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RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº

Lima,

EXPEDIENTE Nº : 021-2020-GG-GSF/PAS

MATERIA : Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 207-2021-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante,

ENTEL) contra la Resolución Nº 207-2021-GG/OSIPTEL mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 041-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS) y calificada como grave en el artículo 7 de la Resolución N° 257-2018-GG/OSIPTEL que le impuso una Medida Correctiva, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 5 de la referida resolución; así como una multa de ciento trece con 20/100 (113,2) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS.

(ii) El Informe Nº 299-OAJ/2021 del 28 de octubre de 2021, elaborado por la Oficina de

Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 021-2020-GG-GSF/PAS.

I. ANTECEDENTES: 1.1. Mediante carta N° 00371-GSF/2020, notificada el 20 de febrero de 2020, la

Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por presunta comisión de las siguientes infracciones:

Tipificación Conducta Calificación

RFIS

Artículo 25

Incumplir la medida correctiva impuesta en la Resolución N° 257-2018-GG/OSIPTEL, al no realizar devoluciones pendientes a un millón sesenta y nueve mil sesenta y tres (1 069 063) líneas, por un monto de cincuenta mil cuatrocientos cincuenta y tres con 1/100 soles (S/ 50 453,01).

Grave

Artículo 7 No entregar al OSIPTEL la información solicitada2 en el acta de supervisión de fecha 21 de enero de 2020.

Grave

1 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción. 2 Referida a la documentación que acredite las devoluciones a 78 líneas postpago, que formaban parte de una muestra aleatoria obtenida a fin de verificar la información presentada por ENTEL mediante su carta N° CGR-3115/19 respecto de las devoluciones

00205-2021-CD/OSIPTEL

12 de noviembre de 2021

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1.2. El 17 de junio de 2020, tras la prórroga concedida de diez (10) días3, ENTEL

presentó sus descargos.

1.3. A través de la carta N° 01105-GG/2020, notificada el 16 de noviembre de 2020, la Primera Instancia remitió a ENTEL el informe N° 00006-DFI/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a fin que presente sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. El 24 de noviembre de 2020, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de

Instrucción.

1.5. Mediante la Resolución N° 041-2021-GG/OSIPTEL, notificada vía correo electrónico el 5 de febrero de 2021, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Incumplida Conducta Decisión

RFIS

Artículo 25

No realizar las devoluciones pendientes respecto de doscientas noventa y cinco mil ciento setenta y un (295 171) líneas.

Archivar4

No realizar las devoluciones pendientes respecto de setecientas setenta y tres mil ochocientas noventa y dos (773 892) líneas.

51 UIT

Artículo 7 No entregar al OSIPTEL la información solicitada por este en el acta de supervisión de fecha 21 de enero de 2020.

113,2 UIT

1.6. El 26 de febrero de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 041-2021-GG/OSIPTEL, solicitando —entre otros— se le conceda una audiencia de informe oral, la misma que fue denegada con carta C. 00321-GG/2021, notificada el 6 de abril de 2021.

1.7. Los días 1 y 26 de marzo de 2021, ENTEL amplía y subsana el Recurso de Reconsideración interpuesto.

1.8. Mediante memorando N° 00118-GG/2021, de fecha 5 de abril de 2021, la Primera

Instancia solicitó a la DFI analizar las nuevas pruebas remitidas por ENTEL, lo cual fue atendido a través del memorando N° 00488-DFI/2021, de fecha 15 de abril de 2021.

1.9. A través de la Resolución N° 207-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de junio de

2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto, confirmando la Resolución N° 041-2021-GG/OSIPTEL.

1.10. El 12 de Julio de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la

Resolución N° 207-2021-GG/OSIPTEL, la cual fue ampliada a través de los escritos presentados el 5 de agosto y el 23 de setiembre de 2021.

1.11. Mediante Memorandos N° 726-OAJ/2021 y N° 763-OAJ/2021 de fechas 14 y 27 de

setiembre, respectivamente, la Oficina de Asesoría Jurídica del OSIPTEL solicitó a la DFI la evaluación de la documentación remitida por ENTEL mediante sus escritos de fechas 5 de agosto y 23 de setiembre de 2021.

