REFLEXIONES SOBRE DERECHOPENAL INTERNACIONAL Y SU

APLICACIÓN EN EL DERECHO PENALINTERNO1

César Augusto Nakazaki ServigónAbogado, Socio del Estudio Sousa & Nakazaki.

Profesor de Derecho Penal y Procesal Penalde la Universidad de Lima.2

I.- A manera de Introducción.

El análisis jurídico, objeto del artículo, tiene como base

la ponencia que presenté en el VIII Pleno Jurisdiccional de las

Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la

República3, esperando que haya sido motivo de reflexión por

los jueces supremos, ya que producirán doctrina judicial

sobre la materia más compleja que viene tratando el Poder

Judicial a través de difíciles casos penales.

1 Escrito completo de la ponencia realizada en el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo Penal, el día 30 de noviembre del 2012. Las reflexiones aquí incluidas están recogidas en gran medida, en CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN, “Apuntes de Derecho Internacional Penal a propósito del procedimiento de supervisión de sentencia ante la CIDH generado a partir de la emisión de la sentencia de la Corte Suprema en el Caso Barrios Altos”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 39, Edición Septiembre del 2012.2 Colaboró en la realización de este artículo, mi asistente y joven discípulo Exson Vilcherrez Ato. 3 La ponencia entregada virtualmente a los responsables de la organización del pleno se tituló; “Los delitos de lesa humanidad: control de convencionalidad y derecho interno”.

1

Los apuntes sobre derecho penal internacional que

hago, son fruto del estudio que me exige garantizar defensa

eficaz a miembros de las fuerzas armadas, que en uno de los

momentos más problemáticos de la historia del Perú, como

supieron y pudieron, pusieron el “pecho” para defendernos

de las más peligrosas organizaciones criminales que han

existido en el país, Sendero Luminoso y el MRTA; cuya

violencia, sobre todo de SL, superó, reconociendo las grandes

diferencias, al Ejército de Ocupación de Chile.

II.- Aplicación de la categoría del delito de lesa

humanidad en el Perú.

En el Perú la categoría de delitos contra la humanidad

viene siendo aplicada predominantemente como institución

procesal; para impedir la prescripción de la acción penal y

remover obstáculos para procesamiento, por ejemplo la cosa

juzgada.

2

II.I.- Tratamiento de los delitos de lesa humanidad

por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional solamente ha establecido que

los delitos de lesa humanidad producen los efectos procesales

señalados: la STC del 9 de diciembre del 2004, Fundamento

jurídico 29, “Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete”4; la STC

del 12 de agosto del 2005, Fundamento jurídico 32, “Caso

Juan Nolberto Rivero Lazo”5; la STC del 29 de noviembre del

2005, Fundamentos jurídicos 78 y 81, “Caso Santiago Martín

Rivas”;6 y la STC del 11 de noviembre del 2010, Fundamento

jurídico 19, “Caso Accomarca”7; y sobre todo en la STC del 21

de marzo de 2011, Fundamento jurídico 528.

II.II.- Tratamiento de los delitos de lesa humanidad

por el Poder Judicial.

4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas corpus, Expediente N° 2798-04-HC/TC. 5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas corpus, Expediente N° 4677-2005-PHC/TC.6 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de amparo, Expediente N° 4587-2004-AA/TC.7 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de habeas corpus, Expediente N° 00218-2009-PHC/TC.8 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Proceso de inconstitucionalidad, Expediente Nº 0024-2010-PI/TC.

3

El Poder Judicial además de tratar a los delitos de lesa

humanidad como una institución procesal, con las mismas

consecuencias que las asignadas por el Tribunal

Constitucional, los considera una institución sustantiva;

circunstancia agravante de la pena de los artículos 45 y 46

del Código Penal; citamos los ejemplos más relevantes; “Caso

del ex Presidente Fujimori”, “Caso La Cantuta” y “Caso del

Grupo Colina”.

En el “Caso del ex Presidente Fujimori, la Sala Penal

Especial Suprema, a pesar de declarar, no fallar, que para el

derecho internacional penal los hechos constituían delitos de

lesa humanidad –textualmente señala que “por respeto al

principio de legalidad”– los tipifica como asesinato,

considerando al ataque generalizado y sistemático contra la

población civil como circunstancia agravante de la pena

genérica de los artículos 45 y 46.

La confusión que se ha generado en torno a esta

sentencia, que ha llevado a que en diversos ámbitos se hable

4

de una condena por lesa humanidad, es que a pesar de las

consideraciones del tribunal en el fallo, además de la

condena por asesinato, agregaron esa declaración; que los

homicidios calificados y lesiones graves constituyen delitos

contra la humanidad según el derecho internacional penal.9

El artículo 285 del Código de Procedimientos Penales

establece el contenido de una sentencia condenatoria; el fallo

comprende la calificación del delito por el que se condena al

acusado y las consecuencias penales.

En la sentencia se condenó al ex Presidente Fujimori

como autor del delito común de asesinato u homicidio

calificado, previsto en el artículo 108 del Código Penal de

1991. Después del fallo la Sala agregó una “declaración”; que

para efectos del derecho internacional los hechos se

consideran delitos de lesa humanidad.

9 Ibídem, Página 706. Por cierto sin explicación alguna a si un tribunal de justicia nacional puede establecer las consecuencias internacionales que el hecho genera a la persona.

5

Dado a que tal declaración fue sorpresiva, porque tal

apreciación no fue objeto ni del debate en el juicio oral, ni de

acusación, solamente la hemos podido cuestionar a

posteriori.

Cuestionamos la competencia de un tribunal de justicia

nacional para pretender establecer consecuencias

internacionales; ello sólo corresponde a órganos de justicia

supra nacional.

Cuestionamos que se haga tal declaración sin haber

permitido presentar defensa contra, no la pretensión de la

fiscalía o los agraviados, sino la tesis y decisión del tribunal.

Tal situación era de suma importancia, porque durante

el juicio oral se promovió la incidencia de oposición a la

incorporación de los amicus curiae que presentaron diversas

instituciones extranjeras; todas planteando la aplicación del

derecho penal internacional y afirmando la culpabilidad del

ex Presidente Fujimori.

