1

Resea bibliogrfica. Beloff, M. (2004). Un modelo para armar y otro para desarmar; proteccin integral de derechos vs derechos en situacin

irregular. Justicia y Derecho el Nio, (7).

Emilia Gallegos

En 2004, la autora plantea que la implementacin de la CSDN se ha caracterizado

por dos etapas: la primera entre 1994-2000, aunque no lo menciona se puede

asumir que la segunda corre desde 2000- a la fecha. En la primera etapa, seala

que la adecuacin de la legislacin interna a la Convencin permite clasificar a los

pases en tres tipos:

La ratificacin no tuvo ningn impacto o este fue retrico

Hubo adecuacin formal, o sea reforma de leyes pero no de contenido.

Hubo una adecuacin sustancial. Entre estos se adoptaron dos formas de

legislacin: cdigos integrales o leyes especiales.

El Salvador se encuentra entre el grupo de pases donde la CSDN tuvo un impacto

sustancial y sigui inicialmente la va de leyes especiales, aunque ahora existe una

ley comprensiva (Ley de Proteccin Integral a la Niez y la Adolescencia, 2009) la

regulacin penal se mantiene en instrumento jurdico a parte.

Si bien la clasificacin anterior no debe entenderse que el tratado una vez ratificado

requiera de regulacin, para Beloff (2004) la Convencin presenta algunas

dificultades para su control: a) mecanismo de control a los estados que prev,

de baja exigibilidad; b) la limitacin de cada derecho que se reconoce; y c) la

baja exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales (p. 5, sin

resaltar en el original).

En cuanto a la primera limitacin, la CSDN, no determin un rgano supranacional

con capacidad para controlar su cumplimiento, estableci nicamente al Comit de

los Derechos del Nio, que realiza seguimiento a los informes de las medidas de

implementacin adoptadas por las Partes, adems, elabora recomendaciones y

observaciones generales.

A pesar de ello, es posible un control jurdico a travs de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la

2

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta competencia se ha reconocido

en jurisdiccin contenciosa en Villagrn Morales y otros, sentencia del 19 de

noviembre de 1999, Serie C, n 63, as como en la Opinin Consultiva OC-17/2002

del 28 de agosto de 2002.

Respecto de las ltimas dos dificultades, estas se refieren al contenido de derechos,

en primer lugar, la CSDN suele hacer limitaciones segn el desarrollo del nio o

segn su inters superior. Lo anterior permite niveles de discrecionalidad

inadmisibles y no queda clara en qu consiste la diferencia con las nociones de

derecho civil sobre la capacidad de goce y de ejercicio del derecho. En segundo

lugar, sobre los derechos econmicos, sociales y culturales reconoce al desarrollo

econmico de cada pas como lmite.

A pesar de estas limitaciones, la importancia de la CSDN radica en el cambio de

modelo, para mostrarlo se requiere de la caracterizacin de ambos (pre y post

CSDN). Para ello, la autora plantea como caractersticas, que distinguen y permiten

a su vez la comparacin entre los modelos, a las siguientes:

Caractersticas del destinatario de normas y organizaciones tutelares

Supuestos que habilitan la intervencin estatal

Caractersticas y rol del juez

Caractersticas de la respuesta estatal

Contenido y caractersticas de la intervencin estatal frente a los casos de

proteccin

Contenido y caractersticas de la intervencin estatal frente a los casos de

imputacin del delito al menor de edad

A continuacin, en lugar de resumir lo planteado por Beloff (2004) en cada una de

ellas, se har un anlisis general; posteriormente, con la ayuda de otra bibliografa,

se propondr una modificacin.

La comparacin entre el modelo tutelar y el de proteccin integral consiste

fundamentalmente en que el segundo niega el primero. Esto plantea dificultades.

Si se desea superar un paradigma, es necesario que el nuevo se construya sobre

3

cimientos sustanciales y propios, de lo contrario siempre se requerir apelar al

anterior. Lo que puede obstaculizar la superacin definitiva del modelo tutelar.

Un aspecto que trasciende a la negacin se encuentra la vinculacin de los modelos

con las escuelas criminolgicas: el tutelar con la etiolgica y la proteccin integral

con la de la reaccin social, respectivamente; pero esta propuesta no se encuentra

lo suficientemente justificada.

En el esquema que presenta al final, donde compara ambos modelos, agrega

algunos elementos cuya adicin que no justifica, por ejemplo, al hablar de las

garantas del proceso penal considera a las formas inquisitivas como propias del

modelo tutelar, pero en el modelo de proteccin integral no incluye a las formas

acusatorias, sino que habla de ms garantas especficas.

Lo anterior connota otro elemento impreciso de la caracterizacin de los modelos.

