es nula debido a que se

ha contravenido el Principio de Legalidad, a razón de lo regulado en los artículos

227 y 228 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, toda vez que no se suspendió el procedimiento administrativo sancionador seguido en su contra

pese a que existe un proceso arbitral en trámite que ventila las controversias surgidas entre la Entidad y el Consorcio VRAE (integrado por Corporación Cromos,

JYM Proyectos e Ingeniería S.A.C. y V & M Building S.A.C.).

Al respecto, refiere que mediante Acta de Instalación de fecha 16 de noviembre de

2012 se instauró un Tribunal Arbitral Ad hoc, a efectos que dirima las controversias surgidas entre el Consorcio VRAE y el Gobierno Regional de Ayacucho respecto a la

emisión de la Resolución Ejecutiva Regional N° 0350-2012-FGRA-PES de fecha 26 de abril de 2012, que declaró la nulidad de oficio del Contrato N° 001-2011-GRA-

GG-GRI/UPVRA de fecha 7 de diciembre de 2011.

Para sustentar este argumento, el Impugnante cita la Resolución N° 040-2011-TC-

S2 de fecha 13 de enero de 2011 y la Resolución N° 232-2010-TC-S3, arguyendo que en ellas se dispone taxativamente la nulidad de la resolución sancionatoria y

suspensión del procedimiento administrativo sancionador hasta que el Tribunal

tome conocimiento de lo resuelto por el tribunal arbitral.

33. En principio, cabe precisar que los argumentos expuestos por la recurrente fueron puestos en conocimiento de este Colegiado con motivo del procedimiento



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administrativo sancionador iniciado en su contra, y fueron materia de

pronunciamiento por este Colegiado en los numerales 2 al 11 de la Fundamentación de la Resolución N° 476-2013-TC-S3.

34. No obstante, a mayor abundamiento, este Colegiado estima pertinente precisar los alcances de los artículos 227º y 228º del Reglamento, toda vez que, una lectura

sesgada de ellos puede inducir a los administrados a efectuar solicitudes sobre la base de interpretaciones que, más allá de cautelar sus derechos e intereses,

persigan evitar el ejercicio de las competencias de este Tribunal, atribuidas en un

marco de protección de los intereses públicos involucrados en el sistema de compras estatales.

35. De esta forma, el artículo 227 del Reglamento establece que el inicio del

procedimiento arbitral, a través de la instalación del árbitro único o Tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la

materia controvertida.

36. Ahora bien, dicho dispositivo, debe interpretarse en concordancia con lo

establecido en el artículo 244º del Reglamento, en cuanto establece, en su numeral 2, que el plazo de prescripción del procedimiento administrativo sancionador se

suspende por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la

determinación de la responsabilidad del proveedor, postor, contratista, experto independiente o árbitro, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador.

En el caso de procesos arbitrales, la tramitación se entiende iniciada a partir de la instalación del árbitro tribunal arbitral.

37. En suma, los referidos dispositivos regulan aquellos casos en los cuales

corresponde al Tribunal suspender el procedimiento administrativo sancionador,

pues para la determinación de la responsabilidad administrativa del proveedor, participante, postor, contratista, experto independiente se requiere la definición

previa de ciertas situaciones y/o condiciones (requeridas para la configuración del ilícito administrativo) que serán determinadas en el correspondiente proceso

arbitral. A modo de ejemplo, pueden citarse aquellos casos de resolución

contractual por causal atribuible al contratista, en los cuales, a efectos de determinar la responsabilidad administrativa del proveedor en el correspondiente

procedimiento sancionador, se requiere dilucidar de forma previa, en vía arbitral, si realmente concurrió una causal atribuible al contratista (requisito necesario para la

configuración del tipo sancionador) que haya sustentado la decisión tomada por la

Entidad.

38. También es oportuno precisar que, los referidos dispositivos en ningún extremo consagran una potestad del árbitro o tribunal arbitral de determinar

responsabilidades administrativas en proveedores, participantes, postores, contratistas y/o expertos independientes, tanto porque ello no constituye una

materia arbitrable (no se encuentra sometida a su jurisdicción), como porque dicha

potestad es exclusiva del Estado, y ha sido atribuida por la Ley al Tribunal de Contrataciones del Estado. Es así que no puede considerarse materia

controvertida del árbitro o tribunal arbitral el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad administrativa por la presentación de documentación falsa

y/o inexacta, si un proveedor participó y/o contrato con el Estado sin estar inscrito

en el RNP, o respecto de cualquiera de las causales previstas en el artículo 51º de la Ley.



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39. En este contexto, en el presente caso, las infracciones que se imputaban al

recurrente y que merecieron sanción se encuentran referidas al hecho de haber participado en el proceso de selección o suscribir un contrato sin contar con

inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, así como por haber

presentado documentación falsa o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE, supuestos previstos en los literales e) e i) del numeral 51.1 del artículo

51 de la Ley, los cuales, en materia administrativa, se configuran de manera objetiva, tal han sido materia de análisis en el procedimiento administrativo

sancionador, conforme se detalla en los fundamentos 12 al 18 de la resolución

impugnada.

