ITA IUS ESTO

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Reformulación de los delitos contra el honor desde el funcionalismo jurídico: análisis de los delitos de injurias, calumnia y difamación

Luis Mauricio Bulnes Jiménez*

Gaby Castillo Medina*

Abstract: El honor como derecho fundamental tiene un contenido que normalmente es mal entendido al aplicarlo a la rama penal. Mediante el presente trabajo se plantea que se debe abandonar una concepción de honor basada en la dignidad humana como normalmente se hace en el Derecho Constitucional. El honor analizado penalmente debe sustentarse en las expectativas de veracidad que posee la sociedad. Así entendido, la difusión resulta ser un elemento primordial de la tipicidad por lo que la despenalización de los delitos de injurias y calumnias resulta evidente. Esto llevaría a pensar en una despenalización absoluta de los Delitos contra el honor, así como trasladar su protección al fuero civil; asunto que no se plantea en el presente trabajo.

Palabras clave: delitos contra el honor, injuria, calumnia, difamación, funcionalismo jurídico, Jakobs.

I. Introducción:

Como es conocido el Código Penal regula los delitos contra el honor en el Titulo II, desde el artículo 130 al 138. Esta protección penal parte de una base constitucional1, extendiéndose también al campo civil.

Centrándonos ya en la regulación penal, observamos que el citado código regula básicamente el honor en dos tipos penales: uno específico (calumnia) y uno genérico (injuria); complementándose con un tipo agravado (difamación). Sin embargo, no nos indica qué es lo que podemos entender por honor y cómo puede ser perturbado sino que simplemente realiza una descripción fenotípica.

Agradecemos al Prof. Carlos Pinedo por ayudarnos a formular, en base a lo planteado en clases, muchas de las tesis del presente trabajo inicialmente publicado en Gaceta Jurídica. 1 Así se observa que el artículo 2, inciso 7, de nuestra Constitución establece que: “todas las personas tienen derecho al honor y a la buena reputación (…)”

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El presente trabajo plantea que la concepción que se utiliza para definir al honor desde la dignidad humana, no resulta válida en el Derecho Penal. Se pretende mostrar las distintas concepciones planteadas acerca del honor así como las consecuencias que tendrían de ser aceptadas. Por otro lado, se propone hacer una revisión crítica de los artículos respectivos planteando una propuesta de mejora. Todo esto se hará a partir de las nociones adoptadas por el funcionalismo del Prof. Gunther Jakobs.

Como se sabrá, es bastante común en estos días encontrar denuncias por difamación que prosperan con resultados dispares. El honor, es muchas veces mal entendido, llegando a plantarse posturas con una visión conflictivista de los derechos fundamentales que en nada aporta a una solución. Mucho se ha cuestionado acerca de que si debería seguirse tratando este tema en el fuero penal, cosa que consideramos es necesaria pero limitando en cierta manera su alcance. Es así que creemos que, basándonos en que los delitos contra el honor protegen las expectativas de verdad de la sociedad, se puede limitar de manera adecuada su contenido evitando penar conductas de poca relevancia social.

II. Hacia un concepto de honor:

El concepto de honor ha planteado muchos problemas tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, siendo muy complicada su delimitación. Es necesario tomar una postura acerca de este tema pues como bien indica Berdugo Gómez de la Torre, “(…) los problemas que presenta su tutela jurídica se originan, más en la falta de acuerdo sobre su contenido que en la falta de idoneidad o en las peculiaridades del instrumento de tutela”2.

a) Teoría fáctica o psicológica del honor.3 Tradicionalmente se ha considerado que el honor tiene una doble dimensión. Así se parte de una dimensión subjetiva, que estaría conformada por la autovaloración o estima de la persona, y una objetiva entendida como buena reputación. Respecto al primero resulta muy cuestionable poder delimitar el tipo penal en base a un criterio tan arbitrario (y peligroso) como la subjetividad de la víctima. Ya Iván Meini ejemplifica de modo claro los inconvenientes de esta postura al señalar que “(…) deposita en manos del afectado la decisión de si su honor se ha vulnerado y, por ende, la protección jurídica que se le otorgue estará sujeta siempre a su discrecionalidad. Ello dificultaría el reconocimiento de honor a las personas cuya autoestima es insignificante o inexistente y, por el contrario, la más mínima crítica conllevaría tener que admitir la lesión del honor de quien se considera superior al resto”4. El Derecho Penal no puede depender la individualidad de la persona, se requiere de un criterio más estandarizable.5