6

Sostuvimos que la incorporación de oficio, no a pedido

de la Fiscalía o los agraviados, violaría la garantía del

tribunal imparcial, al constituir “pruebas de cargo” e

introducir la argumentación que los hechos constituían delito

de lesa humanidad, insisto, lo que no hicieron la parte

acusatoria y la parte agraviada. La Sala respondió que no

siendo vinculantes los amicus curiae, máxime si no eran

prueba, se podían admitir. En la sentencia condenatoria se

aprecia la influencia que tuvieron los amicus curiae, al punto

que permitieron a la Sala condenar con una fundamentación

jurídica que no fue propuesta por la acusación, ni debatida en

juicio.10

10 A continuación reproduzco los fundamentos de la oposición a la admisión de los amicus curiae:1.- Requisito del acto de prueba: legalidad o conducencia.El tribunal tiene la obligación de establecer como hechos probados en la sentencia, solamente los hechos discutidos que hayan sido fijados mediante alguno de los procedimientos probatorios establecidos en la ley. (César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Tomo II, 2° edición, Página 790, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2003.El gran maestro italiano Eugenio FLORIAN, afirma que el procedimiento probatorio establecido por la ley regula la forma como se desarrolla la actividad probatoria, por ejemplo, la incorporación del medio de prueba al proceso penal; enseña el maestro italiano que la garantía de los derechos de las partes “exige que la presentación y la realización de la prueba en el proceso tengan un régimenpropio en la ley”. (Eugenio FLORIAN, De las Pruebas Penales, Tomo I, De la prueba en general, Tercera edición, Páginas 313 y 314, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1982.)Existe prohibición que el tribunal forme convicción sobre los hechos objeto del proceso, utilizando cualquier medio de información; la aceptación y el valor probatorio de los medios de información sobre los hechos, está condicionado a su ingreso al proceso penal observando los procedimientos legales y sin violar las garantías procesales constitucionales. (Manuel ORTELLS RAMOS, Obra colectiva, Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Página 324, José María Bosch Editor, Barcelona, España, 1995. César SAN MARTÍN CASTRO, Obra citada, Tomo II, Página 790.)CESAR SAN MARTIN CASTRO reconoce como un “carácter” de los elementos de prueba, a la legalidad; la exigencia que la información ingrese al proceso penal “siguiendo las prescripciones dela ley”; el modo como se obtiene y se incorpora. (Ibidem, 810)Hernando DEVIS ECHANDIA, máximo exponente latinoamericano de la teoría de la prueba, comenta sobre la conducencia o legalidad como uno de los requisitos intrínsecos de los actos de

7

En el “Caso La Cantuta”, la Primera Sala Penal Especial

Superior al emitir la sentencia del 8 de abril del 2008 tipificó

los hechos como asesinato del artículo 108 del Código Penal,

prueba. Afirma que el juez solamente puede admitir prueba lícita, que no sea objeto de prohibición legal general o especial; ejemplo de prohibición general que su incorporación no signifique la violación de derechos fundamentales. (Hernando DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo 1, 6° edición, Páginas 339, 340 y 342, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988)El Tribunal Constitucional Español ha establecido que el derecho a la prueba es de configuración legal; “la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido por el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio” (STC 45/1996, 25 de marzo; STC 96/2000, 10 de abril; y STC 43/2003, 3 de marzo); “su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionamientos impuestos por la normatividad procesal” (STC 169/1996, 29 de octubre); y “el medio de prueba estéautorizado por el ordenamiento jurídico”.( STC 149/1987, 30 de septiembre; STC 33/ 1989, 13 de febrero; STC 87/ 1992, 8 de junio; STC 97/1995, 20 de junio; STC 198/1997, 24 de noviembre; STC 181/1999, 11 de octubre; STC 246/2000, 16 de octubre; STC 78/2001, 26 de marzo; STC 70/2002, 3 de abril; STC 71/2003, 9 de abril). (Manuel ORTELLS RAMOS e Isabel TAPIA FERNÁNDEZ, Obra colectiva, El Proceso Penal en la Doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), Página 519, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005. 2.- Limitaciones a la libertad probatoria: utilización de los medios de prueba.Si bien es cierto que en el proceso penal existe libertad probatoria; en cuanto a la utilización de los medios de prueba, hay una precisión: los hechos objeto del proceso pueden establecerse con cualquier medio de prueba, pero no mediante cualquier procedimiento, “libertad de medios no implica libertad de procedimiento”; lo contrario significaría arbitrariedad judicial y afectación de las garantías procesales constitucionales de las partes. (César SAN MARTÍN CASTRO, Obra citada, Tomo II, Página 813.)El maestro argentino José CAFFERATA NORES afirma que la libertad de medios de prueba “no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues a éste se le concibe como una forma deasegurar y controlar la autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y los derechos de las partes.” (José Ignacio CAFFERATA NORES, La Prueba en el Proceso Penal, 4° edición, Página 32, Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1998.Agrega el principal representante de la Escuela de Córdova que cada prueba seguirá el procedimiento establecido por la ley, y “cuando se quiera optar por un medio no previsto, se deberáutilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y las modalidades de aquél, respetando sus formas y bajo sus mismas sanciones”. ( Idem)3.- El amicus curiae.La presentación como amicus curiae significa la intervención en un proceso sin ser parte procesal con el único objetivo de aportar un criterio jurídico a favor de la justicia.Los amicus curiae resultan útiles en los casos difíciles, aquellos litigios que no se pueden subsumir claramente en una norma jurídica, o porque confluyen varias normas, o porque no existe una aplicable con exactitud.En un principio el amicus curiae constituía una colaboración neutral con el tribunal, se trataba de un actor imparcial; actualmente esto ha variado, el centro de gravedad es la utilidad del aporte que pueda dar un interviniente interesado que argumenta jurídicamente para obtener una solución favorable a la parte que auspicia.El amicus curiae (amigo del tribunal) es la presentación ante el tribunal que conoce de un proceso judicial de terceros ajenos a la disputa judicial que tienen un justificado interés en el resultado