3 Prórroga concedida mediante carta N° 440-GSF/2020, notificada el 02 de marzo de 2020. 4 El archivo respecto de estas líneas se justifica porque se comprobó, respecto a 446 líneas, que el monto pendiente había sido devuelto antes del PAS; respecto a 294 542 líneas, los montos habían sido devueltos completamente dentro del plazo establecido en la medida correctiva; y respecto a 183 líneas, en tanto no correspondía efectuar devoluciones.

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1.12. Con fecha 13 de octubre de 2021, la DFI remitió la evaluación solicitada mediante

Memorando N° 1348-DFI/2021.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículo 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: ENTEL sustenta su Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

3.1. La resolución impugnada vulneraría el Principio de Buena Fe Procedimental, dado que se habrían rechazado las acciones realizadas por ENTEL para cumplir con la Medida Correctiva, pese a existir un pronunciamiento previo del OSIPTEL en otro caso, en el cual se habrían validado las mismas medidas.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, dado que sancionar a ENTEL no

tendría el propósito de desincentivar el ilícito en la medida que ENTEL no buscó incurrir en incumplimiento y prueba de ello serían las acciones realizadas y acreditadas.

3.3. Respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del RFIS, se habría

realizado una indebida graduación de la sanción, toda vez que (i) no existirían costos evitados pues ENTEL cuenta con personal capacitado, así como sistemas para recolectar información y (ii) no se conocerían los montos propuestos para el cálculo de la multa. Asimismo, respecto a la gravedad del daño, no se habría dificultado la labor supervisora de OSIPTEL, pues de la información recibida se habría podido iniciar un procedimiento sancionador con la muestra aleatoria obtenida.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Buena Fe Procedimental

ENTEL señala que se habría vulnerado el Principio de Buena Fe Procedimental, dado que se habrían rechazado las acciones realizadas por ENTEL para cumplir con la Medida Correctiva, pese a existir un pronunciamiento previo del OSIPTEL en otro caso, en el cual se habrían validado las mismas medidas. La empresa sustenta dicha afirmación señalando que mediante el Informe de Supervisión N° 102-GSF-SSDU-2020, se archivó un PAS por el mismo incumplimiento materia del presente PAS y en virtud de las mismas acciones y esfuerzos realizados por parte de esta en el presente caso, generándose así una

5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

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situación de confianza, estableciéndose un criterio para los casos en cuestión, donde no es posible contactar a ex abonados. Sobre el particular, tal como ha indicado la Primera Instancia, de la revisión de dicho Informe se advierte que a través de este se supervisó el cumplimiento de la Medida Correctiva referido a devoluciones correspondientes a interrupciones ocurridas en el segundo semestre de 2016; siendo que en dicha oportunidad, la DFI determinó el archivo del expediente de supervisión, tomando en cuenta que la empresa operadora efectuó –dentro del plazo– todas las devoluciones a las 111 669 líneas activas; y, en el caso de las 5 971 líneas restantes (inactivas), la empresa efectuó esfuerzos para poner a su disposición los montos que les correspondía (a través de SMS, publicaciones en web y en diarios de circulación nacional). Así, teniendo en cuenta que, en el presente caso, la totalidad de líneas pendientes de devolución derivadas de la Medida Correctiva, recaía sobre un total de un millón sesenta y nueve mil sesenta y tres (1 069 603) líneas, de las cuales la empresa ENTEL solo presentó a la Primera Instancia SMS respecto de 141 185 líneas desactivadas por portabilidad6, mientras que respecto de 458 2177 líneas inactivas se limitó a efectuar publicaciones en web y diarios; dicha instancia, en opinión que comparte este Consejo Directivo, consideró adecuadamente que la empresa operadora a diferencia del caso analizado en el Informe N° 102-GSF-SSDU-2020, no cumplió con presentar medios probatorios idóneos sobre la totalidad de los casos, que permitan desvirtuar las imputaciones efectuadas. En ese sentido, no se habría vulnerado el Principio de Buena Fe Procedimental. Ahora bien, cabe hacer mención a la documentación adicional remitida por la empresa mediante sus escritos presentados el 5 de agosto de 2021 y el 23 de setiembre, respecto a cuatrocientos dieciocho mil cuarenta y ocho (418 048) líneas pendientes de devolución (entre líneas desactivadas y líneas activas con montos pendientes de devolver), la cual ha sido analizada por la DFI mediante el Memorando N° 01348-DFI/2021, en la cual se verifica lo siguiente:

ENTEL realizó devoluciones después del inicio del PAS a 60 388 líneas, por el monto total de S/ 2 345,79, con un exceso promedio de 673,64 días del plazo para devolver.