2 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (1993). “Revisión del contenido del bien jurídico honor”. En: Temas de Derecho Penal. Perú: Cultura Cuzco, p. 249. 3 Esta denominación ha sido tomada de PALOMINO, RAMÍREZ, Walter. “Análisis de los delitos de injuria, calumnia y difamación: ¿es el derecho penal la vía adecuada para la tutela del honor?” 4 MEINI, Iván (2009). Imputación y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Lima: Ara Editores, p.345 5 En este sentido se pueden encontrar sentencias que inverosímiles como la siguiente: “la querellada, en el momento del desarrollo del evento incriminado, no tenía la condición de casada ni de viuda, no obstante lo cual y con el evidente propósito de exhibirse públicamente como cónyuge supérstite, cuando hacía más de 7 años que se había declarado su divorcio, se presentó y presidió el duelo, excluyendo de hecho a la querellante, ocasionándole así grave humillación afectando sus más íntimos y sensibles sentimientos; hechos que configuran el delito de injuria, al acreditarse el animus injuriandi en

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Por otro lado la dimensión objetiva también presenta graves consecuencias prácticas pues al tomar como referencia lo que la sociedad considera como honorable se hace depender al honor de un dato fáctico de difícil determinación. Además se vulnerarían los derechos de las personas que ejercen actividades socialmente desaprobadas pero jurídicamente permitidas como es el caso de la prostitución.6 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tema, rechazando tajantemente esta concepción7.

Las graves incongruencias de esta concepción han llevado a que el Tribunal Constitucional se pronuncia indicando que “la dimensión interna resultaría del todo subjetiva al apelar a las apreciaciones de cada persona que se vea afectada en tal derecho. Las consecuencias serían, al propio tiempo, absurdas, pues atendiendo a tal dimensión, encontraríamos personas que tienen un nivel de autoestima mayor que otras, con lo que la dimensión interna del honor resultaría hasta discriminadora. Otro tanto habría que decir de la dimensión externa del honor, pues sujeta a las apreciaciones colectivas, sociológicas o culturales diversas, el honor de las personas resultaría del todo incontrolable jurídicamente y el derecho se vería así sometido a una suerte de escrutinio social que podría desvirtuar su nivel de garantía”.

b) Teoría normativa del honor Esta teoría concibe al honor como un atributo de la dignidad humana. Este concepto de honor “ha de ceñirse a la condición de persona humana, en lo que respecta al desarrollo de su personalidad y su participación en los procesos sociales, de ahí que se diga que este interés jurídico está vinculado con la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son portadores de dicho revestimiento normativo, todos tienen el derecho de ser protegidos en su honor de forma igualitaria”8.

Se entiende de esta manera al honor como atributo de la personalidad y a las afirmaciones injuriosas como atentatorias al libre desarrollo de esta. Además se vincula su contenido al efectivo cumplimiento ya sea de deberes éticos o sociales. Así lo ha entendido el Poder Judicial en la sentencia recaída en el Exp. N° 22-2008: “(…) el honor consiste en el conjunto de relaciones de reconocimiento que se derivan de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.”

El problema con este planteamiento es que no justifica el reconocimiento de un derecho al honor de las personas jurídicas. Esto es contrario tanto a lo que regula el mismo Código Penal

la conducta de la querellada” (Ejecutoria Suprema del 16/12/92, Exp. N° 269-92-LIMA, Normas Legales, t. 227, Normas Legales, Trujillo, 1995, p. J-44)

6 MEINI, Iván, óp. cit., p. 100 7 Así en el Exp. Nº 4099-2005-PA/TC,f.j.3. indica que “la dimensión interna resultaría del todo subjetiva al apelar a las apreciaciones de cada persona que se vea afectada en tal derecho (…). Otro tanto habría que decir de la dimensión externa del honor, pues sujeta a las apreciaciones colectivas, sociológicas o culturales diversas, el honor de las personas resultaría del todo incontrolable jurídicamente (…)”. 8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2009). Los delitos contra el honor. Conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión. Lima: Jurista Editores, p. 103

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como a lo que establece el Tribunal Constitucional9. Pues, como precisa Seminario Sayán, “delimitar el ámbito de protección penal del honor solo a las personas naturales implica realizar una discriminación y crear desigualdad, generando para las personas jurídicas una situación de indefensión ante agresiones o insultos ilegítimos formulados en su contra.”10

