RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

15
1 | 15 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Lima, EXPEDIENTE Nº : 00001-2016-GG-GFS/MC MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución N° 247-2021-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 247-2021-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 247) que declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución N° 00040-2021-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 40) a través de la cual se le impuso una medida correctiva. (ii) El Informe N° 00305-OAJ/2021 del 4 de noviembre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00001-2016-GG-GFS/MC. CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES 1. Mediante RESOLUCIÓN 40, notificada el 09 de febrero de 2021, la Gerencia General impuso TELEFÓNICA una Medida Correctiva estableciendo diversas obligaciones destinadas a garantizar el cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados de los distritos de Iquitos, San Juan, Belén, y Punchana, provincia de Maynas, departamento de Loreto, en atención a los incumplimientos advertidos en junio del año 2015. 2. A través de la carta N° TDP-0561-AG-ADR-21, recibida el 25 de febrero de 2021, TELEFÓNICA presentó Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 40 y solicitó Informe Oral, la misma que se llevó a cabo el 05 de marzo de 2021. 3. Mediante las cartas N° TDP-0663-AG-ADR-21, N° TDP-1795-AG-ADR-21 y TDP- 1956-AG-ADR-21, recibida el 05 de marzo y el 9 y 18 de junio de 2021, TELEFÓNICA remite ampliaciones de su Recurso de Reconsideración. 4. Mediante Memorandos N° 216-GG/2021 y N° 228-GG/2021, de fechas 11 y 21 de junio de 2021, se solicitó a la DFI el análisis de las nuevas pruebas presentadas por TELEFÓNICA en sus ampliaciones de la Reconsideración; las mismas que fueron atendidas con Memorando N° 846-DFI/2021 (MEMORANDO 846), de fecha 28 de junio de 2021. 5. Con RESOLUCIÓN 247, notificada el 15 de julio de 2021, la Gerencia General declaró FUNDADO EN PARTE el recurso de reconsideración presentado por TELEFÓNICA, modificando los artículos 1° y 2° de la RESOLUCIÓN 40. 00211-2021-CD/OSIPTEL 19 de noviembre de 2021

Transcript of RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

Page 1: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

1 | 15

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Lima,

EXPEDIENTE Nº : 00001-2016-GG-GFS/MC

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución N° 247-2021-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 247-2021-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 247) que declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución N° 00040-2021-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 40) a través de la cual se le impuso una medida correctiva.

(ii) El Informe N° 00305-OAJ/2021 del 4 de noviembre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00001-2016-GG-GFS/MC. CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES 1. Mediante RESOLUCIÓN 40, notificada el 09 de febrero de 2021, la Gerencia General

impuso TELEFÓNICA una Medida Correctiva estableciendo diversas obligaciones destinadas a garantizar el cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados de los distritos de Iquitos, San Juan, Belén, y Punchana, provincia de Maynas, departamento de Loreto, en atención a los incumplimientos advertidos en junio del año 2015.

2. A través de la carta N° TDP-0561-AG-ADR-21, recibida el 25 de febrero de 2021, TELEFÓNICA presentó Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 40 y solicitó Informe Oral, la misma que se llevó a cabo el 05 de marzo de 2021.

3. Mediante las cartas N° TDP-0663-AG-ADR-21, N° TDP-1795-AG-ADR-21 y TDP-1956-AG-ADR-21, recibida el 05 de marzo y el 9 y 18 de junio de 2021, TELEFÓNICA remite ampliaciones de su Recurso de Reconsideración.

4. Mediante Memorandos N° 216-GG/2021 y N° 228-GG/2021, de fechas 11 y 21 de

junio de 2021, se solicitó a la DFI el análisis de las nuevas pruebas presentadas por TELEFÓNICA en sus ampliaciones de la Reconsideración; las mismas que fueron atendidas con Memorando N° 846-DFI/2021 (MEMORANDO 846), de fecha 28 de junio de 2021.

5. Con RESOLUCIÓN 247, notificada el 15 de julio de 2021, la Gerencia General declaró FUNDADO EN PARTE el recurso de reconsideración presentado por TELEFÓNICA, modificando los artículos 1° y 2° de la RESOLUCIÓN 40.

00211-2021-CD/OSIPTEL

19 de noviembre de 2021

Page 2: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

2 | 15

6. El 06 de agosto de 2021, TELEFÓNICA interpuesto recurso de apelación contra la

RESOLUCIÓN 247 y solicitó el uso de la palabra. 7. El 11 de noviembre de 2021, se realizó el informe oral solicitado por TELEFÓNICA

ante el Consejo Directivo.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante RFIS1) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

4.1 Respecto de los hechos sobre los cuales recae la medida correctiva.-

TELEFÓNICA solicita se declare fundado el presente recurso; toda vez que la facultad del OSIPTEL para investigar y determinar la existencia de una presunta inconducta ha prescrito por haber transcurrido en exceso el plazo de prescripción.

En este extremo, cabe indicar que el artículo 250° del TUO de la LPAG, que regula la figura jurídica de la prescripción, establece que la misma está referida a la determinación de la existencia de infracciones administrativas:

“Artículo 252.- Prescripción

252.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones

administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.

