REPÚBLICA DE PANAMÁ

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

EXPEDIENTE No.

RECURRENTE:

ACTO IMPUGNADO:

MAGISTRADO PONENTE:

215-2015

LUIS APARICIO R. (VENTAS Y SERVICIOS LUIS)

Resolución N°002 de 7 de septiembre de 2015, por

la cual se adjudica el acto público de selección de

contratista No. 2015-0-07-08-08-CM-01B980, emitida

por el Ministerio de Educación.

MANUEL CUPAS FERNÁNDEZ

RESOLUCIÓN No.062-2016-Pleno/TACP de 28 de marzo de 2016 (Decisión).

Por la cual se decide el Recurso de Impugnación promovido por las empresas LUIS

APARICIO R (VENTAS Y SERVICIOS LUIS) e INGENIERÍA MOSMAR, S. A., en contra

de la Resolución N°002 de 7 de septiembre de 2015 proferida por C.E.B.G. SAN

MIGUEL ARCÁNGEL, Ministeno de Educación.

CONSIDERANDO:

Que el 24 de agosto de 2015. el C E B.G SAN MIGUEL ARCÁNGEL. Ministerio de

Educación convocó el acto público de selección de contratista No.2015-0-07-08-08-CM-

018980 a través del sistema electrónico de contrataciones públicas "PanamáCompra",

para la COMPRA DE MATERIALES PARA DESMONTAR Y MONTAR CIELO RASO DE

ONCE (11) SALONES DE CLASES. 8= Y 9C GRADOS11, el precio de referencia era de

SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BALBOAS CON 12/100 (B/,6.142.12). (Foja 002

del expediente del Tribunal)

Que de acuerdo a las constancias que reposan en el registro electrónico del acto público

en mención, la recepción de ofertas se dio el 31 de agosto de 2015, en el P.C San

Miguel Arcángel de 9:00 a.m. a 11 00 a.m.. cuya apertura se dio a partir de tas 11:01

a.m.. del mismo día. Para el acio público de marras se recibieron nueve (9) propuestas, a

saber:

Propuestas Recibidas

I roe

1B--SO7-32-2 1

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!S56Ofc"»S3-i-ZCHS-S1

«•■178-46S-5S

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Hgmbtc1 Pi uftuiwiit*

Monte ■ Mock. Cottez

VENTAS Y SERVICIOS LA PROSPERIDAD S.A

IMPQRTADORAMUKOO PACIFICO. S.A.

LUIS OLMEDO A»AflICIO SOMERO

IMPORTACIONES V V?MTAS. S.A.

PCDOIKO > tlKOUle, S.A.

CORPORACIÓN DE SERVICIOS Jft J, S.A.

Marco T. McvcOM D,

InSroteria WOSMM. S.A.

Fecha y Ho*a bi«i

Otrrtm

31-OB 2O1S 09;]] a.m.

3t-Oa-20!S 10:53 a.m.

Z7-OA-ÍO1SOB;-» p.m.

3O-O8 2015 05:10 p.«

31 O» lO1SOÍ:*4».m.

29-OA-201S 1Z:35p.fti.

30-M-JO15 OS;22 p.m.

3OOB-2O15 11iOep.ni-

30-00 2015 11:Ol p.m.

Pr«io Total Oferta

1.M.M

6.OBO-7O

6.OSO.70

6,OSO.69

«,080.72

b,oaa.70

6.Ü8O.7O

6.D8O.7O

6.O8O.7O

Que el 7 de septiembre de 2015. se publicó en el sistema electrónico de contrataciones

públicas "PanamaCompra", la Resolución N°002 de 7 de septiembre de 2015 mediante

la cual se adjudica a la sefiora Momea Mock Cortéz (VENTAS Y SERViCIOSJPO). el acto

público de selección de contratista por la suma de TRES MIL TRESCIENTOS

CUARENTA Y SEIS BALBOAS CON 66/100 (B/ 3 346.66). (según se observa a foja 004

Y 006 del expediente de este Tribunal).