Como se ha apreciado, la determinación del honor en base a estas dos concepciones no es del todo satisfactoria. En la doctrina nacional esto ha ocasionado un gran debate que ha llevado a plantear la despenalización de los delitos contra el honor tomando como punto de partida una visión conflictiva de los derechos fundamentales. Podemos distinguir así dos planteamientos claramente diferenciados. Primero encontramos aquel que aboga por la despenalización absoluta proponiendo trasladar la protección del honor al fuero civil.11 En contraste con este postura está la despenalización relativa que a su vez tiene tres formulaciones. La primera propone poder mantener los tipos penales suprimiendo la pena privativa de libertad. Se castigarían estos delitos con penas alternativas como los días multa o el servicio comunitario. La segunda postura busca igualmente conservar todos los tipos penales pero incluir una excusa absolutoria como es el caso de que el agravado sea un funcionario público o justificar la conducta en el interés general. Por último, se plantea suprimir la injuria y calumnia pero mantener el tipo penal agravado, es decir la difamación. Esta creemos, como se sustentará más adelanta, es la postura más adecuada pero no por las razonas que comúnmente se aducen.

c) El honor como concepto normativo y funcional Ante los inconvenientes de las anteriores teorías surge la necesidad de entender al honor como un derecho relacional, es necesario normativizarlo. Se debe comprender que el derecho al honor no es un derecho absoluto. Para poder entender lo anterior es necesario abandonar una concepción de Derecho Penal como aquel que protege bienes jurídicos. Este no motiva a las personas a evitar lesiones a bienes jurídicos pues estos ya se encuentran lesionados cuando el Derecho Penal interviene. Además la punibilidad de la tentativa prueba que no es necesaria una lesión a un bien para que el Derecho Penal intervenga. Así, como bien indica el Prof. García Cavero, “la prohibición penal no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurídico”12. Nos adscribimos entonces a las tesis del funcionalismo de Jakobs para quien la pena no protege bienes jurídicos, sino devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida. Así, frente a conductas que expresan un comportamiento incompatible con la norma, el Derecho Penal realiza “la reestabilización (…) mediante un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta defraudatoria, con lo que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectativas normativas vigentes y que estas siguen siendo modelo de orientación social”.13

9 Véase, por el ejemplo EXP. Nº 473-2003-AA/TC 10 SEMINARIO SAYÁN, GUSTAVO (2011). “La persona jurídica como sujeto pasivo de delitos contra el honor en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Estudio Críticos de Derecho Penal Peruano. Lima: Gaceta Jurídica, p. 347 11 En este sentido, Valle Riestra señala que “debemos despenalizar constitucional y legislativamente las infracciones denominadas contra el honor, y sustituir su procedimiento por uno de naturaleza civil (…) Si se demuestra una lesión moral, la sentencia debe censurar al responsable y disponer la publicación a su costa del fallo. VALLE RIESTRA, Javier. “Despenalización de los delitos contra el honor” (2009). En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2. Lima: Gaceta Jurídica, p.145. 12 GARCÍA CAVERO, Percy (2008). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, p.55. 13Ibíd., p.56.

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En base a lo indicado, la competencia del autor no puede ser determinada en base a criterios meramente naturalistas sino que es necesario tener en consideración los roles atribuidos socialmente. Se evita así caer en concepciones del honor como la del penalista Franz von Liszt para quien los delitos cometidos mediante palabra hablada se realizaban por “provocación de vibraciones en el aire y de procesos fisiológicos en el sistema nervioso del agredido”14.

Los delitos contra el honor ofrecen garantías de veracidad, pero no de cualquier tipo ni un derecho genérico a la verdad. Los delitos contra el honor son delitos contra los falseamientos de la imputación informal. Para entender lo anterior es necesario partir de aclarar que las conductas negativas son reprochadas socialmente por dos medios: mediante un control social formal, llevado a cabo por la administración de justicia en específico por el Derecho Penal; así como por uno informal ejercido por instituciones como la familia, la escuela y la sociedad en general, careciendo este del efecto estabilizador y de vinculatoriedad del que goza el primero debido a la alta posibilidad de presentar enjuiciamientos erróneos.