252.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la

existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera

(…) Subrayado nuestro

De igual manera, corresponde señalar que, tal como ha establecido el Consejo Directivo en la Resolución N° 123-2017-CD/OSIPTEL, la prescripción busca que el ejercicio de la actividad administrativa, en la que se va determinar la responsabilidad del administrado, deba observar los plazos establecidos por el legislador para que materialice eficazmente dicha actuación, ya que de no producirse la misma se extinguirá la posibilidad que pueda determinarse la comisión de una infracción. Como puede apreciarse la figura de la prescripción está asociada a la existencia de un procedimiento administrativo sancionador de carácter eminentemente represivo, cuyo

1 Aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD-OSIPTEL. 2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

Page 3: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

3 | 15

objetivo principal es determinar si ha existido o no infracción, y como consecuencia de ello, la determinación de responsabilidad o no del administrado. Por su parte, las medidas correctivas constituyen actos administrativos distintos a las sanciones, destinadas a reponer el orden legal vulnerado por el infractor, asumiendo en algunos casos un rol preventivo de futuros daños, pero en otras asume tendencias restitutivas. Así, las medidas correctivas reguladas en el artículo 246 del TUO de la LPAG y el artículo 23 de la Ley 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL (LDFF); constituyen un mandato u orden proveniente de una autoridad competente que tiene como propósito corregir, subsanar o enmendar una situación equivocada o errada, corrigiendo los efectos que la conducta infractora hubiere causado. En esa línea, la doctrina3 es unánime en manifestar que la medida correctiva no posee una naturaleza sancionadora, dado que le es ajena la finalidad puramente aflictiva propia de las sanciones administrativas; por el contrario, la medida correctiva busca que se adopte una conducta correcta, requiriendo – de ser el caso – restaurar la situación afectada. Por ende, los procedimientos de imposición de Medidas Correctivas y los procedimientos administrativos sancionadores presentan un tratamiento diferenciado que atiende a los intereses u objetivos que cada una busca alcanzar; en consecuencia, tal como fuera desarrollado por la primera instancia, no resulta aplicable el plazo de prescripción alegado

por TELEFÓNICA a los procedimientos de imposición de Medida Correctiva. De acuerdo a ello, corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

4.2 Sobre el cuestionamiento a la tipificación de los incumplimientos derivados de la

medida correctiva.- A través del informe oral llevado a cabo ante el Consejo Directivo, TELEFÓNICA señala que la calificación de “muy grave” para los incumplimientos contemplados en los numerales 2 y 3 de la medida correctiva, genera una retipificación que vulnera el Principio de Legalidad y Tipicidad, en tanto que dichas obligaciones se encuentran desarrolladas en los artículos 9 y 40 del TUO de las Condiciones de Uso, cuyos incumplimientos se encuentran tipificados como infracciones “graves”. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA, cabe señalar que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 23 del RFIS, la Gerencia General, en su calidad de órgano competente del OSIPTEL para imponer sanciones, se encuentra facultado a imponer medidas correctivas con el objetivo de corregir el incumplimiento de una obligación normativa o contenida en un contrato de concesión. Por su parte, el artículo 25 del RFIS establece que el incumplimiento de lo dispuesto en una medida correctiva dictada por el OSIPTEL constituye infracción muy grave, salvo que en la misma se establezca una calificación menor. Además, acorde con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL - Ley N° 27336 (LDFF), el OSIPTEL se encuentra facultado a tipificar los hechos u omisiones que configuran infracciones administrativas y a imponer sanciones en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones, en el ámbito de su competencia.

3 MÓRON URBINA, Juan Carlos (citando a HUERGO LORA). Los actos – medidas (medidas correctivas, provisionales

y de seguridad) y la potestad sancionadora de la Administración. En: Revista de Derecho Administrativo N° 9. Círculo de Derecho Administrativo. Lima. 2010. Pág. 152

Page 4: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

4 | 15

Bajo dicho contexto, la tipificación del incumplimiento de las obligaciones establecidas mediante la RESOLUCIÓN 40, se sustenta válidamente en lo establecido en los artículos 23 y 25 del RFIS, lo cual descarta cualquier vulneración al Principio de Tipicidad.

4.3 Sobre la suspensión de la medida correctiva impuesta a TELEFÓNICA.-

TELEFÓNICA solicita la suspensión de la ejecutoriedad de las obligaciones impuestas mediante la medida correctiva, al amparo de los siguientes fundamentos:

La devolución ordenada a los 29 abonados a los que no se le cumplió presuntamente con la velocidad mínima garantizada en el 2015, suponen una inversión que sería imposible revertir si es que se llega a determinar en la vía administrativa que TELEFÓNICA no incurrió en el incumplimiento que se le atribuye.

Existe un vicio de nulidad trascendente, en tanto que el Informe N° 00169-GSF/2019 conteniendo el análisis de descargos presentados por TELEFÓNICA no le fue notificado.

Al respecto, el artículo 226° del TUO de la LPAG establece que la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, una vez interpuesto un recurso impugnativo, puede suscitarse a pedido de parte, siempre que la ejecución del mismo cause perjuicio de imposible o difícil reparación, o se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. En el presente caso, la devolución dispuesta a través de la medida correctiva establecida mediante la RESOLUCIÓN 40 (modificada con RESOLUCIÓN 247), tiene por finalidad que la empresa operadora efectué las devoluciones a aquellos abonados que se vieron afectados con la prestación del servicio de acceso a internet en condiciones distintas a las establecidas en sus respectivos contratos; y con ello revertir los efectos derivados de dicha situación. Resulta oportuno tener en cuenta que la información referida a la velocidad de transmisión contratada y garantizada constituye uno de los factores determinantes al momento de contratar y elegir la empresa operadora que proveerá el servicio de acceso a internet. Considerando ello, se esperaría que las empresas operadoras dimensionen adecuadamente su red, así como administren eficientemente la misma, de tal forma que les permita brindar el servicio bajo las condiciones de velocidad ofrecidas al cliente al momento de la contratación. Cabe resaltar que la efectividad de la prestación de un servicio de telecomunicaciones no solo está dado por el hecho mismo de la prestación del servicio, sino también porque se realice de forma continua e ininterrumpida, respetando los parámetros de calidad del servicio, conforme a las condiciones y velocidad de transmisión garantizada estipuladas en el contrato de abonado, entre otras. En ese sentido, si el abonado del servicio de acceso a internet no satisface su necesidad o expectativa, debido al incumplimiento de las condiciones esenciales que determinaron la contratación del servicio y que fueron pactadas en el contrato suscrito con la empresa operadora (entre ellas el cumplimiento de la VMG) es válido disponer que no se facture y cobre por el servicio o; que se le devuelva, como en este caso, los montos indebidamente cobrados por el mismo. Ahora bien, a efectos de la imposición de una medida correctiva, a diferencia de los procedimientos sancionadores, no se requiere la probanza y acreditación de

