NDICE GENERALDedicatoria II Agradecimiento III Glosario 8 Introduccin 13 CAPTULO I MARCO TERICO SUB CAPTULO I LA POLTICA CRIMINAL Y LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 1.1 Generalidades 16 1.2. Anlisis de la Poltica Criminal en el Per 19 1.2.1. La Poltica Criminal del Estado Peruano a la luz del Tribunal Constitucional 22 1.2.2. La Poltica Criminal y el Cdigo Penal Vigente 23 1.2.2.1. Exposicin de Motivos 24 1.3. Poltica Criminal en los Pases Sub Desarrollados46 1.4. Poltica Criminal que tiene como fundamento la Libertad 47 1.5. Poltica Criminal de un Estado Social 47 1.6. Poltica Criminal de un Estado de Derecho 47 1.7. La Poltica Criminal y la Libertad de Informacin 48 1.8. Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin en Organismos Internacionales 50 1.9. Delitos contra el honor 53 1.9.1. Generalidades 53 1.9.2. Lmites a la Proteccin Jurdica del Derecho al Honor 56 1.9.3. Morfologa del Ttulo 58 1.9.3.1. Injuria 59 a. Descripcin Tpica b. Fuente c. Bien Jurdico Protegido d. Tipicidad Objetiva e. Tipicidad Subjetiva f. Tipos de Realizacin Imperfecta g. La Pena 1.9.3.2. Calumnia 64 59 59 59 59 61 63 64a. Descripcin Tpica 64 b. Fuente c. Bien Jurdico Protegido d. Tipicidad Objetiva 65 e. Tipicidad Subjetiva 66 f. Tipos de Realizacin Imperfecta 66 g. La Pena 1.9.3.3. Difamacin 67 a. Descripcin Tpica 67 b. Fuente c. Bien Jurdico Protegido d. Tipicidad Objetiva 67 e. Tipicidad Subjetiva 69 f. Tipos de Realizacin Imperfecta 69 g. La Pena 1.10. La Pena en el Cdigo Penal Peruano: Clases de Pena 70 1.10.1. Pena Privativa de la Libertad 70 1.10.2. Pena Restrictiva de la Libertad 71 1.10.3. Pena Limitativa de Derechos 6 69 67 67 66 64 6571 1.10.4. Pena de Multa 72 1.11. De las Conversiones de la Pena Privativa de la Libertad 73 1.12. Suspensin de la Ejecucin de la Pena 74 1.13. Reserva del Fallo Condenatorio 75 1.14. Anlisis para nuestra propuesta 75 1.15. La Despenalizacin de los Delitos contra el Honor en Argentina 76 1.15.1. En Argentina: Teora de la Real Malicia 76 1.15.2. En Mxico: Marco Jurdico Actual 83 1.15.2.1. A Nivel Federal 83 1.15.3. Honduras: Regulacin de la Libertad de Expresin 88 1.15.4. Derecho Comparado a Nivel Constitucional 98CAPTULO II DISEO METODOLGICO 2.1. Ttulo de la Investigacin 120 2.2. Planteamiento del Problema120 2.2.1. Justificacin 120 2.2.2. Viabilidad 121 2.3. Objetivos 122 2.3.1. Objetivo General 122 2.3.2. Objetivos Especficos 122 2.4. Formulacin de la Hiptesis 122 2.4.1. Identificacin de Variables 123 2.4.2. Conceptualizacin de Variables 123 2.4.3. Operacionalizacin de Variables 125 2.4.3.1. Indicadores 125 2.5. Tipo de Estudio 126 2.6. Mtodo de Investigacin 126CAPTULO III PROBANZA DE LA HIPTESIS 3.1. Propuesta de Despenalizacin 129 3.2. Alternativas para una Poltica Criminal diferente 8133 CONCLUSIONES 140 RECOMENDACIONES 144 RESUMEN 145 ABSTRACT 146 BIBLIOGRAFA 147 ANEXOS 149 APNDICE 155GLOSARIO En base al tema de estudio hemos credo conveniente precisar algunos conceptos a efectos de facilitar la comprensin de la propuesta a la que hemos arribado. Derechos de la Personalidad: Los llamados derechos de la personalidad, que tambin se denominan derechos sobre la propia persona, individuales o personalsimos, constituyen un tipo singular de facultades reconocidas a las personas fsicas para el aprovechamiento legal de diversos bienes derivados de su propia naturaleza somtica, de sus cualidades espirituales y, en general, de las proyecciones integrantes de su categora humana. Derecho a la Intimidad: Segn Santos Cifuentes el Derecho a la Intimidad es el derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos. La intimidad no debe reducirse a no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los dems, sino que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la informacin concerniente a un sujeto determinado. La intimidad es la zona de reserva, libre de intromisiones que rodea al individuo. Honor: En estricta subjetividad, alude a aquella cualidad de carcter moral que nos lleva al ms rgido cumplimiento de nuestros deberes tanto respecto del prjimo como de nosotros mismos. El honor es un valor cultural, un bien esencial y eminentemente cultural, de ah que (desde un punto de vista jurdico-penal) se trata de uno de los bienes jurdicos ms difciles de captar y de concretar.10 Derecho a la Vida Privada: Es el derecho fundamental de los individuos que consiste en no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna, en el ncleo esencial de las actividades que legtimamente deciden mantener fuera del conocimiento pblico. El bien jurdicamente protegido de este derecho est constituido por la necesidad social de asegurar la tranquilidad y la dignidad necesarias para el libre desarrollo del ser humano, a fin de que cada quien pueda llevar a cabo su proyecto vital. El derecho a la vida privada se materializa en el momento de proteger del conocimiento ajeno, el hogar, la oficina o el mbito laboral, los expedientes mdicos, legales y personales; las conversaciones o reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la convivencia familiar o afectiva y todas las actividades o conductas que se realizan en lugares no abiertos al pblico. Derecho a la Informacin: El derecho a lainformacin es esencial para el desarrollo del ser humano. No slo es el derecho pasivo a recibir informacin, ni la posibilidad individual de expresar las ideas por la prensa. Se trata de un fenmeno ms amplio que comprende a la sociedad en su conjunto, y es indispensable para el sistema democrtico. La posibilidad de investigar, buscar, recibir y difundir informaciones y opiniones contribuye de manera vital al desarrollo de cualquier sociedad que intenta acercarse a lo que debera ser un sistema democrtico. LibertaddePrensa,LibertaddeExpresineIntimidad: La libertad de prensa puede dividirse en dos dimensiones: la individual y la institucional o estratgica. En el plano individual se la puede equiparar a otros derechos, pero cuando traspasa lo individual se proyecta sobre aspectos institucionales. En ese caso, si bien no es de carcter absoluto, la libertad de expresin goza de mayor jerarqua que en el plano individual. La libertad de prensa, de expresin, el derecho a la informacin enfocada desde el aspecto social adopta un carcter estratgico primordial puesto que sirve para garantizar otras libertades esenciales para el hombre en democracia. Eso no significa que la prensa sea omnipotente frente al resto de la sociedad. La intimidad, la vida privada de los ciudadanos es absoluta, se impone ante el avance de los medios masivos de comunicacin. Pero cuando est involucrada la vida privada y la intimidad de los funcionarios pblicos debe adoptarse una perspectiva diferente. Delito de Difamacin: El Diccionario de la Real Academia Espaola, 21a. edicin, define el vocablo difamar como "desacreditar a alguien, de palabra o por escrito, publicando cosas contra su buena opinin y fama. 2. Poner una cosa en bajo concepto y estima. 3. Divulgar"1. Para F. Carrara, la difamacin es "la imputacin de un hecho criminoso o inmoral dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a varias personas separadas o reunidas".21 Madrid, Espasa Calpe, 1992. 2 CARRARA, F. Programa del Curso de Derecho Criminal. Buenos Aires. De Palma. 1957. T. VIII. p. 1714.12El delito de difamacin ha sido identificado histricamente como gnero de la especie injuria, que proviene de iniuria y se refiere a una forma antijurdica causada a una persona. El bien jurdico penalmente protegido al tipificar el delito de difamacin es el honor o la imagen de las personas ante la sociedad, que son inherentes a la personalidad. En sentido objetivo, el honor puede considerarse el valor que una persona tiene de s misma y como el concepto o valor de una persona ante los dems. Delito de Calumnia: El Diccionario de la Real Academia Espaola define en dos sentidos el vocablo calumnia: como "acusacin falsa, hecha maliciosamente para causar dao" y como "delito perseguible a instancia de parte, consistente en la imputacin falsa de un delito perseguible de oficio".3 Doctrinalmente, la calumnia es una forma agravada del delito de difamacin, ya que implica la atribucin de un hecho a alguien, hacindolo objeto de concreta acusacin de un delito que se persigue de oficio. Por este motivo, el nivel de afectacin del sujeto pasivo es mayor que el de difamacin, pues se trata de un delito formal, cuya univocidad del acto y la infraccin no admite su comisin en grado de tentativa. Delito de injuria: El concepto de injuria ha sufrido serias alteraciones a travs del tiempo. El Diccionario de la Real Academia Espaola lo define: "1. Agravio, ultraje de obra o de palabra; 2. Hecho o dicho contra razn y justicia; 3. Dao o incomodidad que causa una cosa". En3 Madrid. Espasa Calpe. 21a. ed. 1992.el derecho el significado es diferente, el Diccionario de Escriche lo define: en un sentido lato se llama injuria todo lo que es contrario a razn y justicia; pero en sentido propio y especial lo que uno dice, hace o escribe con intencin de deshonrar, afrentar, enardecer, hacer odiosa, despreciable o sospechosa, mofar o poner en ridculo a otra persona. Dao Moral: La vulneracin de los derechos de la personalidad trae aparejado un dao moral o extrapatrimonial. En el sistema jurdico mexicano se define como: el dolor cierto y actual sufrido por una persona fsica o el desprestigio de una persona, fsica o inmaterial o moral, en sus derechos de la personalidad, con motivo de un hecho lcito... y que la ley considere para responsabilizar a su autor.4 Cabe sealar que esa definicin es compartida en Latinoamrica, pues lo definen como: el dao moral es directo, si lesiona un inters tendente a la satisfaccin o goce de un bien jurdico no patrimonial; ser en cambio, indirecto, si la lesin a un inters tendente a la satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, produce adems, el menoscabo de un bien no patrimonial.5 Reparacin Moral: Surge la obligacin de reparar el dao moral por medio de una indemnizacin econmica, sin importar si dicho dao es causado por una accin; o bien, por una omisin, con independencia del dao material causado por stos, y sin importar si fue realizado4 GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 7a. ed. Mxico. Porra. 