Renzo cavani - Decisión justa y proceso civil (Justicia)

Director Honorífi co

Francisco Ramos Méndez

Directores

Manuel Cachón CadenasJust Franco AriasJoan Picó iJunoy

2015

Justicia 2015NÚMERO 1

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© JUNIO 2015 BOSCHEDITOR

Librería Bosch, S.L. http: //www.jmboscheditor.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o trans-formación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) sinecesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

ISSN: 0211-7754D.L: B.19117-1987

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JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESALPublicación semestral.

Dirección Ejecutiva y recepción de originales:J.M. BOSCH [email protected]. (34) 93 683 13 44

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JUSTICIA AÑO 2015 Núm. 1

Director Honorífi coFrancisco Ramos Méndez

DirectoresManuel Cachón Cadenas

Just Franco AriasJoan Picó iJunoy

Consejo de RedacciónJaume Alonso-Cuevillas Sayrol, Coral Arangüena Fanego, Teresa Armenta Deu,

Mª. Victoria Berzosa Francos, José Bonet Navarro, Lorenzo Bujosa Vadell, Mª del Carmen Calvo Sánchez, Juan-Luis Gómez Colomer,

Fernando Gómez de Liaño, Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi, Mar Jimeno Bulnes, Manuel Lozano-Higuero Pinto, José S. Martín Ostos, JordiNieva Fenoll,

Guillermo Ormazábal Sánchez, Manuel Ortells Ramos, Agustín Pérez-Cruz Martín, Manuel Serra Domínguez,

David Vallespín Pérez, José Luis Vázquez Sotelo

Secretario del Comité EditorialFrancisco Ramos Romeu

Comité EditorialXavier Abel Lluch, Federic Adan Doménech, Lluis Caballol Angelats,

Elisabet Cerrato Guri, Ramón Escaler Bascompte, Arantza Líbano Beristain, Francisco Málaga Diéguez, Nuria Mallandrich Miret, Belen Mora Capitán,

Carmen Navarro Villanueva, Susana Oromí Vall-llorena, Santiago Orriols García, Francisco Ortego Pérez, Vicente Pérez Daudí, Joan Prat Rubí, Nuria Reynal Querol,

Cristina Riba Trepat, Consuelo Ruiz de la Fuente, Pedro Ruíz Soto, Mercedes Serrano Masip, Jaume Solé Riera

Comité Científi co InternacionalTeresa Arruda Alvim Wambier (Pontifi cia Universidade Católica de São Paulo),

Elena FrascaroliSanti(Università degliStudidiBologna),Osvaldo Gozaini(Universidad de Buenos Aires),

DarciGuimarães Ribeiro (Universidade do Vale do Rio dos Sinos), Eduardo Oteiza (Universidad Nacional de La Plata), Mario Zoppellari(Università degliStudidiBologna)

Dirección EjecutivaXavier Bosch

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Reconocimiento a la excelencia de Justicia.

Revista de Derecho Procesal


La revista JUSTICIA ha merecido la concesión de la máxima categoría «A» en el nuevo listado CARHUS Plus+ de revistas científi cas elaborado por la «Agencia de Gestión de Ayudas Universitarias y de Investigación» –AGAUR– (con Certifi cación ISO 9001:2008 en el ámbito de la gestión universitaria).

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Índice


ESTUDIOS

Algunas refl exiones sobre la enésima reforma procesal en Italia (Some

thoughts on the nth reform of the italian civil procedure). Federico Carpi ........ 19

¿Un juez supremo o un legislador «supremo»? (A supreme judge or a

«supreme» lawmaker?). JordiNieva Fenoll ............................................ 31

1. Una pequeña, pero relevante, revisión histórica .............. 33

2. El modelo de recurso para el ciudadano .......................... 40

3. El modelo cuasilegislativo ............................................... 44

4. Los modelos híbridos ...................................................... 50

5. ¿Es necesario un Tribunal Constitucional, o sus corres-pondientes internacionales? ............................................ 53

6. ¿Es necesario un juez supremo? ...................................... 57

José de Castro y Orozco «Marqués de Gerona»1808-1869. Contribu-ción a su estudio biográfi co y bibliográfi co ((Jose of Castro and Orozco

«Marquis of Girona» 1808-1869. Contribution to a biographical and bibliogra-

phical study). Juan Manuel Alonso Furelos ............................................ 61

1. Introducción. Fuentes documentales examinadas. Aspec-tos biográfi cos ................................................................. 63

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ÍNDICE

1.1. Introducción ........................................................... 63

1.2. Fuentes documentales examinadas .......................... 74

1.3. Aspectos biográficos ................................................ 75

2. Bibliografía jurídica. Obras principales ........................... 85

3. Hoja de servicios de sus profesiones como jurista ........... 87

4. Su aportación al derecho procesal y la reacción a la ins-trucción .......................................................................... 92

5. Conclusiones .................................................................. 105

La «carga de la prueba» como medio procesal para la protección del derecho a la igualdad en el orden civil (The «burden of proof» an

instrument to protect the right to equality in civil matters). Vicente Pérez

Daudí ....................................................................................... 109

1. Introducción ................................................................... 111

2. La dificultad de acreditar la existencia de discriminación directa e indirecta como justificación de la especialidad probatoria del artículo 217.5 LEC ................................... 117

3. El ámbito de aplicación de la especialidad probatoria del artículo 217.5 LEC.......................................................... 120

4. Naturaleza jurídica .......................................................... 1244.1. No es una norma de enjuiciamiento prima facie ....... 1254.2. La diferencia entre las normas de carga de la prueba

y las presunciones ................................................... 1254.3. La interpretación jurisprudencial ............................. 1324.4. La conclusión. El artículo 217.5 LEC es una especi-

ficación de la regla de mayor facilidad probatoria .... 137

Notas sobre las líneas de reforma de las medidas cautelares per-sonales y de evitación de delitos en el proceso penal (Notes on the

lines of reform of personal protective measures and avoidance of crimes in

criminal proceedings). Pedro Álvarez Sánchez de Movellán ........................ 143

1. Introducción ................................................................... 146

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ÍNDICE


2. Caracteres de las medidas cautelares en el proceso penal 1482.1. Instrumentalidad y jurisdiccionalidad de las medi-

das cautelares .......................................................... 1482.2. La proporcionalidad y el patrón de la «prohibición

de exceso» ............................................................... 1502.2.1. Legalidad de las medidas cautelares y proceso

penal ............................................................ 1522.2.2. La idoneidad: una forma de homogeneidad en

el proceso penal ............................................ 1552.2.3. La necesidad y sus consecuencias: excepcio-

nalidad y provisionalidad .............................. 1562.2.4. ¿Carácter provisional o preventivo de la pri-

sión? ............................................................. 1592.2.5. Proporcionalidad, pero en «sentido estricto» . 161

3. Nuevos planteamientos sobre la tipología y clasificación de las medidas cautelares en el proceso penal ................. 1643.1. Otras propuestas de clasificación de las medidas

cautelares ................................................................ 1643.2. Las llamadas «otras medidas cautelares» del CPP .... 1663.3. Excepcionalidad como solución a la prohibición de

exceso ..................................................................... 166

4. Otras medidas dirigidas a neutralizar la fundada peligro-sidad de comisión de delitos en el futuro ........................ 1694.1. Los fines de aseguramiento y de protección dentro

del régimen de las medias cautelares ....................... 1694.2. Falta de homogeneidad entre las medidas de asegu-

ramiento y las medidas de seguridad previstas en el Código Penal ........................................................... 172

4.3. Equilibrios entre la presunción de inocencia y las medidas de aseguramiento ...................................... 175

4.4. Razones para una prisión provisional dirigida a la protección de la víctima .......................................... 178

4.5. Soluciones legales para una pretendida proporcio-nalidad. Protección social a través de la prisión pro-visional .................................................................... 180

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ÍNDICE

4.6. Resoluciones judiciales de prisión para la evitación de delitos ................................................................. 1854.6.1. Sobre la escasez de «mimbres legales» .......... 1854.6.2. La prueba de los presupuestos ...................... 1874.6.3. La íntima convicción del juzgador ................ 1894.6.4. Motivación de la resolución .......................... 190

5. Hacia la prohibición de exceso salvando el defecto de nuevas medidas de protección frente a la prisión provi-sional .............................................................................. 191

Eficacia de la resolución prejudicial civil en un proceso civil. Comen-tario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2013 (Effectiveness of the ruling of an incidental civil question on civil court

proceedings. Commentary on the ruling of the Supreme Court of September

3, 2013). Núria Reynal Querol ........................................................... 197

1. Hechos ........................................................................... 199

2. Planteamiento de la cuestión ........................................... 200

3. Vinculación por mera prejudicialidad civil ...................... 201

4. Vinculación por efecto de la cosa juzgada positiva .......... 202

4.1. Fundamento ............................................................ 202

4.2. El problema del alcance subjetivo de la cosa juzgada . 2054.2.1. Interpretación restrictiva ............................... 2054.2.2. Interpretación extensiva ................................ 2074.2.3. Interpretación intermedia ............................. 209

A vueltas con el relato de hechos probados en la sentencia civil (Once again on account of proven facts in civil judgement) Carlos de Miranda

Vázquez ...................................................................................... 213

1. Introducción: la sorprendente paradoja que encierra el art. 209.2 in fine LEC ..................................................... 216

2. ¿Verdaderamente resulta ineludible acometer la labor hermenéutica? ................................................................. 223

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ÍNDICE


3. Análisis crítico de las diversas interpretaciones de la ex-presión «en su caso» del art. 209.2ª LEC .......................... 2343.1. Tesis de la aplicación a órdenes jurisdiccionales aje-

nos a la LEC (tesis de la «supletoriedad») ................ 2343.2. Tesis del posibilismo como interpretación del «en su

caso» del art. 209.2ª in fine LEC ............................... 2413.3. Tesis de la inexistencia de controversia fáctica –y es-

cenarios análogos– como interpretación del «en su caso» del art. 209.2ª in fine LEC ............................... 245

3.4. A modo de conclusión ............................................. 252

4. Excursus. Unas breves reflexiones de lege ferenda ............. 253

5. Consecuencias prácticas de la lectura efectuada del art. 209.2ª in fine LEC ........................................................... 2585.1. Sobre la forma de plasmar el relato de hechos proba-

dos .......................................................................... 2585.2. Acerca de las consecuencias de desobedecerse el

mandato legal recogido en el art. 209.2ª LEC en ma-teria de hechos probados ......................................... 260

6. Conclusiones .................................................................. 263

El arbitraje y el Nuevo Reglamento 1215/2012. Una solución de compromiso al duelo de titanes (The arbitration and the new Regulation 1215/2012. A compromise solution to the clash of titans). Fernando de la Mata . 265

1. Introducción ................................................................... 267

2. Zonas de conflicto ........................................................... 2682.1. Primer ejemplo ........................................................ 2682.2. Segundo ejemplo ..................................................... 2692.3. Tercer ejemplo ......................................................... 2702.4. Cuarto ejemplo........................................................ 2702.5. Quinto ejemplo ....................................................... 271

3. Pronunciamientos del TJUE ............................................ 2713.1. El caso March Rich .................................................. 2713.2. El caso Van Uden ..................................................... 2733.3. El caso West Tankers (Allianz) ................................. 274

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ÍNDICE

3.4. El Libro Verde de 2009 ............................................ 277

4. El nuevo artículo 73.2 y el considerando 12 del Regla-mento ............................................................................. 279

5. Conclusión ..................................................................... 281

Las diligencias preliminares como instrumento de interrupción de la prescripción extintiva (The preliminary proceedings as a tool to inte-

rrupt the extinctive prescription). Rebeca Castrillo Santamaría ................... 285

1. El efecto interruptivo de la prescripción de las diligencias preliminares .................................................................... 287

2. Requisitos que han de concurrir en el procedimiento de diligencias preliminares para que opere la prescripción en el proceso posterior .................................................... 290

2.1. Identificación del derecho que se quiere conservar y de la persona frente a la que se trata de hacer valer .. 291

2.2. Que la voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del futuro demandado .......... 2962.2.1. La diligencia preliminar promovida ante un

Juzgado objetivamente incompetente ............ 2972.2.2. Ineficacia interruptiva de las diligencias preli-

minares inadmitidas...................................... 2982.2.3. Efecto interruptivo de las diligencias prelimina-

res que resulten admitidas por el tribunal y en las que no se halle el destinatario de las mismas ...... 299

3. Ineficacia de las diligencias preliminares «atípicas» como instrumento de interrupción de la prescripción .............. 303

4. Conclusiones .................................................................. 307

Los medios de prueba en las civil procedure rules inglesas (The means

of proof in the English Civil Procedure Rules). Elisabet Cerrato Guri ................ 309

1. Introducción ................................................................... 311

2. Los medios de prueba en el CPR ..................................... 313

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ÍNDICE


2.1. Los medios de prueba reales: especial atención a la prueba documental ................................................. 314

2.2. Los medios de prueba personales ............................ 3182.2.1. La declaración testifical ................................. 318

a) Concepto, utilización y disponibilidad .... 318b) ¿Quién debe llamar a los testigos al proce-

so para que declaren? .............................. 321c) La declaración testifical en el juicio oral... 322d) La prueba testifical en una fase del proce-

so distinta al juicio .................................. 3242.2.2. La declaración jurada .................................... 3252.2.3. Los testimonios indirectos ............................ 328

a) Concepto y admisión ................................ 328b) Notificación .............................................. 329

2.2.4. Los informes periciales ................................. 330

3. Conclusión ..................................................................... 332

«Decisión justa»: ¿mero slogan? –por una teorización de la decisión judicial para el proceso civil contemporáneo– («Fair decision»: just a

slogan? –Towards a theorization of judicial decision for contemporary civil

procedure–). Renzo Cavani ............................................................... 335

1. Premisa (y advertencia) ................................................... 338

2. Proceso justo, decisión justa y la tutela de los derechos como fin del proceso civil. La decisión justa como la me-jor elección posible ............................................................ 339

3. Corrección del procedimiento: el respeto a los derechos fundamentales procesales y a la legalidad procedimental 348

4. Adecuada verificación de los hechos de la causa orientada hacia la búsqueda por la verdad no proceso .................... 352

5. Adecuada individualización del segmento normativo, in-terpretación del texto (o del elemento no textual) y apli-cación de la norma al caso concreto mediante lógica y argumentación jurídica ................................................... 366

6. Conclusiones .................................................................. 383

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ÍNDICE

Agencias europeas de justicia penal y aplicación compartida (Eu-rojust y Fiscalía Europea) (European Agencies for Criminal Justice and

Shared Enforcement. Eurojust and the European Public Prosecutor’s Office). Michiel Luchtman y John Vervaele ....................................................... 385

1. Introducción ................................................................... 388

2. Aplicación compartida por Eurojust y la Fiscalía Euro-pea: el marco institucional .............................................. 3932.1. Eurojust y la propuesta de reforma de Eurojust de

2013........................................................................ 3932.2. La propuesta de la Fiscalía Europea ......................... 395

3. Los diseños normativos propuestos para la aplicación compartida en el ELSJ ..................................................... 3983.1. Eurojust .................................................................. 398

3.1.1. Ley aplicable a la definición y el alcance de las facultades de aplicación ........................... 398

3.1.2. Consecuencias jurídicas para las garantías, el control judicial y la admisibilidad de las pruebas ......................................................... 401

3.2. La Fiscalía Europea .................................................. 4023.2.1. Ley aplicable a la definición y el alcance de

las facultades de ejecución ............................ 4023.2.2. Consecuencias jurídicas para las garantías,

el control judicial y la admisibilidad de las pruebas ......................................................... 406

4. Análisis detallado de la aplicación compartida desde la perspectiva de los ciudadanos europeos .......................... 4094.1. Observaciones preliminares ..................................... 4094.2. Determinación del régimen jurídico aplicable: revi-

sión de la accesibilidad y previsibilidad ................... 4104.3. Asegurar el control judicial efectivo durante la ins-

trucción ................................................................... 4164.4. Análisis de la prueba en un juicio justo ................... 423