Page 5: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

5 | 15

responsabilidades, bastando conocer datos concretos y objetivos de la alteración de un estado de cosas atribuible a la conducta del infractor para que proceda la medida correctiva4. En el presente caso, de la revisión del Informe N° 100-GFS/2016 que sirvió de sustento para el inicio del procedimiento de imposición de medida correctiva y fuera puesto en conocimiento de TELEFÓNICA a través de la carta C. 00491-GFS/2016; se advierte que el mismo se sustenta en acciones de supervisión realizadas entre el 1 al 5 de junio de 2015 al haberse detectado que la empresa operadora incumplía el 22% del total de las mediciones efectuadas, en el sentido de bajada con la velocidad mínima ofrecida en sus contratos de abonados, en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén de la provincia de Maynas, departamento de Loreto. En ese sentido, la orden de devolución contenida en el numeral 3 del artículo 1 de la medida correctiva impuesta a través de la RESOLUCIÓN 40 y modificada con RESOLUCIÓN 247, se enmarca en las disposiciones contenida en el artículo 23 de la LDFF y artículo 24 del RFIS, sin que la empresa haya demostrado la existencia de un perjuicio de imposible o difícil reparación que pudiera ocasionar la ejecución de la medida correctiva impuesta por la Gerencia General. En cuanto al vicio de nulidad invocado por TELEFÓNICA, corresponde indicar que el artículo 26° del RFIS no dispone como parte del procedimiento de imposición de medida correctiva, la obligación de notificar a las empresas operadoras el Informe de análisis de los descargos, ello considerando justamente – tal como fuera desarrollado previamente – que para efectos de la imposición de la medida correctiva basta la comprobación de los hechos ilícitos y la necesidad de corregir y/o revertir sus efectos. Lo anterior, no supone una afectación al derecho de defensa de TELEFÓNICA, en tanto que a lo largo del procedimiento ha tenido derecho a exponer sus argumentos, a acceder de manera continua a los Expedientes, y solicitar copias del mismo, así como a ofrecer y a producir las pruebas que consideraba pertinentes, como lo demuestra las cartas TP-AG-GGR-1109-16 recibida el 18 de mayo de 2016, TP-AG-GGR-2923-16, TP-AG-GGR-3155-16 y TP-0572-AGGGR-17, recibidas el 05 y 29 de diciembre de 2016 y 7 de febrero de 2017, TP-1123-AG-GGR-17, recibida el 18 de abril de 2017, TP-2381-AG-GGR-17, recibida el 18 de agosto de 2017, TDP-3535-AG-GGR-18, recibida el 23 de noviembre de 2018 y TDP- 0019-AG-ADR-19, recibida el 4 de enero de 2019, que contiene sus descargos y que fue materia de análisis del Informe N° 00169-GSF/2019. En atención a lo indicado en los párrafos precedentes, queda desvirtuado el vicio de nulidad invocado por TELEFÓNICA; y por tanto, al no existir elementos de juicio que conlleven a la administración a determinar la existencia de los presupuestos establecidos en el artículo 216 del TUO de la LPAG, corresponde denegar la solicitud de suspensión de los efectos de la resolución impugnada. 4.4 Sobre la afectación al derecho al plazo razonable para resolver, invocado por

TELEFÓNICA

A través de su recurso de apelación y el informe oral llevado a cabo el 11 de noviembre de 2021, TELEFÓNICA reitera los argumentos expuestos en su recurso de reconsideración, y que fuera materia de pronunciamiento mediante la RESOLUCIÓN 247. Así, manifiesta que al amparo de la seguridad jurídica y la vulneración al plazo razonable, ningún administrado puede ser sometido a un estado de absoluta incertidumbre frente al inicio de un procedimiento administrativo.

4 MÓRON URBINA, Juan Carlos (citando a Jorge Danós Ordóñez). Los actos – medidas (medidas correctivas,

provisionales y de seguridad) y la potestad sancionadora de la Administración. En: Revista de Derecho Administrativo N° 9. Círculo de Derecho Administrativo. Lima. 2010. Pág. 152

Page 6: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

6 | 15

Finalmente, TELEFÓNICA manifiesta que las mediciones y muestreos que sustentaron la medida correctiva se realizaron entre el 1 y el 5 de 7 junio de 2015, y por tanto han perdido vigencia e idoneidad, debido a la brecha que existe entre el momento del recojo de muestras y datos (2015) y la fecha de resolución de la medida correctiva (2021). De manera preliminar, corresponde tener en cuenta que el RFIS no establece plazos legales para la tramitación de un procedimiento de imposición de medida correctiva, ello debido a la diversidad y naturaleza que tiene cada obligación analizada. En ese sentido, el plazo para que el Órgano de instrucción evalúe los actuados y recomiende la imposición de la Medida Correctiva o su archivo, así como para que la Gerencia General emita el pronunciamiento correspondiente, podrá variar tomando en cuenta las particularidades de cada caso. Ahora bien, este Consejo Directivo considera que lo señalado en el párrafo anterior, bajo ningún modo ampara una demora excesiva e injustificada al momento de resolver un procedimiento administrativo; máxime si se tiene en cuenta los costos que dicha demora podría significar a la Administración, y el perjuicio que ello genera a una asignación eficiente de recursos.