A partir de todo esto no podemos deducir que la sociedad tiene un derecho a la verdad, lo que existe en realidad son garantías de verdad específicas, por tanto es el Derecho Penal el que presta dichas garantías. Lo anterior implica que los delitos no son solo contra las personas sino contra el interés público. El honor es algo consustancial a la sociedad.15Como señala Jakobs, “(no) puede encargarse al receptor de la información que él mismo se cuide de la veracidad de las informaciones que recibe; por el contrario, existe un interés público en que las informaciones sean ajustadas a la realidad, ya que los comportamientos imputables sólo tienen consecuencias en la vida social cuando han sido dados a conocer”16.

Obtenemos así la concepción de los delitos contra el honor como delitos contra los falseamientos de la imputación informal, es decir evitar que de modo informal se atribuyan ciertos comportamientos que son falsos.

Podemos identificar de este modo una función personal y una función social del honor. La primera se reconoce al destacar al honor como la imputación laudatoria de una persona. Esta imputabilidad meritoria17 se da socialmente; así, si es que predominan los comportamientos imputables negativos habrá deshonor. Cabría plantearse si es que existe una relación entre la dignidad humana y honor. Para responder a esto señalaremos que como parte de la dignidad de la persona, existe una capacidad inherente para tener honor pero de la capacidad no se deduce el estatus. Teniendo esto claro, nadie podría afirmar, por ejemplo, que de la capacidad para ser propietario se deduce necesariamente la efectiva propiedad.

14 POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO-ORTS, Miguel (2004). Cometer delitos con palabras. Teoría de los actos de habla y funcionalismo jurídico-penal. Madrid: Dykinson, p. 70. 15 GÓMEZ GARRIDO, Javier. “Derecho al honor y persona jurídica-privada”, p. 6. 16 JAKOBS, Günther(1997). “La misión de la protección jurídico-penal del honor”. En: Estudios de Derecho Penal. Madrid: Civitas, p. 432. 17 Ibídem

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Bajo este supuesto es posible, como ya se indicó, encontrar personas carentes de honor aunque no podemos negar la capacidad abstracta de cada uno para poseerlo o recuperarlo. Asimismo, el contenido del honor debe guiarse por el contexto social existente en cada momento.18

Se extrae de lo anteriormente expuesto que para sustentar la defensa por el Derecho Penal se hace necesaria la existencia de un interés público en la defensa del honor, es de ese modo que se justifica su intervención pues existe una expectativa de que se imputen buenas o malas obras. Sólo de esa manera se podrá actuar de acuerdo a ese conocimiento que servirá para establecer criterios mínimos que ayudarán a impulsar el contacto social. Las interacciones sociales son posibles en tanto exista una expectativa de obtener información que no resulte falsa. Por ejemplo, si es que se supiera que una determinada persona es un estafador, nadie buscaría contratar con ella; de esta manera, adecúa su comportamiento a lo que conoce.

Adoptando una concepción normativo-funcional del honor se destaca que dicha imputación laudatoria se da a favor de una persona que cumple una función en la sociedad. Sirve para el mantenimiento de las estructuras de sociales posibilitando la interacción. Al entender al honor de esa manera se facilita la protección de personas tanto naturales como jurídicas pues ambas cumplen roles sociales que merecen ser protegidos. En las sociedades actuales “en las que los individuos, conscientes de sus limitaciones y en ejercicio del libre desarrollo de sus personalidad, pone en común sus intereses con otros individuos con vistas a la consecución de determinados fines, no parece posible defender que el derecho al honor en tanto que consideración social sea un interés exclusivamente individual”.19

Asimismo, como en el honor se condensa la atribución o imputación meritoria por ocupar un estatus en la sociedad, esta no desaparece con la muerte. Lo cual resulta acorde con lo planteado en nuestro Código Penal.

Al entender los delitos contra el honor como delitos de expresión, estos no se pueden dar por cualquier vía; es el interés público el que limitará el comportamiento injuriante a las afirmaciones, evitando así la generación de alguna exageración. Se busca siempre una univocidad en las afirmaciones pues de otro modo volveríamos a la autorreferencia y al concepto subjetivo de honor.