8

señalando expresamente que si bien en el derecho penal

internacional serían delito de ejecución extrajudicial, al no

estar prevista esta figura delictiva en la legislación nacional,

del litigio por su carácter o trascendencia pública, a fin de ofrecer “opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia controvertida”. (Martín ABREGÚ y Christian COURTIS, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, obracolectiva, Página 387, CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1997.)El amicus curiae tendría dos funciones (Ibidem, página 388): a) aportar al tribunal argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que pueda adoptar una decisión ilustrada; b) brindar carácter público a los argumentos que los grupos de interés han presentado respecto de la cuestión sobre la que decidirá el tribunal.El amicus curiae no afecta el principio iura curia novit porque se trata “de aportar elementos de juicio suplementarios, ampliando la base de conocimientos disponible para que el juez adopte una decisión”. (Ibidem, página 393)El amicus curiae permite que el tribunal reciba opiniones o interpretaciones de órganos internacionales sobre materias de derecho internacional vinculadas al objeto del proceso.El amicus curiae puede tener dos objetos: a) una entidad o persona que por un interés en el objeto del litigio, interviene en defensa de uno de los litigantes; o b) una entidad o persona ajena al objeto del litigio, pero poseedora de reconocida información sobre aquél.3.1) En Argentina:La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante la Acordada 28/2004, reguló la intervención de los “Amigos del Tribunal”.En la parte considerativa se fija que la finalidad es ofrecer argumentos de trascendencia para la decisión del asunto.Se fija como fundamento normativo: Reglamento de la CIDH, artículo 62.3; y los artículos 44 y 48 de la Convención Americana.“Caso de la Escuela Mecánica de la Armada (ESMA)”: argumentos de derecho internacional sobre las consecuencias jurídicas de las violaciones de derechos humanos que constituyen delitos lesa humanidad.“Caso Kimel”: argumentos de derecho internacional sobre libertad de expresión y prensa, derecho a la información y crítica a la administración pública.“Caso Sterla Silvia/inerrupción de la prisión preventiva”: elementos de juicio sobre derecho internacional de los derechos humanos de detenidos enfermos con HIV.3.2) En Estados Unidos:La ley federal estadounidense basada en el Common Law admite al amicus curiae; las Reglas de la Suprema Corte contienen los requerimientos y aspectos esenciales en el “brief” (escrito resumido mediante el que se presenta el amicus curiae).El amicus curiae “debe limitarse a materia relevante que no haya sido anteriormente ya proporcionada por las partes a la Suprema Corte”; si el “brief” no reúne estas condiciones “no ayuda a la Corte y no es admitido”. (Regla 37)Si el “brief” es presentado por un privado debe contar con el consentimiento de las partes o con autorización de la Corte; no requiere el consentimiento cuando se trata de una entidad gubernamental o una agencia federal.El “brief” “debe contener información valiosa en argumentos legales referidos al caso”.4.- Procedimiento probatorio que debe observar el amicus curiae.

9

los aspectos de lesa humanidad se tomaban como

circunstancia agravante de la pena genérica del artículo 46.11

El “amigo del tribunal” brinda conocimientos especializados que el tribunal necesita para resolver elcaso, por ejemplo, la aplicación en el derecho interno de las formas de autoría establecidas en el derecho penal internacional.La pericia es una prueba de auxilio judicial para suplir la ausencia o limitación de conocimientos científicos o culturales del tribunal, necesarios para la demostración de los hechos típicos.En principio corresponde al amicus considerarlo como una pericia, pues su objeto es alcanzar conocimientos especializados al tribunal necesarios para establecer los hechos típicos, por ejemplo, la condición de autor.El amicus sería una pericia extrajudicial porque se realiza fuera del proceso penal, sin participacióndel tribunal y las partes; así como sin sujetarse al procedimiento pericial establecido en la ley (designación de peritos, fijación del objeto de la pericia, juramentación, elaboración y presentación de la pericia, más la ratificación y examen). ( Carlos CLIMENT DURÁN, La prueba penal, Página 485, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1999)La pericia extrajudicial se incorpora al caso penal a través del procedimiento probatorio del documento o el testimonio. (Idem)El amicus curia debe ser tratado como una pericia extrajudicial, específicamente, como un informe pericial extrajudicial, es decir, la opinión experta o especializada que no se produce en el juicio oral,incluso fuera del proceso judicial, y se incorpora, no mediante la participación del perito, sino por vía documental. (Ibidem, páginas 490 a 492)5.- La admisión del amicus curiae al constituir una prueba de oficio no debe afectar la garantía procesal constitucional del tribunal imparcial.La STC del 1 de diciembre de 1993, interpretando constitucionalmente el artículo 729 inciso 2 de laLey de Enjuiciamiento Criminal Española que regula la prueba de oficio del tribunal, estableció que la decisión de actuar en el juicio oral de un testimonio instructorio o sumarial que no fue propuesto por las partes, implica la pérdida de la imparcialidad objetiva por el tribunal, “porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal en un supuesto, como el presente, de prueba inculpatoria”. (Juan MONTERO

AROCA, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Páginas 87 y 88, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1999)Según el TSE la potestad probatoria de oficio colisionaría con el principio acusatorio, que gobierna el juicio oral, se corre el peligro de convertir al tribunal en acusador o defensor; el tribunal no puedesuplir la deficiencia de las partes y menos fortalecer la posición de alguna de ellas, quebrando la igualdad de armas.El amicus, conforme se establece en el derecho probatorio de Estados Unidos, “debe limitarse a materia relevante que no haya sido anteriormente ya proporcionada por las partes a la Suprema Corte”; si el “brief” no reúne estas condiciones “no ayuda a la Corte y no es admitido”. (Regla 37)Dentro del llamado “garantismo procesal” creado por el gran Luigui Ferrajoli, se señala como uno de los axiomas de todo sistema garantista, el “nulla accusatio sine probatione”, que en su aplicación absoluta lleva a la total pasividad probatoria del tribunal, y en su aplicación relativa, a limitar la potestad probatoria de oficio.( Joan PICÓ I JUNOY, El juez y la prueba, Páginas 130 y 131, JB Bosch Editor, Barcelona, España, 2007.)El ejercicio de la potestad del tribunal de la prueba de oficio no debe justificar la apreciación de favorecimiento a la acusación o a la defensa, lo que se logra cuando dispone la incorporación de una prueba no actuada, cuyo contenido no se conoce; o cuando no tiene por objeto demostrar los

10

Por mayoría se condenó por el delito de desaparición

forzada de personas por estar regulado en el Código Penal.