40. En efecto, de los documentos obrantes en el expediente administrativo se advierte, con meridiana claridad, que la empresa Corporación Cromos S.A.C. (integrante del

Consorcio VRAE), no contó con vigencia en el Registro Nacional de Proveedores al 17 de noviembre de 2011 – fecha de presentación de propuestas- como

“Proveedor de Servicios”. Sin embargo, el Consorcio VRAE presentó en su

propuesta ante la Entidad, una Constancia de Inscripción en el Registro Nacional de Proveedores a nombre de la Corporación CROMOS S.A.C., según la cual sí

contaba con la referida inscripción. A partir del análisis del referido documento, este Tribunal pudo determinar en la resolución recurrida que el postor no contaba

con RNP vigente y, por ende, que el documento que había presentado para

acreditar lo contrario, era un documento falso.

41. En este punto conviene precisar que, si bien la presentación del referido documento falso determinó que la Entidad, mediante Resolución Ejecutiva Regional

N° 0350-2012-FGRA-PES, declare la nulidad del Contrato N° 001-2011-GRA-GG-GRI/UPVRA, y que, dicha declaración de nulidad es la que ha determinado que el

contratista inicie un arbitraje, ello no constituye óbice, conforme a los fundamentos

expuestos, para que este Tribunal ejerza sus competencias, pues, en ningún caso, el árbitro o árbitros se avocarán a la determinación de la responsabilidad

administrativa del contratista por los hechos expuestos, -por no ser de su competencia-, sino, y en todo caso, a definir materias disponibles, vinculadas a la

ejecución del contrato.

42. Para estos efectos, cabe recordar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo

52º de la Ley, mediante conciliación o arbitraje se resuelven las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,

ineficacia, nulidad o invalidez del contrato. Es por ello que, conforme lo señalado

en el artículo 228º del Reglamento, “en cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrán de oficio o a petición de parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisión, resolución, nulidad, ejecución o interpretación de los contratos, y en general, cualquier controversia que surja desde la celebración de los mismos (…)”. (el subrayado y resaltado es nuestro)

43. En ese sentido, dado que en el presente procedimiento administrativo sancionador no se discute alguna controversia relacionada con las materias indicadas, no

corresponde la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, más aun, si se considera que lo que decida este Tribunal no determinará la continuación,

ejecución y/o culminación del contrato, ni lo que decida el árbitro o Tribunal

arbitral determinara la concurrencia de responsabilidad administrativa del recurrente.

44. Por último, en lo que respecta a la Resolución N° 040-2011-TC-S2 de fecha 13 de enero de 2011 y la Resolución N° 232-2010-TC-S3, citadas por el Impugnante, es



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menester precisar que éstas se refieren a la causal prevista en el literal b) del

numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, referente a que el contratista haya dado lugar a la resolución del contrato, orden de compra, o de servicios por causal

atribuible a su parte, infracción de naturaleza distinta a las que se ventilaban en el

presente procedimiento sancionador, debiendo indicarse que solo los Acuerdos de Sala Plena del Tribunal, constituyen precedentes vinculantes en virtud a lo

dispuesto en el artículo 53 de la Ley y el artículo 124 del Reglamento.

Respecto de la medida cautelar del Tribunal Arbitral Ad hoc

45. De otro lado, el Impugnante indica que corresponde declarar la nulidad de la

Resolución N° 476-2013-TC-S3 por cuanto se obvió la medida cautelar emitida por el Tribunal Arbitral Ad hoc que ordenaba la suspensión del procedimiento

administrativo sancionador, que presentó el 21 de diciembre de 2012 en la mesa de partes del Tribunal, lo que figura en el toma razón electrónico.

46. Al respecto, es pertinente señalar que dicho documento no obra físicamente en el expediente administrativo, lo que, independientemente de la responsabilidad

administrativa que genere este hecho, impidió a este Colegiado tomar conocimiento de lo dispuesto por el Tribunal Arbitral Ad hoc en la medida cautelar

en su oportunidad, y en consecuencia, corresponde en esta instancia emitir

pronunciamiento respecto a si la medida cautelar otorgada por el Tribunal Arbitral Ad hoc en favor del Consorcio VRAE resulta idónea para suspender el

procedimiento administrativo sancionador.

47. Sobre el particular, de la lectura de la Resolución Nº 1 de fecha 10 de diciembre de 2012 emitida por el mencionado Tribunal Arbitral Ad hoc se aprecia que, a través

de ella, se concede una medida cautelar en favor del Consorcio VRAE, y, como

consecuencia de ello, se solicita al Tribunal de Contrataciones del Estado suspender el procedimiento administrativo sancionador seguido bajo el expediente Nº 710-

2012.TC. Como argumento de ello, en la referida resolución se menciona que la nulidad de oficio del Contrato Nº 001-2011-GRA-GG-PIURA/UOVRA, se encuentra

siendo ventilada en el proceso arbitral, por lo cual sería de aplicación lo establecido

en el artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

48. Es así que la resolución Nº 1 de fecha 10 de diciembre de 2012 sostiene que la norma de contrataciones con el Estado, es clara al establecer la suspensión del

procedimiento administrativo sancionador, siendo éste determinado por el acto de

instalación del árbitro único o del tribunal arbitral, lo cual se realizó el 16 de noviembre de 2012 y, por tanto, cualquier acto administrativo relativo a establecer

las consecuencias de la declaración de nulidad de oficio realizada por la Entidad deben quedar en suspenso, incluido el procedimiento administrativo sancionador

iniciado contra el Consorcio VRAE y sus consorciados.