5. Conclusiones .................................................................. 429

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ÍNDICE


RESEÑAS

Reseña bibliográfica de la obra ««La deuda histórica del arbitraje moderno», Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, editorial Dykinson, Madrid, 2014. Joan Picó i Junoy........................................ 435

Reseña bibliográfica de la obra «Arbitrato, en Commentario del Codice diProcedura Civile», a cura diSergio Chiarloni, Libro Quar-to: Procedimentispecialiel art. 806-840. Bologna. ZanichelliEditore, 2014. Ignacio Arroyo Martínez .......................................................... 439

Reseña bibliográfica de la obra «A propósito de una nueva visión del Espacio de libertad, seguridad y justicia» –sobre el libro Nuevas aportaciones al Espacio de libertad, seguridad y justicia: hacia un de-recho procesal europea de naturaleza civil y penal, editorial Comares, Granada 2013. Mª Ángeles Pérez Marín .............................................. 475

Reseña bibliográfica GARCÍA SÁNCHEZ, Justo. Querella contra el Dr. Tomás Serrano de Paz (por el fiscal del obispo Caballero de Paredes con el letrado del cabildo). Año 1656, Oviedo, RIDEA, 2014, 670 pp. + CD. La Revista............................................................................... 495

ENCUENTROS CON EL LEGISLADOR

Novedades de la manifestación de bienes del ejecutado. Consuelo

Ruiz de la Fuente ........................................................................... 507

DE LOS ARCHIVOS

La investigación penal a cargo del Fiscal y el proceso penal moni-torio en un Anteproyecto de 1938 de orientación totalitaria. Manuel

Cachón Cadenas ............................................................................ 517

Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal formulado por la Delegación Nacional de Justicia y Derecho de Falange Española Tra-dicionalista y de las J. O. N. S., y publicado en 1938 (fragmentos) .. 531

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ÍNDICE

1. Sobre la orientación totalitaria del Anteproyecto ............. 5312. Sobre la dirección de la investigación penal por parte del

Ministerio Fiscal ............................................................. 5322.1. Preámbulo ............................................................... 5322.2. Texto normativo ....................................................... 532

3. Sobre el proceso penal monitorio o por decreto .............. 5333.1. Preámbulo ............................................................... 5333.2. Texto normativo ....................................................... 534

Normas editoriales .................................................................... 535

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Estudios

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«Decisión justa»: ¿mero slogan? –por una teorización de la decisión

judicial para el proceso civil contemporáneo–

(«Fair decision»: just a slogan? –Towards a theorization of judicial decision for contemporary civil procedure–)

Renzo CavaniProfesor de Derecho Procesal Civil

Maestría de Derecho Procesal en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú (PUCP) y en la Universidad San Ignacio de Loyola (USIL)

JUSTICIA AÑO 2015 Núm. 1. Págs. 335-383

RESUMEN: El presente ensayo busca demostrar que para hablar de decisión justa es ne-cesario ofrecer criterios que determinen cuándo estamos ante una decisión que pueda ser califi cada como tal. En ese sentido, se parte de la premisa de que una justa estruc-turación procedimental no es sufi ciente para llegar a la decisión que sea capaz de traer tutela efectiva, adecuada y tempestiva al ciudadano. Es preciso, por tanto, una adecua-da verifi cación de los hechos en el proceso (siendo que la búsqueda de la verdad, en el ámbito de la dimensión fáctica, importa) y una adecuada interpretación y aplicación del derecho al caso concreto. En este texto se analizan esas tres condiciones mínimas para la conformación de la decisión justa, siendo que cada una de ellas, a su vez, posee criterios y parámetros que determinan su viabilidad.

PALABRAS CLAVE: Tutela de los derechos, decisión justa, justifi cación judicial, interpre-tación jurídica.

ABSTRACT: This essay aims to demonstrate that in order to discuss«fair decision», it is necessary to work with criteria that determinein which cases we actually stand before a decision that may be qualifi ed as a fair one. In this context, it begins from the premise that a fair procedure is not enough to reach a decision that could bring effective protection to the citizen. It is, therefore,necessary to ensure proper verifi cation of the facts (becausethe search for the truth, in the context of factual dimension of the decision, is of great im-

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RENZO CAVANI

portance) and an adequate interpretation and application of the Lawto the case. In this textthreeminimal conditions for the conformation offair decisionare analised, being that that each one of themhas criteriaandparametersthat determinesits viability.

KEYWORDS: Judicial protection of rights, fair decision, judicial justification, legal inter-pretation.

Fecha de recepción: 16 de julio de 2014Fecha de aceptación: 4 de septiembre de 2014

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«Decisión justa»: ¿mero slogan? –por una teorización de la decisión

judicial para el proceso civil contemporáneo–

Renzo CavaniProfesor de Derecho Procesal Civil

Maestría de Derecho Procesal en la Pontifi cia Universidad Católica del Perú (PUCP) y en la Universidad San Ignacio de Loyola (USIL)


SUMARIO

1. Premisa (y advertencia). 2. Proceso justo, decisión justa y la tutela de los derechos como fi n del proceso civil. La decisión justa como la mejor elección posible. 3. Corrección del procedimiento: el respeto a los derechos fundamentales procesales y a la legalidad procedimental. 4. Adecuada verifi cación de los hechos de la causa orientada hacia la búsqueda por la verdad no proceso. 5. Adecuada individualización del segmento nor-mativo, interpretación del texto (o del elemento no textual) y aplicación de la norma al caso concreto mediante lógica y argumentación jurídica. 6. Conclusiones.

1 Agradezco a mi querido profesor Humberto Ávila y a mi maestro Daniel Miti-diero por ser los responsables directos de un progresivo y firme trabajo, con los alumnos de pregrado y post-grado de la Facultad de Derecho de la UFRGS, de abordaje y análisis crítico del Derecho y del proceso civil. Sin las valiosas lec-ciones de ambos, las preocupaciones contenidas en este trabajo jamás podrían haber sido siquiera concebidas. Me alegro por el hecho de tener la oportunidad de dialogar críticamente con ellos, sea personalmente, sea a través de estas líneas.

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RENZO CAVANI

1. Premisa (y advertencia)

Si una crítica puede ser imputable al jurista en general es que, a diferencia de los colegas de otras disciplinas, no suele ser rigoroso con los conceptos con los que trabaja día a día. Elecciones semánticas no funda-mentadas, privilegio del discurso retórico, conceptos sinónimos que no lo son, argumentos sin premisas que los sustenten, etc. Todo eso es común en la literatura que ilumina (o, por lo menos, que busca iluminar) la práctica forense y judicial; en una palabra, que se preocupa con la resolución de problemas. Aún peor: muchos desprecian el esfuerzo dogmático porque, al final, dicen: «no tiene reflejo en la práctica». Como si el trabajo teórico, apenas por el hecho de serlo, estuviese condenado al fracaso o al olvido.

Nada más errado. Escoger conceptos, justificar su elección, cues-tionarlos, refinarlos y perfeccionarlos es un trabajo que está funcional-mente conectado a un mejor tratamiento de los problemas que la reali-dad ofrece. Si es verdad que las palabras no nos pertenecen, es más que importante que el lenguaje sea usado correctamente, aún más si se trata de un lenguaje técnico. Para ello –y ya hablando concretamente sobre el Derecho– es necesario emplear conceptos y nomen iuris de forma rigurosa y, sobre todo, justificar porque ello es así. El dogmatismo, como es claro, debe ser rechazado; ya la dogmática es insustituible.

A diferencia de áreas jurídicas como la teoría del Derecho y la jusfi-losofia, el problema de uso arbitrario e injustificado de los conceptos suele estar presente en el derecho procesal civil. Varias son las razones: una de ellas probablemente sea una grave desconexión metodológica con aque-llas dos disciplinas. Una aproximación del derecho procesal con la teoría y filosofía del Derecho (pero una que presuponga una auténtica absorción y trabajo serio con teorías y sus consecuencias), por tanto, puede traer al procesalista la consciencia de que debe emplear el lenguaje de forma precisa y clara.

Es a partir de esas consideraciones que se encuadra este trabajo sobre decisión justa. ¿Por qué hablar sobre «justicia»? ¿Cuál es la razón de adjetivar como «justa» el sustantivo «decisión»? ¿Por qué no usar

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«DECISIÓN JUSTA»: ¿MERO SLOGAN? –POR UNA TEORIZACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL PARA EL ...

otro calificativo? Si bien es verdad que, en mi visión, una explicación lo suficientemente comprensiva para hablar de proceso justo o decisión justa debe partir de la filosofía y justificar cuál es la teoría de la justicia esco-gida, se trata de una empresa realmente difícil sobre la cual aún vengo meditando. Sin embargo, siendo que estas líneas, en vez de constituir ideas definitivas, consisten en una tentativa de justificación de porqué es importante trabajar con el concepto de «decisión justa» y –lo que es aún más importante– de qué manera puede ayudar a la práctica judicial, donde no pocas veces se hace referencia a la justicia sin explicar lo que realmente se quiere decir.

De esta manera, más allá de suscitar adhesión en los estudiosos del proceso civil sobre lo que aquí se entiende por decisión justa, el propósito principal es destacar la impostergable necesidad de justificar el trabajo conceptual y, también, denunciar todos aquellos discursos oscuros que poco o nada contribuyen con el principal propósito de la ciencia del dere-cho procesal civil: la solución de problemas.

2. Proceso justo, decisión justa y la tutela de los derechos como fin del proceso civil. La decisión justa como la mejor elección posible

Si la dignidad, la libertad y la igualdad interesan al Derecho, y si éste, de hecho, sirve a la persona y no al Estado, se concluye forzosamente que el fundamento y fines del proceso civil no pueden ser otros que no sean vinculados a la persona humana. Hablar, por tanto, de realización del derecho objetivo o de actuación de la voluntad de la ley cae en un discurso retrógrado y superado. El fin del proceso civil es la tutela de los derechos.2

2 Cfr., ampliamente, CAVANI, Renzo.«¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos». In Gaceta civil & procesal civil, n. 8, Lima, Gaceta Jurídica, febrero, 2014, p. 173-190; MITIDIERO, Daniel.

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Siendo ello así, el proceso, por lo menos en la dimensión particular de la tutela de los derechos,3 debe traer un resultado. Pero no cualquier re-sultado. Tiene que ser uno que refleje en la máxima medida de lo posible las exigencias del derecho material. De allí que se entienda que la tutela ofrecida a los derechos (o mejor: a las situaciones jurídicas que son lle-vadas al proceso) debe ser efectiva, adecuada y tempestiva.4Una decisión producto de una estructuración adecuada que traiga, en el plano fáctico, efectividad en tiempo proporcional (o sea, sin dilaciones indebidas), puede ser llamada de justa.5 Esa justicia, reflejada en la tutela de los derechos, es el rasgo característico del proceso del Estado Constitucional.

Así, sólo es posible concluir que existió proceso justo verificando la calidad del resultado que el proceso trajo en un caso concreto. Véase que no se confunde aquí las nociones de «proceso» y «decisión». En efecto, el respeto a las llamadas garantías procesales (mejor: derechos fundamenta-

Cortes Superiores e Cortes Supremas– Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente,São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 16 ss. Déjese constancia que el autor, al contrario de lo expone en la mencionada obra, entiende que la dignidad es fundamento, la igualdad y la libertad son fines y la seguridad jurídica es medio del Derecho.

3 El entendimiento sobre la doble dimensión de la tutela de los derechos (particular y general) pertenece a Daniel MITIDIERO (Cortes Superiores e Cortes Supremas,op. cit., p. 21 ss.).

4 Sobre el tema, cfr. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, LuizGuilherme y MITIDIE-RO, Daniel. Curso de direito constitucional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 627 ss.; CAVANI, Renzo, «¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos», op. cit., p. 184 ss.

5 Claro, como fue señalado arriba, es necesario llegar hasta los inestables terrenos de la filosofía en búsqueda del concepto de justicia que pueda ser utilizado. Esa fue mi tentativa al escribir la disertación de maestría defendida en la UFRGS, cuyo título fue: «Processo justo: princípio, direito fundamental e modelo de pro-cesso do Estado Constitucional». Aunque haya sido aprobada con nota A, las ideas suscitaron muchas críticas del jurado conformado por los profesores Sérgio Mattos, Cláudio Ari Mello y Humberto Ávila. Muchas de ellas aún dan vueltas en mi cabeza.

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les procesales) refleja justicia en el proceso. Sin un procedimiento estruc-turado con justicia no es posible llegar a una decisión justa. Esto, pienso, es intuitivo. Sin embargo, ¿es correcto sustentar que el proceso será justo o debido sólo si estuviesen presentes esos derechos o garantías procesales? ¿Será que el contradictorio, la igualdad, el juez natural o la publicidad bastan para asegurar la justicia en el proceso que exige el Estado Consti-tucional?

Es necesario responder con la mayor claridad posible: proceso justo no sólo es ni puede ser una justa estructuración del proceso.6 El proceso del Estado Constitucional va mucho más allá de ello. ¿Por qué? Al exigir el Estado Constitucional el respeto a la dignidad y la promoción de la liber-tad e igualdad (todo lo cual puede ser reconducido a la justicia), para la consecución de resultados cualitativos en el plano del derecho material no sólo es suficiente un procedimiento justo, sino también que el propio resultado promue-va la tutela del derecho. Queda fuera de toda duda que esos resultados no se podrían conseguir si la decisión, además de ser emitida en respeto a los derechos fundamentales procesales, no poseyese una adecuada interpreta-ción y aplicación del derecho por el juez, ni una adecuada verificación de

6 Esa perspectiva puede llamarse de formal, según segundo ArturCezarSOUZA(«Justo processoou justa decisão». In Revista de processo, n. 196, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 482): «dicha perspectiva ignora que la real función del pro-ceso es de producir decisiones que sean conforme a las expectativas jurídicas del ciudadano, y que la función de las garantías procesales no es un fin en sí misma, «ma di fungere da mecanismo di protezione per i singolicontroqueipericoli di ingiustiziadelladecisione che possonocaratterizzareumaproceduraimperfettaqual è quellagiurisdizionale»». El pasaje citado en italiano pertenece a Giulia BERTOLI-NO,Giusto processo e giusta decisione– Riflessioni sul concetto di giustizia procedurale in relazione al valore della accuratezza delle decisioni giudiziarie nel processo civile,te-si di dottoratato, Alma Mater Studiorum – Università di Bologna, s/a,p. 125. De otro lado, afirma que la legalitéproceduralese encuentra, en realidad, al servicio de la legalitésubstantielle(aunque hablando en el contexto de la función de la Cour de Cassationfrancesa), cfr. CADIET, Loïc. «La legalité procedurale en matière civile». In Revista de processo, n. 161, São Paulo, Revista dos Tribunais, jul. 2008, p. 99-100.

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los derechos de la causa, o sea, sin buscar la verdad.7 Si la decisión fuese adoptada a través de una mediocre interpretación del texto normativo y/o una deficiente aplicación de la norma al caso concreto, no podría haber justicia. De la misma manera, si la decisión fuese adoptada mediando una deficiente verificación de los hechos alegados en el proceso, tampoco po-dría hablarse de justicia.