2003. p. 877. 5 ZANNONI, Eduardo A. El dao en la Responsabilidad Civil. 2a Ed. Buenos Aires. De Palma. 1993. p. 300.14por el desarrollo de una relacin contractual entre particulares o extracontractual; es decir, con miembros particulares distintos y/o con sujetos pertenecientes a la administracin del Estado. Se establece, en la mayora de los cdigos civiles latinoamericanos la misma obligacin de pagar la indemnizacin (a ttulo de dao moral), en razn de crear un riesgo con motivo de instrumentos, aparatos o sustancias peligrosos por s mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa elctrica que conduzcan o por otras causas parecidas.INTRODUCCION El pasado 16 de octubre del ao 2009, la titular del Vigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, Mara Teresa Cabrera Vega, emiti la sentencia del proceso iniciado por Jos Paolo Guerrero Gonzlez contra Magaly Jess Medina Vela (la conductora), conductora y directora del Programa Magaly TV que se transmite en el canal Andina Televisin (canal 9) y Directora de la Revista Magaly TV: una revista de mircoles, as como contra Ney Guerrero Orellana, productor del mismo programa televisivo. El futbolista peruano haba denunciado a la conductora del referido programa por el delito contra el honor, en la modalidad de difamacin, atravs de medios de comunicacin social, afirmando que la conductora, de manera maliciosa, haba realizado comentarios fuera de la realidad que buscaban menoscabar su honor y reputacin, cuando los das martes veinte y mircoles veintiuno de noviembre del ao dos mil siete difundi un reportaje en el cual afirmaba que tena en su poder unas fotografas, en las que se apreciara a Paolo Guerrero, saliendo del restaurante Fridays con Fiorella Chirichigno Mndez, noticia que intentaba demostrar que se haba escapado de la concentracin de la Seleccin Nacional, cuando en realidad, dichas fotografas no precisaban ni el da ni la hora en la que estuvo en dicho lugar. El proceso concluy con una sentencia que conden a los denunciados como autores del delito contra el honor en agravio de Paolo Guerrero. Asimismo, determin como tercero civilmente responsable a la Empresa Multimedios y Prensa S.A.C. (empresa de la conductora). La pena impuesta consisti en cinco meses de pena privativa de libertad efectiva para la Sra. Magaly Medina y tres meses de pena privativa de libertad efectiva para el Sr. Ney Guerrero. Dado ese contexto, esta tesina pretende demostrar que la libertad de la persona fsica, es el bien jurdico ms preciado del ser humano y su limitacin como pena debe ser debidamente justificada. Entre la libertad de expresin, el honor y la buena reputacin; en caso de controversia de estos derechos, prioritariamente se debe garantizar su coexistencia; el libre ejercicio de uno, no debe suponer la transgresin del otro. Esta contraposicin o choque de derechos entre la libertad de expresin y honor de una persona; ambos amparados en la Constitucin del Estado, en este sentido es necesario dilucidar Cul es ms importante, el ms relevante, el ms prioritario? o es necesaria la convivencia pacfica de ambos, previa limitacin a uno de ellos o a los dos.16Para el tratamiento del tema de investigacin se ha empleado, diversos mtodos, entre ellos tenemos el mtodo inductivo. Con respecto al contenido, se ha mantenido una secuencia desde lo general a lo especfico; de tal modo que, el primer captulo trata de la parte doctrinaria y de legislacin comparada, en el segundo captulo desarrollamos el diseo metodolgico y en el tercer captulo analizamos la probanza de la hiptesis planteada; para luego arribar a las conclusiones y recomendaciones precisadas. Asimismo, esperamos contribuir al fortalecimiento del sistemademocrtico de nuestro pas, deseando adems que nuestro trabajo sirva como modelo de consulta para las personas interesadas en conocer y desarrollar ms a fondo el tema en cuestin, que hoy resulta de vital importancia en esta sociedad.CAPTULO I MARCO TERICOSUB CAPTULO I LA POLTICA CRIMINAL Y LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 1.1. GENERALIDADESTodo Estado de Derecho Democrtico debe tener una poltica criminal permanente, como regla general y en forma excepcional ser modificado en esencia slo cuando existan causas justificantes para una modificacin o adecuacin de nuevos lineamientos. Eso asegura que el Poder Legislativo no puede saltar como un resorte ante un hecho coyuntural, que diario nos provee los medios de comunicacin.18Se trata de construir el marco conceptual adecuado para posteriormente establecer un determinado procedimiento de elaboracin de las leyes penales que, yendo serie ms de all del respeto a las formalidades directamente competenciales y secuenciales previstas en las diversas Constituciones, introdujera una requisitos procedimentales encaminados a garantizar la consideracin de ciertos aspectos materiales. Entre ellos y apresuradamente, cabe mencionar: Informacin emprico social de la realidad sobre la que se va a operar, la configuracin de las necesidades sociales que se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervencin, anlisis fiables del estado de la opinin pblica y de la actitud de los grupos de presin o representativos de inters, manifestaciones de afectados, clculos de costes econmicos de la reforma legal, pronsticos sobre las dificultades de su puesta en prctica, etc. Si bien el Poder Legislativo es el titular de la normativa penal, sin embargo esa facultad no puede ser ejercida arbitraria y desproporcionadamente, sino debe regirse por ciertas pautas doctrinarias que le dan mayor legitimidad. En esa orientacin la intervencin penal garantista se estructura en tres bloques de principios: El primero atiende a las pautas que deben regir la delimitacin de los contenidos a proteger por el derecho penal. El segundo se ocupa de los requisitos que deben de concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad criminal por l. El tercero atiende a los fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable criminalmente. Diez Ripolles, establece dos componentes imprescindibles de toda teora de una legislacin penal. Los principios estructurales de la proteccin y los principios coyunturales. Estos ltimos estn ms ligados a una concreta decisin legislativa. Estos principios coyunturales son:El principio in dubio pro libertate: corresponde en la creacin del Derecho, aunque con cierta salvedades, al principio pro reo vigente en el mbito procesal de aplicacin del Derecho, y se encuentra vinculado a una concepcin de la sociedad en la que libertad constituye uno de sus valores superiores. Implica la renuncia a penar comportamientos si hay dudas respecto a su lesividad social, al respecto del principio de intervencin mnima o de cualesquiera otros principios estructurales.El principio de tolerancia: que supone aceptar un cierto nivel de conflictividad social sin una consecuente reaccin de las instancias de control jurdico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento, sobre la concurrencia del principio de intervencin mnima, etc. Ello se asume a cambios de los beneficios en libertad individual obtenida, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan producir, y la potenciacin de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas perspectivas valorativas. Naturalmente el alcance de este principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia, cuya localizacin ser diversa en funcin del grado de estabilidad e integracin alcanzadas por la sociedad correspondiente.El principio de ponderacin de daos y ventajas: a travs del cual se valoran los efectos daosos adicionales o complementarios que produce una decisin de penalizar o despenalizar, que en ocasiones pueden ser de mayor cantidad que los beneficios que la penalizacin o despenalizacin comporta. Este principio pretende asegurar el rechazo, ya sealado en el marco del principio de intervencin mnima, a la asignacin a la poltica criminal de 20funciones de transformacin social. El efecto troquelador de las normas penales, esto es, la capacidad del Derecho penal para desencadenar importantes efectos psicolgicossociales de adhesin e interiorizacin de los valores que fundamentan sus contenidos entre los ciudadanos socialmente integrados, no ha de hacer caer en la tentacin de penar o mantener la punicin ms all de los estrictamente para salvaguardar los presupuestos esenciales para la convivencia. Esta manera de limitar la facultad legislativa es consustancial con otras que se establecen por la Constitucin y hasta la Corte Interamericana ha sealado que (...) En la elaboracin de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad. 1.2. ANLISIS DE LA POLITICA CRIMINAL EN EL PERULa verdadera Poltica Criminal y la Poltica Social General del Estado en un pas, debe ser un programa que contempla la problemtica de la Poltica Criminal y social desde sus lineamientos generales. Tendramos que saber, si los ciudadanos estn conformes con la clasificacin o seleccin de los delitos y hacia donde se orienta el mayor esfuerzo investigativo o represivo. La forma cmo se proyecta y ejecuta la reaccin organizada contra la delincuencia depende de los medios con que cuenta el Estado. Por ello, para tener un conocimiento exacto de Poltica Criminal,se debe tener en cuenta la realidad socio econmica que ha influido en su estructura y que, condiciona su aplicacin. La situacin socio econmica que se vive nuestro pas, por ser un pas dependiente y sub desarrollado es el resultado que tenemos por un largo proceso de colonizacin espaola, aqu nos preguntamos Cmo el Estado peruano reacciona contra el delito y qu poltica o estructura social tiene para mejorar las condiciones de vida para los ciudadanos? Necesitamos un cambio, si; para que se apliquen las leyes en forma adecuada, siempre y cuando sea verdad que las penas tienen una funcin preventiva, protectora, y resocializadora; asimismo, que las medidas de seguridad persigan fines de curacin y de rehabilitacin. Los principales