EXPEDIENTE No.215-2015

RESOLUCIÓN No 062-2016-Pleno/TACP de 28 de marzo de 2016 (Decisión).

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Que el 15 de septiembre de 2015, la licenciada Janina L. Mendoza, en sü condición de

apoderado legal de la empresa recurrente LUIS APARICIO R. (VENTAS Y SERVICIOS

LUIS), presentó por Insistencia el Recurso de Impugnación en contra de la-Resolyctón

N°002 de 7 de septiembre de 2015, proferida por el Ministerio de Educación debido a que

la Resolución impugnada no está firmada por el funcionario que la emite. (Fojas 008 a la

009 del expediente del Tribunal).

Que el día 6 de octubre de 2015, visible a foja 0025 del expediente del Tribunal, la

apoderada de la recurrente presenta escrito de ratificación del recurso de impugnación,

donde manifiesta que al ser publicado el acto impugnado, la Resolución N°002 de 7 de

septiembre de 2015, debidamente firmado por la titular de la escuela, el 29 de

septiembre de 2015, se reafirma en la sustentación del recurso presentado el 15 de

septiembre de 2015.

Que el lunes 7 de octubre de 2015, el Licenciado Juan Ramón Malivern, en su condición

de apoderado legal de la empresa empresa INGENIERÍA MOSMAR S.A., presentó

recurso de impugnación contra la Resolución N°002 de 7 de septiembre de 2015,

proferida por el Ministerio de Educación, el cual fue admitido por el Despacho de la

Magistrada ZAIRA E. SANTAMARÍA DE LATORRACA, mediante Resolución No.233-

PlenorTACP de 16 de octubre de 2015 (Admisión), publicada en el portal de

"PanamáCompra". el viernes 20 de octubre de 2015.

Que mediante escrito dirigido a este Despacho la Magistrada ZAIRA E. SANTAMARÍA

DE LATORRACA, solicita con fundamento en el articulo 721 del Código Judicial, la

acumulación de los procesos, toda vez que de acuerdo al informe secretarial que obra a

foja 23 del expediente que se tramita en su Despacho bajo el número 238-2015, con

idénticas pretensiones al que se tramita en este despacho bajo el No 215 del 2015, lo

cual por considerarlo procedente, se acepta por parte de este Despacho.

Que de acuerdo al informe de Secretaría de fecha 01 de diciembre de 2015, visible a

foja 0038 del expediente del tribunal, la Magistrada ZAIRA E. SANTAMARÍA DE

LATORRACA, remite el expediente Jurídico No 238-2015, que versa sobre el recurso de

Impugnación interpuesto por la empresa INGENIERÍA MOSMAR, S.A., en contra de la

Resolución N°002 de 7 de septiembre de 2015, proferida por el Ministerio de Educación.

Que mediante Resolución No 051-2015- Pleno/TACP de 15 diciembre de 2015, publicada

en el portal el 17 de diciembre de 2015, se ordenó la acumulación de los procesos 215 y

238 de 2015, arriba mencionados, los cuales se originaron con los recursos de

impugnación interpuestos por las empresas LUIS APARICIO R. (VENTAS Y SERVICIOS

LUIS) e INGENIERÍA MOSMAR, S.A., contra la Resolución N°002 de 7 de septiembre

de 2015, proferida por el Ministerio de Educación, mediante la cual se adjudica a la

empresa a la señora Mónica Mock Cortés (VENTAS Y SERVICIOS JPO), el acto público

de selección de contratista por la suma de TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y

SEIS BALBOAS CON 66/100 (B/.3.346.66).

EXPEDIENTE No.215-2015

RESOLUCIÓN No.062-2016-Pleno/TACP de 28 de marzo de 2016 (Decisión).

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II.-ACTO RECURRIDO.

La Resolución N°002 de 7 de septiembre de 2015, proferida por

MIGUEL ARCÁNGEL, Ministerio de Educación, mediante la cual se adjüaTca a la

empresa a la señora Mónica Mock Cortés (VENTAS Y SERVICIOS JPO), el acto público

de selección de contratista N°2015-0-07-08-08-CM-01898C. por la suma de TRES MIL

TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BALBOAS CON 66/100 (B/.3.346.66), para la

"COMPRA DE MATERIALES PARA DESMONTAR Y MONTAR CIELO RASO DE ONCE

(11) SALONES DE CLASES, 8o Y 9o GRADOS".