7 Además de la doctrina ya citada, de acuerdo con Sergio CHIARLONI(«Giusto processo, garanzie processuali e giustizia della decisione». In Revista de processo, n. 152. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 103), «la sentenza è giusta quando passa l’esame di un doppio critério di verità. Quando cioè è il frutto di una corretta interpretazione delle norme coinvolte e di un’esatta ricostruzione dei fatti. Naturalmente, è appena il caso di rilevarlo, se si vuole scansare l’ac-cusa di positivismo ingenuo, non si tratta qui di verità assolute, proprie soltan-to del ragionamento matematico deduttivo. I criteri che entrano in gioco sono criteri di approsimazione per ambedue i settori. Proprio per questa la giustizia procedurale del processo giurisdizionale è una giustizia imperfetta, a segnalare nel medesimo tempo la connessione con il risultato e l’impossibilità di avere l’assoluta certezza di raggiungerlo». De la misma opiniónes Antonio CARRAT-TA(«Prova e convincimento del giudice nel processo civile». In Rivista di diritto processuale,Padua, Cedam, n. 1, 2003, p. 37): «Ma è parimenti indubbio che non è sufficiente questo perché il processo produca una decisione «giusta»: il rispetto dei principi del c.d. giusto processo è necessario per avere una decisione «costituzionalmente legittima», ma non è sufficiente per avere una decisione che possa dirsi anche «giusta». Se, per riprendere la famosa formula chiovendiana, il processo deve servire per applicare la legge al caso concreto, facendo ottenere al titolare del diritto tutelando tutto quello e proprio quello che avrebbe avvuto sul piano sostanziale, è evidente che –per avere una decisione «giusta»– il giudice dovrà procedere ad una valida individuazione ed interpretazione della norma da applicare al caso concreto, ma anche e sopratutto –per quello che in questa sede interessa– procedere ad una ricostruzione veritiera e razionalmente controllabi-le del caso concreto o meglio delle affermazioni fattuali che lo compongono». Contraria es la posición de Bruno CAVALLONE«In difesa della veriphobia: consi-derazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo». In Rivista di dirittoprocessuale, Padua,Cedam, 2010, n. 1, p. 11, para quien identifi-car «justicia» con «decisión verdadera» (veritiera) significaría alejar la idea de dar justicia del contexto humano y social en el cual el proceso se coloca. O sea, cada contexto-histórico tendría su propia idea de justicia, que no correspondería a la necesidad de la búsqueda de la verdad.

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En efecto, según TARUFFO:

(…) si se parte de la premisa que dicha función [del proceso] consiste simplemente en la dispute resolution, el proceso será con-cebido, ciertamente, como un instrumento, pero para la realiza-ción del fin consistente apenas en poner fin a la controversia. De ese modo, la eficacia es el cierne del proceso como instrumento de una posible pacificación social, pero no se considera relevan-te la calidad de la decisión que resuelve la controversia (…). La solución cambia completamente si no se admitiese que cualquier solución de la controversia sea buena siempre que sea eficaz en el sentido anteriormente indicado, determinándose que la decisión que resuelve la controversia deba ser formulada de conformidad al Derecho (…). En líneas generales, pensar que la decisión es formu-lada de conformidad al Derecho significa introducir un requisito de calidad de la decisión, que, por tanto, también pasa a ser objeto de valoración en sí misma y no solamente como éxito de un proce-dimiento potencialmente idóneo para poner fin a la controversia. Ello equivale a admitir la posibilidad de que se trace una distinción entre decisiones «buenas» y decisiones «malas». Todas las decisio-nes pueden resolver de facto la controversia, pero solamente las decisiones «buenas», correctamente formuladas de conformidad con el Derecho serán aceptables, independientemente del proce-dimiento del que derivan, aun cuando finalicen el conflicto entre las partes.8

8 Michele TARUFFO. Uma simples verdade – O juiz e a construção dos fatos [2007], trad. Vitor de Paula Ramos. Madrid, Marcial Pons, 2012, p.138-139. Se mues-traescépticorespecto a laposibilidad de obtener una decisiónintrínsecamente justa AurelioGENTILI«Contraddittorio e giustadecisionenel processo civile». In Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milán, Giuffrè, jun. 2009, n. 2, p. 757-758): «Ma che senso potrebbe avere che qualcosa sai intrinsecamente giu-sto? La giustizia sembra non poter sfuggire alla necessità di un dato esterno di accertamento. Nulla para giusto in sé. Tutto ciò che riteniamo giusto ci sembra tale subordinatamente a qualcosa in grazia di cui lo misuriamo. Nella visione corrente giustizia è essenzialmente proporzione. Una decisione è dunque giusta in ragione di qualcosa. Ma se così è il concetto è sfuggente. Non solo infatti si apre ogni volta il dubbio sulla sussistenza della proporzione, ma prima ancora

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Ello hace precisamente que la decisión –que es una elección y, por tanto, producto de diversas alternativas a disposición del juez9– sólo pue-da ser calificada como justa ante la convergencia de, por lo menos, tres factores: (1) procedimiento en respeto de los derechos fundamentales y de la legalidad procedimental; (2) adecuada verificación (accertamento) de los hechos relevantes de la causa con el fin de buscar la verdad; y (3) ade-cuada individualización del segmento normativo, interpretación del texto (enunciado normativo) o del elemento no textual y aplicación de la norma al caso concreto. La justificación de (2) y de (3) debe seguir parámetros lógicos y debe ser lo suficientemente argumentada.10

sul termine cui riferirla: dobbiamo infatti stabilire in base a cosa giudicare della giustizia. E qui si scatena la ridda delle opinioni, ciascuna delle quali necessita di essere fondata».

9 Michele TARUFFO(«Idee per uma teoria della decisione giusta». In Rivista trime-strale di diritto e procedura civile,Padua, Cedam, 1997, n. 2,p. 318) afirma que la decisión judicial viene a ser una elección «che il giudice compie al fine di risolvere una controversia, tra diverse possibili alternative, ognuna delle quali corrisponde ad un’ipotesi di decisione. Il «caso» giudiziario, infatti, si presta tipicamente ad essere risolto in vari modi, poiché nasce da una controversia e questa deriva appunto dell’esistenza di varie soluzioni possibili per un conflitto. Nel momento in cui la controversia è di fronte al giudice, ciò equivale a dire che vi sono diverse ipotesi possibili di decisione».

10 Cfr. MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas, op. cit., p. 26-28. Sin embargo, aquí es importante resaltar que la decisión justa, para el autor, es entendida a partir del doble discurso que es propuesto a partir de la deci-sión judicial: para las partes y para la sociedad (cfr., con mayor detenimiento, MITIDIERO, Daniel. «Fundamentação e precedente – Dois discursos a partir da decisão judicial». In Revista de processo, n. 206. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 62 ss.). Ello encaja con la constatación de que la tutela de los derechos es el fin del proceso civil (con lo cual concuerdo plenamente) y que posee una doble dimensión: particular y general. De allí que «ese doble discurso que el proce-so civil debe ser capaz de desempeñar en el Estado Constitucional presupone la construcción de una teoría del proceso idónea para satisfacer la necesidad de propiciar la emisión de una decisión justa para las partes en el proceso y la formación y el respeto al precedente judicial para la sociedad como un todo» (Cortes Superiores e Cortes Supremas, op. cit., p. 26). «Decisión justa» y «precedente»,

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De allí que según la doctrina que aquí se sigue, «si el problema de la decisión consiste en la elección entre más hipótesis de decisión se puede decir que el problema de la decisión justa corresponde al problema de la mejor decisión».11 En efecto, siendo imposible la existencia de una

aquí, pertenecen a diferentes corolarios de la tutela de los derechos, y ello lleva a MITIDIERO a destacar la diferente función a la que está pre-ordenada una corte judicial. Si ella debe prestar una decisión justa, entonces se trata de una corte de justicia (órganos jurisdiccionales ordinarios); si su función es tutelar el Derecho mediante precedentes, se concluye que es una corte de precedentes (órganos ju-risdiccionales extraordinarios). Dejando constancia que estoy de acuerdo con la necesaria diferencia de funciones de las cortes judiciales, sobre todo por el hecho de existir determinados órganos que poseen la competencia para emitir decisiones que serán posteriormente reconocidas como precedentes, pensamos que esa drástica disociación que se hace entre decisión justa y precedente debe ser sometida a una ponderación adicional. Véase: la consecuencia lógica del dis-curso expuesto es que las cortes de precedentes no están preocupadas con la justicia de la decisión (lo cual, en gran medida, tiene sentido porque no es su función, por ejemplo, controlar la valoración de la prueba realizada por las cortes de justicia). Sin embargo, dada la mutua vinculación entre el modelo de Estado Constitucional y la justicia, el proceso no puede no reflejar justicia en el resultado, indiferentemente del juez que emita la decisión. Entonces, ¿cómo queda el hecho de que algunos tribunales no se preocupen con la decisión justa? Aunque sea un tema particularmente complicado de justificar, es posible afirmar que entre las cortes judiciales existe una clara división de trabajo, pero ello no quiere decir que el órgano cuya decisión constituye precedente por no ser su función emitir una decisión justa propiamente dicha, no le interese la justicia que necesariamente el Estado Constitucional debe proveer, en grado razonable, en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico (principalmente el proceso judicial). El precedente, por ser un medio de tutela de los derechos, busca consagrar la seguridad jurídica, la libertad y la igualdad (por tanto, la dignidad), todos ellos valores positivizados que se remiten a la justicia. De allí que precedente y justicia no sean discursos tan distantes. Ya la búsqueda de la verdad, como será afirmado, tiene y debe tener limitaciones. Una de ellas, pienso, es que existen órganos jurisdiccionales que poseen una mayor preocupación por ella, y otros que parten de la actividad desempeñada por aquellos para, después, ejercitar la que les corresponde (unidad del Derecho mediante interpretación). Así, contraponer precedente a justicia es, desde mi visión, con-ceptualmente equivocado.

11 TARUFFO,Michele. «Idee per una teoria della decisione giusta», op. cit., p. 319.

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decisión o respuesta correcta (verítem5), es plenamente aceptable afirmar que el juez tiene el deber de proferir la mejor decisión posibledentro de lo que el ordenamiento jurídico le permite.

El tema de la decisión justa puede ser ilustrado en el siguiente gráfico:12

Esas tres líneas representan, indistintamente, los tres factores que deben presentarse para la existencia de una decisión justa. La justicia de la decisión (la mejor decisión posible) se encuentra al interior del círculo, por lo que la corrección del procedimiento, la adecuada construcción de los derechos y la interpretación y aplicación del derecho al caso concre-to deben converger solamente dentro de dicho círculo.13 Así mismo, no

12 Para explicar la convergencia de los tres elementos para una decisión justa, TA-RUFFO (ibídem, ídem) usa la idea de un algoritmo. Un algoritmo es una secuencia finita de instrucciones bien definidas y no ambiguas, siendo que cada una de las cuales puede ser ejecutada mecánicamente en tiempo y esfuerzo finitos; en una palabra, el algoritmo no es más que un manual de instrucción o de tareas. Aun-que TARUFFO no sea tan explícito, probablemente se esté refiriendo a un algoritmo no determinístico el cual se caracteriza por no siempre llegar a una solución exacta. Sin embargo, se trata de una analogía incorrecta, porque inclusive en el algoritmo no determinístico las instrucciones son exactas e invariables, sólo que el resultado puede no ser exacto. Así, salvo mejor juicio, la tarea del juez al corroborar hipótesis de hecho e interpretar textos y aplicar normas no es una actividad rígida, sino variable.

13 Las tres líneas del algoritmo podrían dar a entender que se trataría de dimensio-nes independientes entre sí. Sin embargo, ello es apenas con fines didácticos. No

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existe «la» decisión justa porque, en realidad, existen grados en los que la decisión puede ser calificada como justa. En efecto, es posible que la tarea interpretativa o la verificación de los hechos no haya sido perfecta, sino aceptable. De la misma manera, es deseable que el procedimiento sea ple-namente respetado, pero es posible la existencia de vicios que, al final, puedan no tener influencia para la idoneidad de la decisión. Sin embargo, fuera del círculo, aunque apenas uno de esos factores no alcance el ámbito de la justicia de la decisión (representada por el círculo), no podrá existir una auténtica decisión justa.14 No habrá, por tanto, la efectividad de la tutela que se busca.

Resáltese, finalmente, que el hecho de entender una decisión justa no solamente a partir de la corrección del procedimiento hace que entre en el discurso la importancia de la racionalidad de la decisión. Una jus-tificación suficientemente elaborada contribuye a la racionalidad y a la justicia.15 De allí que sea posible afirmar que, observando la justicia del

desconozco que la aplicación del derecho al caso concreto ciertamente no puede ser pensada sin el material fáctico que le da soporte, tal como será especificado en el texto. Ello, es claro, se remite a la dificultad de la disociación entre cuestión de derecho y cuestión de hecho que no será abordada aquí. La crítica, cabe resaltar, fue apuntada por mi querido colega Vitor de PAULA RAMOS.

14 Cfr. TARUFFO, Michele. Uma simples verdade, op. cit.,p. 142.

15 PECZENIK, Alexander. On Law and Reason [1989], 2ª ed.,Dordrecht, Springer, 2008, p. 153: «Moreover, a fully elaborated justification is apt to contribute to ra-tionality and justice rather than to irrationality and injustice. Thus, fulfilment of the criteria restricts irrationality and contributes to justice. Yet, it cannot entirely eliminate unjust and unreasonable content of a normative system». Esa última afirmación de PECZENIK se justifica en el hecho de que, para él, las dos condicio-nes necesarias para interpretación judicial son (i) que tenga como soporte en las normas jurídicas socialmente establecidas; (ii) que tenga soporte suficiente en normas morales prima facie (ibídem, p. 234-235). Para ello, según él, para emitir una decisión justa, la justificación debe partir de un sistema medianamente co-herente (ibídem, p. 145). Para el autor sueco, por ejemplo, los sistemas legales de Hitler o de Pol Pot, por el hecho de ser extremadamente inmorales e incapaces de garantizar a sus ciudadanos la «legal certainty», lo cual redunda en la imposibili-

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proceso también a partir de la decisión, existe un claro paralelo entre ra-cionalidad, justificación de las decisiones judiciales y justicia.16

3. Corrección del procedimiento: el respeto a los derechos fundamentales procesales y a la legalidad procedimental

No hay posibilidad de llegar a una decisión justa si los derechos fun-damentales procesales son violados de forma inaceptable. De ello no existe ninguna duda, pues dependiendo de la intensidad de la violación de deter-minado derecho fundamental, la decisión que se emita puede ser invalida-da. No hay decisión justa, por ejemplo, si el juez que decide la causa no es el juez natural. Tampoco la habrá si existe una grave infracción al contra-dictorio (por ejemplo, una decisión de terza-via17) o una violación en la ne-cesaria promoción de la simetría entre las posiciones jurídicas de las partes. En el marco de un ordenamiento reflejado en el Estado Constitucional, el procedimiento debe ser construido por el legislador infraconstitucional se-

dad de reducir la injustica del propio sistema mediante el método interpretativo que él considera correcto (ibídem, p. 234).

16 Es necesario advertir, desde ya, conforme explica AulisAARNIO(Essaysonthe Doc-trinal Study of Law,Heidelberg-Londres-New York,Springer, 2011, p. 173) que, aunque no sea posible llegar a una racionalidad perfecta, el grado en el que ella sea alcanzada es directamente proporcional a la aceptabilidad social de las deci-siones judiciales: «In thissense, rationalacceptability has thesame general role in legal reasoning as the concept of truth has in the (natural) sciences. It is an ideal for DSL. This ideal cannot actually be reached, but it can be approximated. The more the criteria of rational acceptability are fulfilled, the more satisfactory is the reasoning. In other words, the genuine social relevancy of legal reasoning is dependent on its degree of rational acceptability».

17 Cfr. CAVANI, Renzo. «Contra as «nulidades-surpresa»: o direito fundamental ao contraditório diante da nulidade processual». In Revista de processo, n. 218, São Paulo, Revista dos Tribunais, abril 2013, p. 65-78, p. 73, y labibliografía citada.

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gún los derechos fundamentales procesales consagrados en la Constitución y, siendo ello así, ese procedimiento debe ser plenamente observado por el juez. Ello no obsta, sin embargo, para que el juez –por lo menos en los ordenamientos en donde está permitido– pueda controlar la densificación del proceso justo (aquí entendido como principio constitucional, reflejando un derecho fundamental) efectivizado por el legislador.