La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria por

asesinato, salvo en el extremo de la pena de 35 años de

privación de la libertad, que se redujo a 25 por ser el máximo

de pena abstracta vigente al momento de los hechos, a fin de

corregir la violación de la prohibición retroactiva de la ley

penal desfavorable.12

En el “Caso del Grupo Colina”, la Primera Sala Penal

Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima al concluir

hechos objeto de acusación, su existencia o inexistencia, sino solamente contraste o verificación, la“prueba sobre prueba”. (Ibidem, Página 149) En el caso del amicus dentro de las reglas que lo regulan se establece que el tribunal debe solicitarlo, ejemplo del artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.Joan PICO I JUNOY señala como limitación de la potestad de prueba de oficio del tribunal, que la prueba se ciña a los hechos objeto de la acusación, no se pueden alterar con la incorporación de laprueba de oficio. (ibídem, Página 156)

11 SALA PENAL ESPECIAL SUPERIOR, Sentencia, Páginas 190 y 260, Expediente N° 03-2003-1° SPE/CSJLI.12 SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA, Sentencia de Revisión del 27 de abrildel 2009, Título IV. Decisión del Supremo Tribunal, declaraciones XVII y XVIII, Páginas 378 a 382. Recurso de Nulidad N° 4104-2010 Lima.

11

la etapa del juicio oral dictó la sentencia de fecha 1 de

octubre del 2010.13

En la parte resolutiva de la sentencia se condena a los

acusados por delito de homicidio calificado y tentativa de

homicidio calificado en agravio de las víctimas del “Caso

Barrios Altos”, “Caso Desaparecidos del Santa” y “Caso Pedro

Yauri”.14

En la fundamentación jurídica de la sentencia al

realizarse la operación de tipificación, la Sala precisa que el

delito imputado es “homicidio calificado – asesinato por

ferocidad y gran crueldad, tipificado en el artículo 108,

incisos 1 y 3, del Código Penal Peruano de 1991.15

La Sala argumentó que los delitos de lesa humanidad no

constituyen un tipo de delito, sino un caso de violación a los

derechos humanos en los instrumentos internacionales;

13 PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL SUPERIOR DE LIMA, Sentencia de Juzgamiento, Expediente N° 28-2001.14 PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL SUPERIOR DE LIMA, Sentencia de Juzgamiento, Título XII. Fallo, Páginas 836 a 843. Expediente N° 28-2001.15 Ibídem, Título V. Fundamentación jurídica, Páginas 601 a 604 de la sentencia.

12

afirman que el homicidio calificado per se no es un delito de

lesa humanidad.16

En la determinación judicial de la pena la Sala consideró

que los hechos no constituían delitos comunes sino

“violaciones a los derechos humanos”, a fin de calificarlos

como circunstancias agravantes de la pena genéricas del

artículo 46 del Código Penal.17

La Primera Sala Penal Especial Superior no condenó a

los acusados por delito de lesa humanidad, sino por el delito

de asesinato previsto en el artículo 108 del Código Penal de

1991.

El Tribunal en modo alguno pretendió tipificar los

hechos como delitos de lesa humanidad, a pesar de su

evidente “inspiración” en el “Caso Fujimori” conforme se

aprecia de la parte considerativa, pues en el fallo no reiteran

16 Ibídem, Página 134.17 Ibídem, Título VI. Determinación de la pena, Página 780.

13

la ¡declaración! que los asesinatos son crímenes de lesa

humanidad para el derecho penal internacional.

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

mediante la sentencia de revisión del 20 de julio del 2012,

resolvió los 18 recursos de nulidad contra la sentencia de

juzgamiento que interpusieron; el Ministerio Público, los

sentenciados y las partes civiles.

En la parte resolutiva la Corte Suprema decidió no

haber nulidad en la condena como autores del delito de

asesinato y tentativa de asesinato de las víctimas del “Caso

Barrios Altos”, “Caso Desaparecidos del Santa”, y “Caso

Pedro Yauri”.18

En los considerandos que se refieren al tema de los

delitos de lesa humanidad respondieron a una impugnación

en la que se fijó como agravio la supuesta aplicación

18 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Sentencia de Revisión, Título IV. Decisión del Supremo Tribunal, declaraciones XVII y XVIII, Páginas 378 a 382. Recurso de Nulidad N° 4104-2010 Lima.

14

retroactiva del Estatuto de la CPI para tipificar los hechos

como delitos contra la humanidad.19

La Corte Suprema desestimó el recurso de nulidad al

verificar que la Sala de Juzgamiento no aplicó

retroactivamente el Estatuto de la CPI, precisando que la

tipificación de la acusación y la sentencia fue de homicidio

calificado del artículo 108, primer y tercer párrafo, del

Código Penal.20

Al declararse la no anulación de la condena por

asesinato, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema no

decidió que los hechos del “Caso Barrios Altos” no

constituyen delito de lesa humanidad.

Si bien en los párrafos 145 a 16321 hay consideraciones

sobre la no tipificación de los hechos objeto de la acusación

como delitos de lesa humanidad; la vigencia del principio de

legalidad, atipicidad por la falta del elemento contextual

19 Ibídem, Párrafo 143 de la sentencia, Página 151.20 Ídem.21 Ibídem, Párrafos 145 a 163, Páginas 152 a 166.

15

ataque a la población civil porque; “ésta política de Estado

estaba dirigida a la eliminación física de los mandos militares

del Partido Comunista Peruano – Sendero Luminoso y

delincuentes terroristas, conforme se señaló en el dictamen

fiscal, requisitoria oral y en la propia sentencia recurrida”22;

estos fueron realizados por dos jueces de los cinco

integrantes del Supremo Tribunal Penal, los jueces supremos

Villa Stein (Presidente) y Pariona Pastrana (Ponente).

El argumento que primó por ser el asumido por los cinco

jueces supremos, insisto para las consideraciones y no la

decisión, de no calificar los hechos como delito de lesa

humanidad fue de orden procesal, no sustantivo, conforme

se aprecia en el párrafo 16423, en los “fundamentos

adicionales”24 de los jueces supremos Salas Arenas, Miranda

Molina y Morales Parraguez y en la “aclaratoria de los

22 El análisis del ponente, asumido sólo por otro juez supremo, fue incompleto; pues si la acusación consideraba que se eliminó a miembros de Sendero Luminoso y por tanto no se configuraba delito contra la humanidad, debió apreciarse que el elemento contextual conflicto interno, le exigía evaluar la tipificación como delito de guerra, ingresar en el ámbito de la violencia interna con sus repercusiones dogmáticas.23 Ibídem, Párrafo 164, Páginas 166 y 167. 24 Ibídem, Paginas 391 a 404.