ENTEL tiene 80 585 líneas activas pendiente de devolver por un monto total de S/ 2 569,32.

ENTEL tiene 65 417 líneas desactivadas por portabilidad pendientes de devolver por un monto total S/ 1 340,97. Sobre ello, es importante precisar que ENTEL efectuó acciones para comunicarles a sus ex abonados que tienen saldos a su favor, que consistieron en:

(i) publicación del monto pendiente en el aplicativo de su página Web (https://www.entel.pe/devoluciones-exabonados/), y

(ii) publicación del link de la página Web en los diarios La República (30/01/2020), Gestión (3/02/2020), Perú 21 (05/02/2020) y el Trome (21/02/2020).

6 13.20 % del total de líneas imputadas. 7 42.84 % del total de líneas imputadas.

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En relación a dichas acciones, cabe indicar que las mismas se efectuaron después del plazo establecido para devolver y asimismo no hubo una comunicación directa a los ex abonados a fin de darles a conocer el monto pendiente por cobrar de S/ 4 899,05.

ENTEL tiene 211 658 líneas desactivadas pendientes de devolver por un monto total S/ 4 899,05. Sobre ello, es importante precisar que ENTEL efectuó acciones para comunicarles a sus ex abonados que tienen saldos a su favor, que consistieron en:

(i) el 5 de febrero de 2020 les envió un SMS indicándoles el monto que tienen pendiente a su favor y la forma en que pueden recogerlo.

(ii) publicación del monto pendiente en el aplicativo de su página Web (https://www.entel.pe/devoluciones-exabonados/), y

(iii) publicación del link de la página Web en los diarios La República (30/01/2020), Gestión (3/02/2020), Perú 21 (05/02/2020) y el Trome (21/02/2020).

En relación a dichas acciones, cabe indicar que las mismas se efectuaron después del plazo establecido para devolver.

Como puede apreciarse, si bien ENTEL remite documentación que acredita haber realizado parte de las devoluciones que se encontraban pendientes, ello no desvirtúa la configuración de la infracción ni la responsabilidad de la empresa operadora, en tanto que, a la fecha, mantiene casos pendientes de devolución. Asimismo, ENTEL no ha acreditado la imposibilidad de ubicar a sus ex abonados; no obstante, es importante tener en cuenta que aun en el supuesto que la empresa hubiese acreditado la imposibilidad para poder ubicar a los abonados afectados, en línea con lo desarrollado por el Consejo Directivo mediante Resolución N° 071-2020-CD/OSIPTEL8, dicha situación se podría valorar para efectos de determinar la sanción a imponer y no como circunstancia eximente de responsabilidad. Finalmente, es de precisar que las acciones tomadas por la empresa como son, la publicación en su web, en diarios y envío de SMS, se efectuaron después de vencido el plazo para efectuar las devoluciones dispuestas por la Medida Correctiva (11 de septiembre de 2019). En atención a ello, contrario a lo señalado por ENTEL, las medidas que manifiesta haber desplegado, no resultan suficientes a efectos de dar por cumplida la obligación. Por tanto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad ENTEL refiere que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, dado que sancionarla no tendría el propósito de desincentivar el ilícito en la medida que ENTEL no buscó incurrir en incumplimiento y prueba de ello serían las acciones realizadas y acreditadas.

8 Emitida en el Expediente N° 00062-2019-GG-GSF/PAS, disponible en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/3cmju35u/res071-2020-cd.pdf

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Sobre el particular, como se señaló en el acápite anterior, las medidas desplegadas por ENTEL, no resultan suficientes a efectos de dar por cumplida la obligación. En ese sentido, ha quedado acreditado que se produjo el hecho típico, por lo que a efectos de analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten dicha situación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no solo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa. Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados –en este caso a ENTEL– respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente caso, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con la totalidad de devoluciones que la empresa operadora tenía pendientes.