III.- ARGUMENTOS DE LOS IMPUGNANTES.

Que la recurrente empresa LUIS APARICIO R. (VENTAS Y SERVICIOS LUIS) en la

parte medular del escrito de impugnación manifiesta lo siguiente:

Que al revisar el cuadro de propuestas presentadas se percataron que no se cumplió con

lo que establecía el pliego de cargos en cuanto al porcentaje de hesgosidad u onerosidad

que era del 1%, que la mayoría de las empresas cumplieron incluida la suya. Que el acto

se adjudicó a la empresa que ofertó el precio más bajo y no cumplió con el pliego de

cargos. Solicita se revoque el acto impugnado y le sea adjudicado el acto público de

marras.

Por su parte la empresa INGENIERÍA MOSMAR, S.A., en su escrito de impugnación

manifiesta su inconformidad con la resolución recurrida argumentando:

CUARTO: Que ai momento ae revisar las propuestas de tos proporentes nos percatarnos de

gue vanos incumplen con el propio Pliego de Cargos, en vista de ellos presentamos este

recurso v las observaciones encontradas en cada proponente.

Montea twlocfc Corte* [Ventas y Servicio» JPOt iSf -lorio «e 9/.3.346 &ó ¡Ad;uciuiaridl.

LUIS OttVItDO APARICIO WOMERDjVEWTflS T REPARACIONES LUIS) car ma-.ío He

8.' f-, CSD SS p'fst?-iSrf i.rs otopl.í?sI^ peí aebjio del mai^pfi de neseo si

Veros qut? espiten Vistes erricaSe; en rran!c de B/ 6.080.70 entre las empresas

VFNTAS v SfRVlOOS LA PRCSPÍBÍDAO S.A

UVfPCSTADCRñ VJlJNDO PACíílCO. i.1

6.0S0.70 ir

feO53.7C ir

6 Oa".7C ir

b.0EC.7D

€ 060.70

6,082.70

curriple en ITBM5 ~%

CORPORACIÓN DE SCRVtClCS J8J. S.A.

Marta T iyoi£0»o D

Rge-ítsr 3 MOSMAR, S.A

veme» auc U emprersa VEMTA5 V StHVICIOS LA PHOSPiHIPAD. S.A- prescita jig oropuesta

COf e! »ub*e:al se B/ 5.6S2 S7 le que Eleva si cateulu de ITBHÍ5 7% de 8/ 39Í.8C. y ro contó

íc presera en »j prspiiesíd por B/ 3Z-? 3i. ¿s sb.';© fijs altCJO iricro.-oiijlir.crtc eS :70M5

■""» p^'a Itcgaf si mcr-to Cf? fi/ £ GRC 70 Debe ser dcscaJ-ficada por uncumpSir cor, (a ley Se"

Tnbuíaciori f («ca 5*. piopt.c;ía eofrecto e? oor B/.6O8O 67.

Vff-ei si-s- la «naresa ¡MPQRTAOORA MUNDO PAOFICO. SJ>. prews-fita urtj p-aoueiid

■eiglorcí 1.2 3. 4 S. 6 grabarids B/ CM v t=ti el -6.-rg.on 7 ánntle el b^btotdl es 3/ 75 68

caliólo el ITBMS ^^ en B/ 397 SO 5',iD en íj picptesta ís:d piopycsta debt- iü

EXPEDIENTE No.215-2015 . ' . ■; \

RESOLUCIÓN No.062-2016-Pleno/TACP de 28 de marzo de 2016 (Decisión}. ; a \

Página 4 de 13 .. , __ -i. !l

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venciu^e ij e-ricrcsñ Depoilto de Brtcolaie. S.A. presenta ursa orapves'.s po-el sufc;etaíce .' . _■■ t

ñ; 1.522 E'i o .Ti-c l.s.a a'. tz.Zúlz tic ITHM5 7*í Qt 3,'. 3D7.S2. v no cbp-o se ^-ríseriraí^ it ^/

nrspu^sia oor 0/ 397 Si

EXPEDIENTE No.215-2015

RESOLUCIÓN Nc.062-2016-PlBno/TACP de 28 de marzo de 2016 (Decisión} . .