Sobre este punto, corresponde traer a colación la Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los procedimientos administrativos5, elaborado por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia (MINJUS); mediante la cual se estable que la garantía del plazo razonable exige que los procedimientos administrativos se desarrollen sin dilaciones indebidas y dentro de los plazos establecidos por ley. Así, se señala que conforme a la doctrina6 el “plazo razonable” constituye un concepto jurídico indeterminado que debe ser establecido en base a la ley, considerando el tipo de procedimiento en trámite. En tal sentido, el carácter “razonable” de la duración de un procedimiento administrativo debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, así como las consecuencias de la demora. En esta línea, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 210/2021 recaída en el Expediente N° 00225-2017-AA/TC - invocado por la propia TELEFÓNICA en su recurso impugnativo - señala que la mera constatación de un periodo prolongado en la resolución no supone automáticamente declarar la vulneración del derecho al plazo razonable. De acuerdo a ello, precisa que, el plazo de un proceso o un procedimiento será razonable sólo si es que aquél comprende un lapso que resulte necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto, así como para el ejercicio de los derechos de las partes de acuerdo con sus intereses, a fin de obtener una respuesta definitiva en la que se determinen sus derechos u obligaciones. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha indicado que el incumplimiento del plazo fijado por ley, no tiene como consecuencia directa la nulidad del proceso administrativo ni de la pretensión coercitiva del Estado. En otras palabras, la inobservancia de los plazos – contrario a lo planteado por TELEFÓNICA - no genera directamente que las resoluciones finales sean declaradas inválidas. De acuerdo a lo expuesto, el carácter razonable de la duración de un procedimiento se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: (i) la complejidad del asunto; (ii) el comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto ha sido llevado por

5https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1526159/Gu%C3%ADa%20pr%C3%A1ctica%20Principio-

Derecho%20debido%20proceso%20proc_adm.pdf 6 Aludiendo a LANDA ARROYO, César. “Debido proceso y tutela jurisdiccional”. Óp. cit., p. 454.

Page 7: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

7 | 15

las autoridades administrativas, es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tipo de procesos; y (iii) las consecuencias que la demora produce en las partes. De acuerdo a ello, a efectos de analizar la razonabilidad del tiempo transcurrido en el procedimiento de imposición de medida correctiva seguido bajo cuestionamiento, resulta pertinente tener en cuenta lo siguiente: (i) La Complejidad del asunto materia de análisis:

El procedimiento de imposición de medida correctiva seguido en el Expediente N° 00001-2016-GG-GFS/MC, recae sobre la verificación de la prestación del servicio de acceso a internet fijo ADSL brindado por TELEFÓNICA en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén, provincia de Maynas, del departamento de Loreto, la misma que toma en cuenta las velocidades contratadas y garantizadas del servicios de acceso a internet; especificadas en los respectivos contratos de abonados, según lo establecido en el artículo 97 del TUO de las Condiciones de Uso. Así pues, conforme se evidencia del Informe Nº 00100-GFS-2016 que sirvió de sustento para el inicio del procedimiento de imposición de medida correctiva, el tráfico de bajada ofrecido por TELEFÓNICA excede a la capacidad de transporte de los enlaces microondas del segmento Yurimaguas-Nueva Fortuna, que permiten la provisión del servicio de Internet Fijo en la provincia de Maynas (servicios brindado en los distritos de Iquitos, Punchana San Juan y Belén) no llegando a la capacidad mínima requerida para cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada a sus abonados, según su contrato de prestación de servicios. Para tal efecto, ha sido necesario que la DFI lleve a cabo diversas acciones de supervisión en campo como en las instalaciones de la empresa operadora, para lo cual se requirió información relacionada con la Arquitectura de red de TELEFÓNICA para la provisión del servicio de acceso a Internet en la provincia de Maynas del departamento de Loreto, así como el análisis de su oferta comercial en dicha zona y niveles de ocupación de tráfico en la infraestructura de la empresa operadora. Así pues, a diferencia de otros casos analizados por el OSIPTEL referente a la misma materia, en donde se advirtió saturación a nivel de DSLAM específicos en las localidades bajo análisis8, la complejidad del presente caso, radica principalmente porque la falta de capacidad identificada por el OSIPTEL se encuentra en la infraestructura de microondas que agrega el tráfico de la totalidad de DSLAMs que atienden a los usuarios del servicio de Internet Fijo en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén (Segmento Yurimaguas-Nueva Fortuna); así como también, a la presencia de servidores caché que TELEFÓNICA instaló en la provincia de Maynas, siendo que este último, configuraría acciones paliativas a la problemática de la falta de capacidad en sus enlaces microondas que no permitirían corregir la falta de capacidad para prestar el servicio de Internet Fijo, tal como fuera detallado en el informe Nº169-GSF/2019, toda vez que no representan mejoras efectivas de todos los segmentos de la red controlados por el operador para brindar el servicio de Internet Fijo en la zona.

7 “Artículo 9°.- Celebración de contrato de abonado

En virtud de la celebración del contrato de prestación de servicios, la empresa operadora y el abonado se someten a los términos contenidos en el mismo y a la presente norma (…)” (Sin subrayado en el original)

8 A manera de ejemplo, se revisó el caso de las medidas correctivas impuestas en Oxapampa, Villa Rica, y Nueva Cajamarca, en las cuales, se advirtieron incumplimientos de la velocidad mínima en el marco del artículo 9 de las Condiciones de Uso, ante la falta de capacidad de red para brindar el servicio de Internet Fijo a nivel de DSLAM específicos (Expediente 007-2013-GG-GFS/MC).

Page 8: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

8 | 15

Figura Nº1.- Esquema General de conectividad de los abonados del servicio de Internet Fijo en

los distritos de Iquitos, Punchana, Belén y San Juan.

Elaboración: DFI-OSIPTEL

Todo esto requirió que el OSIPTEL analice con mayor nivel de detalle y solicite mayor información para poder identificar la problemática que aqueja la zona, y su permanencia en el tiempo. A su vez, es preciso señalar que la falta de capacidad de la empresa operadora para prestar el servicio de Internet Fijo, de sus enlaces microondas en el segmento Yurimaguas – Nueva Fortuna, se mantendría hasta la fecha, en vista que TELEFÓNICA no ha remitido evidencia que permita advertir que ya no presenta saturación en dicho segmento de su red.