Cabe agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que –en principio– efectuar devoluciones y tener procedimientos y sistemas adecuados para ello, se encuentra dentro de su ámbito de control. Finalmente, corresponde reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que la decisión de iniciar el presente PAS y la consecuente imposición de sanciones, cumplen los parámetros establecidos por el Test de Razonabilidad y la correspondiente observancia de sus tres (3) dimensiones (adecuación, necesidad y proporcionalidad).

4.3. Sobre la graduación de la sanción por el incumplimiento del artículo 7 del

RFIS ENTEL señala que, respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del RFIS, se habría realizado una indebida graduación de la sanción, toda vez que (i) no existirían costos evitados pues ENTEL cuenta con personal capacitado, así como sistemas para recolectar información y (ii) no se conocerían los montos propuestos para el cálculo de la multa. Asimismo, respecto a la gravedad del daño, señala que no se habría dificultado la labor supervisora de OSIPTEL, pues de la información recibida se habría podido iniciar un procedimiento sancionador con la muestra aleatoria obtenida. Sobre el particular, en principio corresponde indicar que, para realizar la cuantificación de una multa, el OSIPTEL efectúa una evaluación detallada de cada uno de los criterios contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y el RFIS; así como de los parámetros establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la Guía de Multas aprobada por Consejo Directivo.

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Específicamente sobre el Informe antes indicado, es preciso señalar que el mismo tuvo como objetivo desarrollar un manual técnico para la aplicación de multas que proporcione los factores y establezca los valores de las multas base a imponer por la comisión de conductas infractoras. Siendo así, dicho documento buscaba contribuir a alcanzar una mayor predictibilidad y eficiencia en la aplicación y graduación de multas, bajo los principios de transparencia, disuasión y simplicidad. Ahora bien, particularmente sobre el beneficio ilícito, la Guía de Multas refiere que dicho criterio se encuentra representado por los costos evitados según la Tabla de graduación, y que además el mismo se actualiza mediante el factor establecido en dicho documento para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL. Para infracciones relacionadas al artículo 7 del RFIS, de acuerdo a la Tabla de graduación de Infracciones, la multa base a determinar deberá tomar en cuenta el tamaño de la empresa operadora que comete la infracción y el valor esperado de la multa evitable asociada a la naturaleza de la información requerida, esto es, el valor esperado de la multa que la empresa habría intentado evitar al no entregar la información requerida o entregarla de manera incompleta, y con ello impedir la supervisión del cumplimiento. En tal sentido, ENTEL no puede argumentar el desconocimiento de los criterios para la determinación del monto de la multa aplicable. De otro lado, en cuanto a lo señalado por ENTEL respecto a que no existirían costos evitados dado que cuenta con personal capacitado, debe indicarse que, respecto a las capacitaciones orientadas al cumplimiento de la normativa vigente, para tal efecto, la empresa debe adoptar las medidas que garanticen que la capacitación y el personal contratado es el idóneo, lo que no ha quedado demostrado en este caso dado los casos en los que se incurrió en la infracción. Asimismo, debe indicarse que la Primera Instancia también ha señalado la existencia de costos evitados respecto a la optimización de sistemas. Finalmente, en cuanto a la gravedad del daño, debe indicarse que no remitir la información calificada como obligatoria y en el plazo perentorio solicitado por el regulador, causa el menoscabo a la facultad supervisora del OSIPTEL en tanto este no contaría con información valiosa que le permita verificar la real magnitud de los incumplimientos detectados. En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Al ratificar el Consejo Directivo las sanciones a ENTEL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los artículos 7 y 25 del RFIS, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 835 de fecha 4 de noviembre de 2021.

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SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 207-2021-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de CINCUENTA y UN (51) UIT, al haber al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias y calificada como grave en el artículo 7 de la Resolución N° 257-2018-GG/OSIPTEL que le impuso una Medida Correctiva, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 5 de la referida resolución.

(ii) CONFIRMAR la multa de CIENTO TRECE CON 20/100 (113,2) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A. y del Informe N° 299-OAJ/2021;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; (iii) La publicación de la presente Resolución y del Informe N° 299-OAJ/2021, así

como la Resolución Nº 207-2021-GG/OSIPTEL y Resolución N° 041-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL y a la Dirección de Fiscalización e Instrucción del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,