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representante legal o el servidor público delegado mediante resolución motivada,

podrá convocar una compra menor apremiante con una antelación mínima efe

dos horas a la recepción de propuestas y la entrega del bien o la prestación

sen/icio podrá ser inmediata".

Reiteramos que e! criterio de selección dispuesto dentro del acto público de selección de

contratista por Contratación Menor No. 2015-0-07-08-08-CM-018980. es que se

adjudicaría al proponente que ofertara el precio más bajo y que a la vez cumpliera con

todos los requisitos y exigencias del pliego. Ello significa, que la entidad licitante no podía

adjudicar dicho acto al proponente que no cumpliera con el pliego de cargos.

independientemente de que ofertara el precio más bajo.

Dentro del pliego de cargos se establecieron como criterios de selección:

Criterios de Selección

: Sera adjudicada ti «érente que ofertó el precio me bajo v W* * to

pliego de urftn

cumplí con lodos ioi requiiitoí y

Que ia entidad, dentro del registro electrónico del acto público en estudio, estableció

como especificaciones técnicas las siguientes:

Eipecíftcacton«

Hen/Servicio/Obr

n Código

t 30101510

2 30101510

1 30101510

* 30101510

% «U1M3

6 ío-i-mí:

7 J1H1S03

Tttcnicu

■ Seleccionados

CUsIfkadór,

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Coflfiraoewosdr

í 100 citaos py

S£S

Las empresas recurrentes LUIS APARICIO R. (VENTAS Y SERVICIOS LUIS) e

INGENIERÍA MOSMAR, S.A., centran su inconformidad, señalando que la propuesta

adjudicataria, la presentada por la empresa la señora MÓNICA MOCK CORTÉS

(VENTAS Y SERVICIOS JPO), no cumple con el pliego de cargos, toda vez que su

propuesta está por debajo del limite de riesgosidad fijado en el pliego de cargos. Por su

parte la recurrente INGENIERÍA MOSMAR, S.A.. señala que se deben descalificar las

propuestas presentadas por ias empresas VENTAS Y SERVICIOS LA PROSPERIDAD

SA. IMPORTADORA MUNDO PACIFICO, S.A . y DEPÓSITOS DE BRICOLAJE. SA.

por alterar el Impuesto de Transferencia de bienes Muebles y Servicios ITBMS Que su

propuesta junto con las ofertas presentadas por las empresas CORPORACIÓN DE

SERVICIOS J&J. S. A., y MARCO TULIO MOSCOSO (MTMD SUPPLIES). presentan

empate, por lo cual solicita que se ordene a la entidad efectuare! desempate.

EXPEDIENTE No.215-2015

RESOLUCIÓN No 062-2016-Pleno/TACP de 28 oe marzo de 2016 (Decisión)

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Que siendo el procedimiento objeto del presente recurso de impugnación, un acto de

selección de contratista por contratación menor, concluimos que la viabilidad de

adjudicarlo depende de que sea la propuesta de menor precio y que la misma cumpla eon

iodos los requisitos y exigencias del pliego de cargos.

Pues bien, dentro del presente Recurso de Impugnación tenemos que la entidad licitante

adjudicó el acto público de selección de contratista para la Contratación Menor No. 2015-

0-07-08-Q8-CM-018980, al establecimiento comercial MÓNICA MOCK CORTÉS

(VENTAS Y SERVICIOS JPO). por la suma de 53,346 66

Este Tribunal, atendiendo a los criterios de selección del pliego de cargos de marras,

observa que el mismo contempla el 1% como porcentaje de riesgosidad, en aras de

asegurar la selección objetiva de la propuesta más ventajosa para el Estado procedió a

verificar si las propuestas presentadas cumplen o no con este requerimiento.