16

fundamentos adicionales”25 contenida en el auto del 24 de

julio del 2012.26

A raíz de la posición asumida por la Sala Penal

Permanente; que el principio acusatorio y el derecho a la

25 Auto aclaratorio de la Sala Penal Permanente del 24 de julio del 2012.26 Ver: CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN, “Algunos Apuntes de Derecho Internacional Penal a propósito del procedimiento de supervisión de sentencia ante la CIDH generado a partir de la emisión de la sentencia de la Corte Suprema en el Caso Barrios Altos”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 39, Edición Septiembre del 2012. El argumento que primó por ser el asumidopor los cinco jueces supremos, insisto para las consideraciones y no la decisión, de no calificar los hechos como delito de lesa humanidad fue de orden procesal, no sustantivo, conforme se aprecia en el párrafo 164 (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Sentencia de Revisión, Título IV. Decisión del Supremo Tribunal, Declaraciones XVII y XVIII, Recurso de Nulidad N° 4104-2010 Lima) en los “fundamentos adicionales” (Páginas 391 a 404 de la sentencia de revisión) de los jueces supremos Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez y en la “aclaratoria de los fundamentos adicionales” contenida en el auto del 24 de julio del 2012.Los jueces supremos Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez no compartieron los argumentos de atipicidad de los hechos objeto de acusación como delito de lesa humanidad; si estuvieron de acuerdo y enriquecieron el argumento procesal, tal cual se aprecia en el Título VI de los fundamentos adicionales.En los “fundamentos adicionales” del argumento procesal, a partir que la Fiscalía no acusó por delitos de lesa humanidad; se razonó que “la inclusión de esta especial calificación en la sentenciapuede afectar el derecho de defensa de los procesados y constituir al propio tiempo un fallo sorpresivo que vulnere el principio adversatorio”; se citó como sustento la sentencia de la CIDH del 20 de junio del 2005 en el “Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala”; el respeto al derecho a la defensa prohíbe modificar la calificación jurídica de los hechos materia de acusación, sin hacerle conocer al acusado, previamente, por el tribunal, para permitir defensa; la modificación de la calificación solo puede provenir del acusador no del tribunal al no admitir el debido proceso una “acusación jurisdiccional”; se precisa que la Corte asume esta posición a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Caso Pelissier y Sassi vs. Francia”. (Páginas 401 a 403 de la sentencia de revisión). En el auto aclaratorio se precisa que una mención genérica a lesa humanidad en la acusación violael derecho a la defensa y el principio acusatorio; en la página 332 de la requisitoria en el título “EL DELITO”: la fiscalía dice: “Este Ministerio considera que en autos ha quedado demostrada la comisión de crímenes de lesa humanidad, habiéndose determinado un concurso real de los siguientes delitos tipificados en el Código Penal: Homicidio Calificado, previsto y sancionado por el artículo 108; asociación ilícita para delinquir prevista y sancionada en el artículo 317; secuestro agravado, previsto y sancionado por el artículo 152 y desaparición forzada de personas previsto y sancionado por el artículo 1 del Decreto Ley 25592, hoy artículo 320 del Código Penal”. (Primera Fiscalía Superior Penal Especializada, Acusación, Página 332).En la acusación, páginas 338 a 342, la Fiscalía hace la operación de tipificación como parte de la fundamentación jurídica, pero no hace mención alguna que el asesinato del artículo 108 del CódigoPenal corresponda a un delito de lesa humanidad y menos como se configuraría este en el caso; acusa, páginas 343 a 347 solamente por asesinato, y en la página 348 al pedir la pena se dice “quese imponga a los acusados de estos crímenes de lesa humanidad”. (Idem) Por esta razón, la falta de acusación, la Sala Penal Permanente estimó que no podía condenarse por delito de lesa humanidad, pero, repito, solamente fueron consideraciones para desestimar un recurso de nulidad de un sentenciado, porque no hubo condena por lesa humanidad, menos

17

defensa exigen que en la acusación se precise y fundamente

por qué el hecho constituye delito de lesa humanidad; en el

juicio mediático que se celebró, para ¡justificar! que no debe

formar parte de la acusación, se ha llegado a sostener, por

ejemplo, que se trata de un mero concepto criminológico.

Pese a varias acusaciones del Ministerio Público

formuladas en los juicios orales celebrados por la Sala

Nacional, invocando costumbres o principios generales del

derecho internacional, no se han tipificado como delitos de

lesa humanidad los hechos que motivaron una sentencia

condenatoria.

El Colegiado C de la Sala Penal Nacional, en la

sentencia del 7 de octubre del 2011, Caso “Pucayacu”, en el

considerando quinto reconoce que el delito de ejecución

extrajudicial no está tipificado en el derecho interno; en el

considerando sexto afirma que los delitos de lesa humanidad

impiden la prescripción de la acción penal, pero el respeto al

anulación de lo que nunca existió.

18

principio de legalidad exige que los hechos sean calificados

como asesinato del artículo 152 del Código de 1924 o 108 del

Código de 1991, siendo aplicable la lesa humanidad

solamente “para efectos de su punición”, o sea como

circunstancia agravante de la pena.27

El Colegiado B de la Sala Nacional, en la sentencia del 9

de febrero del 2012, “Caso Mina Misteriosa”, en el

considerando décimo segundo, pese a un grave error de

tratamiento sobre los sistemas de incorporación del derecho

penal internacional al derecho interno que trataremos más

adelante, solamente asigna a los delitos contra la humanidad

el efecto procesal la imprescriptibilidad.28

En conclusión, en el Perú a los delitos de lesa

humanidad les han asignado; el Tribunal Constitucional

efectos procesales para impedir la prescripción extintiva de

la acción penal, y como “removedor de obstáculos de

27 COLEGIADO C DE LA SALA NACIONAL, integrado por los Jueces Superiores: Ricardo Brousset Salas, María Luz Vásquez Vargas y Teófilo Armando Salvador Neyra, Sentencia, Páginas 93 y 97, Expediente N° 26-09-SPN. 28 COLEGIADO C DE LA SALA NACIONAL, integrado por los Jueces Superiores: Rosa Mirta Bendezú Gómez, María Vidal La Rosa Sánchez y Teófilo Armando Salvador Neyra, Sentencia, Páginas 175 y 185, Expediente N° 42-06-SPN.

19

impunidad”, principalmente la cosa juzgada; el Poder Judicial

ha adicionado un efecto sustantivo, el considerarlo una

circunstancia agravante de la pena.