No diferencia elementos que corresponden ms al contexto que a la sustancia, entre

los primeros, al menos se pueden distinguir dos niveles. El ms general es el

internacional; si la CSDN ha sido ratificada casi por todos los pases del planeta y

esto ha provocado un nuevo paradigma; difcilmente la situacin previa al

Convencin puede ser considerada como homognea cuando en el mundo existen

diferentes sistemas jurdicos.

El siguiente nivel es el regional, entendiendo por tal Amrica Latina. La autora

seala como un elemento propio del modelo la centralizacin de las autoridades

administrativas (a la que mezcla extraamente con las funciones omnmodas del

juez de menores). Tal centralizacin podra estar relacionada con la coincidencia

de la democratizacin de los pases latinoamericanos, que se vio atravesada por

otros procesos como los de la descentralizacin del estado luego de la superacin

de los autoritarismos.

Es posible replantear lo expuesto por la autora. Desde el inicio, se asume que se

escribe para un contexto latinoamericano de democracias de baja intensidad con

regmenes presidenciales, con estados de bienestar incompletos y excluyentes.

4

La relacin entre el modelo tutelar y el de la proteccin integral y los criterios de

comparacin de Beloff (2004) es posible analizarlos desde el concepto de

aprendizaje social de poltica pblica de May (1992) y el de instrumento de poltica

pblica de Lascoumes y Le Gals (2007).

Se propone replantear el criterio caractersticas del destinatario de normas y

organizaciones tutelares como un ejemplo de aprendizaje social de poltica pblica,

el cual implica una construccin social de la poltica pblica nueva o una reafirmada

por las lites de determinado dominio (May, 1992, 337, traduccin directa del

ingls); adems, supone una revisin o reafirmacin del pensamiento causal que

explica los problemas pblicos, y los objetivos e instrumentos de la poltica pblica.

El resto de criterios de Beloff (2004), especficamente: a) Supuestos que habilitan

la intervencin estatal, b) Caractersticas y rol del juez, c) Caractersticas de la

respuesta estatal, d) Contenido y caractersticas de la intervencin estatal frente a

los casos de proteccin y e) Contenido y caractersticas de la intervencin estatal

frente a los casos de imputacin del delito al menor de edad; se considerarn como

instrumentos de polticas pblicas.

De acuerdo con Lascoumes y Le Gals (2007) el instrumento de poltica pblica:

constituye un recurso que es tanto tcnico como social, que organiza

relaciones sociales especficas entre el estado y aquellos a los que se dirige,

de acuerdo con representacin y significados que conlleva. Es un tipo

particular de institucin, un dispositivo tcnico con el propsito genrico de

transportar un concepto concreto de la relacin sociedad-poltica y sostenido

por un concepto de regulacin (p. 4 traduccin directa del ingls)

Finalmente se propone que la manera cmo se define la problemtica social de la

niez y cmo reacciona el estado (ac faltan los actores no estatales) a travs de

los instrumentos de polticas estn relacionadas.

Por las caractersticas institucionales requeridas, los cambios en los instrumentos

de las polticas son ms fciles de lograr. Esto provoca que se modifiquen los

instrumentos, lo que a su vez conduce a incoherencias e inconsistencia con los

5

objetivos planteados. Estas alteraciones son cambios menores de polticas

pblicas. Con el tiempo, los cambios se acumulan hasta que eventualmente

conducen a redefiniciones de la problemtica (cambios mayores de polticas

pblicas).

Para caracterizar esta dinmica, Howlett, Ramesh y Perl, 2009 formulan una

tipologa de salidas subptimas (fallas) de las polticas pblicas, fruto de las

inconsistencias e incoherencias de instrumentos y objetivos de polticas.

Tabla N 1 Relacin de los elementos y resultados respecto de los procesos

de desarrollo de las polticas

Relacin de medios nuevos con los existentes

Consistente Inconsistente Relacin de objetivos nuevos con los existentes

Coherente Rediseo (ptimas)

Alejamiento (ineficientes)

Incoherente Conversin (Mal dirigidas)

Estratificacin (Mal dirigidas e inefectivas)

Fuente: Howlett, Ramesh y Perl, 2009, 204, traduccin directa del ingls. Nota:

Entre parntesis los resultados probables de las polticas.

Los autores definen estos resultados de la siguiente manera:

Estratificacin: es el resultado de agregar nuevos objetivos y medios sin

eliminar los anteriores.

Alejamiento: ocurre cuando se cambian los objetivos pero los medios se

mantienen, lo que provoca inconsistencia entre ellos.

Conversin: surge del cambio de la combinacin de instrumentos poltica

para tratar de alcanzar los objetivos y

Rediseo o cambio: es el esfuerzo consecuente para reestructurar

conscientemente los fines y los medios de la poltica para que sean

consistentes y coherentes con las orientaciones de los objetivos y medios

(Howlett, Ramesh y Perl, 2009, 204, traduccin directa del ingls).