(ii) Sobre el comportamiento del recurrente y la tramitación del procedimiento

administrativo

Si bien el procedimiento de imposición de medida correctiva se sustentó en las acciones de supervisión desarrolladas entre el 1 y 5 de junio de 2015; lo cierto es que a lo largo de la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha remitido diversos descargos9 manifestando haber realizado mejoras del servicio de acceso a internet en la provincia de Maynas, adjuntando para tal efectos diversos medios probatorios tales como la presentación de informes técnicos, mediciones realizadas por la misma empresa con presencia de un notario, información sobre los niveles de tráfico en sus nodos de red que permiten la prestación del servicio de Internet Fijo en los distritos analizados, entre otras y solicitando en varias oportunidades10 que la DFI lleve a cabo acciones de supervisión con la finalidad de realizar las mediciones del tráfico que demostrarían las mejoras implementadas y el cumplimiento de la velocidad mínima garantizada en las localidades supervisadas. Sobre este punto, debemos señalar que el derecho a ofrecer y producir pruebas se encuentra reconocido en el Numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG. Esta garantía faculta a los administrados a presentar los medios de prueba que sean pertinentes para fundamentar sus argumentos, así como garantiza que la autoridad administrativa actúe y valore cada una de las pruebas admitidas antes de emitir una decisión en el procedimiento administrativo. En dicho contexto, la DFI procedió a efectuar una evaluación de las acciones comunicadas por dicha empresa llevando a cabo acciones de supervisión11 orientadas a recabar información vinculada a la verificación del cumplimiento de la obligación

9 Cartas remitidas los días 18 de mayo de 2016, 05 y 29 de diciembre de 2016, 7 de febrero, 18 de abril, 23 de mayo,

7 de junio y 18 de agosto de 2017, 06 , 11, 21, 27 y 28 de setiembre de 2018, 1, 19, 22 y 29 de octubre de 2018, y 6, 12, 23 y 29 de noviembre de 2018, y 7 y 21 de diciembre de 2018, 4 de enero de 2019, 1 de febrero de 2019, 13 y 22 de marzo de 2019, 3, 16 y 17 de abril de 2019.

10 Carta TP-AG-GGR-2923-16 del 05 de diciembre de 2016, Carta TP-0572-AG-GGR-17 del 17 de febrero de 2017. 11 25 En setiembre de 2018, 11 de octubre de 2018, y 27 de marzo de 2019

Page 9: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

9 | 15

contractual de brindar la velocidad mínima garantizada pactada con los abonados de los distritos de Iquitos, Punchana, San juan y Belén; así como a realizar nuevas mediciones de velocidad de acceso a Internet en dichos distritos en los meses abril y mayo de 201712, noviembre y diciembre de 201813; así como evaluaciones de los niveles de ocupación de la red de transporte microondas de la empresa operadora para los años 2018 y 2019, tal como fuera desarrollado en el Informe Nº 169-GSF/2019. Cabe añadir que ante las mediciones efectuadas por la DFI, la empresa operadora en ejercicio de su derecho de defensa, formuló observaciones e incluso presentó nuevas mediciones efectuadas por ella misma - adjuntadas a través de constancias notariales – ello con la finalidad de acreditar haber subsanado los problemas advertidos inicialmente por los supervisores del OSIPTEL en las acciones de supervisión; lo cual generó a su vez, que se realicen nuevos requerimientos de información por parte de la DFI así como acciones de supervisión complementarias. Es preciso señalar que, la empresa operadora, al contar con la información detallada y permanente sobre los niveles de ocupación de sus enlaces de transporte microondas en el segmento Yurimaguas-Nueva Fortuna, tiene conocimiento de primera mano de la problemática de la falta de capacidad que presenta dicho segmento y como esto afecta en la prestación del servicio de Internet Fijo en la zona. Asimismo, del análisis de los niveles de ocupación de tráfico de dicho segmento en diversos rangos temporales, y tal como lo evidenció la DFI en el informe Nº 169-GSF/2019, la empresa operadora ha podido advertir que la sola implementación de los servidores caché desplegados por ésta en la zona, no permitiría solucionar la falta de capacidad de la red de transporte microondas, por lo que se evidencia que los descargos que ha presentado la empresa a la fecha, no evidencia que haya tomado las acciones necesarias que permitan solucionar la problemática de la falta de capacidad de red de manera permanente. En este extremo, compartimos el análisis realizado por la primera instancia, al señalar que; en la medida que el procedimiento de la imposición de la medida correctiva tiene por finalidad que la empresa operadora corrija el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, y que dicha corrección puede efectuarse y acreditarse con los descargos o en el transcurso del procedimiento, resulta razonable que la DFI lleve a cabo acciones de supervisión adicionales o requiera información complementaria que le permita corroborar y sustentar que la necesidad de imponer la medida correctiva se mantiene. Como se puede verificar, si bien la TELEFÓNICA ha manifestado en reiteradas oportunidades haber adoptado una serie de acciones -suspensión de nuevas contrataciones, balanceo de tráfico y ampliaciones de infraestructura- lo cierto es que, en posteriores acciones de supervisión la DFI ha verificado que los problemas para cumplir con la velocidad mínima garantizada acorde a los contratos suscritos por sus abonados se mantiene luego de transcurrido más de 3 años desde la detección inicial; toda vez que la capacidad requerida excede la capacidad disponible y a su vez evidencian como el incremento en la planta de abonados (altas nuevas) sin mejoras efectivas en infraestructura es un factor determinante en el detrimento de la provisión del servicio, permaneciendo inalterable la necesidad de emitir una medida correctiva a fin que la empresa adecué su comportamiento a lo establecido en el artículo 9° del TUO de las Condiciones de Uso, cumpliendo con brindar a sus abonados la velocidad mínima garantizada del servicio de acceso a Internet.