Ahora bien siendo que la fórmula para determinar si es o no nesgosa una oferta- es que

la misma no esté por debajo del 1% del precio de referencia dado por la entidad,

obtuvimos los resultados siguientes

Precio de referencia BZ.6,142.12

Porcentaje de riesgosidad 1%

Propuesta de la adjudicataria B/.3.346.66

Limite de riesgosidad B/.6,080.70

Por tanto todas aquellas propuestas por debajo de SEIS MIL OCHENTA BALBOAS CON

70/100. (B/.6,080.70), son consideradas riesgosas dentro del acto público que nos

ocupa.

Siendo asi, tenemos que la propuesta de la adjudicataria, MÓNICA MOCK CORTÉS

(VENTAS Y SERVICIOS JPO), por la suma de S3.346.66. es nesgosa de acuerdo al

límite establecido por la institución, dentro del pliego de cargos del acto público de

selección de contratista para la Contratación Menor No. 2015-0-07-08-08-CM-018980.

Quedando establecido que ef monto mínimo para que una propuesta pueda ser

considerada, en cuanto al límite de riesgosidad, es de SEIS MIL OCHENTA BALBOAS

CON 70/100. (B/.5.080.70). corresponde examinar las siguientes propuestas verificando

primeramente que cumplan con esta exigencia del pliego de cargos.

Entramos a verificar la segunda propuesta de menor precio, la cual corresponde al

recurrente LUIS APARICIO R. (VENTAS Y SERVICIOS LUIS), por un monto de SEIS

MIL OCHENTA BALBOAS CON 69/100. {B/.6,080 69) cuya cifra ofertada no cumple con

el limite de riesgosidad establecido en el pliego de cargos, es decir es una propuesta

riesgosa por ser inferior a SEIS MIL OCHENTA BALBOAS CON 70/100. (B/,6,080 70). de

acuerdo a lo antes expuesto

Siendo esto asi. es oportuno citar el contenido del artículo 153 del Decreto ejecutivo 366

de 28 de diciembre de 2006, que reglamente la Ley 22 de 27 de junio de 2006:

'Artículo 153: (Propuestas riesgosas)

Se consideran riesgosas las propuestas que ofrezcan un precio o condiciones

técnicas o de otro tipo con el cual materialmente resulte difícil cumplir el objeto

del contrato.

EXPEDIENTE No.215-2015

RESOLUCIÓN No 062-2015-PienoíTACP de 28 de marzo de 2016 (Decisión).

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En cuanto al precio, el pliego de cargos podrá establecer el porcentaje máxima

para efectos de considerar el margen de riesgo'

Pues bien, procedimos a revisar las propuestas presentadas por las empresas

INGENIERÍA MOSMAR, SA VENTAS Y SERVICIOS LA PROSPERIDAD SA.

IMPORTADORA MUNDO PACIFICO. S.A.. DEPÓSITOS DE BRICOLAJE SA,

CORPORACIÓN DE SERVICIOS J&J. S A., y MARCO TULIO MOSCOSO [MTMD

SUPPLIES). quienes ofertan el tercer precio más bajo por ta suma de SEIS MIL

OCHENTA BALBOAS CON 70/100, (B/ 6.080.70), presentando empate

Previo a ordenar el acto de desempate de las propuestas, procederemos al análisis de

las mismas para establecer si cumplen con las exigencias del pliego de cargos.

Observamos que ta oferta presentada por la empresa IMPORTADORA MUNDO

PACIFICO, S.A . visible a fojas 52 a 58 del expediente administrativo, se encuentra en el

registro electrónico del acto, la siguiente cotización, veamos:

DISTRIBUIDORA IMPASA

PHtlA

PRESt'FUKSTO

OJOTO P.l.M>MIU'aAIU'AW;EL

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IttC

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EXPEDIENTE No.215-2015 -■

RESOLUCÍÓN No.062-2016-PlenoyTACP de 28 de marzo de 2016 (Depistón).