II.III.- El penoso tratamiento de la resolución de

supervisión de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos por el Poder Judicial en el “Caso del Grupo

Colina”

Anteriormente he tratado el largo procedimiento de

supervisión del “Caso Barrios Altos” efectuado por la Corte

20

EFECTOS QUE EN SISTEMA JURIDICO PERUANO SE LE HA ASIGNDADO A LA CATEGORIA

DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

EFECTOS QUE EN SISTEMA JURIDICO PERUANO SE LE HA ASIGNDADO A LA CATEGORIA

DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION PENAL

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION PENAL

REMOCION DE OBSTACULOS QUE IMPIDAN EL PROCESAMIENTO

REMOCION DE OBSTACULOS QUE IMPIDAN EL PROCESAMIENTO

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PENA DE LOS

ARTICULOS 45 Y 46 DEL CODIGO PENAL

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA PENA DE LOS

ARTICULOS 45 Y 46 DEL CODIGO PENAL

Interamericana de Derechos Humanos29; sobre el control de

convencionalidad efectuado en el séptima supervisión

solamente reitero que la resolución de la CIDH del 7 de

septiembre del 2012, en la que se ordena que el Perú anule la

sentencia de la Sala Penal Permanente y reponga “la condena

por delito de lesa humanidad, se basa en tres afirmaciones

falsas:

§ En el proceso penal por el “Caso del Grupo Colina”

existió una condena por delito de lesa humanidad.

FALSO porque no hubo condena por delito de lesa

humanidad.

§ El Poder Judicial ha condenado personas por delito

de lesa humanidad por hechos acontecidos durante

el enfrentamiento del Estado contra las

organizaciones terroristas Sendero Luminoso y el

MRTA. FALSO jamás se ha condenado a nadie por

delito de lesa humanidad.

29 CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN, Obra citada, Página 15 y siguientes.

21

§ El Tribunal Constitucional ha establecido que los

hechos acontecidos durante el enfrentamiento del

Estado contra las organizaciones terroristas

Sendero Luminoso y el MRTA, deben ser calificados

como delitos de lesa humanidad. FALSO el Tribunal

Constitucional no ha asignado consecuencias

sustantivas a la categoría delitos contra la

humanidad.

La resolución de supervisión se ejecutó

inconstitucionalmente.

La Ley N° 27775 del 7 de julio del 2002 regula la

ejecución de las sentencias de la CIDH, pero solamente es

expresa respecto de las que tienen contenido patrimonial,

indemnizaciones; las sentencias que no lo tienen, por

ejemplo, las que se refieren a la obligación de investigar; en

el artículo 4, genéricamente, se indica que el juez

competente adoptará las medidas correspondientes.

22

¿Quién es el juez competente, el tipo de procedimiento?

no se regula, permitiendo que la Corte Suprema “cree” su

procedimiento; una audiencia sin participación de las partes,

presos o absueltos, y declarando inexorablemente o

automáticamente la nulidad de la sentencia condenatoria o

absolutoria en “ejecución” de la resolución de la CIDH, pese

a que el control de convencionalidad no le da a ésta

competencia para establecer la medida que el Estado tiene

que adoptar, pues corresponde al derecho interno.30

La nulidad se puede sancionar en el proceso penal por

tres vías:

30 Ibídem, Páginas 19 a 21.

23

¿Cuál uso la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema para anular la sentencia que dictó en el “Caso del

Grupo Colina”? La respuesta tendría que ser ninguna.

En el ordenamiento nacional las acciones previstas son;

la de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de revisión (el

Código de 1940 la llama recurso), y las de garantía

constitucional, habeas corpus y amparo penal.

Incidentes y recursos era imposible porque se trataba de

un proceso penal terminado.

24

VIAS PARA ESTABLECER LA NULIDAD

EN EL PROCESO

PENAL

VIAS PARA ESTABLECER LA NULIDAD

EN EL PROCESO

PENAL

ACCIONACCIONRECURSORECURSOINCIDENTEINCIDENTE

El procedimiento empleado por la Corte Suprema no

cumple con la garantía del debido proceso legal o el principio

de legalidad procesal; menos cuando se realiza a “espaldas”

de las personas que serán afectadas con la anulación de la

sentencia, absueltos y condenados.

Un procedimiento que viola la garantía de la defensa es

absolutamente inconstitucional; máxime cuando no ejerce

ningún control de legalidad del “título de ejecución”, a pesar

de conocer (o no poder ignorar) los jueces supremos que la

resolución de la CIDH se basó en hechos falsos.

¿Cómo se cumple la Convención Americana sobre

Derechos Humanos; cumpliendo la resolución de supervisión

como “soldados, sin duda, ni murmuración”, o teniendo la

honestidad e independencia (valor), para decir, no se puede

cumplir una decisión que se basó en hechos falsos que no se

realizaron por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial,

del Perú?

25

La Corte Suprema es reiterante en este proceder ilegal.

En cumplimiento de resolución de supervisión dictada en el

“Caso De La Cruz Flores contra el Perú”, la Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema, el 24 de enero del 2011

anuló la sentencia condenatoria citando como fundamento a

la Ley N° 27775, por cierto sin tratar ninguno de los

cuestionamientos efectuados. Por suerte para la persona

sumida en indefensión, la decisión le favoreció.

III.- La naturaleza jurídica de los delitos de

derecho internacional.

La pregunta a responder es la siguiente: ¿delitos de lesa

humanidad; constituyen tipos de delito, circunstancias

agravantes de la pena, o fundamentos jurídicos?

El planteo de concepto criminológico lo incorporo en

fundamentos jurídicos o argumentación, pues la

determinación de su naturaleza jurídica permitirá dar

respuestas a cuestiones procesales de gran importancia;

26

¿deben formar parte de la acusación?; ¿son objeto de

prueba?; ¿deben plantearse y debatirse en el juicio oral?

Las respuestas a estas preguntas generan temor o suma

preocupación, como hemos podido apreciar al ver la reacción

a la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema en el “Caso del Grupo Colina”, frente al

razonamiento que la pretensión que los hechos sean

calificados como delito de lesa humanidad tiene que formar

parte de la acusación.

27

Hemos visto que el Poder Judicial viene tratando a los

delitos de lesa humanidad como circunstancia agravante de

la pena del artículo 46, al no poder considerarlos tipos

28

DISTINTAS ALTERNATIVAS

DE NATURALEZA JURÍDICA DE LOSDELITOS DE LESA

HUMANIDAD: EN TODOS LOS

CASOS TIENE QUE FORMAR PARTE

DE LA ACUSACION

TIPO PENAL

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA

PENA

ARGUMENTO O FUNDAMENTO

JURIDICO

penales, como expresamente se ha reconocido, por respeto al

principio de legalidad.