objetos de la Poltica Criminal segn Fran Von Liszt deben ser: 1) La mxima eliminacin de las penas cortas de prisin y el frecuente uso de la multa; 2) La aplicacin de la condena condicional donde fuere practicable; 3) La ejecucin de medidas educativas para jvenes delincuentes; 4) La atencin primordial a la naturaleza del criminal y de sus motivaciones; 5) La consideracin del Estado Peligroso; 6) La profilaxis de la inclinacin criminal en desarrollo (habitualidad y aprendizaje criminal); 7) Formacin profesional del personal penitenciario y de la administracin del Derecho Penal; 8) La implementacin de medidas de seguridad para aquellos supuestos en que lo aconsejable es el estado mental o la posibilidad de readaptacin o correccin del delincuente.22De lo esbozado anteriormente, se puede deducir que en el Per no existe una poltica criminal, que seale de manera expresa los lineamientos y principios generales desde el punto de vista normativo, jurisdiccional, penitenciario y de rehabilitacin del agente delictivo. Como muestra, se tiene que en cada gestin gubernamental del Estado, los funcionarios de ese momento, apoyados en su mayora parlamentaria, proponen y aprueban proyectos de ley que las circunstancias sociales les amerita, o por intereses partidarios o de grupos; van actuando como bomberos que apagan de manera temporal los incendios sociales, sin analizar las diversas causas que lo han generado, postergando de esta manera una convivencia social ms equitativa. En la actualidad, el Estado Peruano no tiene Polticas en materia Criminal en forma coherente con un Sistema real de administracin de Justicia, incluyendo a la Polica Nacional del Per. A la fecha no existe una Poltica Criminal en el Per; solo en la promulgacin del nuevo cdigo penal del ao 1991 en la parte denominada Exposicin de Motivos, se esboza el siguiente prrafo: El cdigo penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrtico de derecho Resulta difcil establecer una verdadera Poltica Criminal en el Per, dada su condicin de pas subdesarrollado, donde las diferencias sociales son abismales; aqu tenemos pobres, extremadamente pobres, clase media baja, clase media alta y clase alta, los primeros con pagos diarios de S/. 5.00 a S/. 10.00, los segundos con sueldos que bordean los S/. 550.00 denominado Sueldo Mnimo Vital; en este marco social, los ms propensos a delinquir son los dos primeros estratos sociales, de ah el aumento de delincuentes juveniles que en primer nivel roban, hurtan,hacen apropiacin ilcita y estafan, para luego perfeccionarse en las crceles y pasar a delitos mayores; cuando se le dicta como pena la privativa de la libertad resultando la reclusin del individuo una pena no idnea, el condenado en lugar de rehabilitarse en esos centros penitenciarios, le sirve como trampoln para ascender dentro del mundo de la delincuencia. Aunado a este entorno, nuestra sociedad peruana, dada su idiosincrasia; fama de flojos, haraganes, mentirosos, coimeros y la poltica de pepe el vivo que el vivo vive del zonzo resulta casi imposible que, un ciudadano comn y corriente, sea un potencial delincuente y ms aun, somos ultra sensibles cuando se nos imputa algn delito, llmese los delitos contra el honor, injuria, calumnia y difamacin, que bien podran tener su sustento en las querellas particulares, mas no as, en aquellas personas que administran bienes pblicos funcionarios, figuras pblicas o aquellas personas involucradas en el manejo pblico. De tal modo que, resulta indispensable delimitar las accionesprovenientes de los delitos contra el honor cuando se trate de funcionarios o figuras pblicas, que estn inmersas en el manejo de bienes pblicos y cuyo propietario es el Estado, del cual formamos parte todos los peruanos; siendo necesario un control y rendicin cuentas a la comunidad, por parte de las instituciones del Estado, sociedad civil y de la libre informacin, denominados medios de publicacin; en aras de una gestin transparente y la erradicacin de la corrupcin de la administracin pblica. 1.2.1. La Poltica Criminal del Estado Peruano a la luz del Tribunal ConstitucionalTrataremos de abordar los elementos y limitaciones que debe contener 24una poltica criminal y para ello recurriremos al Tribunal Constitucional como un primer acercamiento. El Tribunal Constitucional ha sealado que al momento de disear la poltica criminal el legislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena; la pretensin de que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente. Otra de las limitaciones que seala el Tribunal Constitucional para el diseo de la poltica criminal es que las cuestiones jurdicas fundamentales de la dogmtica penal est abierta a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitucin y en relacin directa con la poltica criminal La poltica de persecucin criminal de un Estado constitucionaldemocrtico no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya nociudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin. Es valioso resaltar tambin el voto singular del Dr. Alva Orlandini cuando reconoce que la legislacin puede disear una normatividad que se aleje de la poltica criminal: En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una poltica criminal distinta a la que originariamente consagr el Cdigo Penal de 1991. Tal poltica tiene como sustento el acoso que afronta la sociedad por accin de la delincuencia. Estas acciones de emergencia ante hechos delincuenciales no slo debe ser afrontada con mayor drasticidad punitiva, sino debe llevarnos a un estudio multidisciplinario preventivo donde se discuta con antelacin sobre estos grmenes de delincuencia que puede estar naciendo en la sociedad. 1.2.2. La Poltica Criminal y el Cdigo Penal Vigente (1991) El desarrollo de esta parte nos permitir muchas luces sobre el diseo de la poltica criminal, revisada desde la perspectiva de la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal diseada all por la dcada del 90. Veremos que los que elaboraron el Cdigo Penal han visto que existe muchas limitaciones de este cuerpo normativo para lograr por s mismo, la paz y tranquilidad de un pas y sienten que para ello ser necesario el diseo de la Poltica Criminal. Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma parcial del Cdigo Penal; pero desde 1979, con la promulgacin de la Constitucin Poltica del Estado, se entendi que haba llegado el momento de afrontar la reforma total del ordenamiento jurdico punitivo. Esta empresa debera abocarse no solamente a adaptar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por la Constitucin sino, tambin a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora 26la poltica criminal, la dogmtica penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria. Luego, se advierte de la misma Exposicin de Motivos del Cdigo Penal que es necesario primero, definir la Poltica Criminal de un Estado para luego configurar la normativa penal: El Cdigo Penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrtico de derecho. Con similar criterio se reitera: Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable necesidad de punicin, lgicamente estn impregnadas de una concepcin tica y poltica determinada. Apreciamos que la necesidad de una poltica criminal para nuestro pas no es una demanda nueva, sino ya estuvo presente en textos normativos como ya fue esbozado, pero lamentablemente no existe voluntad poltica para plasmarlo en la realidad, lo que nos lleva a creer que el endurecimiento de las penas o la criminalizacin de algunos actos resolvern por si la conflictividad de la sociedad. 1.2.2.1. Exposicin de Motivos El Cdigo Penal en su Titulo Preliminar enarbola un conjunto de principios garantistas como son: finalidad preventiva y protectora de la persona humana de la ley penal (Artculo I); legalidad, segn el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en ley (Articulo II); prohibicin de la aplicacin analgica de ley penal (Artculo III); principio de lesividad o puesta en peligro de bienes jurdicos para la aplicacin de las penas (artculo IV); garanta jurisdiccional, las sentencias no pueden ser dictadas mas que por Juez competente (Artculo V); garanta de ejecucin, exige que la pena se cumpla en el modo previstopor la ley (Artculo VI); responsabilidad penal como fundamento de la aplicacin de la pena (Articulo VII); proporcionalidad de la pena a la responsabilidad por el hecho y de la medida de seguridad a Intereses pblicos predominantes; (Articulo VIII); funcin retributiva, preventiva, protectora, resocializadora de la pena, y los fines de curacin, tutela rehabilitacin de las medidas de seguridad (Artculo IX); aplicacin de las normas generales del Cdigo Penal a las y leyes especiales (Articulo X). Aplicacin EspacialLa novedad consiste aqu en aceptar el criterio de la ubicuidad para determinar el lugar de comisin del delito, pudiendo ser aquel sitio en que se produjo la accin u omisin o (artculo 59). Aplicacin Temporal el de la manifestacin del resultadoEn acatamiento del Artculo 233 (inciso 7) de la Constitucin Poltica, se prescribe la aplicacin de lo ms favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (artculo 6). De esta manera el Proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, segn consagra el artculo 7 del Cdigo Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinacin, que torna lo ms benigno que tenga cada una de las normas sucesivas. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas as porque regirn durante un tiempo predeterminado en su propio texto, se aplican a todos los hechos delictivos realizados en la poca de su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor al producirse el juzgamiento, salvo que otra ley prescriba despus lo contrario. La razn de esta nueva norma proyectada est en que, de no ser as se cometera el absurdo de 28anunciar la ineficacia de las leyes temporales cuando, los delitos que prev, fueren cometidos ante la inminencia de finiquitar el tiempo de su vigor (artculo 8). En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido un delito, el Proyecto indica que no es otro que el correspondiente a la accin u omisin, sin tomar en cuenta el instante en el que se produzca el resultado (articulo9) Aplicacin PersonalFundndose en la igualdad ante la ley, el artculo 10, reconoce prerrogativas en razn de la funcin o cargo previstas en leyes o tratados internacionales. Hechos Punibles Bases de la Punibilidad Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin por omisin pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Alemn de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal de Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el Proyecto de la Comisin Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar su realizacin (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisin corresponda al tipo penal de una comisin mediante un hacer (artculo 13).Notable innovacin es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del error (artculo 14). Tradicionalmente se han utilizado los trminos de error de hecho y error de derecho. Las nuevas frmulas sustitutivas de error de tipo y error de prohibicin indican contenidos distintos a los aludidos con las denominaciones tradicionales. Mientras que las expresiones lingsticas antiguas, hoy superadas por el progreso de la doctrina penal, permitan distinguir entre lo fctico y lo jurdico, ocurre ahora que el error de tipo est referido a todos los elementos integrantes del mismo, ya sean valorativos, fcticos y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibicin vinculado a la valoracin de conducta frente al ordenamiento jurdico en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo una tendencia alemana uniforme en el Proyecto de 1962 (pargrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (pargrafo 19 inc. 1) y en el vigente Cdigo Penal de Alemania Occidental (pargrafo 16 inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (artculo 27), sucede que el documento prelegislativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infraccin culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley; reservndose la pena atenuada, an por debajo del mnimo legal. Indicando para la infraccin dolosa, si se tratare de un error de prohibicin vencible. En verdad, el documento prelegislativo nacional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Cdigo Penal Espaol de 1983 (artculo 17 inc. 3), al decidirse por la atenuacin obligatoria no as facultativa del error de prohibicin vencible. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro pas, pero sin recurrir a una terminologa despectiva que infelizmente utiliz el Cdigo Martua (salvajes, indgenas semi civilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo), el 30proyecto de la Comisin Revisora ha dado acogida a una forma especial de error conocida (no as en por la doctrina anomala como error u de otras comprensin causas de culturalmente condicionado. En este sentido, quien por su cultura o costumbre psquica inimputabilidad prevista en el artculo 20, inc. 1, de este Proyecto, comete un hecho punible sin ser capaz de poder comprender, por tales motivos, el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esta comprensin, estar exento de pena. La sancin se atenuar, si por iguales razones, la capacidad que se indica se encontrare nicamente disminuida (artculo 15). TentativaA diferencia del Cdigo Penal de 1924, en el que la atenuacin que la pena para la tentativa tiene nada ms que una aplicacin facultativa en el actual proyecto, la benignidad anotada asume un sentido de obligatoriedad para el juzgador (artculo 16). Como consecuencia de la norma propuesta en el artculo IV del Titulo Preliminar del Proyecto que se motiva, texto que se estipula que la imposicin de pena slo acontece ante la lesin o puesta en peligro bien jurdico resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando es absolutamente inidnea ya sea por la ineficacia del la impropiedad del objeto sobre el que recae la accin (artculo 17). Es as como desaparecer de nuestro ordenamiento jurdico la punibilidad del delito imposible (que se sustenta en la peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurdico alguno daado o arriesgado, como tambin por la falta de alarma social.Causas que eximen o atenan la Responsabilidad PenalEl texto del estado de necesidad justificante (artculo 20 inc. 4) tiene su fuente pargrafo 34 del Cdigo Penal Alemn (1975). Las innovaciones introducidas en el tema son las siguientes: a diferencia del articulo 85, inc. 3), del Cdigo Penal de 1924, el dispositivo que se propone ha sido redactado en funcin de otro distinto reservado para el estado de necesidad exculpante: la amenaza queda concretada la alusin a la amenaza de sufrir, un mal, vocablo que trae reminiscencias morales; el peligro debe ser actual; se amplia la eximente en favor de quien conjura peligro que amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante respecto al inters daando; y, el medio empleado para ser vencer el peligro debe ser adecuado. En otro numeral del Proyecto de la necesidad culpa (artcu1o 20, inc. 5). Su fuente se encuentra en el pargrafo 35 inc. 10 del Cdigo Penal Alemn. Constituye un caso expreso de no exigibilidad de otra conducta que se diferencia del estado de necesidad justificante por indicar en numerus clausus cuales son los bienes jurdicos elementales, importantes que en ser amenazad as como por resaltar la antijuricidad del hecho, todo lo cual se explica en razn a que el presupuesto de la exclusin de culpabilidad no esta en la colisin de bienes jurdicos de distinta jerarqua en la que se deba proteger el mas importante sino en el conflicto de donde la presin intereses jurdicos de idntico o similar rango enpsquica hace no exigible un comportamiento adecuado a derecho. La segunda diferencia queda puntualizada al exigir el texto proyectado que cuando la amenaza compromete a otra persona, esta debe tener con el que acta por necesidad. En un segundo o estrecha circulacin al agente pudoprrafo se dice que no procede la exencin de responsabilidad penal si exigrsele que aceptase o soportase el peligro estuviese obligado por una particular relacin jurdica, frmula mucho mas explicita que la contenida en el articulo 85 inc. 3 del cdigo Penal 32de 1924 (.... si en las circunstancias en que se ha cometido el acto no poda razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado An cuando la frmula de la obediencia jerrquica del Proyecto (artculo 20, inc. 9), es exactamente igual a la del Cdigo Penal vigente (articulo 85, inc. 5), cabe destacar que la Comisin Revisora interpreta, que con las locuciones orden obligatoria, autoridad competente y ejercicio de su funciones se alude tcitamente, pero de manera suficiente, a que la orden superior no debe ser manifiestamente ilcita, no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo as expressis verbis. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el rea del derecho privado. Sin embargo, tenindose en consideracin que en el campo penal no siempre son pblicos los intereses ofendidos, el Proyecto de la Comisin Revisora admite, entre otras causas de exencin de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento valido del titular de un bien jurdico, siempre que este sea de libre disposicin (articulo 20, inc. 10). El presente Proyecto, a diferencia del Cdigo Martua. prescribe con un carcter facultativo, ms no imperativo, la reduccin .de la pena por debajo del mnimo legal sealado para el hecho cometido, cuando el agente tuviere ms de 18 aos de edad y menos de 21 aos de edad al momento de realizar la infraccin y para las personas mayores de 65 aos (articulo 22)Autora y ParticipacinLa pena del cmplice secundario, que conforme al Cdigo Penal en vigor es de atenuacin facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria disminucin, debiendo imponerse la sancin por debajo del mnimo legal sealado para el delito cometido (artculo 21). El texto que establece la responsabilidad penal de las personas fsicas que actan en representacin de una persona (articulo 27), ha sido tomado del artculo 15 bis del Cdigo Penal Espaol (adicionado 8/1983), as como tambin del artculo por la Ley Orgnica 31 de la propuesta del citada el dispositivo mas noAnteproyecto del Nuevo cdigo Penal Espaol de 1993. Siguiendo, en su mayor parte, el artculo de la primera fuente proyectado exige que concurran en la persona representadanecesariamente en el representante, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para ser sujeto activo. Las PenasLa Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que noamenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas.34Clases de PenasEl sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador, la comisin revisin estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas, de internamiento relegacin y prisin), y permitiendo penitenciaria, sea sustituida, en los casosexpresamente indicados, por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. No puede negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicacin de penas limitativas de derechos de la libertad ambulatoria, pero hay que distintas a la privacinconsiderar que la densa poblacin carcelaria, los efectos perniciosos de la prisin y la escasez de recursos pblicos para cubrir las ms elementales necesidades que exige , al respecto la condicin humana, compelen a indagar por soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito. El Proyecto prev un elenco de penas marcadamente simple Las sanciones son de tres clases, privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (artculo 28). La unificacin de la pena privativa de libertad se ha hecho siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su origen en el Proyecto Alternativo Alemn de 1966 (pargrafo 36). La citada pena se extiende de dos das a 25 aos (artculo 29)6. Las penas limitativas de derechos son la de prestacin de servicios a la comunidad, la limitativa de das libres e inhabilitacin (artculo 31). Dichas sanciones se aplican como autnomas, o como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplazada, en criterio del juzgador, no sea superior a 3 aos (artculo 32). La pena de prestacin de servicios a la comunidad consiste en trabajos gratuitos que