Página 8 de 13 _ . _.v_

calculado correctamente, da un total de 6,080.69. que al estar por debajo del limité dé/

riesgosidad, no cumple. Con lo cual le asiste la razón al recurrente INGENt

MOSMAR, S. A., en sus planteamientos. '■- \

Que el párrafo 6 del articulo 1057-V de! Código Fiscal establece la tarifa del Impuesto de

Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS), que

se realicen en Panamá es de siete por ciento (7%) a partir del 1 de julio de 2010. Que el

Pleno del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se ha pronunciado

previamente sobre este tema, uno de los cuales lo constituye Ea Resolución No.001/2013-

Pleno/TAdeCP de 2 de enero de 2014 (Decisión), que señala lo siguiente:

Que iniciemos nuestro análisis indicando que la facultad de establectt

estatales es de rango constitucional, asi lo reconoce nuestra carta Constrtudjla República de Panamá, en el articulo 159 que a tetra dice.

"ARTICULO 159. La función legislativa, es ejercida por medio de laAsamblea Nacional y consiste en expedir las leyes necesarias para

el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las fundones delEstado declaradas en esta Constitución y en especial para lo

siguiente:...

10. Establecer impuestos y contribuciones nacionales, rentas y

monopolios oficiales para atender los servicios públicos0.

Que en concordancia con lo antes expuesto, es de rigor advertir que el articulo 278 de la

Constitución Política de la República de Panamá, establece la prohibición al Estado de

recaudar dinero en concepto de impuestos que no hubiesen sido aprobados por Ley. Asi,

la norma in comento consagra que:

ARTICULO 278. Todas las entradas y salidas de los tesoros

públicos deben estar incluidas y autorizadas en el Presupuesto

respectivo. No. SS percibirán entradas rs?x impuestos aus la LSX nahava establecido...

Que es de importancia suprema en materia fiscal el principio de legalidad estricta, por

cuanto el articulo 18 del propio texto constitucional obliga a los servidores públicos y en

consecuencia a las entidades públicas a cumplir las leyes literalmente, tal cual son

dictadas por el legislador.

Que el párrafo 6 del Articulo 1057-V del Código Fiscal establece que la tarifa del Impuesto

sobre la Transferencia de Bienes Corporales Muebles y la Prestación de Servicios (ITBMS)

que se realicen en Panamá es de siete por ciento (7%) a partir de 1 de julio de 2010.

Que en consecuencia, mal puede quedar en manos del Estado hacer el cobro, de más o

de menos porcentaje de un impuesto que se encuentra específicamente determinado, ni

de los preceptos constitucionales, ni de la ley especial fiscal, que complementa te»

contrataciones públicas en nuestro pais.

Que por su parte el articulo 63 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006. depone en relación

a los Impuestos aplicables lo siguiente:

la entidad licuante deberé incluir en los pliegos de cargos o

términos de referencia los impuestos que resulten aplicables a la

adquisición de bienes, servidos u obras objeta del procedimiento

de selección de contratista.

Cuando en un pliego de cargos o términos de referencia se le exija

al proponente que incluya en su oferta además del precio, dichos

impuestos; y el proponente omita presentarlos dentro de su

propuesta, se entenderé que los incluye en el precio ofertado.

Aun cuando la entidad no lo señale en el pliego de cargos o

términos de referencia, es obligación del proponente incluir en su

oferta todos los impuestos que deban aplicarse de acuerdo a las

leyes vigentes en la materia. En el caso de que el proponente

omita preséntanos dentro de su propuesta, se entenderé que tos

incluye en el precio ofertado".

EXPEDIENTE Nc.215-2015

RESOLUCIÓN No-062-2016-P1enofTACP de 28 efe marzo de 2016 (Deciéíón)

Página 9 de 13 /_V

La norma transcrita establece dos (2) supuestos, los cuales son:

1) Que el pliego de cargos o términos de referencia exija al proponente;incluir erej

propuesta los impuestos y el proponente lo omite.