49. Finalmente, el Tribunal Arbitral Ad hoc ha consentido otorgar el pedido cautelar

formulado por el demandante en el proceso arbitral, en este caso el Consorcio VRAE, al considerar que mientras no exista un pronunciamiento del Tribunal de

Contrataciones del Estado respecto a la declaración de suspensión del procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el Consorcio VRAE o

contra sus consorciados, el tiempo de duración del proceso configuraría un real

peligro que afecte el propio resultado del mismo, pues podría darse el caso que el Tribunal de Contrataciones del Estado concluya a favor de la sanción, aún cuando

el fondo de la controversia no haya sido aún resuelta por el tribunal arbitral.



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50. Según se puede apreciar, en el presente caso, el Tribunal Arbitral, en exceso de

sus funciones, solicita la suspensión del procedimiento administrativo sancionador amparado en una interpretación particular del artículo 227º del Reglamento, que

aboga por la paralización del procedimiento y la afectación de las competencias de

este Tribunal.

51. En efecto, según se ha mencionado, el artículo 227º del Reglamento debe interpretarse en concordancia con lo establecido en el artículo 244º del

Reglamento, dispositivo a partir de los cuales, corresponde al Tribunal suspender el

procedimiento administrativo sancionador, cuando para la determinación de la responsabilidad administrativa del proveedor, participante, postor, contratista,

experto independiente se requiere la definición previa de ciertas situaciones y/o condiciones (requeridas para la configuración del ilícito administrativo) que serán

determinadas en el correspondiente proceso arbitral.

52. Por ello, los referidos dispositivos en ningún extremo consagran una potestad del

árbitro o tribunal arbitral de determinar responsabilidades administrativas en proveedores, participantes, postores, contratistas y/o expertos independientes,

tanto porque ello no constituye una materia arbitrable (no se encuentra sometida a su jurisdicción), como porque dicha potestad es exclusiva del Estado, y ha sido

atribuida por la Ley al Tribunal de Contrataciones del Estado. Cabe reiterar que no

puede considerarse materia controvertida del árbitro o tribunal arbitral el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad administrativa por la

presentación de documentación falsa y/o inexacta, si un proveedor participó y/o contrato con el Estado sin estar inscrito en el RNP, o respecto de cualquiera de las

causales previstas en el artículo 51º de la Ley.

53. Cabe precisar que, inclusive, lo indicado por el Tribunal Arbitral en la resolución Nº

1 de fecha 10 de diciembre de 2012, induciría a que este Tribunal suspenda un procedimiento sancionador –y que, por tanto, no pueda ejercer competencia-

respecto del cual el plazo prescriptorio seguiría operando, pues dicho plazo no podría suspenderse en tanto no se configura ninguno de los supuestos establecidos

en el artículo 244º del Reglamento.

54. En este punto, es de notar que la prescripción de la infracción administrativa que

aleguen las partes en un procedimiento administrativo sancionador de conformidad con el artículo 243 del Reglamento, ocasiona que este Tribunal se deba abstraer

del conocimiento de la comisión de la infracción, y como efecto de ello se archive el

respectivo expediente administrativo, con el consecuente desmedro en la protección del interés público que subyace en éstos procedimientos.

55. En consecuencia, la medida dispuesta por el Tribunal Arbitral no sólo evidencia la

asunción de ese colegiado de competencias que no tiene atribuidas, o la limitación al ejercicio de las competencias de este Tribunal, sino, además, constituye un

mecanismo idóneo para inducir a que las infracciones cometidas por proveedores,

participantes, postores y/o contratistas prescriban sin que el Estado pueda ejercer su potestad sancionadora, situación que no puede ser obviada por este Tribunal.

56. En adición, dado que la problemática de autos surge justamente por lo ordenado

por un Tribunal Arbitral, de modo que los mandatos que éste emite, como es el

caso de la medida cautelar materia de análisis, tiene como base legal la normativa que regula el arbitraje; resulta imperioso que este Tribunal, para emitir su

pronunciamiento, realice una lectura integral y de ser el caso, complementaria, tanto de la normativa de contrataciones como del Decreto Legislativo Nº 1071.



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57. Es así que el numeral 1 del artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 1071, establece que “una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida” (Sic)

58. Asimismo, el numeral 2) del mencionado artículo dispone que “por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a) que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b) que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral; c) que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d) que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia”

59. Como se advierte, según lo prescrito por la norma que regula el arbitraje, una vez

que el Tribunal Arbitral quedó instalado, dicho Tribunal puede, de considerarlo pertinente, otorgar las medidas cautelares solicitadas por las partes. Asimismo, se

advierte que el citado artículo ha definido las medidas cautelares otorgadas durante un proceso arbitral como medidas temporales por las que en cualquier

momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia el tribunal arbitral ordena a las partes la realización o no de un comportamiento

especifico.