Interesa ahora demostrar cuál es la vinculación entre procedimien-to y decisión justa o, en este punto, decisión legítima. Ello remite necesaria-mente a un problema de ciencia política.

La sentencia y, en general, las decisiones dotadas de poder público (en una palabra: los actos de poder) necesitan, para ser legítimas, que de alguna manera hayan podido ser adoptadas o construidas con la partici-pación de los propios destinatarios de ese acto de poder.18 Los actos de un Congreso o del Presidente de una República gozan, en principio, de legi-timidad, porque los destinatarios de esos actos (el pueblo) participaron en su elección como autoridades. Ello, como es claro, no suele ocurrir con los órganos jurisdiccionales, cuya elección no se da por la voluntad popular, a pesar de que los mecanismos para su selección se encuentren, en mayor o menor medida, en la Constitución o en las leyes infraconstitucionales. Existe, por tanto, un defecto de legitimidad que tiene que ser suplido.19

Ya se anticipó de alguna manera que la procedural justiceo justeza en la estructura del procedimiento no es suficiente para reflejar la justicia que el Estado Constitucional exige a un ordenamiento jurídico determinado. La aceptación de las partes respecto de la conducción del procedimiento no se refiere al resultado que se condensa en la decisión que, a su vez, debe promover, en grado razonable, los valores de la dignidad, libertad,

18 Cfr. DINAMARCO, Cândido. A instrumentalidade do processo [1987], 6ª ed. revisada y actualizada,São Paulo, Malheiros, 1998, p. 89 ss.

19 Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 1 – Teoria geral do processo [2006], 5ª ed. revisada y actualizada,São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 442.

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igualdad, verdad y seguridad tal como fueron positivizados por el ordena-miento constitucional e infraconstitucional. De ahí que no sea posible aceptar las teorías procedimentalistas que buscan apenas destacar la legitimidad del procedimiento a través de la participación de las partes en él, haciendo que dicha legitimidad también abarque, forzosamente, a la decisión.20

Sin embargo, eso no quiere decir que el procedimiento posea un valor menor para la conformación de la decisión justa. De la misma ma-nera que una adecuada verificación de los hechos y una adecuada indivi-dualización del segmento normativo, interpretación del texto normativo (o del elemento no textual) y aplicación de la norma, el procedimiento es un criterio para una decisión justa. Es posible afirmar que la legitimidad del pro-cedimiento posee un valor propio porque ella sólo se consigue a través de la participación de las partes en el proceso. En efecto, permitiendo que el ejercicio del poder estatal de la jurisdicción esté influencia por aquellos que lo soportarán, se efectiviza la promoción de la democracia participativa, que es el factor que legitima dicho poder.21 Esa necesaria influencia se obtiene a través del diálogo paritario entre juez y partes22 y, también, en el deber de que el juez, como destinatario del contradictorio, refleje en la motivación de su decisión los fundamentos en el marco del debate realizado.23

20 Para un análisis crítica de las teorías procedimentalistas de FAZZALARI, LUHMANN, ELY y HABERMAS, destacando sus diferencias, Ibídem, p. 442-452

21 Según MARINONI (ibídem, p. 462), «un procedimiento incapaz de atender al derecho de participación de aquellos que son alcanzados por los efectos de la decisión está lejos de reflejar la idea de democracia, presupuesto indispensable para la legitimidad del poder». Cfr. también, ZANETI Jr., Hermes, Processo constitucional – O modelo cons-titucional do processo civil brasileiro,Río de Janeiro,Lumen Iuris, 2007, p. 113 -116.

22 MITIDIERO, Daniel, Colaboração no processo civil – Pressupostos lógicos, éticos e sociais [2009], 2ª ed. revisada, actualizada y ampliada,São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 71 ss., 113 ss., aunque particularmente yo no esté de acuer-doconcalificareso como «colaboración».

23 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel, Curso de direito constitucional, op. cit., p. 666-667.

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No es posible, por tanto, descartar la legitimidad de la decisión como si fuese imposible de ser objetivada, ni colocar dicha legitimidad en función de la legitimidad del procedimiento. Muy por el contrario, la legitimidad del procedimiento está funcionalmente vinculada a la legitimidad de la decisión. Esa es la lección de LuizGuilhermeMARINONI:

Hay quien entiende que no hay como pensar en legitimidad de la decisión, una vez que no existe objetividad posible en cuestio-nes normativas, y hay quien suponga –aunque admitiendo el pro-blema de la legitimidad de la decisión– que la decisión sólo puede ser racionalmente evaluada a partir de criterios procedimentales. Para los primeros es posible hablar apenas de legitimación por el procedimiento y no de legitimidad de la decisión. Para los últi-mos, aunque sea viable aludir a legitimidad de la decisión, dicha legitimidad dependería de la observancia de un procedimiento en donde sean observadas las condiciones que aseguran la corrección de su resultado. De cualquier forma, mientras que los primeros hablan solamente de legitimación, los últimos admiten que la legi-timidad proviene de la observancia del procedimiento, esto es, que la decisión es legítima cuando son observadas las premisas y las características del procedimiento, especialmente la participación.

Cuando la legitimidad de la decisión no importa, existe apenas legitimación del ejercicio del poder por el procedimiento. Pero en el caso en donde se entiende que la decisión debe ser legítima, la obser-vancia de las reglas del procedimiento es imprescindible para tenerse una decisión legítima. Apenas en ese último caso y no en el primero es que importará saber si la observancia del procedimiento es capaz de asegurar una decisión justa o conforme al contenido material de los derechos fundamentales.24

Precisamente en este último punto del texto transcrito es que la legitimidad de la decisión adquiere su auténtica forma: llegar a una decisión legítima equivale a una decisión fundada en los derechos fundamentales. Y los

24 MARINONI, Luiz Guilherme,Curso de processo civil, vol. 1, op. cit., p. 464-465 (cursivas mías).

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derechos fundamentales, como situaciones de ventaja que se encuentran en la más alta jerarquía normativa de un ordenamiento jurídico positivo, si son plasmados en el marco del modelo de Estado Constitucional, deben reflejar, en un grado más o menos adecuado, los valores que conforman dicho modelo.

Corresponde, por tanto, concluir lo siguiente: si la legalidad de un procedimiento se construye con base en los derechos fundamentales procesales y si una decisión legítima debe estar reflejada, a su vez, en los derechos fundamentales, entonces los órganos jurisdiccionales, al ejercer el poder público, deben respetar ese procedimiento, sin que ello sea obs-táculo, tal como fue enunciado, para que puedan controlar la constitucio-nalidad del trabajo realizado por el legislador infraconstitucional.

4. Adecuada verificación de los hechos de la causa orientada hacia la búsqueda de la verdad en el proceso

Ya fue señalado que promover los derechos fundamentales proce-sales que informan el desarrollo del procedimiento no es suficiente. La razón de ello es la necesidad de que la decisión judicial «sea tomada en conside-ración a sí misma, distinguiéndola del procedimiento del cual representa el resultado y la valoración según un criterio autónomo, independiente del empleado para la valoración de la justicia del procedimiento».25

25 TARUFFO, Michele,Uma simples verdade, op. cit., p. 141. En el mismosentido, cfr.GOLDMAN, Alvin I., Knowledge in a Social World [1999], reprinted,Oxford, Clar-endon Press, 2003, p. 284. Correctamente afirma Luigi Paolo COMOGLIO (La provacivile[1998], 3ª ed. interamenteriveduta e ampliata, Turín, UTET, 2010, p. 22-23, que en los sistemas en donde el proceso es entendido como mero método de resolución de controversias individuales, poco importan los métodos utiliza-dos para llegar a una decisión justa, interesando apenas una verdad puramente procesal (sobre el tema de la llamada «verdad procesal», críticamente, cfr. FERRER

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El hecho de contemplar la decisión consideranda en sí misma, sin que ello implique una desvinculación con el proceso como un todo, lleva a concluir que el juez puede conducir un procedimiento impecable, pero errando dramáticamente al momento de la decisión. De allí que aquí se parta de la premisa de que el proceso, en medida de lo posible, debe buscar al descubrimiento de la verdad,26por lo que no puede llegarse a una decisión que merezca ser calificada como justa si el juez se equivoca gravemente en la reconstrucción de los hechos que lo llevarán a dar la razón, total o par-cialmente, a una de las partes. En efecto, «demostrado que la verificación de la verdad de los hechos en el proceso es posible, así como que dicha verificación es necesaria, de ello deriva que el proceso es justo si está siste-máticamente orientado a hacer que se establezca la verdad de los hechos re-levantes para la decisión; es, por otro lado, injusto en la medida en que esté estructurado de modo a obstaculizar o limitar la verdad, ya que en ese caso lo que se obstaculiza o se limita es la justicia de la decisión con la que el pro-ceso concluye».27 Existe, por tanto, una intrínseca e innegable relación entre verdad, adecuada verificación de los hechos (accertamento) y decisión justa.28

Si de hecho uno de los objetivos institucionales del Derecho es orientar conductas, entonces la verdad en el Derecho es de importancia

BELTRÁN, Jordi,Prueba y verdad en el derecho, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 61 ss.; TARUFFO, Michele,Uma simples verdade, op. cit., p. 106-108). A final de cuentas, señala el jurista, lo que hace la diferencia no es el concepto de verdad sino las condiciones ideológico-políticas del sistema.

26 Ya dijo, por ejemplo, Luigi FERRAJOLI(Diritto e ragione – Teoria del garantismopenale,Roma, Bari, 2000,p. 9), que una justicia en sentido jurisdiccio-nal, sin verdad, es una justicia arbitraria.

27 TARUFFO, Michele,Uma simples verdade,op. cit., p. 143. Cabe resaltar que la pre-ocupación por la justicia de la decisión en lo que se refiere al adecuado accerta-mentode los hechos ya era preocupación de TARUFFO hace muchos años: cfr. La provadeifattigiuridici – Nozionigenerali,Milán: Giuffrè, 1992, p. 42 ss.

28 Así, segúnGOLDMAN (Knowledge in a Social World, op. cit., p. 285), «truth is a primary or central value in legal adjudication».

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fundamental. ¿Por qué? Porque es necesario que los comandos jurídicos ofrezcan estímulos para ser obedecidos y, para ello, las consecuencias jurídicas de su cumplimiento o incumplimiento deben poder ser conocidas y aplicadas. En otras palabras, es fundamental que sea verdad que el sujeto X cumplió o no cumplió una norma para que recaiga sobre él la conse-cuencia jurídica prevista.29 Se trata, en palabras de AlvinGOLDMAN, de una relación merit-based, o sea, una exigencia de otro apoyada en un external standard.30 Aquí, como resulta evidente, se entiende la verdad como obje-tiva, relativa y por correspondencia.31

29 FERRER BELTRÁN, Jordi,La valoración racional de la prueba,Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 29-30.

30 GOLDMAN, Alvin I.,Knowledge in a Social World, op. cit., p. 280 ss. Enpalabras de Vitor de PAULA RAMOS («Direito fundamental à prova». In Revista de proces-so, v. 224, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 45, trabajando de cerca conGOLDMAN): «elDerecho es claramente merit-based. Si una regla, buscando re-solver determinado problema de coordinación, expertise y eficiencia, afirma que quien bebe no debe dirigir, aquellos que no beben deben tener la seguridad de que, actuando exactamente como manda la ley (ni más ni menos) no serán casti-gados. Por otro lado, aquellos que actúan en desacuerdo con la ley, deben saber que su conducta tiene un nexo de causalidad directo con la posibilidad de apli-cación de la consecuencia jurídica prevista, a fin de que queden desincentivados, en el futuro, de proceder de la misma forma. O sea, en el ejemplo dado, aquellos que beban deben saber que es exclusivamente su conducta la que genera que la sanción pueda ser aplicada».

31 Un apretado pero esclarecedor resumen sobre el tema se encuentra en MITIDIERO, Daniel.Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória,São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 95-96: «(...) laverdad es teórica y pragmáticamen-teposiblee ideológicamente oportuna enelproceso. La verdad es objetiva –exista fuera del sujeto que la investiga– y es relativa –el conocimiento que de ella se puede obtener normalmente es fundado en un retrato imperfecto de la realidad, sea por los instrumentos a disposición para conocerla, sea por el contexto en que debe ser investigada–. La prueba busca la obtención de la verdad en el proceso civil. La verdad –en el proceso y fuera de él– tiene que ser comprendida a partir de la idea de correspondencia. Una proposición determinada es verdadera si ella corresponde a la realidad. Percíbase que en esa línea ella no se confunde, de ningún modo, con la certeza, que constituye un estado subjetivo ligado al con-

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La verdad, al igual que, por ejemplo, la seguridad jurídica, posee un valor propio. Es bueno que un ordenamiento prestigie la búsqueda de la verdad en sus diferentes ámbitos. Sin embargo, a final de cuentas, la verdad no puede constituir un fin en sí misma. La obtención de la verdad no posee un valor autónomo; por el contrario, a través de la verdad se quiere conseguir algo. Aquí resulta de gran importancia retomar la vincu-lación entre exigencia de la imposición de un orden racional y la libertad. La verdad importa para el Derecho porque las personas deben vivir en un ambiente en que sepan cómo comportarse y que soporten las conse-cuencias jurídicas atribuidas a su comportamiento siempre que éste haya acontecido. La verdad de la que se trata ahora reposa sobre ocurrencia de

vencimiento de alguien, no necesariamente reconducible a la realidad. La verdad no es alcanzable mediante el consenso de varias personas o frente a la simple coherencia entre enunciados. La creencia común de varias personas de que nues-tro planeta es cuadrado no tiene el poder de transformar su forma, así como la ausencia de contradicción interna entre las proposiciones no asegura la efectiva ocurrencia de los hechos representados por ellas en el mundo externo». Sobre el tema, cfr., ampliamente, GOLDMAN, Alvin I., Knowledge in a Social World, op. cit., p. 3 ss., esp. 41 ss.; MITIDIERO, Daniel, Antecipação da tutela, op. cit., p. 95 ss. (el libro tiene traducción mía al castellano: Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani, Madrid-Buenos Ai-res, Marcial Pons, 2013); BERTOLINO, Giulia, Giustoprocesso e giustadecisione, op. cit., p.88 ss.; HO,HockLai, A Philosophy of EvidenceLaw – Justice in theSearchfor-theTruth[2008], reimpresión,Oxford, Oxford UniversityPress, 2010, p. 51 ss.; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, LuizGuilhermey MITIDIERO, Daniel,Curso de direito constitucional,op. cit., p. 655 ss.; FERRÉR BELTRÁN, Jordi,Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 55 ss.; FERRÉR BELTRÁN, Jordi,La valoración racional de la prueba, op. cit., p. 29-32; TARUFFO, Michele,La provadeifattigiuridici, op. cit., p. 1 ss.; TARUFFO, Michele,Uma simples verdade, op. cit., p. 95 ss.; HAACK, Susan, «Confessions of an Old-FashionedPrig». In Manifesto of a PassionateModerate, Chicago, Chicago UniversityPress, 1998, p. 21 ss.; PAULA RAMOS, Vitor de, «Di-reito fundamental à prova», op. cit., p. 44 ss., y toda la extensa bibliografía citada por esos autores. Para un análisis crítica de las teorías contrarias a la epistemolo-gía basada en la verdad (veriphobia), cfr. GOLDMAN, Alvim I.,Knowledge in a Social World, op. cit., p. 9 ss. Una conocida posición a favor de la veriphobia, como fue destacado,es la de Bruno CAVALLONE, «In difesa della veriphobia: considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo», op. cit.

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hechos, y para que se pueda hablar de cumplimiento de una fattispecie (lo cual determinará la incidencia y la consecuencia), este hecho debe haber ocurrido.