2) Que el pliego de cargos o términos de referencia no señale los impuest

aplicarse de acuerdo a las leyes vigentes en materia fiscal y el proponente lo ¿$j$fc>f3£^

Que cabe aclarar la diferencia conceptual del término "Omitir" el cual

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Españole: "1. tr. Abstenerse de hacer algo.

2. tr Pasar en silencio algo. U. t. c. pml" [htü»://lema.r«B«/d«ie/?wal°

EXPEDIENTE No.215-2015

RESOLUCIÓN No.062-2016-Plenon"ACP de 28 de marzo de 2016 (Decis>

Página 10-de 13

Estima el Tribunal que la actuación del proponente. Sandra Momea Carini «Etfyan

Suministros*-*, se configura dentro lo que conoce en la doctrina como el "Principio de

Fraude a la Ley". Principio General del Derecho que tiene aplicación por mandato expreso

del artículo 17 del Texto Único de la Ley No. 22 de 2006

En tomo a la aplicación de este Pnncipio del Derecho a las Contrataciones Públicas se

refiere el autor Benjamín Herrera en su obra Contratos Públicos, al indicar:

'Principio de fraude a la ley. El ejercicio, la interpretación o la

aplicación del derecho no pueden hacerse de tal manera que se

concluya en la violación del bien jurídico tutelado por el

ordenamiento. Igualmente no puede utilizarse una norma como

cortina para dejar de aplicar otra del mismo o superior valor

jurídico".

En opinión de este Tribunal el proponente Sandra Mónica Carini al modificar el monto del

impuesto a pagar en concepto de ITBMS. a objeto de burlar la cláusula del pliego de

cargos que establece un porcentaje de riesgosidad de 10% y así lograr la adjudicación

del acto de selección de contratista se configura claramente como una actuación de

fraude a la ley. El Tribunal advierte que de reincidir el recurrente en su conducta se

procederá a la ejecución de la fianza de impugnación.

Estima esta colegiatura que en las Contrataciones Públicas los participante^íSébe)de buena fe. evitando recurrir a conductas simuladas o que pudiesen

como triquiñuelas, que pudiesen conducir a una percepción errada

sociedad panameña Por eílo, la adjudicación de los procedimientos de

central sta deberán realizarse en forma objetiva y justa. Siendo aquella

escoge la propuesta más favorable a ia entidad y a los fines que esta busca, con base en

lo estipulado en el pliego de cargos y en las disposiciones jurídicas (véase artículo 13,

numeral 3 del Texto Único de la Ley No. 22 de 2006)

Que analizadas las propuestas presentadas por ías empresas INGENIERÍA MOSMAR.

S.A.. CORPORACIÓN DE SERVICIOS J&J. S. A., y MARCO TULIO MOSCOSO (MTMD

SUPPLIES), quienes presentan empate al ofertar el precio SEIS MIL OCHENTA

BALBOAS CON 70/100, (B/.6.080.70). se pudo constatar que las mismas cumplen con

los requisitos del pliego de cargos

Que esta corporación mediante resolución ND005-2G16 de 17 de febrero de 2016. visible

a fojas 0087 a 0098. ordenó al C.E.B G SAN MIGUEL ARCÁNGEL, Ministerio de

Educación llevar a cabo diligencia de desempate entre las propuestas que cumplen con

el pliego de cargos, y rernrtir el expediente administrativo junto con el respectivo informe

en el término de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de la resolución arriba

mencionada.

Que el C.E.B G SAN MIGUEL ARCÁNGEL. MINISTERIO DE EOUCACIÓN. con fecha 3

de marzo de 2016, convoca a ías empresas a través del portal de "PanamaCompra

para que concurran al acto de desempate, mediante la siguiente nota:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN

- CE B G SAN MIGUEL ARCÁNGEL

Por este medto se les convoca a) desempate del Acto Ptioiico

de selección de contratista por la Contratación Menor N"

2015-0-O7-O8-O8-CM-0t6980 a los siguientes oferentes

Ingeniería Mosmar, s A importadora Mundo Pacífico, s A .