12 Del 25 de abril al 4 de mayo de 2017 13 Del 12 al 17 de noviembre de 2018, y del 05 al 08 de diciembre de 2018

Page 10: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

10 | 15

Cabe indicar que la empresa operadora presenta insuficiente capacidad de red en el segmento de transporte microondas (tramo Yurimaguas- Nueva Fortuna) que atiende a la totalidad de elementos concentradores de la red de acceso XDSL (conocidos como DSLAM) de los distritos de Punchana, San Juan, Belén e Iquitos, provincia de Maynas, Departamento de Loreto. Ahora bien, dicho segmento de red, al concentrar el tráfico entrante y saliente del servicio de Internet Fijo de la totalidad de abonados de dichos distritos, es un tramo crítico para el correcto funcionamiento del servicio de Internet Fijo. De acuerdo a lo expuesto, se puede verificar que el tiempo transcurrido en la tramitación del expediente, en gran medida se debe al desarrollo de las acciones de supervisión por parte de la DFI orientadas a verificar la información proporcionada por la empresa operadora, así como determinar si el incumplimiento y la necesidad de corrección y/ adecuación se mantiene.

(iii) Sobre las consecuencias de la demora Debemos tener en cuenta que, el Tribunal Constitucional reconoce que es responsabilidad del Estado, a través de los Organismos Reguladores, supervisar el desarrollo de aquellas actividades en los que existan privatizaciones o concesiones a favor de empresas privadas, a fin de garantizar la satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario como punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.14 Por su parte, resulta oportuno señalar que corresponde a la empresa operadora realizar una administración eficiente de su red, realizando el adecuado dimensionamiento de su infraestructura para los niveles de demanda de su planta activa, con previsión del incremento de usuarios y del crecimiento de los patrones de demanda del servicio, así como un estricto control de la activación de servicios (variables que están bajo su control y responsabilidad), no debiendo ofertar más servicios del que realmente puede brindar; puesto que de suceder ello, el servicio se degradará hasta el punto de no ser idóneo para los fines para los cuales fue contratado. En ese sentido, la demora en la tramitación del procedimiento de imposición de medida correctiva seguido en el expediente N° 001-2016-GG-GFS/MC, más que generar perjuicio a la empresa operadora, consideramos podría generar incentivos para prolongar la implementación de aquellas medidas que sean necesarias adoptar para garantizar el cumplimiento de la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados, lo cual afectaría a 8 692 abonados del servicio de Internet Fijo con tecnología ADSL que la empresa operadora ha reportado contar al cierre del segundo trimestre del año 202115 en los distritos de Iquitos, San Juan, Punchana y Belén de la Provincia de Maynas; siendo que, dicha afectación, sería aún más crítica en un escenario como el actual, en el cual, debido a la Emergencia Nacional producto del COVID-19, el servicio de acceso a Internet ha cobrado aún mayor relevancia, dado que a través de dicho servicio, se realizan diferentes actividades productivas de manera remota y en línea, tales como el teletrabajo, la teleeducación, la telemedicina, entre otros.

Sobre la falta de idoneidad alegada por TELEFÓNICA de las mediciones que sustentan la medida correctiva y el informe técnico presentado, invocamos lo desarrollado en el Memorando N° 846-DFI/202116 elaborado por la DFI, que establece que la sola disminución de la cantidad de abonados en los distritos bajo análisis no es condición suficiente para reducir la demanda del tráfico en la zona, considerando que la capacidad de transporte

14 Véase al respecto los fundamentos jurídicos 41 y 42 de la sentencia correspondiente al Expediente N° 0008-203-

AI/TC disponible en https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html 15 Información reportada por TELEFÓNICA en el marco de la información del Requerimiento de Información Anual del

año 2021. Formato 2, número de conexiones de acceso a Internet Fijo por tecnología a nivel de centro poblado. 16 Notificado a TELEFÓNICA conjuntamente con la RESOLUCIÓN 247

Page 11: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

11 | 15

necesaria para atender la demanda de los usuarios del servicio de internet fijo en la zona bajo análisis, no solo depende de la cantidad de abonados en dichos distritos, sino también de otros factores como la velocidad nominal contratada por los usuarios, el factor de concurrencia, el factor de simultaneidad y el factor de hábito. De acuerdo a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos y la nulidad planteada por TELEFÓNICA en este extremo.

4.5 Sobre la presunta vulneración del Principio de Legalidad y Tipicidad

TELEFÓNICA reitera los argumentos planteados en su recurso de reconsideración, señalando que las obligaciones dictadas en la RESOLUCIÓN 40 colisionan con lo dispuesto por el artículo 2° numeral 3 del TUO de la LPAG, dado que su concreción no atiende a una realidad física y jurídica que pueda ser cumplida, puesto que se le ordena la implementación de infraestructura sin considerar las dificultades geográficas de la zona en la que se pide instalarla.

De otro lado, a través del informe oral, TELEFÓNICA manifiesta que las obligaciones dictadas en la RESOLUCIÓN 40 vulnera la libertad de empresa reconocido en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú, a través del cual se cuenta con discrecionalidad para poder decidir las alternativas o soluciones a aplicar, a fin de garantizar el cumplimiento de la normativa. En ese sentido, TELEFÓNICA señala que a través de la RESOLUCIÓN 40, el OSIPTEL se extendió competencias, tratando de incidir en las decisiones de la empresa, imponiendo las formas o medios para alcanzar el cumplimiento normativo. En este punto, es importante señalar que a través de la RESOLUCIÓN 247 se modificó el numeral 2 del artículo 1 de la medida correctiva impuesta mediante RESOLUCIÓN 40, estableciendo la siguiente obligación

“Artículo 1º.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A disponiendo lo siguiente (…) 2. Implementar las acciones de mejora para cumplir con la velocidad de bajada

mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados, debiendo realizar dichas acciones en un plazo no mayor a 180 días calendario contados desde el vencimiento del plazo para presentar el cronograma de acciones de mejora.