60. De la lectura de la definición establecida en la normativa especial, es posible colegir

que las medidas cautelares dictadas en el proceso arbitral ordenan exclusivamente a una o a ambas partes del proceso a realizar o no un determinado

comportamiento. Respecto a ello, existe un consenso en la doctrina sobre qué

sujetos deben ser entendidos como “parte” de un proceso; así, por ejemplo Carrión Lugo8 indica que se han construido teorías para explicar el concepto de parte,

siendo las más importantes la teoría procesalista y la materialista. Así, señala que la teoría procesalista define a la parte como “aquel que en calidad de demandante o de demandado interviene o ha intervenido en un proceso (…) es toda persona, natural o jurídica, que reclama, a nombre propio o a nombre de un tercero, la tutela jurisdiccional de una pretensión procesal y aquella persona, natural o jurídica, contra quien se dirige el reclamo para satisfacer la pretensión procesal propuesta”. Asimismo, refiriéndose a la teoría materialista señala que en atención a ella “solo puede ser parte en el proceso los sujetos de la relación material”.

61. Por otra parte, Morales Godo señala que “el concepto de parte no es exclusivo del proceso; está presente en otras ramas del derecho, y aún en el lenguaje común (…) En efecto, los sujetos que intervienen en el contrato suelen denominárseles partes contratantes y, en un sentido más general, se suele denominar partes a los integrantes de la relación jurídico-sustancial, la misma que puede provenir de una relación jurídica contractual como también extracontractual. La expresión parte

8 CARRIÓN LUGO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Vol. I. Lima, Editora Jurídica Grijley

E.I.R.L. 2da. edición, 2004. pp. 199.



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implica la presencia de un todo, por lo tanto, a una unidad que, en el campo del derecho sustancial puede ser el contrato, y, en el área procesal es el proceso”9.

62. En ese sentido, tomando en cuenta las definiciones citadas es posible apreciar que

en el proceso arbitral solo son partes del mismo las personas jurídicas o naturales sujetos de la relación material que origina la cuestión controvertida discutida en el

arbitraje.

63. En este contexto, tal como se ha indicado en los antecedentes, la referida

controversia se origina debido a la nulidad de oficio del Contrato Nº 001-2011-GRA-GG-PIURA/UOVRA, suscrito entre el Consorcio VRAE, integrado por las

empresas JYM PROYECTOS E INGENIERIA S.A.C., V&M BUILDING S.A.C. y CORPORACION CROMOS S.A.C.; y el Gobierno Regional de Ayacucho, de este

modo, es en atención a que el Consorcio VRAE manifiesta su disconformidad con la nulidad del referido contrato, llevada a cabo de forma unilateral por la Entidad, que

surge la controversia analizada por el Tribunal Arbitral.

64. Conforme a ello, puede verificarse que, en el caso que nos ocupa, las partes del

proceso arbitral son el Gobierno Regional de Ayacucho, es decir la Entidad, y el Consorcio VRAE, integrado por las empresas JYM PROYECTOS E INGENIERIA

S.A.C., V&M BUILDING S.A.C. y CORPORACION CROMOS S.A.C., por lo que son

ellas respecto de las cuales el Tribunal Arbitral ejerce jurisdicción. Así, a decir de Roque J. Caivano10, “en el arbitraje voluntario, El Estado reconoce la instauración de una jurisdicción privada. En el arbitraje forzoso, va más allá, pues directamente delega su jurisdicción al disponer, mediante una norma, que determinados asuntos sean resueltos por esa vía. En ambos casos, además equipara el laudo que dicten los árbitros a las sentencias judiciales. Por ello, que los árbitros detenten facultades jurisdiccionales depende en forma inmediata de la voluntad de las partes que los designan como jueces para resolver un caso concreta; pero en forma mediante los árbitros deben su jurisdicción al ordenamiento jurídico que posibilita la asunción de esas funciones a particulares”.

65. Teniendo en cuenta lo reseñado, una medida cautelar alcanza a las partes que

celebraron el convenio arbitral, es decir a quienes se sometieron a la competencia del Tribunal Arbitral, y a su vez puede involucrar a terceros que no se sometieron a

la autoridad arbitral. Así, cabe traer a colación los ejemplos señalados por Carlos Alberto Soto Coaguila y Alfredo Bullard González11: “Así por ejemplo, la anotación de una demanda o la inscripción de un embargo en Registros Públicos, no debe requerir de la expedición de partes judiciales, debe ser suficiente que éstos sean expedidos por el propio Tribunal que dictó la medida, pues el mandato dirigido a la autoridad registral, proviene de un órgano con competencia legalmente establecida para ello. Lo mismo ocurriría con la ejecución de embargos en forma de retención, en los que el acreedor del deudor –como por ejemplo, un Banco-, recibe el mandato de no pagar hasta que la controversia sometida a la decisión arbitral sea resuelta y el demandado cumpla con honrar la obligación determinada en la decisión final”.