Un ordenamiento racionalmente construido responde a la verdad, pero en el fondo se trata de una exigencia primaria de (i) dignidad, porque el Estado y el Derecho deben existir en función de la persona humana; (ii) libertad, porque permite adoptar elecciones sabiendo de antemano la consecuencia que el Derecho impone (y aquí el discurso de la verdad se vincula al de la seguridad jurídica); e (iii) igualdad, por el hecho de que or-denamiento se destina a personas a personas racionales que poseen igual valor, por tanto, la verdad debe ser promovida atendiendo a esa exigencia de tratamiento igualitario. Es así, por ejemplo, que se muestra la íntima vinculación entre justicia y verdad, reflejada en relación claramente ins-trumental de la segunda frente a la primera.32 Como bien indica HOHoc-kLai, «la verdad es necesaria para que la justicia (en el sentido asociado a la «rectitud de la decisión») pueda ser realizada».33 La verdad, así, es importante epistémica, instrumental y moralmente.34

En el contexto de un proceso, por ejemplo, la verdad es contin-gente al material fáctico que habilita, a su vez, al sujeto, a hacer valer su

32 Si bien es verdad que LIEBMAN(Manuale di diritto processuale civile, 7ª ed. a cura di Vittorio Colesanti, Elena Merlin, Edoardo F. Ricci,Milán, Giuffrè, 2007, p. 296) decía que «se la giustizia è lo scopo ultimo della giurisdizione, la prova ne è uno strumento essenziale, perché non vi può essere giustizia se non fondata sulla verità dei fatti ai quali si riferisce», acto seguido admite que la prueba tiene como destinatario al juez y sirve para convencerlo de la verdad de sus alegaciones.

33 HO, Hock Lai,A Philosophy of Evidence Law, op. cit., p. 51. Cabe resaltar que el autor también apunta hacia la necesidad de que los tribunales hagan justicia en búsqueda de la verdad. Para él, ambas nociones de justicia (análisis externa e interna) no pueden ser entendidas aisladamente.

34 HAACK, Susan, «Confessions of an Old-Fashioned Prig», op. cit., p. 21.

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posición jurídica, exigiendo algo de alguien.35 Se alegan hechos, siendo que la prueba existe para demostrar que ellos son verdaderos; de allí que entre prueba y verdad exista una relación teleológica.36

No obstante, nótese que se está hablando de una adecuada y no de una correcta verificación de los hechos; es decir, es plenamente posible la existencia de diversas hipótesis sobre los hechos respecto de los cuales

35 HO, Hock Lai,A Philosophy of Evidence Law, op. cit., p. 68-69: ««The law cannot say, ‘Heads I win, tails you lose’». Cases must be decided on merits, and the mer-its, if any, are to be found in the facts. A distinctive feature of the modern form of legal adjudication is its foundation in rules and facts. Arguably, every legal rule posits, or can be stated in terms of, general facts. A claim deserves to succeed un-der a legal rule only if its factual predicate or antecedent is instantiated. The facts necessary to support the claim, if disputed, must be proved. For example, if the legal rule is that the first in time prevails, the claimant, to succeed in his claim on a property, must prove that she was in possession of it before her opponent. Jus-tice, in the sense of giving a person her due under substantive law, is contingent on the material facts obtaining: a verdict for the claimant is just only if the court has got it right in finding that the claimant had prior possession». Se trata de la explicación que él da a la justicia como rectitud de la decisión («externalview of justice»), que no es suficiente. En efecto (ibídem, p. 79): «A party has no merely a right that the substantive law be correctly applied to objectively true findings of fact, and a right to procedure that is rationally structured to determine the truth; she has, more broadly, a right to a just verdict, where justice must be understood to impose ethical demands on the manner in which the court conducts the trial, reached by a form of inquiry and process of reasoning that are not only epis-temically sound but also morally defensible. Justice, on this view, is not a static concept (…)».

36 FERRÉR BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 70: «Si el objeto de la prueba son los enunciados sobre los hechos formulados por las partes, parece claro que la convicción, la certeza o cualquier otra actitud mental del juez que se quiera plantear como finalidad de la prueba deberá estar referida a esos enunciados. De este modo, no veo otra posibilidad que sostener que la certeza o la convicción del juez verse sobre la verdad del enunciado». Y más adelante (ibí-dem, p. 72) afirma que «el éxito de la institución de la prueba jurídica se produce cuando los enunciados sobre los hechos que se declaran probados son verdade-ros, por lo que puede sostenerse que la función de la prueba es la determinación de la verdad sobre los hechos».

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el juez tiene que pronunciar su veracidad o falsedad, dependiendo del acervo probatorio existente, de los métodos y técnicas de verificación de la verdad, etc. Así, «ello equivale a decir que existe siempre la posibilidad de cuando menos dos hipótesis sobre cada hecho, pero tales hipótesis pue-den ser más numerosas, y por tanto, más numerosas son las posibilidades de decisión cuando los hechos del caso son complejos».37

En el contexto de una decisión judicial sobre los hechos, «estar pro-bado» no es lo mismo que decir «ser verdadero»,38 por lo que se concluye que existe la posibilidad de que el juez construya un juicio de correspon-dencia imperfecto. Y más: es muy probable que jamás pueda alcanzar ese ideal, por el hecho de que la búsqueda de la verdad no sea absoluta (v. gr., la presunción que genera rebeldía, las exclusionary rules, y la limitación del poder probatorio de oficio apenas a los hechos alegados por las partes son ejemplos de ello). Esto es reflejo de que la verdad sea objetivo institucional del Derecho,39 pero dado que ciertamente no es el único, los otros objetivos la limitan en mayor o menor medida. Sin embargo, aunque alcanzar la verdad sea un ideal no siempre realizable, es preciso que sea buscada en la medida de lo posible, ya que «es necesariamente injusta la decisión basada en una falsa verificación de las alegaciones de hecho en el proceso».40 En efecto, en un ordenamiento que consagra el modelo del Estado Constitucional, las decisiones de los jueces deben reflejar, en el mayor grado posible, la verdad entre la situación comprobada en la decisión y lo que verdaderamente ocu-

37 TARUFFO, Michele, «Idee per una teoria della decisione giusta», op. cit., p. 318.

38 FERRÉR BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, op. cit., p. 35 ss. En efec-to, decir que «está probado que p» (enunciado declarativo) quiere decir «hay elementos de juicio suficientes a favor de p», independientemente de la veracidad o falsedad de la proposición p. Y aún más, es necesario diferenciar, tal como lo hace el autor (ibídem, p. 73 ss.), «tener por verdadera una proposición» y la creencia de la verdad de ella (o sea, su correspondencia con la realidad empírico).

39 FERRER BELTRÁN, Jordi,La valoración racional de la prueba, op. cit., p. 29.

40 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, LuizGuilherme y MITIDIERO, Daniel, Curso de direito constitucional, op. cit., p. 656.

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rrió (correspondencia). Y para ello se exige una adecuada verificación de los hechos alegados (esto es, una valoración de la prueba mediante instrumen-tos racionales) plasmada en una justificación idónea.41

En la línea de la importancia de la verdad en el proceso, es preciso, por tanto: (i) que quien alega hechos en el contexto de un proceso judi-cial pueda efectivamente aportar medios que «hipotéticamente puedan ser idóneos para aportar directa o indirectamente, elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser probados»;42 (ii) que los medios de prueba producidos sean valorados racionalmente; y (iii) que exista motivación idónea por parte del juez.43 Todo ello lleva a una verificación lo más ade-cuada posible, orientada, como se viene insistiendo, en la importancia de la búsqueda de la verdad y la conformación de una decisión justa en el ámbito de los hechos.

Aquí interesan particularmente los puntos (iii) y (iv). Sobre la va-loración de la prueba, el juez debe contrastar el apoyo empírico que los

41 Tenemos aquí, por tanto, una clara muestra que la llamada procedural justicees insuficiente porque, según ella, como bien indica MicheleTARUFFO(Uma simples verdade, op. cit., p. 125), «es interpretada como justa, a priori y por definición –resultando, por tanto aceptada en mayor escala– la decisión que deriva de un procedimiento si la justicia de la decisión está implícita en la justicedel procedi-miento, su eventual veracidad en términos de correspondencia con la realidad de los hechos es totalmente irrelevante».

42 FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, op. cit., p. 55.

43 Todo conforme a Jordi FERRER BELTRÁN (ibídem, p. 54-59 y, más detalladamente, p. 66 ss.). Cabe resaltar que, para el autor, una concepción racionalista sobre la prueba posee los siguientes elementos: recurso al método de la corroboración y refutación de hipótesis, versión débil del principio de la inmediación, motivación fuerte y sistema de recursos para el control de la decisión (ibídem, p. 65). Cfr., con provecho, estableciendo el contenido material del derecho fundamental a la prueba en el ordenamiento brasileño, SARLET; Ingo Wolfgang;MARINONI, Luiz-Guilherme yMITIDIERO, Daniel,Curso de direito constitucional, op. cit., p. 657 ss. (conectando el tema, también, con la motivación de las decisiones judiciales, p. 668); y, especialmente, PAULA RAMOS, Vitor de,«Direito fundamental à prova», op. cit., p. 47 ss.

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elementos de juicio (que llevarán a la decisión sobre los hechos) aportan, individual o colectivamente, a las diversas hipótesis fácticas disponibles sobre lo ocurrido según las alegaciones de las partes.44 Aunque no sea posible tener una certeza racional absoluta –por tanto, que no sea posible verificar una hipótesis fáctica en el contexto de la prueba judicial– «es plenamente posible preferir racionalmente una hipótesis sobre las otras sobre la base de la mayor corroboración de la primera».45

Daniel MITIDIERO resume de forma instructiva el procedimiento para la corroboración de las alegaciones de hecho:

El método para la comprobación de la alegación envuelve i)la adecuada formulación de la hipótesis; ii)la individualización analí-tica de la prueba y iii)la adecuada confrontación entre la hipótesis y la prueba con fines de confirmación y no refutación. La verdad posible –esto es, la mayor aproximación a la verdad en términos de probabilidad inductiva– resulta del empleo del procedimiento para la comprobación de la alegación.

Una hipótesis adecuadamente formulada en el proceso civil debe atender a tres requisitos esenciales: i)debe ser lógicamente consistente, significativa y referente a hechos jurídicamente rele-vantes; ii)debe ser fundada en el conocimiento disponible y iii)debe ser contrastable empíricamente de forma inmediata. Eso quiere decir que la hipótesis debe ser coherente (esto es, no con-tradictoria), expresar algo referente a un hecho al que el derecho vincule consecuencias jurídicas, estar de acuerdo con el estado del conocimiento humano y ser pasible de prueba.

Formulada la hipótesis, es preciso confrontarla con aquello que normalmente acontece (art. 355, CPC) y con las pruebas disponi-bles en los autos (art. 131, CPC). Es de su confrontación que surge su confirmación o refutación. Antes de la confrontación, sin em-

44 FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, op. cit., p. 91.

45 Ibídem, p. 92. Para una explicación del método de corroboración de hipótesis, cfr. ibídem, p. 126 ss.

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bargo, es preciso individualizar la propia prueba disponible en los autos. No es posible obtener racionalmente la verdad sin una previa individualización analítica de las pruebas disponibles en el proceso.

La individualización analítica de la prueba, que busca conferir su idoneidad para una confrontación posterior con la hipótesis, implica dos pasos: i)investigación de la credibilidad de la prueba y ii)definición del significado de la prueba. En otras palabras, es necesa-rio saber si la prueba es «attendibile» y qué es lo que efectivamente representa.

Finalmente, formulada la hipótesis y disponibles las pruebas, es preciso someterla al procedimiento de comprobación. La probabi-lidad de la hipótesis es fruto del grado de confirmación que aquella obtiene en él. Y, como observa la doctrina, el grado de corrobación de la hipótesis aumenta o disminuye de acuerdo con: i) el funda-mento cognoscitivo y el grado de apoyo ofrecido por las máximas de experiencia utilizadas en el raciocinio probatorio; ii) la cualidad –fiabilidad– epistemológica de las pruebas; iii) la mayor o menor extensión de la cadena de inferencias que componen el raciocinio de confirmación y iv) la cantidad y la variedad de pruebas que la confirman.

De ahí la doctrina retira igualmente cuatro parámetros para la investigación del grado de probabilidad inductiva de determinada proposición: i) el grado de probabilidad de una hipótesis es direc-tamente proporcional al fundamento y al grado de probabilidad incrustado en las máximas de experiencia utilizadas para la con-firmación; ii) la probabilidad de una hipótesis es tendencialmen-te mayor cuando viene confirmada por constataciones (pruebas documentales y pruebas testimoniales) o conclusiones (pruebas periciales) que cuando viene confirmada por hipótesis (pruebas indiciarias); iii) el grado de probabilidad de una hipótesis es menor cuanto mayor sea el número de pasos inferenciales que compone el procedimiento que conduce a su confirmación; y iv) la proba-bilidad de una hipótesis aumenta con la cantidad y la variedad de pruebas que la confirman.

Además, la hipótesis precisa pasar por el test de la no refutación para ser considerada probable. No basta la hipótesis de que sea confirmada por los elementos probatorios de los autos: para ser probable, ella igualmente no debe ser refutada por ninguna de las

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pruebas disponibles en el proceso. Solamente a partir de ahí es que se puede afirmar que determinada hipótesis es probable.46

Ya en lo que respecta a la motivación (punto iv), así como ella se muestra indisociable con el contradictorio,47 ocurre lo mismo con la prueba. La razón es que esa rigurosa valoración racional de la prueba, al momento de subsumir los hechos tenidos como probados en el soporte fáctico de la norma jurídica, debe ser reflejada en la justificación de la de-cisión.48 A pesar de abordar el tema de la motivación en el siguiente ítem, es oportuno concluir dejando clara la relación entre valoración de la prue-ba y su motivación, siendo que algunas consideraciones también se apli-can, en lo pertinente, respecto de la justificación de la cuestión normativa.

En primer lugar, se exige que la decisión esté justificada interna-mente,49 o sea, que exista correlación entre la premisa de derecho y la premisa de hecho a partir de juicios deductivos, subsuntivos, inductivos y silogísticos.50 A pesar del gran papel que hoy desempeña la argumentación

46 MITIDIERO, Daniel, Antecipação da tutela, op. cit.,p. 103-104.

47 Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, LuizGuilherme y MITIDIERO, Daniel,Curso de direito constitucional, op. cit., p. 666 ss.

48 Sobre la diferencia entre valoración de la prueba y motivación de la valoración de la prueba, cfr. NIEVA FENOLL, Jordi,La valoración de la prueba, op. cit., p. 197.

49 De acuerdo con Daniel MITIDIERO(Cortes Superiores e Cortes Supremas, op. cit., p. 86), «una decisión presenta justificación interna (interne Rechtfertigung)siempre que el dispositivo provenga lógicamente de la fundamentación y que ella contempla todos los fundamentos argüidos por las partes. En la justificación interna, por tan-to, interesa la corrección lógica y la completitud de la motivación de la decisión. De allí que la justificación interna es una justificación formal que responde a la necesidad de no contradicción en el discurso jurídico».

50 Segundo Aulis AARNIO (Essays on the Doctrinal Study of Law, op. cit., p. 134), con apoyo en Jerzy WRÓBLEWSKI, «from the internal point of view, the scheme of reason-ing is syllogistic. What is essential in this scheme is the closed nature of the inference. The conclusion can be drawn deductively from the premises. In this respect, the reasoning follows the rules of rationality, and the procedure fulfils the criteria of this

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jurídica (o sea, la necesidad de ofrecer buenas razones para soportar la adecuación de la decisión), la lógica y la deducción interesan para el Dere-cho porque la decisión debe estar estructurada lógicamente,51 esto es, tiene que poseer una condición de racionalidad formal; en una palabra: respetar el principio de no contradicción.52

De otro lado, para una adecuada justificación sobre los hechos no es suficiente enunciarlos para establecer la verdad de su descripción, mas «indicar las razones por las cuales el juez entendió que los hechos resul-taron probados según criterios objetivos y racionalmente verificables».53

kind of rationality if, and only if, it follows the deductive rules of inference. Syllogism as a form of rationality is only suitable for ex postrationalisation of the justificatory procedure. The premises of syllogism are always accepted as given starting points, which is also the reason why the internal justification is not a proper type of practical legal reasoning. The real problem for a judge, and for a scholar too, is to find the premises. Wroblewski calls this procedure the external justification». Ya para Alexan-der PECZENIK(OnLaw and Reason, op. cit., p. 131), la argumentación jurídica se basa en premisas razonables, y una premisa es razonable si y sólo si (i) no es falsa; (ii) la hipótesis no esté lo suficientemente corroborada de modo que la premisa no proven-ga de un conjunto más elevado y coherente de premisas.