realiza el6 Artculo modificado segn la 5ta. D.F. del D. Legislativo N 895 DE 23-05-98. El presente artculo debe ser revisado tomando en cuenta lo sealado en las sentencias del Tribunal Constitucional, Expediente N 010-200AI/TC del 04-01-2003 y N 0965-2004-HC/TC del 14-01-2005.condenado en centros asistenciales, escuelas, hospitales, orfanatos, etc. (artculo 34). La sancin limitativa de das libres impone la obligacin de permanecer los sbados, domingos y feriados por un mnimo de 10 horas y un mximo de 16 horas en total por cada fin de semana, en los establecimientos que se organicen con fines educativos (artculo 35). Tanto una como otra de las penas limitativas de derechos referidas se extienden de 10 a 156 jornadas de servicio o limitacin semanales. El incumplimiento no justificado de estas penalidades tendr el efecto de convertirlas en sancin privativa de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artculo 52 del Proyecto (artculo 33). La inhabilitacin experimenta importantes modificaciones con respecto al Cdigo Penal vigente. En primer lugar, se suprime el carcter perpetuo de la inhabilitacin y se fija en 5 aos el mximo de duracin (artculo 38). En segundo trmino, el Proyecto precisa los casos en que la inhabilitacin se aplicar como pena accesoria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber infringido (artculo 39). La pena de multa se extiende de 10 a 365 das, salvo disposicin distinta de la ley (artculo 42). La expatriacin y la expulsin del pas, segn se trate de peruanos y de extranjeros, se aplican despus de cumplida la pena privativa de libertad (artculo 30), tienen una duracin mxima de diez aos, slo proceden en delitos graves. Aplicacin de la PenaEl proyecto consagra el importante principio de la co - culpabilidad de la sociedad en la comisin del delito cuando prescribe que el juzgador 36deber tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al agente (artculo 48). En esta forma nuestra colectividad estara reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuacin a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. La Comisin Revisora concepta que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia social. Una verdadera innovacin es la constante en la forma que debecomputarse la detencin preventivaen los casos de sentencia a penaprivativa de libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia del carcter facultativo que en el Cdigo Penal vigente tiene el descuento de la prisin sufrida antes de dictarse la condena (artculo 47), la Comisin Revisora propone que la reclusin preventiva sea descontada obligatoriamente de la sancin impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin (artculo 47). Conversiones de la Pena Privativa de LibertadEl documento prelegislativo que se motiva establece que, en ciertos casos, el juzgador podr convertir una pena privativa de libertad no mayor de 3 aos por otra que puede ser de multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres (artculo 52). Si el condenado no cumpliera injustificadamente con el pago de la multa o con la prestacin del servicio asignado o con las jornadas de limitacin de das libres, la conversin procedente ser revocada, debiendo entonces ejecutarse la privativa de libertad sealada en la sentencia.El descuento de la pena no privativa de libertad cumplida con anterioridad a la revocatoria se har de acuerdo con las equivalencias sealadas (artculo 58). Tambin proceder la revocacin si es que, dentro del plazo de ejecucin de la pena ya convertida, el condenado comete un delito doloso sancionado en la ley con privacin de libertad no menor de 3 aos. En el ltimo caso indicado, la revocatoria opera automticamente (artculo 57). Suspensin de la Ejecucin de la PenaUno de los requisitos para que proceda la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad consiste en que la sancin impuesta no debe ser mayor de 4 aos. El plazo de suspensin, vale decir, el trmino de prueba, tiene un mximo de 3 aos (artculo 57). A diferencia del Cdigo Penal en vigor, el Proyecto fija las reglas de conducta a imponerse, precisndose tambin los casos en los que se considerar a la condena como no pronunciada (artculo 58 y 61, respectivamente). Reserva del Fallo CondenatorioSe consigna otra innovacin de importancia consistente en que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estara fijada la pena. El proyecto enumera los casos en que opera la reserva del fallo condenatorio (artculo 62), siendo destacable la circunstancia referente a que el delito est sancionado con privacin de libertad no superior a 3 aos, as como tambin, el requisito de una penalidad que no supere las 90 jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. Las reglas a imponerse en el momento de acordar la reserva del fallo condenatorio estn expresamente contenidas en un numeral aparte (artculo 64). 38Exencin de PenaSe trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la pena privativa de libertad de corta duracin. La exencin de pena procede en los casos en que la sancin privativa de libertad sealada para el delito no sea mayor de 2 aos, as como tambin cuando la pena es limitativa de derechos o multa, todo a pena mantiene condicin que la responsabilidad del agente sea mnima (articulo 68). La Comisin Revisora advierte que la exencin de resabios de la composicin (acuerdo entre las partes), instituto que cristaliz elementales anhelos de justicia y fue socialmente eficaz en la medida en que super la venganza privada. RehabilitacinEstando en la lnea de la simplificacin administrativa, el Proyecto prescribe que la rehabilitacin no necesita trmite alguno, debiendo producirse automticamente (articulo 69). La rehabilitacin tiene el efecto de cancelar las anotaciones o registros relativos a la condena que se impuso, lo que importa guardar absoluto silencio respecto a los antecedentes policiales, judiciales y penales (articulo 70). De las Medidas de SeguridadEl Cdigo Penal de 1924 incluy un amplio catlogo de medidas de seguridad. No obstante, esta previsin, las limitaciones econmicas del Estado frenaron toda posibilidad de que fueran realmente aplicadas. La Comisin Revisora consciente de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplicacin de estas medidas con las inmediatas posibilidadesmateriales del Estado. En este sentido, slo se prevn dos clases de medidas de seguridad: la internacin y el tratamiento ambulatorio (artculo 71). Extincin de la Accin Penal y de la PenaEntre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripcin de la accin penal. El Proyecto seala que esta prescripcin opera al transcurrir el tiempo sealado en la ley para el delito que se trate, siempre que la sancin sea privativa de libertad. Para ilicitudes que tienen penas no privativas de libertad, la accin penal prescribe a los 3 aos (artculo 80). Por otro lado, se fijan los plazos en que comienza la prescripcin de la accin penal para los delitos instantneos, continuados y permanentes (artculo 82). La innovacin ms importante de esta materia radica en elreconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripcin de la accin penal (artculo 91). En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fcil expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un caso en el que existan, a criterio del imputado, suficientes elementos de juicio para motivar una sentencia absolutoria. Consecuencias AccesoriasResaltan, por su importancia y novedad, las distintas medidas aplicables a las personas jurdicas cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales que acten en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la organizacin para favorecer u ocultar las infracciones penales. Entre las medidas enumeradas en el proyecto destacamos las siguientes: clausura de la empresa, disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin, y 40suspensin o prohibicin de actividades (artculo 105). Innovaciones Propuestas en la Parte EspecialLa Parte Especial es la expresin de las aspiraciones de justicia de la comunidad polticamente organizada, sus valores, al cristalizarse legislativamente, adquieren la categora de bienes jurdicos-penales. Efectivamente, slo se selecciona, de las conductas socialmente daosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aqu reside el carcter necesariamente fragmentario del Derecho Penal. Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable necesidad de punicin, lgicamente estn impregnadas de una concepcin tica y poltica determinada. Ello explica, entonces, que la crisis del poder punitivo se patentiza en la parte especial, resonando las ideas bsicas de las concepciones polticas e ideolgicas histricamente relevantes. En esta parte, por tanto, se ha procurado estructurar la parte especial del Cdigo Penal para una sociedad pluralista, democrtica y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas monolticos, culturales y polticos. En la parte general del Derecho Penal se tratan el delito y la pena de modo abstracto. Al lado de la teora del sujeto responsable, se analiza la teora del delito y la teora de la pena. Por el contrario, la Parte Especial abarca la explicacin concreta de los delitos y las penas correspondientes, es decir, las caractersticas especficas de cada hecho delictuoso y el marco penal que le corresponde. Su contenido principal lo constituyen los tipos legales. Por ello, el tratamiento de la tipicidad en la Parte General tiene una aplicacin significativa para la Parte Especial. El alcance y desarrollo dado a la tipicidad como nota del delito repercutirdirectamente en el anlisis de cada uno de los tipos legales y en su sistematizacin. El tipo legal constituye, por ende, el eje principal de la Parte Especial, asumiendo funcin garantizadora, indiciaria y motivadora. La Parte Especial del nuevo Cdigo Penal contiene nuevos tipos legales as como innovaciones de carcter tcnico jurdico en las figuras tradicionales, en relacin al de 1924. Con la finalidad de determinar materialmente y ordenar los tipos legales, se ha tenido como criterio sistematizado al bien jurdico. En este orden de ideas, dentro del Ttulo de los Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, se suprime el trmino intencionalmente en el delito de homicidio, considerado en el Cdigo anterior para hacer realmente el aspecto subjetivo; se hace mencin expresa al ascendiente o descendiente adoptivo y al concubino como sujetos pasivos en el delito de parricidio: incluye al homicidio piadoso como delito consistente en matar a un enfermo incurable quien le solicita al autor, de manera expresa y consciente, que le quite la vida para poner fin a sus dolores. Tambin dentro del mismo ttulo, el cdigo penal prev como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin, amparado constitucionalmente (art. 2, inc. 1), pues al que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece. La consideracin del delito de Genocidio en el Cdigo Penal plasma lo previsto por la Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio de 1948, aprobada en el Per en 1959, cumpliendo con lo dispuesto con la Constitucin Poltica que prohbe la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. En este delito se ataca al ser humano global e internacionalmente de ah la especial importancia para el Derecho Internacional. Se ataca al sujeto en cuanto persona y se le trata de destruir en todas las dimensiones, negndole por medio de 42exterminio, su existencia, posicin, desarrollo e historia. Todos sus bienes personalsimos son afectados. Dentro de un solo ttulo se incluyen los diversos delitos contra la Libertad Individual, entre ellos los delitos de violacin de la intimidad. La proteccin del derecho a la intimidad tiene reconocimiento de carcter Universal desde que la propia Declaracin Universal de los Derechos Humanos afirma que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su correspondencia, ni ataques a su honra ni a su reputacin. Se sanciona, asimismo, los delitos de violacin de la libertad de expresin, que es un bien jurdico que tiene proteccin constitucional. Los delitos de violacin de la libertad de trabajo constituyen la materializacin de la proteccin constitucional de los derechos laborales en el Cdigo Penal. Nuestra ley fundamental establece que en toda relacin laboral se prohbe cualquier condicin que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad y que nadie puede ser obligado a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribucin (art. 42). En este captulo se reprimen, entre otras conductas, los atentados contra la libertad de sindicalizacin; el compeler al trabajador a laborar sin la debida retribucin o sin las condiciones de seguridad e higiene industriales; el obligar a otro a celebrar contrato de trabajo, a adquirir materias primas o productos industriales o agrcolas; la retencin indebida de las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores; el incumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas de la autoridad administrativa de trabajo y la distorsin dolosa de la produccin. El nuevo Cdigo Penal prev un conjunto de conductas que atentan contralos derechos intelectuales. As, los tipos legales que contienen los delitos contra los derechos de autor y contra la propiedad industrial buscan prevenir y sancionar conductas que atentan contra bienes jurdicos con sustento constitucional cuales son, los derechos del autor y del inventor. La Constitucin Poltica, dentro de los derechos fundamentales de la persona, abarca el derecho a la libertad de creacin artstica y cientfica; y del captulo referido a la propiedad, afirma que el Estado garantiza los derechos del autor y del inventor a sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que la ley seala. Garantiza, asimismo, los nombres, marcas, diseos, modelos industriales y mercantiles. Las conductas que vulneran los bienes culturales son reprimidas en el ttulo de los Delitos contra el Patrimonio Cultural. Dada nuestra riqueza cultural y nuestra tradicin milenaria, en el prembulo de la Constitucin Poltica se estableci como principio la defensa del patrimonio cultural de la Patria. En el texto de nuestra norma jurdica fundamental se expresa que los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados Patrimonio Cultural de la Nacin, estn bajo el amparo del Estado. La Ley regula su conservacin, restauracin, mantenimiento y restitucin. Por ello se hace necesaria la represin de conductas depredadoras de los yacimientos arqueolgicos prehispnicos, su trfico ilegal y otras lesivas a dicho bien jurdico. La Ley penal no poda permanecer insensible ante la evolucin y complejidad de la actividad econmica entendida como un orden con basamento constitucional el nuevo Cdigo Penal no prescinde de la represin de los que atentan contra el orden econmico. Nuestra norma fundamental garantiza el pluralismo econmico y la economa social de mercado, principios que deben guardar concordancia con el inters social. As mismo se establece la promocin por parte del Estado del desarrollo 44econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad y la racional utilizacin de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo fundamental el bienestar general. La delincuencia econmica atenta contra este ordenamiento que resulta fundamental para la satisfaccin de las necesidades de todos los individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientacin el Cdigo Penal dedica un Ttulo al tratamiento de los Delitos contra el Orden Econmico. Se prevn como delictivos las conductas monoplicas, oligoplicas y prcticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comercial mercantil. El bien jurdico protegido es, entonces la libre competencia. Dentro de los delitos contra el orden econmico tambin incluyen, en otros captulos, el acaparamiento, la especulacin y la adulteracin que anteriormente se regulaban en una ley especial. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Orden Financiero. En este captulo pretende proteger las leyes, normas y regulaciones vinculadas al sistema financiero; se busca protegerlas de acciones u omisiones que las vulneren. El mandato constitucional es claro al precisar que la actividad bancaria, financiera y de seguros cumple una funcin social de apoyo a la economa del pas y no puede ser objeto de monopolio privado directa ni indirectamente. Es ms, la ley establece los requisitos, respectivas. El Estado no puede permanecer indiferente ante la inseguridad tangibilidad y obligaciones, garantas y limitaciones a las empresasde los ahorros de la poblacin as como de la adecuadaadministracin de dichos recursos y fondos. Se aspira, pues, a la correcta y seria colocacin de los crditos. El sistema financiero constituye as la columna vertebral que sostiene la actividad econmica del Estado.La actividad financiera apoya el desarrollo de la economa de las diversas regiones y de todos los sectores econmicos de la poblacin de acuerdo con los planes de desarrollo. Se prohben los monopolios privados directos e indirectos y las empresas estn sujetas a requisitos, obligaciones, garantas y limitaciones establecidas por ley. Es la Superintendencia de Banca y Seguros es la institucin que en representacin del Estado ejerce el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y las dems que operan con fondos del pblico, y el Banco Central de Reserva el ente que regula la moneda y el crdito del sistema Financiero. El Cdigo Penal prev conductas contra el sistema financiero, desde dentro como fuera de l. La concentracin de crditos que deriven en insolvencias y liquidacin, la negativa a proporcionar informacin o hacerlo falsamente con el objetivo de ocultar situaciones de insolvencia o iliquidez, la ilegalidad o informalidad financiera, son algunas de las conductas punibles. El Cdigo presenta otra innovacin cuando se refiere los Delitos contra el Orden Monetario. Se traslada a este ttulo las figuras ubicadas en el Cdigo de 1924 bajo el de Falsificacin de Moneda e introduce algunos tipos legales relacionados con situaciones que atentan contra el Orden Monetario establecido por la propia Constitucin Poltica. Nuestra norma fundamental establece que la Ley determina el sistema monetario de la Repblica y que el Banco Central de Reserva cumple por delegacin del Estado las tareas de emitir billetes y acuar monedas, adems de regular la moneda, defender la estabilidad monetaria y administrar las reservas internacionales. El trfico ilcito de drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro de los delitos contra la salud pblica. Lo que se pretende proteger es, precisamente, la salud pblica. Respecto de 46la legislacin anterior, el Cdigo, adems de variacin en cuanto a la penalidad de los tipos legales, precisa que la posesin de droga para que sea delito, debe tener como finalidad el trfico. Se establece, adems, criterios para determinar si la droga poseda tiene como finalidad el consumo: correlacin peso-dosis, pureza de la droga y aprehensin de la misma. Tambin se reprime el favorecimiento al cultivo. La Constitucin Poltica es contundente al sealar que todos tenemos el derecho de habitar en un ambiente saludable, ecolgicamente naturaleza y dicho ambiente. Adems el equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la que todos tenemos el deber de conservarEstado est obligado a prevenir y controlar la contaminacin ambiental. Con este objetivo protector, el Cdigo Penal prev los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. El medio ambiente constituye un bien jurdico de carcter socioeconmico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su proteccin es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales extrapenales y una adecuada legislacinadministrativa al respecto, debern operar junto al Cdigo Penal. Toda actividad humana por s misma es contaminante, mxime, si es industrial. Por ello, a fin de establecer un criterio que compatibilice la explotacin industrial con la proteccin del medio ambiente, el Cdigo Penal precisa que el acto contaminante debe sobrepasar los lmites establecidos para que constituya delito. En orden a preservar el Estado democrtico y social que establece nuestra Constitucin Poltica, se reprime el delito de terrorismo que ahora ocupa un captulo dentro de los Delitos contra la Tranquilidad Pblica. En esta materia lo relevante es la supresin de la equiparacin de los autoresy cmplices a efectos de la determinacin de la pena que estableca la legislacin anterior y que resultaba violatoria de los principios fundamentales del Derecho Penal. En este ttulo se prev la figura del arrepentimiento de personas sujetas o no a investigacin policial o judicial o que estn cumpliendo pena, hecho que genera, segn sea el caso, la reduccin, exencin o remisin de la pena. Tambin se tipifican como delictivas la desaparicin forzada de personas por parte de funcionario o servidor pblico y a los que no tengan dicha condicin pero que acten bajo rdenes de funcionarios. De esta manera, se protege a las personas de conductas atentatorias contra los Derechos Humanos. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovacin que presenta el nuevo texto punitivo. Constitucionalmente todos los ciudadanos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos (artculo 77). Adems, el pago de tributos as como su supresin o modificacin y la concesin de exoneraciones y otros beneficios tributarios estn regulados por la ley. Por ello, el Cdigo Penal reprime a las personas que realicen conductas constitutivas del delito de contrabando, la defraudacin de rentas de aduanas, la defraudacin tributaria y la elaboracin y comercio clandestino de productos. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de la legislacin penal anterior, estn los delitos de ria, duelo, adulterio y piratera martima. La jurdico. 48 razn de la discriminacin radica que, para que una conducta constituya delito, debe lesionar o poner en peligro un bienReincidencia y HabitualidadResulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisin Revisora decidi proscribir del Proyecto de Cdigo Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un Individuo (derecho penal de autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica, humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo dems, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya han satisfecho, conlleva una violacin del principio non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artculo 233, inc. 11, de la Carta Poltica. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas general, en elimpuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin todo lo cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir castigar y que el positivismo social. 1.3. POLTICA CRIMINAL EN LOS PASES SUB DESARROLLADOSdocumento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacinDiferente es la situacin en los pases subdesarrollados, donde el contexto socio-econmico se caracteriza por una violencia e inestabilidad subyacentes a todo el sistema. Las desigualdades sociales son enormes. La desocupacin es crnica y afecta a una gran parte de la poblacin. La organizacin poltica es insuficiente, no ofreciendo a los individuos la posibilidad de participar en el gobierno del pas. Esta descripcin, necesariamente esquemtica, debe ser apreciada considerando que la estructura social de estos pases no es homognea. En su interior, existen zonas ms ricas que las mismas que tienen una peculiar vinculacin entre ellas y con los pases desarrollados. En el Per, pas andino y amaznico, constituye un factor decisivo, por ejemplo, la poblacin indgena. 1.4. POLTICA CRIMINAL QUE TIENE COMO FUNDAMENTO LA LIBERTAD No se puede partir desconocindola y convirtiendo a las personas en meros instrumentos o sujetos a tutela. De ah que el punto de partida no puede ser una separacin entre buenos y malos, entre determinados al crimen y otros que no, sino de una relacin libre de las personas con el sistema. Desde esta perspectiva, lo fundamental es la relacin entre la persona y el Estado, en el sentido que el Estado est al servicio de la persona y para su felicidad, es el reconocimiento de la persona como ente autnomo y por eso mismo de sus derechos y garantas. 1.5. POLTICA CRIMINAL DE UN ESTADO SOCIALEllo exige que haya una socializacin del poder de definicin. Esto es, una efectiva participacin de todos, no slo en el sentido representativo, a travs de la eleccin de representantes, sino tambin mediante la descentralizacin real, lo cual por una parte puede implicar formas plebiscitarias, pero tambin un aumento de la des problematizacin de la cuestin criminal, en el sentido de devolver a las partes la resolucin de 50los conflictos sociales. Si la cuestin criminal no es ms que un conflicto social muy intenso que se ha problematizado y definido desde el poder que lo asume y controla, se trata entonces de devolver a las personas lo que les es propio y que ellas mismas lo superen, de ah la necesidad de intensificar las formas de mediacin o reparacin. 1.6. POLTICA CRIMINAL DE UN ESTADO DE DERECHOSimplemente se trata de la organizacin jurdica social del sistema, no hay pues, una fundamentacin absoluta o categora, no se trata de una cuestin de fe ni de carcter cientfico puro, sino de algo relativo en cuanto est destinado slo a una mejor organizacin del sistema para la felicidad de las personas. De ah que el sistema de control penal slo es una cuestin de extrema y estricta necesidad, pero sin que ello entonces tenga capacidad para legitimarlo, sino simplemente para hacerlo explicable desde una poltica criminal cuyo sentido tiene que ser el que los conflictos sociales se resuelvan por vas no violentas. De ah que, en la base misma del sistema reside su propiadeslegitimacin, en la medida que siempre implica una determinada violencia sobre las personas y, por tanto, una contradiccin con la finalidad perseguida, que es la no violencia. Es por eso que, la violencia ejercida ha de ser la mnima necesaria en s misma, no en relacin a otra, no reactiva. Luego, ello excluye penas violentas y duras, como la pena de muerte, el presidio perpetuo, las penas largas privativas de libertad, pues as, se contradice en forma sustancial la finalidad perseguida. Por el contrario, entonces, hay que privilegiar formas alternativas al control penal. 1.7. POLTICA CRIMINAL Y LA LIBERTAD DE INFORMACINEn este contexto, se produce una colisin entre derechos constitucionales consagrados y, por ello, de igual vala: la libertad de informacin y el derecho al honor; colisin alrededor de la cual se han construido dos teoras antagnicas respecto a la informacin relacionada a la represin del delito, pero particularmente a la labor jurisdiccional penal; en un extremo se hallan los partidarios de la denominada "teora de la libertad de informacin plena" que sostienen que el profesional de la informacin puede informar de todo y sobre todo, aunque lesione cualquier otro bien jurdico, a condicin de que la informacin sea verdadera y est de por medio un evidente inters pblico. Sustentan jurdicamente su postura en la doctrina constitucional moderna que distingue entre los derechos constitucionales individuales y sociales, a los que les da preeminencia, pues considera que la sociedad en su conjunto es ms importante que el individuo aislado. La crtica a esta teora se concentra en la vaguedad del concepto de inters pblico y sobre quien es realmente el que debe proporcionar un concepto uniforme del mismo. En otro extremo se hallan quienes propugnan la "teora de los lmites", quienes afirman que la informacin encuentra lmites en otros bienes jurdicos tutelados como es el caso del derecho al honor, y que al amparo del inters pblico no es posible lesionar y vulnerar otras garantas y derechos. En lo fundamental, esta teora se resume en el principio elemental de la doctrina jurdica que nos ensea que "ningn derecho o libertad es absoluta y que su ejercicio por parte de un individuo encuentra un lmite en el ejercicio de los derechos y libertades de sus semejantes". La doctrina y la jurisprudencia determinan cundo hay inters pblico y cundo no; generalmente, se dice que hay inters pblico cuando existe un inters de la comunidad polticamente organizada. Puede ser un 52inters de la comunidad municipal, provincial o nacional. S habr inters pblico en la sociedad, por ejemplo, en el tema sanitario o las crticas a los funcionarios. Todo esto no configurar delitos de calumnia o injuria. Eso permite, como dice la CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), que se pueda criticar abiertamente a los funcionarios. Los funcionarios pblicos, y lo ha venido diciendo la Corte, debern soportar aquellos cuestionamientos por ms duros que sean; por la calidad de funcionario pblico, porque se sometieron voluntariamente a la funcin pblica y tienen la mayor posibilidad de acceder a los medios para defenderse. sa es la proteccin dbil del funcionario pblico frente a la proteccin fuerte del particular, aquel que no ha intervenido en la funcin pblica. 1.8. DECLARACIN DE PRINCIPIOS SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES La Comisin Interamericana de Derechos Humanos aprob la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin durante su 108 perodo ordinario de sesiones en octubre del ao 2000. La declaracin constituye un documento fundamental para la interpretacin del Artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Su aprobacin no slo es un reconocimiento a la importancia de la proteccin de la libertad de expresin en las Amricas, sino que adems incorpora al sistema interamericano los estndares internacionales para una defensa ms efectiva del ejercicio de este derecho. En particular, el principio nmero 10 seala que: 10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles, en los casos enque la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas. a) Precedentes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo 4 seala que: Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y difusin del pensamiento por cualquier medio. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 13, seala que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, la cual puede ser ejercida por todos los medios y no puede ser objeto de censura, sino de responsabilidades ulteriores, veamos su regulacin expresa. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: el respeto a los derechos o la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de 54papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. Estas normas que se refieren a la libertad de expresin de manera especfica deben ser entendidas en conjunto y en relacin con otras normas de carcter general que se consagran en la Convencin Americana, como son sus artculos 1 y 2. El artculo 1.1 de la Convencin seala que los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en sta y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin. Como se sabe sobre el particular, el Estado tiene dos obligaciones: una, de respetar, y otra de garantizar los derechos y libertades consagrados en la Convencin. Sobre la obligacin de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que: En toda circunstancia en la cual un rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico lesione indebidamente uno de tales derechos (establecidos en la Convencin), se est ante un deber de inobservancia del deber de respetoEl Estado responde por los actos desus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos an si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno7. En lo que se refiere a la segunda obligacin, la de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin, la Corte ha dicho que esta obligacin implica: El deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos en la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos8. El artculo 2 de la Convencin Americana se refiere a que los Estados tienen la obligacin de adoptar las disposiciones legislativas o de otro carcter necesarias, si no existieran ya, para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana9. Asimismo, la Corte ha sealado que "la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en 7 Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N 4, prr. 170, CorteInteramericana de Derechos Humanos. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos., Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N 4, prr. 166. 9 El artculo 2 de la Convencin Americana seala que Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarios para hacer efectivos tales derechos y libertades.56la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.10 1.9. DELITOS CONTRA EL HONOR1.9.1. Generalidades Los delitos contra el honor los regula el Cdigo Penal Peruano en el Ttulo II de la Parte Especial y se estructuran en tres tipos penales clsicos: Injuria (Art. 130 del C.P.); Calumnia (Art. 131 del C.P.) y Difamacin (Art. 132 del C.P.) El bien jurdico cuya lesin se pretende evitar con la norma punitiva es el honor de las personas, entidad de difcil aprehensin, tanto natural como jurdica, por lo que su definicin conceptual se hace igualmente difcil en razn de la dificultad de advertir su ndole. De cualquier forma, el honor tiene una vertiente objetiva y otra subjetiva. Dice Muoz Conde que el honor se asimila al concepto unitario objetivo de reputacin socialmente condicionada11; entendemos que esta reputacin social tiene como referente externo obligado los diversos entornos en los que el ciudadano opera sus diversos roles. As, aade Muoz Conde que en este sentido objetivo, el honor no es otra cosa que la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la persona y son necesarias para el cumplimiento de los roles especficos que se le encomiendan12 Subjetivamente, en cambio, el honor versa sobre la conciencia y el sentimiento de la persona, de su vala personal13. Se tratara de la autoestima o del amor propio a caso exagerado14. Carrara ya haba simplificado el punto diciendo del honor que, engloba a) el sentimiento10 Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, N 4, prr. 167 y 168, Corte Interamericana de Derechos Humanos. 11 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia.1993.p.122. 12 Ibidem. p.130. 13 Ibidem. 14 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal T. III 2da. Ed.1976. p.109.de la propia dignidad, b) la buena opinin que de las personas tienen terceros y, c) las ventajas materiales de la buena reputacin15 Procurando una sntesis nos dice Ricardo Nez del honor que, es la personalidad o suma de cualidades morales, jurdicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad, atribuible a las personas16. Discutible, desde luego, la enumeracin de cualidades ha sido tambin definida, el honor desde una perspectiva cultural, como juicio comunitario sobre la persona17. Siguiendo a Queralt, el tipo penal del delito contra el honor protegera la pretensin de que a su titular se le reconozca las caractersticas necesarias para poder participar en la vida de relacin social que le es propia18. Carmona Salgado nos dice, con criterio constitucional, que la nocin de honor deba ajustarse al modelo constitucional en el que predomina su sentido interno, ideal e intangible, equivalente a dignidad y respeto humano19. En la misma lnea se sita Muoz Conde cuando dice que, hoy da, sin embargo, el sentido social del honor se acrecienta, equiparndose a la dignidad humana. Al mismo tiempo, el honor se democratiza, es decir, se le concede a toda persona por el hecho de serlo. Queralt, desde luego, desconfa cuando advierte que tampoco el honor puede ser sinnimo de dignidad, puesto que este es atributo de toda persona por el solo hecho serlo y no depende de enjuiciamiento de terceros20. Para Berdugo Gmez de la Torre, el honor comprende la dignidad reconocida por igual para todos por la constitucin y el reconocimiento especifico derivado de la particular participacin del15 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Ed. TEMIS. Bogot.1957. N 1703. 16 NEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. IV. Ed. Omega. 1965. p. 19. 17 SAINZ CANTERO, J.A. El contenido Substancial del Delito de Injurias. En: ADPCP, 1957. p.88. 18 QUERALT JIMNEZ, J. J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. 3ra. Ed. BOSCH. Barcelona, 1996.p.223. 19 CARMONA SALGADO, Concepcin y Otros. Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Director Manuel Cobo del Rosal, ed. Marcial Pons, Madrid. 1996. p. 461. 20 MUOZ CONDE, Francisco. Ibidem.58individuo en la sociedad21. Entre nosotros se adhieren a la tesis de Berdugo Gmez de la Torre, el profesor Luis Bramont Arias Torres22 y Ral Pea Cabrera23. Considera el autor de estas lneas, desde una perspectiva pragmtica, que el honor es una entidad valorada correspondiente a la fama til, tenida como socialmente buena. Siendo as, creemos con Queralt que el honor posibilita, normalmente, participar al ser humano en sus relaciones sociales 24. Generalidad final sobre el tema es, si hay razn poltico criminal de tutelar va el derecho penal los ataques al honor. Es as que, Queralt plantea la tesis interesante de que el honor, en tanto que bien disponible, ante todo es una cuestin civil, e incluso mercantil que las controversias sobre los actos contra el honor se resuelve principalmente en el orden civil25. Respecto del titular del bien jurdico honor, decir que la doctrina dominante seala que lo son, tanto la persona natural, menores incluidos, sin excepcin alguna, pero slo la injuria y la difamacin, para las personas jurdicas, lo que nos parece una exageracin26 por motivos polticos criminales, lo mismo que racionales, entre otras consideraciones, adems, porque uno de esos delitos contra el honor es la calumnia consistente en atribuirle un delito al agraviado y las personas jurdicas no los cometen. Decir finalmente que, la Constitucin Peruana de 1993, posterior al Cdigo Civil de 1991, tutela el honor y la buena reputacin en el inciso 7 de su Art. 2 de los derechos fundamentales de la persona. 1.9.2.Lmites a la Proteccin Jurdica del Derecho al Honor21 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. Los lmites entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad. En: ADP.1991.p.343. 22BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. San Marcos. Lima.1994. p.p. 101, 102. 23 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Ed. Jurdicas. Lima.1994.p.371. 24 QUERALT. Ibidem. 25 QUERALT. Ob.cit. p.219. 26 A Queralt le parece grotesco que as sea. Loc. Cit.El derecho al honor tiene rango constitucional (Art. 2 inc. 7 C.C.) como lo tiene la libertad de informacin, opinin y expresin (Art. 2, inc. 4 C.C.), lo que origina un primer conflicto de prioridades pues, de plano, puede suponerse lneas limitantes para cada uno de estos derechos: El derecho al honor hasta el punto de no implicar su respeto una limitante inconstitucional al derecho de informacin y expresin. El derecho de expresin tendra a su turno la limitante inconstitucional del derecho al honor del ciudadano. Para un adicional anlisis normativo, veamos lo siguiente: El derecho al honor lo recoge la Constitucin Poltica del Per, diciendo: Art. 2: toda persona tiene derecho: Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. El derecho a la expresin lo regula la Carta Mayor, diciendo: Art. 2: Toda persona tiene derecho: A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura, ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa y dems medios de comunicacin social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. De la sola confrontacin de ambas piezas constitucionales se desprende 60que el constituyente peruano, opt por una jerarqua a favor del honor. Veamos: El derecho al honor en el texto, es absoluto y, adems, ha querido el constituyente que si por cualquier expresin o medio se atacara este derecho, su titular tiene el adicional de la rectificacin, sin perjuicio de las responsabilidades de ley, que como sabemos, pueden ser civiles y penales. En cambio, el derecho a la expresin en el texto peruano, no es absoluto, viene encorsetado por aquello de bajo las responsabilidades de ley, lo que implica que el titular puede expresar lo que quiera, pero atenindose a las consecuencias, que las hay. Adems, por si se quisiera invocar la duda, el constituyente ha dejado establecido, por el tenor del segundo pargrafo del acotado, que se puede cometer delito, expresin mediante, resultando obvio que el delito (tipificado en el Cdigo Penal) a cometer no puede ser otro que el que atenta contra el honor, en cuyo supuesto se juzgarn en el fuero comn. La