9 MORALES GODO, Juan “Apuntes sobre la noción de parte en el proceso civil”, en Revista de Derecho

Procesal, III Lima, 1999, p. 195

10 Arbitraje, Roque J. Caivano Ad Hoc S.R.L., reimpresión año 2008, pagina 26.

11 Comentaros a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje

de Inversiones, año 2011, página 561.



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66. Nótese en ambos ejemplos que las medidas cautelares están dirigida a garantizar el objeto de la materia controvertida en el arbitraje, lo que no ocurre en el

presente caso, toda vez que la responsabilidad administrativa del contratista no

tiene incidencia sobre la validez y/o eficacia de la nulidad de oficio del Contrato Nº 001-2011-GRA-GG-PIURA/UOVRA declarado por Resolución Ejecutiva Regional Nº

0350-12012-FRA-PES.

67. De este modo, queda claramente determinado que los árbitros solo pueden decidir

sobre los hechos que deriven de la ejecución contractual, en ese sentido, las medidas cautelares dictadas en el proceso arbitral también deben respetar dicho

límite, de modo que al ser la imposición de una sanción administrativa un acto administrativo emitido por el Tribunal en ejercicio de la potestad sancionadora que

le ha otorgado la normativa de contrataciones del Estado, dicha potestad no puede ser suspendida y/o afectada por la emisión de una medida (cautelar) de un

Tribunal Arbitral, máxime cuando, como se ha indicado, la propia normativa de

contrataciones ha previsto de qué manera se suspende la sanción impuesta por el Tribunal, así como el plazo de prescripción, y considerando que la propia normativa

que regula el arbitraje ha demarcado los límites para la emisión de las medidas cautelares dictadas en un arbitraje.

68. En consecuencia, teniendo en cuenta que la valoración de la medida cautelar emitida por el Tribunal Arbitral Ad hoc no varía la decisión final contenida en la

Resolución Nº 476-2013-TC-S3, no es factible declarar su nulidad y por tanto ésta debe conservarse, debiendo tenerse en cuenta que, con la presente decisión, se

agota la vía administrativa a fin que, de estimarlo conveniente a sus intereses, el Impugnante haga uso de los mecanismos que la ley prevé.

69. Sin perjuicio de lo señalado, dado que la proliferación de medidas cautelares emitidas por árbitros y/o tribunales arbitrales con la finalidad de suspender

procedimientos administrativos sancionadores sujetos a conocimiento del Tribunal constituye un precedente de grave de impacto directo en el sistema de compras

públicas, corresponde hacer de conocimiento la presente resolución de la

Presidencia Ejecutiva del OSCE, la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del Estado, y la Procuraduría Pública del OSCE, a efectos que, en el marco de sus

funciones, puedan evaluarse las acciones normativas y/o procedimentales pertinentes.

70. Por último, respecto al agravio que el Impugnante alega en su participación en las contrataciones públicas, específicamente en la Licitación Pública Nº 018-2012-

MTC-21 para la “Contratación del Puente Ciruelo y Accesos ubicado en el departamento de Cajamarca, cuyo contrato suscrito el 11 de abril de 2013 por

PROVÌAS Descentralizado y el Consorcio Cajamarca, integrado por la empresa Corporación Cormos S.A.C., entre otros, se encuentra publicado en el SEACE.

71. Al respecto, resulta pertinente señalar que en virtud al artículo 51 de la Ley las sanciones que se imponen no constituyen impedimentos para que el contratista

cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Estado, debiendo proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos

hasta la culminación de los mismos

Por estos fundamentos, con el informe de la Vocal ponente María Elena Lazo

Herrera y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Carmen Amelia Castañeda Pacheco, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-



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OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, en ejercicio de las facultades conferidas

en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y

los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado

por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso de reconsideración

presentado por la empresa CORPORACION CROMOS S.A.C., por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada para la interposición del presente recurso de

reconsideración.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Presidenta del Organismo

Superior de las Contrataciones del Estado – OSCE y del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Entidad, Tribunal de Contrataciones del Estado, en

mérito al fundamento 69 de la presente Resolución.

4. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Presidenta del Tribunal de

Contrataciones del Estado, en mérito a los fundamentos 46 y 69 de la presente Resolución.

5. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Secretaria Arbitral a cargo de

la controversia surgida entre el Consorcio VRAE y la Entidad.

6. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro

Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley, conforme se establece en la presente

Resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PPRREESSIIDDEENNTTEE

VVOOCCAALL

ss. Villanueva Sandoval

Lazo Herrera.



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VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL CARMEN AMELIA CASTAÑEDA PACHECO

La Vocal que suscribe, discrepa respetuosamente de la decisión de la mayoría,

sustentando el presente Voto en Discordia en las consideraciones que a continuación se detallan:

EL ARBITRAJE NO SOLO COMPLEMENTA EL SISTEMA JUDICIAL SINO TAMBIÉN GOZA DE TODAS LAS GARANTÍAS, PRINCIPIOS Y DERECHOS QUE ATAÑEN A

LA FUNCIÓN DE ADMINISTRAR JUSTICIA:

1. Nuestra Constitución Política del Perú vigente prevé en el primer párrafo de su

artículo 138 la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la

Constitución y a las leyes.