51 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare,Milán, Giuffrè, 2011, p. 257-258. Según Neil MACCORMICK (Rhetoric and the Rule of Law – A Theory of Legal Reason-ing,Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 33), «what needs to be grasped is that the syllogism plays a fundamental structuring part in legal thought, though not all of such thought is exhausted by the structure alone. Formal logic and deduction do matter in law. Certainly, to acknowledge this does not require one to deny the mas-sively important part played in law by informal reasoning, probabilistic reasoning, rhetoric in all its senses and modes. So far from requiring denial of that, an appreci-ation of the central place of the legal syllogism is a condition of understanding them in their legal setting». Resáltese que la lógica empleada en el raciocinio no se reduce a la lógica formal deductiva, abarcando otras, según la lección de MicheleTARUFFO,La motivazionedellasentenzacivile, Padua, Cedam, 1975, p. 140 ss.

52 CHIASSONI, Pierluigi, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Boloña, Il Mulino, 2007, p. 14.

53 TARUFFO, Michele, Uma simples verdade, op. cit., p. 273. Vale la pena indicar que la misma exposición se encuentra en un artículo posterior: TARUFFO, Michele,

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La justificación sobre los hechos, por tanto, no puede ser ficticia ni im-plícita.54 Asimismo, ella presupone una «justificativa adecuada para cada enunciado relativo a las circunstancias que apuntan los hechos principales»,55 demostrando la confirmación de un enunciado, sea verda-dero, sea falso, a partir de las inferencias probatorias realizadas. También es importante justificar «por qué razones [el juez] entendió confiables determinadas pruebas (…) y también las razones para no haber entendido confiables otros pruebas»,56 y de allí explicar las inferencias que llevaron a concluir dicha hipótesis, determinando la verdad de dicho enunciado. De esta manera, la valoración de la prueba debe provenir de «criterios objetivamente aceptados y pasibles de ser compartidos».57

Es así que, más allá logicidad entre las premisas, interesa que la elección de las premisas de la justificación interna (incluye, naturalmente, los hechos) sea adecuada.58 Se trata, como es posible intuir, de la justifica-ción externa de la decisión, donde entra en juego, con gran preponderancia, la argumentación jurídica.59

«La valutazionedellaprova». In Taruffo, Michele (a cura di),La prova nel processo civile, Milán, Giuffrè, 2012, p. 260-269.

54 TARUFFO, Michele, Uma simples verdade, op. cit., p. 274.

55 Ibídem, p. 275.

56 Ibídem, p. 276.

57 Ibídem, idem.

58 GUASTINI, Riccardo, Interpretare e argomentare, op. cit., p. 258 ss.

59 De acuerdo con Daniel MITIDIERO (Cortes Superiores e Cortes Supremas, op. cit., p. 86), «una decisión tiene justificación externa (externe Rechtfertigung) siempre que las premisas adoptadas en la decisión sean adecuadas. La justificación externa, por tanto, concierne a la adecuación de las elecciones de las premisas empleadas en la justificación interna. En esa línea, constituye una justificación material que responde a la necesidad de adopción de razones suficientes para la toma de la de-cisión, envolviendo el examen tanto de normas como de hechos, en la medida en que entre ambos existe una absoluta implicación. Es el campo en donde la argumentación jurídica actúa en el proceso interpretativo, en el cual el juez indivi-

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Finalmente, ambos ámbitos de la justificación deben estar regidos por la coherencia,60 cuya idea expresa, básicamente, lo siguiente: a mayor cantidad de enunciados pertenecientes a una teoría aproximados a una perfectsupportivestructure, más coherente será esa teoría.61 En efecto, una narrativa sobre los hechos es creíble tan solamente si es suficientemente coherente.62

De esta manera, la motivación sobre los hechos debe existir, ser completa y coherente.63

dualiza, valora y decide de forma no deductiva». Volveremos sobre el tema de la argumentación jurídica en el siguiente ítem.

60 Ibídem, ídem.

61 PECZENIK, Alexander, On Law and Reason, op. cit., p. 132. Una profundización sobre el concepto de coherencia y sobre sus criterios puede ser consultado en las siguientes páginas de la obra citada.

62 Tal como lo indicaMACCORMICK (Rhetoric and the Rule of Law, op. cit., p. 226-227), «an account of a past event or complex of related events is credible only if it is coherent. This requires that there be no inexplicable logical inconsistencies be-tween any of its factual elements, and that there be some causal and motivational account of the whole complex of events stated in the factual statements that, as a whole, constitutes in itself a satisfactory account of them». Cabe resaltar que este autor distingue entre «normativecoherence» y «narrativecoherence», siendo que esta última se aplica a los juicios sobre los hechos (ibídem, p. 189 ss., esp. 162 ss., 229 ss.). Y todo eso, como es claro, sin que se adopte una teoría de la verdad por coherencia, porque una narrativa puede ser coherente, aunque totalmente falsa debido a una escisión entre narrativa y realidad empírica. Cfr. TARUFFO, Michele, La prova dei fatti giuridici, op. cit., p. 60 ss.

63 TARUFFO, Michele, Uma simples verdade, op. cit., p. 274.

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5. Adecuada individualización del segmento normativo, interpretación del texto (o del elemento no textual) y aplicación de la norma al caso concreto mediante lógica y argumentación jurídica64

64 Los temas de la interpretación y argumentación jurídicas son altamente complejos y, como es obvio, no podrán ser desarrollados aquí en toda su dimensión. Procuraré realizar, sin embargo, apenas las consideraciones que interesen para nuestro tema. Para una mayor profundización, cfr.PECZENIK, Alexander, On Law and Reason, op. cit., p. 115 ss., 232 ss.; MARMOR, Andrei, Interpretation and Legal Theory, 2ª ed., Oxford, Portland (Oregon), Hart Publishing, 2005; AARNIO, Aulis, The Rational as Reasonable – A Treatise on Legal Justification. Dordrecht: Reidel, 1987, p. 47 ss., 158 ss.; AARNIO, Aulis. Essays on the Doctrinal Study of Law, op. cit., p. 131-146, 165-175; BERNAL PULIDO, Carlos, «Legal Argumentation and the Normativity of Legal Norms». In Cogency, vol. 3, n. 2, Summer 2011, p. 53-66; PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado da argumentação – A nova retórica [1988], trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, 2ª ed., São Paulo, Martins Fontes, 2005; ATRIA, Fernando, On Law and Legal Reasoning,Ox-ford, Portland (Oregón), Hart Publishing, 2005, p. 87 ss., 161 ss.; TARELLO, Giovanni, L’interpretazione della legge, Milán, Giuffrè, 1988; HART, H. L. A., The Concept of Law [1961], 2ª ed. with a postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 124 ss.; ÁVILA, Humberto, «Função da ciência do direito tributário: do formalismo epistemológico ao estru-turalismo argumentativo». In Revista de direito tributário atual, n. 29,São Paulo, Dialética, 2013, p. 181-204; RAZ, Joseph, «Legal PrinciplesandtheLimitsofthe Law». In The Yale Law Journal, vol. 81, n. 5, abril 1972, p. 823-854; ATIENZA, Manuel, LasrazonesdelDerecho – Teorías de laargumentación jurídica,México DF, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005;TARUFFO, Michele, La moti-vazionedellasentenzacivile, op. cit.; MACCORMICK, Neil, Legal Reasoningand Legal Theory[1978],reprinted,Oxford, Clarendon, 1995; MACCORMICK, Neil,Rhetori-candtheRuleof Law, op. cit.; CHIASSONI, Pierluigi,La giurisprudenzacivile – Metodi d’interpretazione e tecnicheargomentative, Milán, Giuffrè, 1999, p. 475 ss.; CHIAS-SONI, Pierluigi,Tecnicadell’interpretazionegiuridica, op. cit.; GUASTINI, Riccardo. In-terpretare e argomentare, op. cit.; ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica – La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica [1978], trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-

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En el momento de decidir, el juez no puede dar justicia según los méritos o necesidades de las partes, ni según su propia percepción de igualdad (valor subjetivo). Ello no es justicia en el marco de un proceso. La razón es simple: el juez está condicionado por el ordenamiento jurídico. De allí que a partir del raciocinio de diversas posiciones –especialmente posi-tivistas– en el sentido de que la justicia no sería más que aplicar el derecho al caso concreto,65 es posible afirmar que (i) si el segmento normativo fuese deficientemente individualizado; (ii) si un texto normativo (o un elemento no textual del ordenamiento jurídico) fuese deficientemente in-terpretado o (iii) si una norma jurídica aplicable a un caso concreto fuese inaplicada o fuese deficientemente aplicada por el juez, no puede haber una decisión justa. La justicia, por tanto, no es cualquier justicia: es justicia según el Derecho.66

Es importante destacar que asumir una postura positivista (en el sentido de defender una conexión no necesaria entre Derecho y mo-ral) no presupone asumir los postulados de la teoría cognitivista de la

les, 1997; DWORKIN, Ronald, Law’sEmpire,Cambridge, Londres, Harvard Univer-sityPress, 1986, p. 45 ss.; VILLA, Vittorio, Una teoriapragmaticamenteorientatadell’interpretazionegiuridica,Turín,Giappichelli, 2012.

65 Cfr. ROSS, Alf, Direito e justiça [1958], trad. Edson Beni, São Paulo,Edipro, 2000, p. 318 ss., quien afirma que la idea de justicia se resuelve en la exigencia de que una decisión sea el resultado de la aplicación correcta de una norma. Aquí podría objetarse que ROSS, por pertenecer al realismo jurídico, no se afiliaría a una co-rriente positivista. Sin embargo, esopuede ser desmentido a partir delanálisis de su obra realizada por Luis Fernando BARZOTTO, O positivismo jurídico contemporâ-neo – Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, 2ª ed. revisada, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p. 67 ss.

66 Estambién la opinión de Neil MACCORMICK(Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 72): «Judges have to do «justice according to law», not justice pure and simple. The norms of the legal system supply a concrete conception of justice which is in ordinary circumstances –where deductive justification is sufficient itself– sufficiently fulfilled by the application of relevant and applicable rules according to their terms» (cursivasmías).

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interpretación,67 que se encuadra en una tesis descriptivista de la ciencia del Derecho que implica determinado tipo de interpretación y acoge determina-da teoría de la interpretación.68 En cuanto al tipo de interpretación, en esa línea, el intérprete se limita a identificar significados (puede ser uno o va-rios), pero sin decidir cuál es el adecuado según él.69 En cuanto a la teoría de la interpretación, el cognitivismo parte de la premisa de la existencia de un significado unívoco, correspondiente a la voluntad o intención de la autoridad creadora del texto y aprehensible por el intérprete. No ha-bría, por tanto, elección del significado porque la norma se encuentra en

67 La mejor demostración de que formalismo interpretativo y positivismo jurídico no son nociones indisociables es que el propio KELSEN es antiformalista. En efec-to, para KELSEN (Teoria pura do Direito[1960], 8ª ed., 3º tiraje, trad. João Baptista Machado, São Paulo,MartinsFontes, 2012, p. 393), el juez «es un creador de Derecho y también es, en esta función, relativamente libre. Justamente por eso, la obtención de la norma individual en el proceso de aplicación de la ley es, en la medida en que en ese proceso sea completada la moldura de la norma general, una función voluntaria». En el mismo sentido, cfr. Vittorio VILLA(Una teoria pragmáticamente orientatadell’ interpretazionegiuridica, op. cit., p. 99). De allí que sea posible adoptar una concepción diferente a la del cognitivismo sin renunciar a la importancia dada a la separación entre moral y Derecho, donde el factor «argumentación jurídica» –y no sólo la lógica– asuma un papel de importancia, tal como lo hace el propio Humberto ÁVILA(Segurança jurídica – Entre permanên-cia, mudança e realização no DireitoTributário,São Paulo,Malheiros, 2011, p. 110), encuadrando su trabajo en el juspositivismo argumentativo. Para el autor, esta teoría entraría, consecuentemente, en el post-positivismo; sin embargo, conside-ro que este término también genera diversas complejidades, pudiendo significar, inclusive, una «traición» a los paradigmas positivistas básicos.

68 ÁVILA, Humberto. «Função da ciência do direito tributário», op. cit., p. 183 ss., siguiendo a Riccardo GUASTINI (Interpretare e argomentare, op. cit., p. 27 ss.).

69 Según Riccardo GUASTINI (ibídem, p. 28), «l’interpretazione cognitiva –la «di-sposizione D può essere interpretata nei sensi S1, S2, o S3»– consiste: nell’enu-merare i diversi significati che ad un testo normativo possono essere attribuiti a seconda che si impieghi l’uno o l’altro metodo interpretativo, a seconda che si adotti l’una o l’altra tesi dogmatica; ovvero, da un alto punto di vista, consiste nell’enumerare i diversi significati che as un testo normativo saranno prevedibil-mente attribuiti».

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el propio texto (apenas tendría que ser «descubierta»70). El intérprete no ejercita voluntad, apenas conocimiento, siendo que las reglas de la lógica formal son suficientes para guiar el proceso de interpretación (y también de aplicación, mediante el silogismo judicial).71

Aquí se parte de un entendimiento diverso. Se asume que los enun-ciados lingüísticos tienen como característica una potencial equivocidad. Esos enunciados comprenden, evidentemente, los textos normativos. Ello quiere decir, como es poco más que evidente, que los textos dados por el legislador son capaces de no expresar un significado unívoco, sino varios. De allí que sea absolutamente necesaria alguna mediación entre texto y el significado.

Esta equivocidad es resaltada por Humberto ÁVILA a través de ejemplos:

La interpretación en el Derecho puede exigir el análisis de dis-positivos legales que tengan aparentemente un único significado para una situación dada. La mencionada interpretación, sin em-bargo, no se agota en el examen de esos dispositivos. Ella demanda

70 VILLA, Vittorio, Una teoria pragmáticamente orientata dell’interpretazione giuridica, op. cit., p. 82-83, afirma que la idea de fondo del procedimiento interpretativo característico del formalismo interpretativo puro (Escuela de la Exégesis y Escue-la Histórica del Derecho) es el descubrimiento: «Secondo la Scuola dell’esegesi l’in-terpretazione, nel suo senso genuino, è prima di tutto scoperta del vero significato (l’unico corretto) delle disposizioni del codice. Con l’attributo «genuino» mi vo-glio riferire a quello che è il significato paradigmatico di interpretazione, quello che per questi giurista ne rispecchia la «vera essenza», al di lá di casi, in qualche senso, devianti». Já no caso da Escola Histórica, sendo que o Direito, para seus cultores, era um todo vital criado por um povo, e que o jurista tinha uma tarefa de sistematização a partir das estruturas de base, «ilcriterio interpretativo fon-damentale non èpiùquellodell’intenzionedellegislatore, mabensìquellodellaratio legis, dell’intimarazionalitàsistematicadeldiritto. Ma, si badi bene, pur sempre di uma «scoperta» di um diritto preesistente si tratta. Con le parole di Savigny: «l’interpretazione è la libera attività intelettuale mediante la quale... si scopre il vero pensiero espresso dalle parole della legge»» (ibídem, p. 84).