Se puede afirmar que implícitamente el Poder Judicial,

acierta, que son tipos penales, como ya hemos establecido.31

Tanto en la parte general y en la parte especial del

derecho penal internacional se desarrollan los delitos o

crímenes de derecho internacional, para ser más preciso, el

punto de partida es el delito de genocidio, el delito

internacional por excelencia. Se puede afirmar que lo que es

el homicidio para el derecho penal, sobre todo la parte

general, cuya mayoría de instituciones se crearon pensando

en este tipo de delito; igualmente lo es el genocidio para el

derecho penal internacional: 32 33 34

31 CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN, Obra citada, Página 25 y siguientes.32 Idem.33 Gerhard WERLE, Tratado de Derecho Penal Internacional, 2° edición, Página 452, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2011.34 Alicia GIL GIL, Bases para la persecución penal de crímenes internacionales en España, Páginas 16 y siguientes, 23 y siguientes, más la página 41, Editorial Comares, Granada, España, 2006.

29

Los delitos internacionales, por ende, los delitos de lesa

humanidad son tipos penales, se rigen por el principio de

legalidad.

La Ley N° 26926 del 21 de febrero de 1998, incorporó a

través del Título XIV-A al Código Penal de 1991, los delitos

contra la humanidad (o lesa humanidad), sin embargo, por

defecto de técnica legislativa no definió adecuadamente al

elemento típico fundamental de los delitos de derecho

internacional; “el contexto de la violencia organizada”.

El elemento contextual al no estar expresamente

descrito, por ejemplo, en los tipos penales de genocidio

(artículo 319), desaparición forzada de personas (artículo

30

DELITOS DE DERECHO INTERNACIONALDELITOS DE DERECHO INTERNACIONAL

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

DELITOS DE GUERRRA

DELITO DE AGRESION

320) o de tortura (artículo 321), ha llevado a sostener

erradamente que no se trata de los delitos de lesa

humanidad, o a diferenciar, en el caso de la tortura, un delito

común y un delito contra la humanidad.

Es necesario realizar un examen dogmático jurídico de

los tipos penales de lesa humanidad o contra la humanidad,

para fijar al elemento contextual; al ataque generalizado o

sistemático contra la población civil (hecho global), como un

elemento típico, que como tal, debe ser objeto de acusación y

prueba para que pueda producirse una sentencia

condenatoria.35

IV.- La urgente necesidad de diferencias los delitos

de lesa humanidad y los delitos de guerra.

El defecto de técnica legislativa al tipificar los delitos de

lesa humanidad, y hasta ahora no hacerlo con los delitos de

35 Ibídem, Página 25.

31

guerra, ha llevado a un error jurídico sistemático de los

operadores del derecho.

No se distingue a los delitos de lesa humanidad de los

delitos de guerra, en los cuales el elemento contextual es el

conflicto armado.

En prácticamente todas las acusaciones y sentencias de

procesos por hechos producidos en la lucha del Estado

Peruano contra las organizaciones terroristas SL y el MRTA,

se utilizan términos como; conflicto armado, guerra no

convencional, guerra sucia, guerra de baja intensidad,

insurgencia, ejército de ocupación, etc.; es decir, se hace

referencia al elemento típico contextual de los delitos de

guerra, pero en la fundamentación jurídica se aplica a los

delitos de lesa humanidad; la Fiscalía para acusar y los

Jueces para agravar las penas.

32

A partir del derecho penal internacional ya hemos

establecido y diferenciado las estructuras típicas de los

delitos de lesa humanidad y los delitos de guerra.36

36 CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN, Obra citada, Página 27. Ver: Gerhard WERLE, Tratado de Derecho Penal Internacional, Página 462, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005; Kai AMBOS,Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, Colombia, 2004; Knut DÖRMANN, Crímenes de Guerra en los Elementos de los Crímenes, en La Nueva Justicia Penal Supranacional, Desarrollos Post Roma, Coordinador Kai Ambos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002. Jean PIERRE MATUS, La Transformación de la Teoría del Delito en el Derecho Penal Internacional, Ediciones Jurídicas de Santiago, Barcelona, España, 2008; Héctor OLÁSOLO ALONSO, Ataques contra Personas o Bienes Civiles y Ataques Desproporcionados, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2007; Milena COSTAS TRASCASAS, Violencia Interna y Protección de la Persona – Una laguna jurídica del Derecho Internacional, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2008; María Torres Pérez, La Responsabilidad Internacional del Individuo por la Comisión de Crímenes de Lesa Humanidad, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2008; Ana Cristina ANDRÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Penal Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2006; Valentín BOU FRANCH y María TORRES PÉREZ, La Contribución del Tribunal Penal Internacional para Ruanda a la Configuración Jurídica de los Crímenes Internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2004; Alicia GIL GIL, Alicia GIL GIL, Bases para la persecución penal de crímenes internacionales en España, Páginas 16 y siguientes, 23 y siguientes, más la página 41, Editorial Comares, Granada, España, 2006; José Luis RODRIGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, Coordinador, Derecho Internacional Humanitario,2° edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2007.

33

La estructura típica de los delitos contra la humanidad

no corresponde a conflictos armados de cualquier tipo;

guerra no convencional, guerra sucia, etc.

34

ESTRUCTURA TIPICA DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

ESTRUCTURA TIPICA DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

ELEMENTO CONTEXTUAL

ELEMENTO CONTEXTUAL HECHO GLOBALHECHO GLOBAL

POBLACION CIVILPOBLACION CIVIL

ATAQUE GENERALIZADO O

SISTEMATICO MEDIANTE UN

HECHO INDIVIDUAL TIPIFICADO COMO

DELITO CONTRA LA HUMANIDAD

ATAQUE GENERALIZADO O

SISTEMATICO MEDIANTE UN

HECHO INDIVIDUAL TIPIFICADO COMO

DELITO CONTRA LA HUMANIDAD

EJECUCION DE UNA POLITICA

EJECUCION DE UNA POLITICA

DOLO: CONOCIMIENTO Y

VOLUNTAD DE REALIZACION DE

TODOS LOS ELEMENTOS

OBJETIVOS DEL HECHO GLOBAL

DOLO: CONOCIMIENTO Y

VOLUNTAD DE REALIZACION DE

TODOS LOS ELEMENTOS

OBJETIVOS DEL HECHO GLOBAL

ESTRUCTURA TIPICADE LOS DELITOS DE

GUERRA

DOLO: CONFLICTOARMADO Y

ELEMENTOS DE LAPARTE OBJETIVA

La estructura típica de los delitos de guerra, nunca

tratada en acusación o sentencia en el Perú; menos en la

incipiente doctrina nacional; evidencia el craso error de

calificar conflictos armados como delitos de lesa humanidad.