2. Uno de los principios de la Administración de Justicia previstos en el numeral

uno del artículo 139 de nuestra Carta Magna, es la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, previendo que no existe ni puede establecerse

jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

3. Debe tenerse en cuenta que el artículo 138 así como el artículo 139 antes citado se encuentra en el Capítulo VIII denominado PODER JUDICIAL del Título IV

denominado Estructura del Estado, de la Constitución Política del Perú de 1993.

4. El mensaje de nuestra Carta Magna es que la jurisdicción es una y exclusiva y se

ejerce a través del Poder Judicial, y excepcionalmente también se puede administrar justicia en dos caso, siendo uno de ellos el arbitraje.

5. Es decir, la Constitución Política del Perú reconoce al arbitraje función

jurisdiccional dentro de los principios de la Administración de Justicia.

6. Sobre la naturaleza y características de la jurisdicción arbitral el Tribunal

Constitucional en la sentencia vinculante recaída en el expediente 6167-2005 PHC/TC ha expresado lo siguiente:

a) En el fundamento 5: El principio de unidad y la exclusividad de la función

jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución,

prescribe que: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso

judicial por comisión o delegación”. En atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el

avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de

conflictos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder

Judicial (principio de exclusividad).



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b) En el fundamento 6: De allí que, en sentido estricto, la función

jurisdiccional, siendo evidente su íntima correspondencia con los principios de división de poderes y control y balance entre los mismos, debe

entenderse como el fin primario del Estado consistente en dirimir los

conflictos interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurídicas. Por ello es que

tradicionalmente se ha reservado el término “jurisdicción” para designar la atribución que ejercen los órganos estatales encargados de impartir justicia y

aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringen sus

mandatos.

c) En el fundamento 7: Sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza

excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano

jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una

jurisdicción privada. Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°);

constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el

inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones

aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

d) En el fundamento 8: Llegados a este punto, cabe preguntarse si es

constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...)

el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto

entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero

imparcial.d) Aplicación de la ley o integración del derecho. Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos

definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la

potestad de administrar justicia, Y EN TAL MEDIDA, RESULTA DE APLICACIÓN EN SEDE ARBITRAL EL ARTÍCULO VI IN FINE DEL

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL POR EL CUAL LOS JUECES (Y POR EXTENSIÓN, TAMBIÉN LOS ÁRBITROS) QUEDAN VINCULADOS A LOS PRECEPTOS Y PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES CONFORME A LA INTERPRETACIÓN DE LOS MISMOS QUE RESULTE DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal

Constitucional.

e) En el fundamento 9: Asimismo, la naturaleza de jurisdicción

independiente del arbitraje, NO SIGNIFICA QUE ESTABLEZCA EL EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CON INOBSERVANCIA DE LOS

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE INFORMAN LA ACTIVIDAD DE TODO ÓRGANO QUE ADMINISTRA JUSTICIA, TALES COMO EL DE

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL, ASÍ COMO LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL. En particular, en tanto jurisdicción, no se

encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso.



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f) En el fundamento 10: De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco

como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa

el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad,

básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la

contratación internacional.

g) En el fundamento 11: “Es justamente, la naturaleza propia de la

jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto

exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto

de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes

del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de

la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es

proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva,

definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones,

(subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o

tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia

constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se

configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se

agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente

consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los

derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectùe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter

privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales.

h) En el fundamento 12: El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas

constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función

jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no

interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado,

que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los

tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier

intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades

administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo

arbitral y la decisión voluntaria de las partes.



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i) En el fundamento 13: Es por tal motivo que este Tribunal considera

conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley

N.º 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su

competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las

cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este

Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a

efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la

competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de

cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. LO EXPUESTO NO IMPIDE QUE POSTERIORMENTE SE

CUESTIONE LA ACTUACIÓN ARBITRAL POR INFRACCIÓN DE LA

TUTELA PROCESAL EFECTIVA, CONFORME A LAS REGLAS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

7. Lo consignado en los fundamentos jurídicos números 8, 11, 12, 13, 14, 17 y

18 de la sentencia recaída en el expediente 6167-2005PH/TC, son de carácter

vinculantes por así disponerlo el artículo 2 de la parte resolutiva de la sentencia citada.

8. Con lo expuesto en la sentencia aludida expedida por el Tribunal

Constitucional, se pronuncia sobre el carácter y naturaleza del arbitraje, tal como está regulado en la Constitución Política, en el artículo 139 inciso 1,

referido a la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y a las

excepciones allí señaladas. Esto es, hay mas detalle sobre la naturaleza del arbitraje, referida a si el sustento teórico de esta figura radicaba en su función

jurisdiccional o en su origen contractual. De ello se puede afirmar de manera válida que esa facultad de dirimir conflictos que tienen los árbitros encuentra su

sustento en la fórmula constitucional consagrada en el principio de unidad y

exclusividad, gozando el arbitraje de todas las garantías, PRINCIPIOS y derechos que atañen a la jurisdicción, y con ello se concluye que no sólo el

Poder Judicial pueden ejercer esta atribución.

CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE LAS DECISIONES QUE EMITEN LOS

ARBITROS EN LA LABOR JURISDICCIONAL QUE EJERCEN

9. Se desprende del artículo 59 del Decreto Legislativo 1071 que norma el arbitraje que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio

cumplimiento desde su notificación a las partes; y además produce los efectos de cosa juzgada. Asimismo, el artículo 47 del Decreto Legislativo

citado faculta al Tribunal Arbitral a dictar medidas cautelares.

10. El hecho que el artículo 47 del Decreto Legislativo 1071 no consigne de

manera expresa que la decisión cautelar emitida por un Tribunal Arbitral sea de cumplimiento obligatorio tal y como se precisa para el laudo, no implica que el

aludido mandato cautelar no lo sea.

11. A consideración de quien suscribe este voto, la decisión que se emita en el

contexto del artículo 47 del Decreto Legislativo 1071 no tiene los efectos de cosa juzgada (siendo ello obvio dada las características que informa la doctrina



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sobre las medidas cautelares) pero por el hecho de estar emitida dentro del

marco de la función jurisdiccional, es de obligatorio cumplimiento al igual que un laudo arbitral. Esto es, que el CARÁCTER VINCULANTE DE LAS DECISIONES

JUDICIALES no se ciñe solo a una decisión de carácter definitivo con efecto de

cosa juzgada emitida en un proceso arbitral sino también a decisiones cautelares aunque tengan éstos el carácter de mandatos provisionales o temporales.

12. Los principios que rigen o atañen a la función de administrar justicia no solo

están consignados en la Constitución Política del Perú sino también en la Ley

Orgánica del Poder Judicial; y como tales son ENUNCIADOS NORMATIVOS GENERALES O BÁSICOS (que pueden estar o no integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, pero de no estarlo se entienden que forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos) e INDISPENSABLES que debe observar aquel que ejerce la

misión de administrar justicia a fin de cumplirlos en forma eficiente y correcta.

13. Aunque la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene por objeto regular

la estructura de un Poder del Estado en especifico que ejerce función jurisdiccional como lo es el Poder Judicial (definiendo los derechos y deberes de los Magistrados, los justiciables y los auxiliares jurisdiccionales, para asegurar el cumplimiento y pleno respeto de las garantías constitucionales de la administración de justicia) alude a principios (que son enunciados o postulados básicos o generales y universales) que rigen a la administración de justicia.

14. Los principios de la Administración de Justicia, aunque estén o no incluidos

en la Constitución Política del Perú y en la Ley Orgánica del Poder judicial, son

un estándar normativo para el desarrollo de la función jurisdiccional que ejercen inclusive los árbitros.

15. Ese postulado o enunciado básico (dictados por la razón y admitidos por el

derecho, como lo informa la doctrina, aunque esté el mismo positivizado o no) contenido en el primer párrafo del artículo 412 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial NO requiere estar reproducido en el Decreto

Legislativo 1071 para recién entenderlo aplicable a la función jurisdiccional que ejercen también los Tribunales Arbitrales, pues los principios de la

Administración de justicia al contener enunciados básicos son aplicables a

cualquier contexto dentro del cual se ejerza función jurisdiccional.

16. Se reitera que el cumplimiento de un mandato judicial es de acatamiento obligatorio para toda persona o autoridad, bajo responsabilidad civil, penal o

administrativa, según el primer párrafo del artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

17. El que una decisión cautelar emitido por un Tribunal Arbitral o un lado no haya sido expedido conforme a derecho y que no haya cumplido los requisitos

procesales mínimos, trasgrediendo con ello la tutela jurisdiccional efectiva y/o el debido proceso, AFECTARA A LA VALIDEZ de dichas decisiones, pero tal

cuestionamiento a su validez DEBERA EFECTUARSE por quien corresponda en el

12

“Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa,

emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala…”



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mismo proceso arbitral (conforme al inciso 6 del artículo 47 del Decreto Legislativo 1071) o ante el Poder judicial en la forma prevista por Ley, siendo uno de ellos el que alude el fundamento jurídico 13 de la sentencia vinculante recaída

en el expediente 6167-2005PH/TC.

18. Es decir:

a) Lo ordenado en un mandato cautelar emitido por un Tribunal Arbitral o en

un Laudo, es válido en tanto su pretendida nulidad por la transgresión a la

tutela jurisdiccional efectiva y/o el debido proceso, no sea declarada expresamente por la autoridad que corresponda; y

b) En tanto no sea declarado expresamente nulo el mandato cautelar dictado

por un Tribunal Arbitral o un laudo por la autoridad que corresponda, de acuerdo a Ley, el cumplimiento de lo ahí ordenado es de carácter

obligatorio.

19. Al revestir ello un mandato emitido en el marco de la función jurisdiccional de

observancia obligatoria, cualquier AUTORIDAD o PERSONA, esta obligado a su acatamiento. Respecto a la AUTORIDAD en específico, el primer párrafo del

artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial alude

que un acto a su cargo, al ser incumplido con una acción u omisión revestiría ser ARBITRARIO.