Cabe señalar, que la implementación de las acciones de mejora deberá asegurar la prestación idónea del servicio de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen en los distritos de Iquitos, Punchana, San Juan y Belén, de la provincia de Maynas, Departamento de Loreto. El OSIPTEL verificará el presente numeral de la Medida Correctiva realizando las acciones de supervisión correspondientes con la finalidad de verificar que la empresa operadora cuenta con capacidad de red suficiente que le permita cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados. (…)”

Como se puede apreciar, la finalidad de la obligación contenida en la modificación del numeral 2 del artículo 1 de la medida correctiva, está orientada a que la empresa operadora disponga de las medidas necesarias que permitan garantizar cumplir con la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos.

Page 12: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

12 | 15

En este extremo, coincidimos con lo señalado por la primera instancia, en tanto que a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la medida correctiva impuesta, no vulnera el derecho de Libertad de Empresa ni interfiere en la libertad que tienen las empresas operadoras de elegir, adquirir, instalar, controlar y gestionar sus sistemas o Infraestructura, sino que se enmarca dentro de las funciones especiales que el Estado le confirió a este Organismo Regulador para un efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los usuarios. En virtud a ello, las propuestas técnicas desarrolladas en la parte considerativa de la RESOLUCIÓN 247 son meramente enunciativas y no constituyen una regulación indirecta como alude TELEFÓNICA, correspondiendo a la empresa operadora – en ejercicio de su libertad de empresa - , adoptar las soluciones técnicas que estime pertinente para garantizar el cumplimiento al objetivo planteado por la medida correctiva; es decir, la prestación idónea del servicio acorde a las condiciones establecidas en los contratos de abonados. En ese sentido, las supervisiones que realice la DFI a efectos de determinar el cumplimiento de la medida correctiva, están orientadas a verificar el cumplimiento de la velocidad de bajada mínima garantizada establecida en los contratos suscritos con sus abonados, de manera sostenida, aun cuando las condiciones de demanda del servicio se incrementen. De otro lado, resulta relevante señalar que diferencia de lo mencionado por TELEFÓNICA, el OSIPTEL sí ha evaluado y tiene conocimiento de la realidad geográfica y situación de la conectividad del departamento de Loreto, siendo que las alternativas propuestas a lo largo de la RESOLUCIÓN 40, desde el punto de vista técnico, guardan relación con el estado del despliegue actual de las redes de transporte para brindar servicios de telecomunicaciones en el departamento de Loreto. Así pues, tal como se menciona mediante Memorando N° 00378-DFI/2021, se tiene conocimiento que más de un operador cuenta con infraestructura de transporte desplegada en Loreto, principalmente microondas (Viettel, Claro y Gilat); también se tiene conocimiento que ya se encontraría en operaciones, una red de fibra óptica subfluvial en el departamento de Loreto para conectar a la ciudad de Iquitos con las troncales de fibra óptica nacional17, por lo que se evidencia que sí es técnicamente posible el despliegue de infraestructura en dicha zona geográfica, siendo también técnicamente posible ampliar las capacidades del segmento de transporte de TELEFÓNICA para atender a los usuarios del servicio de Internet Fijo en los distritos de Iquitos, Punchana y San Juan, quedando desvirtuado lo indicado por la empresa en el extremo relacionado a la imposibilidad técnica y geográfica de cumplir con la medida correctiva.

En ese sentido, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la imposición de la medida correctiva se enmarca en el Principio de Legalidad y las funciones especiales que el Estado le confirió a este Organismo Regulador para un efectivo control de las actividades que puedan repercutir negativamente en la satisfacción de las necesidades de los usuarios.

4.6 Respecto al procedimiento de medición empleado

TELEFÓNICA sostiene que las mediciones que sirven de sustento para imputar el incumplimiento señalado en párrafos anteriores han sido realizadas sobre la base de una muestra no representativa y que carece de sustento legal, conllevando la nulidad del procedimiento. De otro lado, señala que las mediciones que sustentan el procedimiento de Medida Correctiva vulneran el Principio de Legalidad porque no se sustentan en un procedimiento

17 https://larepublica.pe/sociedad/2021/09/25/loreto-inauguran-fibra-optica-que-mantendra-conexion-desde-

yurimaguas-a-iquitos-fibra-optica-mdga/

Page 13: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

13 | 15

de supervisión aprobado por el Consejo Directivo del OSIPTEL; toda vez que la supervisión de la calidad del servicio de internet bajo una metodología aprobada por el propio OSIPTEL se inició recién en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2016 al 21 de julio de 201718. Al respecto, debe considerarse que la DFI tiene la facultad19 de establecer el método de supervisión más adecuado, según la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se requiere verificar, que en este caso fue supervisar la velocidad mínima garantizada establecida en los contratos de abonado, de acuerdo al procedimiento de medición que en ese momento fue establecido por la DFI y fue notificado para conocimiento de TELEFÓNICA a través de la carta C. 966-GFS/2015. Respecto a la representatividad de la muestra alegada por TELEFÓNICA, debemos precisar, que el procedimiento de medición utilizado para los casos bajo análisis y puestos de conocimiento de TELEFÓNICA a través de la carta C. 966-GFS/2015, conforme ha sido expuesto por la primera instancia en la RESOLUCIÓN 40 no requiere en su metodología de la elección de una determinada muestra; sino por el contrario, se alude a un procedimiento de medición realizado por abonado, conforme a los criterios técnicos establecidos en el acápite “Procedimiento” (el mismo que consta de tres elementos: Preparación, Conexiones y Medición), en base al cual se arrojó un resultado de medición, que determinó el incumplimiento de la velocidad de bajada mínima garantizada del servicio de acceso a internet. Siendo ello así, dado que el presente procedimiento de imposición de Medida Correctiva, busca corregir el incumplimiento de una obligación contenida en una norma legal, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9° del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, TUO de las CDU) es decir, incumplimientos contractuales para cada abonado; no se requiere acreditar el incumplimiento en un número mínimo de abonados. Asimismo, para prestar el servicio de Internet Fijo, de manera idónea, la empresa operadora debe de dimensionar de manera adecuada la capacidad de todos los segmentos de red bajo su control, que permitan atender a la demanda de tráfico de sus abonados, por lo que, de presentarse situaciones en donde la capacidad requerida, sobrepase la capacidad instalada, se tendrán situaciones que afecten la velocidad provista a los abonados que son atendidos a través de dicha infraestructura, por lo que el análisis de la capacidad de transporte, y el análisis de las curvas de tráfico que permiten advertir el nivel de ocupación de los elementos de red de la empresa operadora, son de suma relevancia para advertir, si la empresa operadora cuenta o no con la capacidad suficiente para brindar el servicio de Internet Fijo de acuerdo con las velocidad ofrecidas en sus contratos de abonados.