71 Ibídem, p. 82.

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igualmente el análisis de dispositivos que posean más de un signi-ficado y que, por ello, crean los siguientes problemas:

El problema de la ambigüedad, así entendido aquel que surge cuando un dispositivo admite la construcción de dos normas di-ferentes y excluyentes, exigiendo que el intérprete señale cuál de ellas es la correcta (D= ¿N1 o N2?). Dicha situación ocurre en el Derecho Tributario en los casos en que los elementos textuales son insuficientes para indicar un significado (p. ej., el dispositivo que prevé la responsabilidad tributaria por infracción a la ley puede ser interpretado en el sentido de incluir o excluir la falta de pago en el concepto de infracción a la ley).

El problema de la complejidad, así comprendido aquel que suce-de cuando un dispositivo implica la construcción de dos normas diferentes y conjuntas, demandando que el intérprete indique cuá-les son ellas (D= N1 y N2). Dicha situación surge en el Derecho Tributario en la interpretación de dispositivos a partir de los cuales son construidas varias normas (p. ej., el dispositivo que exige ley para la institución de tributos, en razón de lo cual son generadas varias normas, como la regla de reserva legal, la regla prohibitiva de reglamentos autónomos, el principio de legalidad y la meta-norma que prohíbe el uso de la analogía).

El problema de la implicación, que surge cuando un dispositivo da ocasión a la construcción de una norma, pero ella implica otra (D= N1 y N1 y N2). Dicha situación ocurre en el Derecho Tribu-tario en la interpretación de dispositivos a partir de los cuales son construidas normas con elevado grado de generalidad que contie-nen comandos implícitos (p. ej., el dispositivo a partir del cual es construido el principio de la seguridad jurídica que, a su vez, im-plica la prohibición de retroactividad y la prohibición de sorpresa).

El problema de defectibilidad, que ocurre cuando el dispositivo genera la construcción de una norma, pero ella admite excepcio-nes implícitas provenientes de experiencias dificultosas (N= «si A, entonces B, salvo si X»). Dicho problema ocurre en el Derecho Tributario cuando hay normas concebidas a partir de situaciones típicas que deben ser aplicadas a situaciones atípicas (p. ej., la apli-cabilidad de la regla de prevé el plazo de veinte días para la pre-sentación de informaciones para casos en que las informaciones

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requeridas son tan extensas que no pueden ser presentadas en el referido plazo).72

Resáltese que la equivocidad no es exactamente un «problema» del texto, sino una característica inherente a él, y no se soluciona por un mero perfeccionamiento lingüístico de su redacción.73 La equivocidad, en realidad, según GUASTINI, se debe a diversos factores, tales como intereses conflictivos y sentimientos de justicia de los intérpretes, multiplicidad de métodos interpretativos y construcciones dogmáticas presupuestas. Eses factores son los que originan motivos de duda respecto del significado de la ley o de la intención del legislador. Aquí la interpretación no es presentada más como accertamento sino como valoración, elección y decisión.74

La posibilidad de extraer diversos significados del texto hace que la norma, entendida como prescripción de conducta,no pueda ser confundida con el propio texto normativo. Cuando se afirma «aquí tenemos una norma

72 ÁVILA, Humberto, «Função da ciência do direito tributário», op. cit., p. 190-191, con apoyo en Riccardo GUASTINI (Interpretare e argomentare, op. cit., p. 39-44).

73 MITIDIERO, Daniel, Cortes Superiores e Cortes Supremas, op. cit., p. 55.

74 GUASTINI, Riccardo, Interpretare e argomentare, op. cit.,p. 47 ss. De forma absolu-tamentefundacional, ya en 1972, Jerzy WRÓBLEWSKI(«L’interprétation en droit: théorie et idéologie». In Archives de philosophie du droit, n. 17 (L’interprétation dans le droit),París, Sirey, 1972, p. 65), destacaba la vinculación entre interpre-tación, valoración e ideología: «L’idéologie est nécessaire pour l’interprétation juridique de façon générale et de façon spéciale. De façon générale, car chaque activité humaine servant la réalisation de quelque but demande la formulation de ces buts comme valeurs. Et la détermination de ces valeurs forme l’idéologie de cette activité: dans ce sens l’activité est strictement liée à des valeurs et on peut affirmer cette vérité sans confondre «l’être» et «le devoir-être». De façon spéciale l’interprétation est liée à l’idéologie, car les évaluations jouent un rôle important dans cette activité. Comme nous l’avons souligné, le doute est le commencement de l’interprétation opérative et, en règle générale, il implique une évaluation; en outre, es directives interprétatives sont formulées de telle manière, que pour s’en servir, on doit les évaluer. L’idéologie dont nous parlons maintenant indique la manière de le faire».

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X», en realidad, se presupone una elección ya realizada por quien realiza esa aserción. Entre el texto y la norma existe, por tanto, «algo». Ese «algo» es la interpretación, entendida como un fenómeno mental a través del cual se puede atribuir significado al texto. Ese procedimiento de extracción de significados es llamado de interpretazione-attività. Ya ese procedimiento lleva a un resultado, un producto. El producto de la interpretación no es otro que la norma. La interpretación, entendida desde este punto de vista, es llamada de interpretazione-prodotto. Se trata, por tanto, de dos acepcio-nes de la noción «interpretación» absolutamente inconfundibles entre sí.75

«Interpretar», por tanto, significa «individualizar los diversos significados posibles de un texto, valorar de cada uno de ellos los posibles resultados prácticos, y escoger el más oportuno en vista de un fin pre-establecido».76 Ya el resultado es lo que se conoce como norma. Queda claro, en esa línea, que «texto» no es igual a «norma»77 y que «interpretar» no sólo implica conocimiento o descripción. Ello impone un alejamiento

75 Todo conforme a la ya clásica lección de Giovanni TARELLO(L’interpretazione della legge, op. cit., p. 39): «La prima accezione di «interpretazione» è quella per cui questo vocabolo funge da norma dell’attività designata dal verbo «interpretare»; in questa accezione, «l’interpretazione» è sinonimo di «l’interpretare», e si riferi-sce primariamente a un fenomeno mentale, come l’attribuere un significato a un documento. La seconda accezione di «interpretazione» è quella per cui questo vocabolo funge da norme del prodotto dell’attività designata dal verbo interpre-tare; in questa accezione, «l’interpretazione» è sinonimo non tanto di «l’aver interpretato» quanto di «il risultato dell’aver interpretato»; tale risultato è, per il fatto stesso di essere conosciuto, incorporato in un documento, che oltre a docu-mentare il compiuto fenomeno mentale è dotato di maggiore o minore rilevanza socio-istituzionale a seconda della sua forma e della posizione dell’interprete».

76 Ibídem, p. 47.

77 Además de la doctrina con la que trabajo más de cerca, la diferencia entre tex-to y norma también es reconocida, por ejemplo, por WRÓBLEWSKI, Jerzy,«Legal Language and Legal Interpretation». In Law and Philosophy, vol. 4, n. 2, ago. 1985, p. 240 ss. (distinguiendo entre norm-formulation y norm-meaning); AARNIO, Aulis, The Rational as Reasonable, op. cit., p. 49 ss., esp. 61 ss.; y também en obras anteriores de Riccardo GUASTINI, tales como Il giudice e la legge – Lezione di diritto

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de la teoría cognitivista de la interpretación, por lo que resulta necesario recurrir a otras teorías.

Tenemos, en primer lugar, una teoría que incorpora elementos voli-tivos en la interpretación, sólo que restringido a una serie puntual de casos. Se trata de la llamada teoría ecléctica de la interpretación o, también, teoría mixta, propuesta por HART.78 Se califica de ecléctica porque busca conjugar la teoría formalista con la teoría antiformalista. Partiendo de la premisa de que es típico del Derecho que sus reglas posean abertura (open texture), HART afirma que es parte del trabajo de los tribunales evaluar diversos in-tereses según el caso, pero, en gran medida, también existen reglas que no requieren de la aplicación de los llamados variable standards.79 El uso de esos stardardsimplica el uso de discreción, pero en los casos en donde ellos no fuesen evaluados la aplicación de las reglas puede ser perfectamente dis-cernida por los individuos.80 La interpretación depende, por tanto, de la diferencia entre easy-cases y hard-cases, sustentándose que en los primeros (entendidos como «aquellos inmediatamente encuadrables en la hipótesis normativa»81) apenas habría actos de conocimiento, mientras que en los segundos (aquellos «cuyo encuadramiento legal es dudoso»82) habría autén-

costituzionale,Turín, Giappichelli, 1995, p. 16 ss., y Das fontes às normas [1990], trad. Edson Bini, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 23 ss.

78 HART, H. L. A., The Concept of Law, op. cit., p. 124 ss.

79 Ibídem, p. 135: «The open texture of law means that there are, indeed, areas of conduct where much must be left to be developed by courts or officials striking a balance, in the light of circumstances, between competing interests which vary in weight from case to case. None the less, the life of the law consists to a very large extent in the guidance both of officials and private individuals by determinate rules which, unlike the applications of variable standards, do not require from them a fresh judgment from case to case».

80 Ibídem, p. 136.

81 ÁVILA, Humberto, «Função da ciência do direito tributário», op. cit., p. 185-186.

82 Ibídem, p. 186.

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tica creación.83 La teoría hartiana, por tanto, mezcla elementos cognitivos y volitivos, pero ellos jamás son aplicables conjuntamente.

Otra hipótesis de trabajo es la llamada teoría escéptica de la interpre-tación, que sustenta que la interpretación envuelve actos de conocimien-to y/o de voluntad,84 quedando claro que el intérprete no «descubre» el «significado de la norma» ni ella es objeto de su actividad.85 El objeto, por el contrario, son enunciados normativos. La teoría escéptica admite dos desdoblamientos: (i) la teoría escéptica radical y (ii) la teoría escéptica moderada.

(i) En la teoría escéptica radical sólo tienen cabida los actos volitivos, condicionando la tarea del intérprete a ser únicamente adscriptiva, o sea, la capacidad de atribuir cualquier significado al texto. La pre-misa de esta teoría es que ningún significado precede a la norma. Más ampliamente, a nivel filosófico, no existiría ningún significado pre-existente a la recepción del mensaje comunicativo. El signifi-cado se construiría al mismo momento del uso del mensaje. De allí que se diga que no exista nada anterior a la interpretación,86 o sea, a la intervención del intérprete.

83 Una satisfactoria exposición sobre la teoría hartiana de la interpretación, inclu-yendo un análisis, inclusive, desde la teoría del significado, se encuentra en VI-LLA, Vittorio,Una teoria pragmáticamente orientatadell’interpretazionegiuridica, op. cit., p. 103-112.

84 ÁVILA, Humberto, «Função da ciência do direito tributário», op. cit., p. 185.

85 TARELLO, Giovanni, L’interpretazione della legge, op. cit., p. 61 ss. Según el autor, lo que realmente el intérprete hace es «rileva, o decide, o propone il significato di uno o più enunciati precettivi, rilevando, o decidendo, o proponendo che il diritto ha incluso, o include, o includerà una norma» (ibídem, p. 64).

86 VILLA, Vittorio, Una teoria pragmáticamente orientata dell’interpretazione giuridica, op. cit., p. 101, calificando esa teoría como contextualismo radical. Según el autor (ibíd-em, p. 103), «le parole contenute negli enunciati non hanno condizioni generali di applicazioni determinate dalle convenzioni del linguaggio, ma esprimono una sorta di «raccolta di usi o applicazioni passate», accettate dalla comunità linguistica

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(ii) En lo que respecta a la teoría escéptica moderada, «debe entender por «interpretación» no cualquier atribución de significado al texto interpretado, sino una atribución de significado que recae en el cuadro –de amplitud variable– de los significados admisibles».87 Se trata de un límite conceptual de la interpretación.88 Aquí, por tanto, a diferencia de la teoría radical, existe una mezcla entre actos de conocimiento y de voluntad, porque el intérprete describe o identifica los diversos significados posibles de uno o más dispositi-vos legales (descripción) y escoge uno de ellos considerándolo como más adecuado (adscripción).89

Mi propósito al exponer de forma sucinta las teorías de la interpre-tación está estrechamente vinculado a la pretensión de diseñar el tercer elemento para la construcción de una decisión justa. Ya fue mencionado que ésta implica (i) una adecuada individualización del segmento norma-tiva; (ii) adecuada interpretación del texto normativo o del elemento no textual; y (iii) adecuada aplicación de la norma (texto interpretado), sien-do que las tres actividad deben ser conducidas por la lógica y por la argumen-tación jurídica. Precisamente el discurso sobre el texto normativo, norma e interpretación aquí desarrolladas, se orienta a entender de la mejor forma posible esos tres ámbitos.

di riferimento. Ciò vuol dire che il significato, nella sua interezza, non è un dato di partenza, ma i risultao dell’interazione fra i contesti d’uso precedenti e il contesto attuale in cui si produce la comunicazione da interpretare. È la relazione più o meno stretta di somiglianza fra i contesti d’uso precedenti e il contesto attuale a rendere possibile l’estensione del significato di una parola da un contesto all’altro». Ya RiccardoGUASTINI(Interpretare e argomentare, op. cit., p. 424, nota 57), sin em-bargo, sustenta que es muy diferente que, de hecho, en un enunciado dado no exis-ta significado, y que él o uno de ellos sea discutible. De la misma forma, la voluntad y la elección en el ámbito interpretativo no significa crear algo.

87 Ibídem, p. 61.

88 Ibídem, idem.

89 ÁVILA, Humberto, «Função da ciência do direito tributário», op. cit., p. 185.

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Si «interpretar» significa, primero, describir cuáles los significados que ofrece un texto normativo, para ello es preciso, previamente, «indivi-dualizar un segmento del discurso legislativa, mediante descomposición y recomposición de los documentos con referencia a una «sistemática», susceptible de ser interpretada expresando la así llamada «norma del caso»».90 El juez, por tanto, tiene que identificar mínimamente cuáles ele-mentos del ordenamiento jurídico podrían estar comprendidos en el caso concreto, ya que los textos poseen sentidos mínimos, y ellos, además de no poder ser ignorados, ofrecen a priori significados que, en gran medida, condicionan la actividad interpretativa. De allí que se diga que «inter-pretar es construir a partir de algo, por ello significa reconstruir».91 Nótese que cuando se habla –con gran propiedad– de «segmento» se alude a uno o varios textos normativos o, inclusive, elementos no textuales o no expresos.

Posteriormente sigue la identificación de los significados que di-cho segmento puede recibir y la consecuente elección de uno de ellos. He aquí la formulación de la norma, producto de la interpretación.92

90 TARELLO, Giovanni, L’interpretazione della legge, op. cit., p. 32.

91 ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios – Da aplicação à definição dos princípios jurídicos [2003], 13ª ed. revisada y ampliada, São Paulo, Malheiros, 2012, p. 36.

92 Sustancialmente conforme, TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civi-le, op. cit., p. 232-233: «La scelta interpretativa è sttruturalmente complessa, in quanto non si esaurisce in un unico atto immediato di determinazione del signi-ficato «vero» della norma, ma consta di un procedimento nel quale si distingono diversi momenti, tra cui principalmente la fissazione del problema interpretati-vo; la determinazione dei diversi significati che alla norma possono attribuirsi secondo le diverse prospettive esegetiche possibili; la scelta di uno tra questi significati, in che consiste in senso stretto l’interpretazione della norma come attribuzione all’enunciato normativo di un significato determinato, destinato a servire come criterio di decisione della controversia. Si tratta, come è facile ve-dere, di un procedimento essenzialmente euristico-ipotetico: da un lato, infatti, vanno individuate le possibili interpretazioni della norma mediante un’attività il cui risultato è la formulazione di alternative, ossia di una pluralità di significati riferibili all’enunciato precettivo. Dall’altro, tali alternative rappresentano ipotesi

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Véase bien: puede haber una disposición que expresa una o más normas, una disposición que no exprese norma alguna, varias disposiciones que expriman una norma o normas que provengan de ninguna disposición.93 La constitución de la norma (interpretación) se da mediante argumenta-ción, esto es, el uso de argumentos y técnicas que demuestren la correc-ción o incorrección del procedimiento interpretativo.94

Conectando esta exposición con la realizada precedentemente sobre la justificación de los juicios de hecho, la (re)construcción de la norma (elección de significado) está íntimamente ligada con su encuadra-miento en los hechos verificados y con las «consecuencias que la eventual

di possibili interpretazioni della norma: la scelta sucessiva implica un controllo di adeguatezza di tali ipotesi rispetto al thema decidendum, attraverso il quale vengono eliminate le alternative che non appaiono valide come possibili criteri di soluzione della lite. Anche in questa fase, dunque, sono identificabili un momen-to di descovery [sic] delle ipotesi alternative di risposta al dubbio interpretativo, ed un processo di trial and error mediante il quale si compie il controllo selettivo di tali ipotesi».