III. Los delitos contra el honor: reformulación

a) Artículo 130: Las injurias Para un sector de la doctrina, con la injuria se protege el honor subjetivo es decir la autovaloración o autorrepresentación de la persona en cuya base se encuentra la dignidad20. Otra parte sustenta este delito en la afectación a la integración comunitaria del sujeto21. En todo caso siempre se analiza desde la perspectiva de un daño a una condición del afectado. Entre los requisitos para su comisión se menciona primero la atribución de conductas o costumbres que son entendidas por la víctima como peyorativas independientemente de la valoración que puedan hacer terceras personas. El segundo es la intención de ofender, es decir el animus independientemente si ha empleado información cierta o falsa.

18 Ibídem 19 VIDAL MARÍN, Tomás. “Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional”, p. 6. 20 SALINAS SICCHA, Ramiro (2010). Derecho Penal: parte especial. V. 1. Lima: Grijley. 21 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, óp. cit.

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Esta concepción no está exente de crítica pues si entendemos el honor como autorrepresentación, se está sujetando la tipicidad a dos datos psicologicistas; por un lado la autorrepresentación de la víctima al valorar el mensaje y además el animus injuriante22. El Derecho penal no puede estar sujeto a este tipo de parámetros, en el caso del animus23 hay una pluralidad de estos que descartan la tipicidad. El artículo 130 resulta, por tanto, inaplicable en la práctica. Nos encontramos ante una triple dificultad probatoria. Primero, de saber si la acción en verdad se produjo debido a la ausencia del elemento de difusión; por otro lado, la dificultad que significaría para el derecho penal inmiscuirse en la intimidad de la persona y comprobar si realmente ha logrado ofender su honor subjetivo. Además de la intromisión también en la intimidad del sujeto activo para verificar si realmente actúo con un animus de ofender. El problema se soluciona aceptando que no cualquier comportamiento puede castigarse como un delito contra el honor, sino solo aquel que ha infringido una función social. Así la difusión formaría parte de la tipicidad, por lo que tampoco se requeriría verificar animus. Es necesario aclarar que el carácter deshonroso de unos determinados hechos debe determinarse socialmente. El delito de injurias es normalmente mal entendido como una forma atenuada de calumnia pues se entiende que hay una menor lesión al honor ya que en la manifestación de menosprecio el sujeto no es tratado como delincuente24. Esto hace que la “distinción de los tipos y de la gravedad de las imputaciones, según que constituyan delito o no, es insatisfactoria”25. Para el Bacigalupo, hay una idea errónea acerca de la capacidad del legislador para decidir acerca de la percepción social de los hechos deshonrosos. Puede ocurrir que un hecho no punible sea considerado más grave de lo que el legislador considera como delito26. Si tomásemos como presupuesto la dignidad, la vulneración se podría dar de cualquier manera, pero si lo entendemos por su función social tendría que tratarse de una manifestación inequívoca. No es que la dignidad no exista sino que esta no se utiliza como fundamento en los casos presentados. El único criterio para analizar si una conducta es lesiva es verificar si es que un rol social no ha sido debidamente cumplido y, si es que entendemos 22 En sentido contrario: Ejecutoria Suprema del 23/1/2009, R.N. N°4236-2007-CUSCO. VOCAL PONENTE: BIAGGI GÓMEZ, Julio, Gaceta penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 16

23 Para una discusión sobre el carácter de dichos animus véase FUENTES OSORIO, Juan Luis. “Elementos subjetivos en los delitos contra el honor”. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 271-310

24 BACIGALUPO, Enrique (2002). Delitos contra el honor. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, p. 29. 25 Ibídem 26 Por ejemplo, si bien no existe un delito contra la homosexualidad, puede ser más grave imputarle tal condición a un sacerdote o militar que algún delito común de Código Penal.

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al honor como un derecho de la sociedad a que los juicios emitidos sean correctos, entonces no se debe analizar la afectación a la autorrealización de la persona.