18 El 16 de octubre de 2014 fue publicada en el diario oficial El Peruano, la Resolución de Consejo Directivo N° 123-

2014-CD/OSIPTEL, por la cual se aprueba el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, estableciendo en el artículo 6 los indicadores y parámetros aplicables al servicio de acceso a Internet.

Asimismo, mediante la Quinta Disposición Transitoria se establece que el Procedimiento de Supervisión del Servicio de Acceso a Internet será aprobado en el plazo de 3 meses contados al día siguiente de publicada la norma, es decir, como máximo el día 19 de enero de 2015. Posteriormente, mediante la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución de Consejo Directivo N° 005-2016-CD/OSIPTEL, publicada el día 20 de enero de 2016 se dispuso que la evaluación del servicio de Acceso a Internet se iniciaría en el periodo comprendido desde el 21 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016; no obstante, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 042-2016-CD/OSIPTEL se amplió por 6 meses adicionales el inicio del periodo de supervisión.

19 Conforme a las atribuciones establecidas en el artículo 3° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL – Ley N° 27336 (en adelante, LDFF), que regula el Principio de Discrecionalidad, en virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrá tener carácter de reservados frente a la empresa supervisada.

Page 14: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

14 | 15

Cabe indicar que dicho análisis cobra aún mayor importancia en el presente caso, en el cual, se tiene la presencia de servidores Caché en la zona, los cuales configuran acciones paliativas que, de manera temporal, permitieron que la empresa operadora pueda reducir los niveles de tráfico en sus enlaces de transporte del segmento Yurimaguas- Nueva Fortuna; sin embargo, en el corto plazo, nuevamente se evidenciaron situaciones de congestión de red en el segmento de transporte microondas Yurimaguas- Nueva Fortuna, tal como se detalló en el informe Nº169-GSF/2019, por lo que el análisis de dimensionamiento de la red y el análisis de las curvas de tráfico, representan un insumo crítico para la identificación de si efectivamente, la empresa ya cuenta con la capacidad de red suficiente para prestar el servicio de Internet Fijo de acuerdo a lo ofrecido en los contratos de abonados, en el corto, mediano y largo plazo. En cuanto al Informe "Opinión Técnica sobre la determinación del diseño muestral en el proyecto de modificación del procedimiento de supervisión del servicio de acceso a internet", elaborado por APOYO Consultoría de fecha febrero de 2015, coincidimos con la primera instancia, al señalar que dicho documento no resulta aplicable al presente caso; en tanto que las supervisiones materia de análisis se han realizado en el marco del TUO de las Condiciones de Uso, y el Informe de APOYO está referido al Procedimiento de Supervisión de Internet, norma aprobada el 20 de enero de 2016 mediante Resolución de Consejo Directivo N° 005-2016-CD/OSIPTEL. Conforme a lo expuesto, corresponde desestimar la nulidad invocada por TELEFÓNICA en este extremo.

4.7 Sobre la sustracción de la materia invocada por TELEFÓNICA

TELEFÓNICA manifiesta que mediante Carta N° TDP-0611-AF-GGR-21 presentado el 01 de marzo de 2021, comunicó y acreditó el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el numeral 1 del artículo 1 de la resolución que impuso medida correctiva; agregando que con ello, pierde sentido que se mantenga la obligación en la parte resolutoria de la medida correctiva, debiendo quedar el análisis del cumplimiento solamente para los numerales 2 y 3 de su artículo 1. Por otro lado, TELEFÓNICA a través del informe oral alude haber llevado a cabo medidas de índole comercial (cese de comercialización de planes mayores de 1Mbps en las localidades afectadas) a fin de “tratar” cumplir con dispuesto en la medida correctiva, así como la Instalación de estaciones base para brindar internet móvil, como servicio sustituto. Al respecto, esta instancia considera que la determinación del cumplimiento por parte de TELEFÓNICA, respecto de la medida correctiva impuesta; forma parte del análisis a realizar por parte de la DFI en el marco de la etapa de supervisión de cumplimiento de la medida correctiva, para lo cual se tendrá en cuenta las afirmaciones así como los medios probatorios presentados por la empresa operadora. De acuerdo a ello, carece de objeto, emitir pronunciamiento sobre el particular. En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe N° 00305-OAJ/2021, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 836/21 de fecha 11 de noviembre de 2021.

Page 15: RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 00211-2021-CD/OSIPTEL

15 | 15

SE RESUELVE: Artículo 1°.- Desestimar la solicitud de nulidad planteada por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 247-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia confirmar todos sus extremos.

Artículo 3°.- Denegar la solicitud de suspensión del procedimiento, formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA., de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 4°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 5°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 305-OAJ/2021 a la empresa

TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA;

(ii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 305-OAJ/2021 y las Resoluciones N° 00040-2021-GG/OSIPTEL y N° 247-2021-GG/OSIPTEL , en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

Regístrese y comuníquese,