93 GUASTINI, Riccardo, Das fontes às normas, op. cit., p. 34 ss.; GUASTINI, Riccardo, Interpretare e argomentare, op. cit., p. 65 ss.; ÁVILA, Humberto,Teoria dos prin-cípios, op. cit., p. 33-34. Correctamente, el último autor afirma que «no hay correspondencia biunívoca entre dispositivo y norma – esto es, donde haya uno no tendrá obligatoriamente que estar el otro».

94 Cfr. ÁVILA, Humberto, «Função da ciência do direitotributário», op. cit., p. 193 ss.; y, ampliamente, PECZENIK, Alexander, OnLaw and Reason, op. cit., p. 305 ss.; TARELLO, Giovanni,L’interpretazionedellalegge, op. cit., p. 341 ss.; MACCOR-MICK, Neil ySUMMERS, Robert S. «Interpretation and Justification». In MacCor-mick, Neil; Summers, Robert S. (ed.), InterpretingStatutes – A ComparativeStu-dy,Aldershot, Ashgate-Dartmouth, 1991, p. 512 ss.; CHIASSONI, Pierluigi, Tec-nicadell’interpretazionegiuridica, op. cit., p. 49; GUASTINI, Riccardo,Interpretare e argomentare, op. cit., p. 267 ss. Asimismo, como bien indica Giovanni TARELLO, L’interpretazione della legge, op. cit., p. 342, «una attribuzione di significato a un documento normativo avviene in un contesto storico-culturale caratterizzato da regole e abitudini interpretative, l’aderenza alle quali rende non criticabile l’attri-buzione stessa».

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aplicación de la norma produciría en la solución de la litis».95 Se trata, por tanto, de una delimitación del campo de aplicabilidad de los efectos de la norma a través de la indicación de una situación-tipo (abstrakte-Tatbestand) ante la peculiaridad de la fattispecie atinente al caso concreto (konkreteTatbestand).96

Así, analíticamente, es preciso emplear diversos criterios (i) para rea-lizar un análisis lógico-semántico del enunciado, derivados del empleo de reglas operativas de la lógica general y de la semántica propia del lenguaje común y jurídica; (ii) para colocar la norma singular en el ordenamiento jurídico; y (iii) para formular juicios valorativos para integrar las aberturas del enunciado normativo y el uso de las técnicas interpretativas.97 Poste-riormente, se requerirán diversos tipos de directivas para (i) direccionar la elección a la hipótesis que presente mayor grado de coherencia lógica en la relación norma-hecho; (ii) privilegiar la hipótesis que se muestra más coherente con el sistema; (iii) privilegiar la hipótesis más coherente según criterios de política del Derecho o valores generales, o con el logro de la finalidad y efectos específicos respecto de la fattispecie que se trate.98 Queda claro, por tanto, que se trata de criterios complejos y heterogéneos.

Ya la aplicación o elección de la norma aplicable al caso concreto es un posteriusa la interpretación.99 Aquí entendemos, en el contexto de la decisión judicial, que la «aplicación» sólo corresponde a «consecuencias re-levantes sobre situaciones jurídicas de otros sujetos, y la continuidad o dis-continuidad de cuyas operaciones tienen consecuencias importantes para la estabilidad o el cambio de un sistema jurídico».100 De allí que después

95 TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, op. cit., p. 250.

96 Ibídem, p. 249-250.

97 Ibídem, p. 234-235.

98 Ibídem, p. 235-236.

99 Ibídem, p. 231.

100 TARELLO, Giovanni, L’interpretazione della legge, op. cit., p. 45.

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de interpretación, corresponde la individualización de las alternativas finales, entre las cuales el juez termina por decidir.101 Es en el procedimiento de la formación de la decisión (giudizio) que se identifican, desde un punto de vista descriptivo, diversos enunciados (normativos, factuales, calificativos y prescriptivos –que ya no son más hipótesis) y, desde un punto de vista estructural, nexos de implicación, correspondencia semántica, compatibi-lidad lógica y semántica y prejudicialidad lógica y jurídica.102 Esos enun-ciados y nexos, evidentemente, han de ser estructurados de forma racional.

Todas esas actividad, evidentemente, deben ser conducidas bajo parámetros lógicos y argumentativos. Ambos son indispensables para que estemos ante una decisión justificada interna y externamente.103 Una de-cisión judicial construida con base en un silogismo errado o que no po-sea argumentación suficiente para demostrar la racionalidad de la premisa normativa (y también la fáctica, como fue visto más arriba) no puede ser considerada como adecuadamente justificada. No se trata, por tanto, por el hecho de asumir el carácter argumentativo del Derecho,104de despreciar las contribuciones de la lógica, como si en la decisión apenas importase la retó-rica argumentativa.105 La argumentación bien puede ser entendida como el


102 Todo conforme a Michele TARUFFO (ibídem, p. 256-257).

103 GUASTINI, Riccardo, Interpretare e argomentare, op. cit., p. 257 ss.

104 MACCORMICK, Neil, Rhetoric and the Rule of Law, op. cit., p. 14-15.

105 De algunamaneraestaes la propuesta de Theodor VIEHWEG(Tópica e jurisprudência – Uma contribuição à investigação dos fundamentosjurídico-científicos[1974], trad. de la 5ª ed. alemana, revisada y ampliada de la profa.Kelly SusaneAlflen da Silva, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 97), cuando coloca como presupuestos:«(1) La estructura general de la Jurisprudencia sólo puede ser de-terminada a partir del problema. (2) Un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidas a partir de él. (3) Los conceptos y las proposiciones de la Jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema. Cualquier otra debe ser evitada». Críticas contra

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corazón la decisión,106 pero toda sentencia judicial debe tener una estructura lógica a través de un raciocinio lógico-deductivo mediante el correcto uso de silogismos.107 De la misma manera, la teoría de la argumentación dejó claro que «ni el raciocinio decisorio ni la motivación están constituidas por estructuras deductivas «cerradas» ni rigurosamente formalizadas».108 Así, ese procedimiento interpretativo y la posterior aplicación de la norma al caso concreto tienen que garantizar una racionalidad sustancial, concreta-mente, el principio de razón suficiente (nihil sine ratione).109

esa posición desde la teoría de la motivación fueron realizadas por TARUFFO, Michele,La motivazionedellasentenzacivile, op. cit., p. 170 ss., esp. p. 186 ss.

106 Yadecía H. L. A. HART «Positivism and the Separation between Law and Morals». In Harvard Law Review, vol. 71, n. 4, feb. 1958, p. 610, que «logic does not prescribe interpretation of terms; it dictates neither the stupid nor intelligent in-terpretation of any expression. Logic only tells you hypothetically that if you give a certain term a certain interpretation then a certain conclusion follows. Logic is silent on how to classify particulars –and this is the heart of a judicial decision».

107 Cfr. CHIASSONI, Pierluigi, Tecnica dell’interpretazione giuridica, op. cit., p. 19. Para una explicación de las teorías de WRÓBLEWSKI e ALEXY, cfr. ibídem, p. 15 ss. Para una explicación de las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica más representativas (VIEHWEG, PERELMAN, TOULMIN, MACCORMICKy tambiénALEXY), cfr. Manuel ATIENZA,Las razones del Derecho, op. cit., p. 149 ss. Para un análisis profundo sobre teorías del discurso práctico, cfr. ALEXY, Robert,Teoría de la argu-mentación jurídica, op. cit., p. 49.


109 CHIASSONI, Pierluigi, Tecnica dell’interpretazione giuridica, op. cit., p. 15. Para un control de la validez de la justificación, por tanto, no basta entenderla como un discurso persuasivo, porque la persuasión apenas tiene que ver con la eficacia. En efecto, según Michele TARUFFO (La motivazione della sentenza civile, op. cit., p. 287), «la giustificazione di tipo meramente persuasivo si colloca ad un livello minomo di oggetivazione e di razionalizzazione, proprio in quanto l’argomento non è apprez-zabile sotto il profilo strutturale, ma soltanto dal ponto di vista della sua efficacia, appunto, persuasiva». En una obra posterior, el propio MicheleTARUFFO(Uma sim-ples verdade, op. cit., p. 272), es claro al decir que «el juez, al motivar, no debe per-suadir a nadie; al contrario, debe proporcionarlas razones por lascuales sudecisión puede parecer fundada ante un control intersubjetivo de validezy confiabilidad».

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Por tanto, es posible decir, con CHIASSONI, que una sentencia estará correctamente motivada si cada una de las decisiones contenidas en ella es racional o si ellas están racionalmente justificadas. A su vez, una decisión ju-dicial es racional: (i) cuando es justificada desde un punto de vista lógico-deductivo o inferencial (justificación interna); (ii) cuando es justificada a partir de la corrección jurídica de sus premisas normativas (justificación externa normativa); y (iii) cuando es justificada a partir de la corrección jurídica de sus premisas factuales (justificación externa probatoria).110Una decisión justa, por tanto, necesariamente es una decisión racional y, así, una decisión adecuadamente justificada.111

En la misma línea se encuentra MicheleTARUFFO:

La consideración de la motivación se divide, por tanto, en dos perspectivas independientes una de otra: la primera, que hace re-ferencia a los componentes estructurales del discurso, consiente en establecer si constituye una justificación racional, objetivada y controlable bajo el perfil de la validez y de la corrección; la segun-da, que hace referencia a los contenidos específicos del discurso, está orientada a valorar las elecciones realizadas por el juez bajo el perfil de la correspondencia a las expectativas, a las finalidades y a las ideologías del observador.112

Finalmente, para ser coherentes con lo expuesto hasta aquí, es pre-ciso sustentar la tesis de la no existencia de una única respuesta correcta

110 CHIASSONI, Pierluigi, Tecnica dell’interpretazione giuridica, op. cit., p. 13-14.

111 Siguiendo a MicheleTARUFFO(Uma simples verdade, op. cit., p. 271), ello no quie-re decir –es importante que sea resaltado– que una justificación adecuada encie-rre un «detalle del así llamado iterlógico-psicológico que el juez siguió para llegar a la formulación de su decisión. Además del hecho de que ello sería imposible (por razones obvias), no interesa la dinámica de las sinapsis ocurridas en las neu-ronas del juez, ni tampoco importan sus humores, sentimiento, y todo lo demás que puede haber ocurrido in interiorehomine».


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respecto de la solución del caso concreto (right-answerthesis113). En princi-pio, en el momento en que el juez debe interpretar el material jurídico que dispone (sea un enunciado normativo, un negocio jurídico, etc.), es claro que puede llegar a diferentes respuestas, dependiendo del uso de las di-ferentes técnicas interpretativas de las que puede hacer uso o los criterios que guiaron la interpretación. Una interpretación válida o verdadera sólo

113 Según la exposición de AulisAARNIO(Essaysonthe Doctrinal Study of Law, op. cit., p. 165 ss.), existen dos versiones diferentes de la teoría de la respuesta correcta: (i) la fuerte, que sustenta la existencia de una respuesta correcta que puede ser detectada en cada caso, siendo que dicha respuesta está «escondida» en el orde-namiento y el juez tiene que hacerla explícita. Esta teoría se encuadra partiendo de la premisa de que es posible concebir sistemas cerrados, y la conclusión es deducida de premisas axiomáticas y evidentes (v. gr., doctrina del derecho natural racional y Begriffsjurisprudenz). (ii) La débil, que también asume la existencia de una respuesta correcta pero que no siempre es posible que sea detectada. La res-puesta correcta viene a ser una guide-line (v. gr., la teoría de WRÓBLEWSKI).AARNIO afirma que la versión fuerte y, parcialmente, la versión débil están vinculadas a una teoría silogística de la decisión judicial. Pero la versión débil puede tener otra dimensión: he aquí donde entra DWORKIN y su tesis de la respuesta correcta. En apretadas líneas, DWORKIN(Takingrightsseriously,Cambridge, Harvard Univer-sityPress, 1977-1978, p. 23 ss., 90 ss., 123 ss.) considera que los derechos son políticos y pueden ser institucionales o primarios (background). Los derechos jurídicos (legal rights) son especies de los derechos institucionales que buscan ser protegidos por un tribunal. Pero existen situaciones en donde ciertos derechos (que existen ex ante, de allí la importancia de tomarlos en serio) no están lo sufi-cientemente claros por la legislación y buscan respuesta ante los tribunales. Son los llamados hard-cases, que justificarían el uso no de regla, sino de principios, que llevarían al uso de juicios morales por parte del juez. Los hard-cases pueden conducir tanto a una dirección como a otra. Ese es el punto partida, en la teoría dworkiniana, para afirmar que, en principio, existe una respuesta correcta para la mayoría de casos, y crea la figura del juez Hércules que, por ser omnisciente y omnipotente, es capaz de otorgar siempre la decisión correcta, que es a la cual todo juez debería buscar aproximarse. Las críticas contra esta teoría son varias y muy complejas, y no podrán ser expuestas aquí. Cfr. PECZENIK, Alexander, On Law and Reason, op. cit., p. 249 ss.; AARNIO, Aulis, Essays on the Doctrinal Study of Law, op. cit., p. 168 ss.; MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p. 246 ss.

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podría serlo en relación a esas técnicas o criterios, y nada más.114 Asimis-mo, ya en el plano de la aplicación, es perfectamente posible que el juez considere que existe más de una norma (o elemento propio de la cuestión de derecho) aplicable al caso concreto y privilegie una frente a la otra. Sin embargo, es bueno esclarecer que la inexistencia de una respuesta correcta se debe al hecho de que la decisión judicial es construida con base en la argumentación. Ello quiere decir, con otras palabras, que es perfectamente posible concluir que una decisión es correcta o incorrecta a partir de la justificación interna, esto es, verificando si las premisas llevan lógicamente a un resultado, pero no a partir de la justificación externa, porque no hay un único método para verificar los hechos ni para interpretar o aplicar el derecho.

6. Conclusiones

La aproximación entre teoría del Derecho, filosofía del Derecho y proceso civil es un aspecto de la más alta relevancia para el procesalista de hoy. Esa vinculación, de pasada, debe traer la consciencia de la ne-cesidad de un trabajo conceptual más riguroso. Así, hablar en términos de decisión justa trae consigo una carga de justificar el empleo de dicho concepto. En la visión aquí expuesta, decisión justa es aquella proferida si el juez promueve el respeto de los derechos fundamentales procesales en el procedimiento y si, mediante justificación racional, realiza una adecua-da verificación de los hechos y una idónea interpretación y aplicación del derecho al caso concreto. Todos ellos son elementos para la justicia de la decisión, y todos ellos poseen criterios a ser respetados para verificar su adecuación. No se debe buscar, por tanto, la «respuesta correcta» y sí la mejor decisión posible, porque apenas a través de ella el juez cumple con su deber de tutelar los derechos y construir una sociedad justa, tal como, por ejemplo, expresamente manda buena parte delos ordenamientos jurídicos hoy en día.


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Renzo cavani - Decisión justa y proceso civil (Justicia)

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