b) Artículo 131: La calumnia Para la doctrina tradicional, este delito se realiza cuando el agente, con la única finalidad de lesionar el honor, le atribuye o imputa un delito a otra persona sabiendo que no lo ha cometido ni ha participado en su comisión. Puede tratarse básicamente de dos supuestos distintos: el delito no ha sido perpetrado por la victima sino por un tercero o el delito que se inculpa no ha ocurrido en la realidad sino que es un invento del agente. En ambos casos resultaría un delito doloso. La atribución, por otro lado, debe ser concreta y directa. Por otro lado, el sujeto pasivo no puede ser ni un muerto ni una persona jurídica. En todo caso, solo son sujetos pasivos las personas que conforman dicha persona jurídica. Lo anteriormente menciona no concuerda con lo establecido por el Código Penal el cual señala que sí es posible defender el honor de una persona fallecida. Puede que una persona muera pero su imagen sobrevive por lo que se lesiona su honor entendido como imputación laudatoria perviviendo esta a su muerte. De las atribuciones debe desprenderse que cumplió un rol en la sociedad. Así el delito de calumnia se da incluso cuando el sujeto pasivo ya dejó de cumplir dicho rol. Es artículo 138 confirma lo dicho pues protege incluso al presuntamente muerto, al ausente o al desaparecido. Como se tutela el interés de la persona que no se encuentra precisamente porque cumple una función social; no es necesario, para que el delito se configure, que el sujeto pasivo tome conocimiento de lo que se dice de él. Lo único penalmente relevante es el elemento difusión. Respecto a la aptitud de la persona jurídica para ser sujeto pasivo, vemos que no se trata de analizar si es que esta puede o no delinquir sino que se está falseando el trabajo de un sujeto que participa activamente en la sociedad27. En todo caso, el representante legal de la persona jurídica podría demandar28. Se hace necesaria nuevamente la difusión de la noticia para que se configure el tipo penal. Hay que aclarar también que la imputación de un delito tiene que ser mínimamente creíble. Es necesario que la persona en abstracto haya podido cometerlo. Más que recurrir a la hipótesis del observador imparcial; en el fondo de lo que se trata es que la atribución falsa sea un riesgo penalmente prohibido que falsee expectativas de verdad. Como lo que se falsea son las expectativas de verdad de la sociedad, debe ser por lo menos creíble para esta sino, en todo caso, estaremos ante una conducta atípica. Respecto a los medios de comisión, se afirma que la atribución del delito puede darse de cualquier medio, ya sea escrito, oral, audiovisual, dibujos, etc.; siempre que de estos medios la imputación contenga un hecho concreto inequívoco y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente. Esto constituye un grave error pues de las expresiones equivocas no se pueden obtener resultados inequívocos. La imputación debe ser

27 En sentido contrario: Sentencia de Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 19 de abril de 1999, Exp. N° 98-3875-04-0401-JP-05. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p.128.

28 Esto nos lleva a precisar que cuando hemos analizado el derecho al honor en las personas jurídicas nos hemos referido a las de carácter privado pues el tema es más complejo cuando se refiere a las de Derecho Público.

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clara y distinta. Esto último no significa que el significado de una expresión se analice de manera automática sino que también entran en juego criterios sociales. Al ser los delitos contra el honor, delitos que se cometen a través del lenguaje, “no interesa tanto el sustrato ontológico de esa acción cuanto el significado que normativamente se atribuyen a esas palabras: el contexto, la fuerza, la expectativa, el significado (como sentido y referencia, en el decir de Austin) o como queramos llamarlo”29. Para Gálvez Villegas la calumnia se consuma cuando llega a conocimiento del calumniado. Es necesario por tanto para que una persona pueda recibirla que se haya comprendido el mensaje. Pero la consumación de este delito no puede depender de que el sujeto se sienta afectado sino que el juez debe realizar un juicio ex ante, no ex post. Debe verificar si se ha creado un riesgo penalmente prohibido. Si es que este riego ha sido creado, se necesitará la difusión de la información, lo que nos lleva a afirmar que el único delito que resultaría aplicable hasta ahora sería el del artículo 132. No es necesario que el delito que se imputa falsamente a una persona se le atribuya como consumado sino que basta que esta se sujete a una forma de ejecución imperfecta (tentativa). Esto se debe a que la defraudación normativa ya se dio desde la tentativa.

Tampoco es importante distinguir entre que verdaderamente se impute una falta en vez de un delito. Esta concepción “se apoya en una concepción ontológica de las faltas que hoy aparece totalmente abandona. Si, por el contrario, las faltas no son sino hechos punibles merecedores de una pena atenuada, parece claro que su capacidad lesiva del honor no puede ser puesta en duda (…)”30 . Así si es que se afirma que alguien robó una cantidad de dinero que, por poco, no llega al monto mínimo para que se constituya delito; no por eso podemos afirmar que no se lesiona el honor. Lo que verdaderamente hay que analizar es el carácter de reproche social de la conducta pues es la sociedad la que posee esa expectativa de verdad. No interesa mucho que el hecho imputado sea delito o falta pues esta distinción “implica cuestiones técnico-jurídicas de cierta complejidad que el público en general apenas puede distinguir y que, consecuentemente, no disminuyen la gravedad de una imputación que sitúa al sujeto pasivo en el grupo social de los infractores de la ley penal.”31

Esto a su vez se relaciona con la necesidad o no de que el hecho imputado sea concreto o si constituye un delito contra el honor afirmaciones como “eres un ladrón”. Consideramos que esta no es una necesidad que lleve a que, en caso no se cumpla, se excluya la tipicidad. Un proceder contrario lleva a equiparar los delitos contra el honor con la falsa denuncia.