Corporación de Servicios J&J. S A y Marco Tul» Moscoso

(MTMD SUPPLIES) para el martes 8 de marzo a las 10 00

a,m en el C E B G San Migue) Arcángel. ubicado en las

Mañanitas detrás del Centro de Salud -

Con fecha miércoles 9 de marzo de 2015, se presentó en la Secretaria del Tribunal el

informe de desempate, visible a foja 104 del expediente del Tribunal, donde se dice lo

siguiente:

EXPEDIENTE No 215-2015

RESOLUCIÓN No 062-2016-Pleno/TACP de 28 de marzo de 2016 (Decís

Pagina 11 de 13 /

ACTAMOESCMPATf

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ACTO PtBDCQ

MARCO T WOSCOSO

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n

Que en el Acta de Desempate se observa que el proponente que resultó ganador es el

Señor MARCO TULIO MOSCOSO (MTMD SUPPUES) y como consecuencia de lo

anterior, este Tribunal considera que corresponde adjudicarle el acto público de selección

de contratista por por Licitación Abreviada por Precio No.2015-0-07-08-08-CM-018980,

convocado por el C.E.B.G. SAN MIGUEL ARCÁNGEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN.

Que en este orden de ideas es oportuno mencionar el articulo 354 e! Decreto Ejecutivo

366 de 28 de diciembre de 2006. el cual señala.

"Articulo 354: (Decisiones del Tribunal Administrativo de Contrataciones

Públicas)

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, luego del análisis de los

hechos y las pruebas que obren en autos, procederá a.

a) Confirmarlo actuado por la entidad contratante,

b) Modificar lo actuado por la entidad contratante,

c) Revocar lo actuado por la entidad contratante, restableciendo el derecho

vulnerado.

d) Anularlo actuado por la entidad contratante".

Por lo anterior este Tribunal considera que lo procedente es revocar los efectos de la

Resolución N°002 de 7 de septiembre de 2015. proferida por el C.E.B.G. SAN MIGUEL

ARCÁNGEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, mediante la cual se adjudicó el acto

público a la empresa Mónica Mock Cortés (VENTAS Y SERVICIOS JPO), para la

"COMPRA DE MATERIALES PARA DESMONTAR Y MONTAR CIELO RASO DE ONCE

(11) SALONES DE CLASES, 8o Y 9C GRADOS' y restablecer el derecho vulnerado, en el

sentido de adjudicar el acto público de selección de contratista NB2015-0-07-08-08-CM-

018980 a la empresa MARCO TULIO MOSCOSO [MTMD SUPPLIES), por la suma de

SEIS MIL OCHENTA BALBOAS CON 70/100 (B/.6.080.70).

Que en lo referente a las fianzas de impugnación consignadas por las empresas

recurrentes este Tribunal considera que (as mismas deben ser devueltas, porque se ha

observado que no ha existido mala fe en la interposición del recurso de impugnación, por

parte de las empresas LUIS APARICIO R (VENTAS Y SERVICIOS LUIS), e

INGENIERÍA MOSMAR. S.A.. recurrentes en esta causa.

EXPEDIENTE No.215-2015 ,/, ^ .... "RESOLUCIÓN No.062-2016-Pleno/TACP de 28 de marzo de 2016 (Decis^njPágina 12 de 13 ¿; ,~ '' _ ■

En atención a todo lo anteriormente valorado, el Pleno del Tribunal Administrativo'd_e^-'-%

EXPEDIENTE No.215-2015

RESOLUCIÓN No.062-2G16-PlenorTACP de 28 de marzo de 2016 (Decisión).

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FUNDAMENTO DE DERECHO: Artículos 25 27. 41. 103, 120, 129, 130 y 133 de la Ley

22 de 27 de junio de 2006, Articulos 30, 63, 354 y 357 del Decreto Ejecutivo 366 de 28

de diciembre de 2006

Notífíquese y Cúmplase.

MANUEL CUPAS FERNÁNDEZ

Magistr

/

PADILLA LOZANO

Magistrada

LATORRACA

Magistrada

MANUEL BECKFORD

Secretario General Encargado