6

La utilizacin de estos conceptos le data de dinamismo al anlisis y puede constituir

un marco para estudiar cmo ha evolucionado El Salvador desde el grupo donde la

CSDN tuvo un fuerte impacto hasta la actualidad.

Sin embargo, ac interesa enfocarse en las relaciones causales subyacentes al

problema de la niez que marcaron la diferencia entre el modelo tutelar y el modelo

de la proteccin integral, entiendo como tal la problemtica de la niez o en trminos

de la autora caractersticas del destinatario de las normas y las organizaciones

tutelares. En seguida, se presenta una tabla que lo resume.

Tabla N 2 Comparacin de las caractersticas del destinatario de las normas

y organizaciones tutelares en el Modelo tutelar y el Modelo de la Proteccin

Integral

Modelo Tutelar Modelo de la Proteccin Integral

Los menores son objeto de proteccin Sujetos de derechos en desarrollo

Diferencia en niez y adolescencia y

menores, a los que podemos

considerar como los que estn fuera del

control social de la escuela y la familia

Se diferencia entre proteccin de

derechos y responsabilidad penal.

Se restringe la libertad ambulatoria

como una forma de proteccin frente a

las caractersticas personales.

La restriccin de libertad ambulatoria, al

menos en penal juvenil, es una sancin

como consecuencia de la comisin de

un delito.

Fuente: elaboracin propia, 2015 en base a Beloff, 2004, 5, 12.

Segn se puede apreciar la identificacin de la problemtica social es muy abstracta

y el planteamiento del mismo se encuentra vinculado a las soluciones. Una lnea

de trabajo para superar conceptualmente lo anterior, puede ser el cambio entre la

escuela criminolgica etiolgica y la de la reaccin social mencionado de paso por

Beloff (2004).

Lo que s parece ms claro es que la restriccin de libertad bajo la institucin penal

juvenil debe ser considerada como la consecuencia de la comisin de un delito.

7

En este punto se puede hacer una primera valoracin: el anlisis del modelo de

proteccin integral que no considere tanto la evolucin de los mecanismos de

proteccin como los de responsabilidad penal no podr analizar apropiadamente

hasta qu punto este modelo se ha alejado del tutelar. Adems, por su definicin

relacional, la materia penal juvenil tambin requiere comparacin con la penal de

adultos, con la que tambin es necesario sentar su limitacin particularmente en los

contextos de endurecimiento de la persecucin penal.

Finalmente, como se seal previamente, la autora realiza algunas valoraciones

sobre lo que ac se ha denominado instrumentos de polticas, los cuales no han

sido analizados. A pesar de ello, la lectura de la propuesta de Beloff (2004) provoca

algunas inquietudes que se sealan con el propsito de analizarlos ms adelante:

Las leyes penales juveniles, que han sufrido procesos de contrarreformas

asociados a pandillas, parecen seguir el proceso de construccin que plantea

Gomes da Costa (citado por Beloff, 2004) de aprehensin, judicializacin e

institucionalizacin en una nueva construccin del menor.

Un elemento relevante que parece diferenciar al modelo tutelar del de

proteccin integral es la discusin de la culpabilidad, cuya discusin se

extraa en el texto.

Si la aplicacin comn de delitos que merman al principio de legalidad como

las asociaciones ilcitas constituyen las nuevas categoras del modelo de

proteccin integral equivalentes a la situacin de riesgo del modelo tutelar.

En materia penal, las funciones de poltica social se han trasladado del juez

de menores al juez de ejecucin de medidas, Vuelve esto a la justicia menos

tutelar?

Si bien la justicia penal juvenil no debera ser el ejecutor de las polticas

sociales, debe reconocerse que poca labor de prevencin especial positiva

se puede realizar ante el vaco de estas polticas.

Parece existir alguna confusin entre las polticas asistenciales y las polticas

sociales, contrario a lo sealado en el artculo, ms bien parece que la

8

eliminacin de la categora menor, y de todo lo que conlleva, supone la

universalizacin de las polticas sociales.

No hay consideracin sobre la viabilidad poltica de las reformas.

En general, el documento no logra establecer una propuesta clara de la

problemtica social, qu conduce al cambio. Un elemento que es fundamental para

sostenerlo en el tiempo.

Referencias bibliogrficas

Beloff, M. (2004). Un modelo para armar y otro para desarmar; proteccin integral

de derechos vs derechos en situacin irregular. Justicia y Derecho el Nio, (7).

Howlett, M., Ramesh, M., y Perl, A. (2009). Studying public policy: Policy cycles

and policy subsystems. Tercera edicin. Toronto: Oxford University Press.

May, P. J. (1992). Policy learning and failure. Journal of public policy, 12 (04), 331-

354.