Consideramos por último que la difusión es un elemento requerido por la tipicidad pues, si consideramos al derecho al honor como una expectativa de verdad de la sociedad, es necesario que el falseamiento sea conocido por esta. Es por lo indicado que el único delito

29 POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO-ORTS, Miguel, óp. Cit., p. 81. 30 BACIGALUPO, Enrique, óp. Cit., p. 20. 31 BACIGALUPO, Enrique, óp. Cit., pp. 20,21.

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aplicable será el de difamación pues cumple con este requisito. Hay que precisar que todo lo precisado acerca de la imputación falsa de un delito es plenamente aplicable a la difamación.

c) Art. 132: Difamación Toda conducta para ser típica requiere que genere riesgo penalmente prohibido. En este caso consideramos a la difusión como un elemento importante de la tipicidad. Como ya se mencionó, se busca proteger a la sociedad de enjuiciamientos erróneos (expectativa de veracidad); por lo tanto el honor no es autovaloración y no deriva de la dignidad de la persona. En este artículo ya no se exige el psicologicismo sino la aptitud de la atribución para lesionar dicha expectativa de veracidad. Hay que resaltar que lo importante es la aptitud para lesionar, no que efectivamente se lesione. Así, se deja de lado la perspectiva ex post, aquella en la que el juez verifica si se causó una lesión a la autovaloración, para asumir un juicio ex ante, analizando si la atribución tiene la entidad suficiente para falsear la condición de ciudadano respetuoso del derecho del agraviado y, por lo tanto, atentar contra las expectativas de verdad de la sociedad. Teniendo en cuenta esto, se descartan atribuciones que resulten poco creíbles. El juicio ex ante supone para la tipicidad que se determine si la conducta genera un riesgo penalmente prohibido. Lo que en realidad se lesiona es la norma más que si afecta o no a una persona en concreto. Entonces, si consideramos que lo que se castiga es la aptitud para lesionar, podemos afirmar que no nos encontramos ante un delito de resultado sino, ante un delito de resultado cortado. Lo que en realidad se está castigando es la tentativa como si fuera un delito consumado. El legislador solo cree conveniente castigar la tentativa y el resultado posterior no le resulta relevante.32 Analizando el modo de comisión, vemos que ya no se requiere que sea por palabras, hechos, vías de hecho. Resulta un acierto que ya no se exijan requisitos equívocos pues siempre es necesaria una interpretación inequívoca pero siempre en el contexto de actuación de la persona. El tipo penal no designa el modo de comisión pero sí el objeto de atribución: hechos, cualidades, conductas; que resultan idóneas para falsear el honor. Respecto a si la pena se debería agravar si es que lo que se atribuye falsamente es un delito, ya indicamos que hay determinados casos donde es peor atribuir un hecho a determinadas personas que un delito. En todo caso, la única manera de justificar esa diferencia de tratamiento entre difamación injuriosa y calumniosa, es que, con esta última, se falsea también la condición de ciudadano fiel al derecho. Si analizamos todo lo anteriormente expuesto respecto a la difamación, podemos concluir que el injusto regulado en este artículo es autónomo. No es una simple agravante pues su especial configuración se distingue de la regulación de los delitos anteriormente analizados: ya no se pide un resultado psicologicista, ya no se debe realizar un juicio ex post, es delito de resultado cortado; no se detallan los modos de comisión, es decir, ya no se exigen elementos equívocos y, por último, el objeto de la atribución también es interpretado mediante imputación objetiva. Desde una interpretación teleológica, la difamación debe ser falsa. Debe tratarse de un juicio de valor erróneo pues una valoración sin sustento es un falseamiento.