20. Por tanto, si el mandato cautelar o el laudo arbitral hubiera consignado un

mandato (obligación de hacer o de dar) a una autoridad o persona que no haya sido parte o tercero debidamente integrado a la relación jurídica procesal en el

arbitraje instaurado, y/o incumpliendo otros supuestos normativos, SERA de

acatamiento obligatorio, por el carácter vinculante que tienen las decisiones emitidas en el marco de la función jurisdiccional; y tales decisiones se cumplen SIN

PODER CALIFICAR SU CONTENIDO O SUS FUNDAMENTOS, NI RESTRINGIR SUS EFECTOS O INTERPRETAR SUS ALCANCES, conforme se desprende del primer

párrafo del artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder

Judicial. Dicha norma invocada no impide cuestionarla por aquel que se considere afectado, pero el mismo debe efectuarse en la forma y oportunidad prevista por

Ley.

21. El pretender cualquier persona o autoridad incumplir un mandato cautelar o un

Laudo emitido por un Tribunal Arbitral, que se generan en el marco de la función jurisdiccional, por el solo hecho de invocar que trasgrede la tutela jurisdiccional

efectiva y/o el debido proceso NO ES SUFICIENTE NI LEGAL, atendiendo a lo antes expuesto; pues el que lo invoca tendría que ejercer las acciones en la forma

prevista y en la OPORTUNIDAD que prevé la Ley, y el no hacerlo solo generaría la firmeza de dichas decisiones emitidas en el marco de la función jurisdiccional.

ANALISIS EN EL CASO CONCRETO

22. La medida cautelar dictada por el Tribunal Arbitral dispone en la parte resolutiva que el Tribunal de Contrataciones del Estado suspenda el procedimiento

administrativo sancionador seguido bajo el expediente 00710-2012-TC en tanto la

causa invocada por el Gobierno regional de Ayacucho para declarar la nulidad de oficio del Contrato 001-2011-GRA-GG-GRI/UOVRA se encuentra siendo ventilada

en el proceso arbitral, en atención a lo establecido en el artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.



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23. Dicha medida cautelar fue puesta a conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado el 21 de diciembre del 2012 conforme al sello de recepción que se

aprecia a fojas 596 del expediente administrativo; no obstante ello, conforme lo

menciona la ponente, Secretaría del Tribunal no ha puesto a disposición del aludido Vocal el aludido documento en su oportunidad, y menos del resto de

miembros de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, pues de haber tenido conocimiento oportuno del mismo, quien suscribe hubiera

manifestado la misma posición que efectúo en este momento, cual es de acatar el

mandato cautelar ya que no es función del Tribunal de Contrataciones del Estado calificar su contenido o fundamentos ni restringir los efectos de dicha decisión

emitida en el marco de la función jurisdiccional, como se ha expuesto anteriormente. El efecto de acatar la medida cautelar antes de la imposición de la

sanción hubiera sido el suspender el procedimiento administrativo sancionador y con ello el plazo de prescripción de la infracción.

24. De trasgredir la decisión cautelar la tutela jurisdiccional efectiva y/o debido proceso, debe ejercerse la defensa por quien se considere afectado, para su

cuestionamiento en la forma y oportunidad prevista por Ley; no siendo lo idóneo, a consideración de quien suscribe, no acatar lo que dispone un Tribunal Arbitral en

ejercicio de una función jurisdiccional convalidando una omisión de motivación

respecto del aludido documento antes mencionado, porque ello implicaría no cumplir con la Ley.

25. Aunque se haya expedido la sanción administrativa sin tener a la vista el mandato

cautelar (por hechos ajenos a la responsabilidad de ésta Sala), ello no implica que exista un vicio insubsanable a corregir cuál es el antes mencionado.

26. El numeral 1.1 del artículo IV del Titulo Preliminar de la Ley 27444 alude al

PRINCIPIO DE LEGALIDAD, consignando que las autoridades administrativas DEBEN actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las

facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

27. Las decisiones emitidas por el Tribunal Arbitral en el marco de la función jurisdiccional atribuidas, SON de acatamiento obligatorio para cualquier autoridad

o persona, y ello esta basado en un principio de la administración de justicia que informa no solo a la Constitución, la Ley y el derecho, conforme a lo antes

expuesto.

28. En el caso bajo análisis, mi posición discordante es que:

a) Se declare improcedente el recurso administrativo de reconsideración por

ser el mismo extemporáneo.

b) Se anule de oficio la sanción administrativa impuesta por cuanto el acatar un

mandato de tal naturaleza esta basado en la Constitución, la Ley y el Derecho, y hacer caso omiso al mismo importa incumplir un deber

funcional; y por ende SUSPENDER el procedimiento administrativo sancionador conforme lo anotado en el mandato cautelar emitido por el

Tribunal Arbitral.

c) Se ponga a conocimiento de la Presidencia del Tribunal y de las autoridades

que correspondan la omisión de Secretaría del Tribunal de no haber puesto



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a conocimiento del vocal ponente el documento que contiene el mandato

cautelar ya varias veces acotado.

CARMEN AMELIA CASTAÑEDA PACHECO

VOCAL

“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".


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