32 Un ejemplo de delito de resultado cortado lo encontramos en el artículo 427.

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En conclusión, los requisitos para que se configure el delito de difamación son los siguientes: 1. Difusión: lo importante no es que verdaderamente sea conocido por un grupo

considerable de personas sino la aptitud para difundirse el mensaje. Como ya se señaló, existe un interés público que sustenta la protección del honor pues al difundir algo falso se lesionan expectativas de veracidad.

2. Los criterios de atribución: Es necesario que la afirmación falsa sea idónea para lesionar el honor; por tanto que resulte inequívoca en el contexto en que se realice. Además que se pueda individualizarse al destinatario de las imputaciones informales.

3. Respecto del objeto de la atribución, se deben dar como ciertos hechos, cualidades y conductas que perjudiquen la honorabilidad o aumenten el deshonor. Por tanto, si se atribuye un hecho conocido por todos, no hay delito. Además, la atribución debe ser inequívoca en el contexto en que se da. Por último, esta debe superar los cuatro filtros de la imputación objetiva: principio de confianza, riesgo permitido, prohibición de regreso y competencia de la víctima.

IV. Conclusiones:

1. Los delitos contra el honor no deben sustentarse en un animus ni en el hecho de que atentan contra la dignidad humana, sino que son delitos contra los falseamientos de la imputación informal.

2. La sociedad tiene cierta expectativa de verdad que merece ser protegida mediante el Derecho Penal.

3. El delito de injurias resulta inaplicable en la práctica si es que consideramos que la difusión es un elemento relevante de la tipicidad. Además, se sujeta a datos psicologicistas de difícil determinación.

4. El delito de calumnias no resulta aplicable pues el elemento difusor tampoco se encuentra presente.

5. Es posible afirmar la existencia del honor de la persona fallecida y de la persona jurídica. En el primer caso, porque si entendemos al honor como una imputación laudatoria, esta no se extingue cuando desaparece la persona. En el segundo caso, los delitos contra el honor protegen a aquellos que cumplen un rol en la sociedad, siendo la persona jurídica parte importante del entramado social.

Bibliografía

Reformulación de los delitos contra el honor desde el funcionalismo jurídico: análisis de los delitos de injurias, calumnia y difamación

IIE

1. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (1993). “Revisión del contenido del bien jurídico honor”. En: Temas de Derecho Penal. Perú: Cultura Cuzco.

2. MEINI, Iván (2009). Imputación y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Lima: Ara Editores.

3. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2009). Los delitos contra el honor. Conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión. Lima: Jurista Editores.

4. SEMINARIO SAYÁN, GUSTAVO (2011). “La persona jurídica como sujeto pasivo de delitos contra el honor en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Estudio Críticos de Derecho Penal Peruano. Lima: Gaceta Jurídica.

5. VALLE RIESTRA, Javier. “Despenalización de los delitos contra el honor” (2009). En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2. Lima: Gaceta Jurídica.

6. GARCÍA CAVERO, Percy (2008). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley.

7. POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO-ORTS, Miguel (2004). Cometer delitos con palabras. Teoría de los actos de habla y funcionalismo jurídico-penal. Madrid: Dykinson.

8. JAKOBS, Günther (1997). “La misión de la protección jurídico-penal del honor”. En: Estudios de Derecho Penal. Madrid: Civitas.

9. ROJAS VARGAS, Fidel (2012). Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Perú: Ara Editores.

10. SCHETTINO, Jorge (1999). Calumnias e injurias. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, p. 63.

11. SALINAS SICCHA, Ramiro (2010). Derecho Penal: parte especial. V. 1. Lima: Grijley. 12. BACIGALUPO, Enrique (2002). Delitos contra el honor. Buenos Aires: Editorial

Hammurabi. 13. PALOMINO RAMÍREZ, Walter. “Análisis de los delitos de injuria, calumnia y

difamación: ¿es el derecho penal la vía adecuada para la tutela del honor?”. Consultado en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=2805

14. GOMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel (2005). Delitos privados contra el honor. Trujillo: Editora Normas Legales.

15. FUENTES OSORIO, Juan Luis. “Elementos subjetivos en los delitos contra el honor”. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 271-310

16. VIDAL MARÍN, Tomás. “Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional”. Consultado en: http://www.indret.com/pdf/397_es.pdf

17. GÓMEZ GARRIDO, Javier. “Derecho al honor y persona jurídica-privada”. Consultado en: http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero8/gomez.pdf