35

CONFLICTOARMADO

INTERNACIONAL

TIPOS PENALES DEDELITOS DE GUERRA

ELEMENTOCONTEXTUAL:CONFLICTOS

ARMADOSCONFLICTO ARMADO

INTERNACIONALIZADO

CRIMENESCONTRA LA

PROPIEDAD YOTROS

DERECHOS

CRIMENES DEGUERRA CONTRALAS PERSONAS

CONFLICTOSARMADOS INTERNOS

CONFLICTOS DEALTA INTENSIDAD EMPLEO DE METODOS DE

COMBATE PROHIBIDOS

EMPLEO DE MEDIOSDE COMBATEPROHIBIDOS

CRIMENES CONTRAOPERACIONESHUMANITARIAS

CONFLICTOS DEBAJA INTENSIDAD

Si el Ministerio Público y el Poder Judicial consideran

que el Estado Peruano enfrentó a las organizaciones

terroristas SL y MRTA en un contexto de guerra no

convencional, o de guerra sucia, o conflicto de baja

intensidad, debió y debe trabajar con los tipos penales de

delitos de guerra, reconociendo diversas consecuencias

penales, procesales, etc.

A modo de ejemplo, algunas consecuencias:

A. Los delitos de guerra no han sido incorporados a la

legislación nacional.

B. La competencia de los jueces comunes para conocer

procesos penales por delitos de guerra.

C. Conforme al derecho internacional humanitario, o

mejor, el derecho en los conflictos armados, los

miembros de las fuerzas armadas tienen el derecho a

36

realizar actos de violencia contra aquellas personas

pertenecientes a la parte adversaria; combatientes y

no combatientes que participan directamente en las

hostilidades; porque son “objetivos militares”; se les

puede disparar primero, las 24 horas del día, sin

importar si están armados.37

D. A diferencia de los policías frente a un disturbio o

tensión social, en un conflicto armado, los actos de

combate permiten a los militares disparar primero y

continuar disparando hasta que el enemigo se rinda o

sea neutralizado. 38

E. Los delitos de guerras son las infracciones más

graves a las normas de protección de víctimas de los

conflictos armados y a las normas sobre el uso de los

métodos y medios de combate.39

37 Héctor OLÁSOLO ALONSO, Ataques contra Personas o Bienes Civiles y Ataques Desproporcionados, Obra citada, Página 34.38 Ibidem, Página 36.39 Idem.

37

F. El elemento fundamental para establecer la licitud del

ataque de las fuerzas armadas contra personas, es el

aplicar la normatividad del “derecho de la guerra”,

para determinar si constituyeron un objetivo militar,

esto es la observancia del principio de distinción;

objetivos militares y objetivos civiles o no militares.

G. Las infracciones más graves del principio de

distinción durante el desarrollo de las operaciones

militares constituyen los tres tipos penales básicos de

delitos de guerra: los ataques dirigidos contra

población o personas civiles; los ataques

indiscriminados que no distinguen objetivos militares

y civiles; y los ataques contra objetivos militares que

causan un daño colateral desproporcionado.

H.Los integrantes de la fuerza adversaria, los enemigos,

armados o no armados, que no se hayan rendido o no

estén neutralizados, son objetivo militar, incluyendo a

los civiles que participan directamente en las

38

hostilidades, los llamados civiles hostiles (un pueblo

que apoya al enemigo).

I. Producir la muerte de personas que son un objetivo

militar, como regla, no es delito de guerra.

J. El juzgamiento de delitos de guerra exige el

considerar las circunstancias especiales en que se

desarrolla un combate, a fin de no establecer

exigencias que no puedan cumplirse durante las

operaciones militares, convirtiendo a las normas de

tratamiento a prisioneros, población civil, uso de

métodos de combate, etc. en “letra muerta” porque

en la realidad de la guerra no es posible cumplirlas.40

K. La aplicación del error de tipo, el error de

prohibición, la no exigibilidad de otra conducta, etc.

en supuestos muy frecuentes, un ataque contra

personas que erradamente se consideran enemigos o

civiles hostiles; o no siendo exigible por las

40 Por ejemplo en el caso la organización terrorista Sendero Luminoso; un enemigo invisible, que ataca solamente en esboscada, usando civiles como escudo y que no toma prisioneros, su método es asesinar causando terror.

39

circunstancias del combate distinguir si son objetivos

militares o civiles.

Como ya se advirtió anteriormente41; el empleo de la

tipificación de los delitos de guerra en el caso de los

conflictos armados internos, sobre todo, de baja intensidad,

exige hacer todavía otras diferenciaciones a fin de

determinar el régimen jurídico aplicable; lo que omisión

sistemática del Ministerio Público, Poder Judicial, Tribunal

Constitucional, Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos, en

todos los casos en los que se ha establecido responsabilidad

internacional por violación del Pacto de San José al Estado

Peruano.

41 CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN, Obra citada, Página 26.

40

Una seria consecuencia de no tipificar jurídicamente el

elemento contextual que constituyó el enfrentamiento de las

fuerzas del orden contra las organizaciones terroristas SL y

MRTA; conflicto armado de baja intensidad, conflicto

desestructurado, o proceso de violencia interna; es el no

poder considerar una cuestión fundamental: el derecho

internacional humanitario no se aplica en los conflictos

desestructurados y en los procesos de violencia interna, sino

el derecho nacional complementado con el derecho de los

derechos humanos. 42 43

42 Ibídem, Páginas 27 y 28.43 Milena COSTAS TRASCASAS, Obra citada, Páginas 199 y siguientes.

41

CONFLICTO ARMADO INTERNO DE BAJA

INTENSIDAD

CONFLICTO ARMADO INTERNO DE BAJA

INTENSIDAD

CONFLICTO DESESTRUCTURADO

CONFLICTO DESESTRUCTURADO

PROCESOS DE VIOLENCIA INTERNA

PROCESOS DE VIOLENCIA INTERNA

Dos problemas a resolver en este esfuerzo:

¿Sendero Luminoso calificó como fuerza combatiente

conforme al Derecho Humanitario?

Para quienes afirmar que en el Perú se vivió un conflicto

armado interno de baja intensidad, el problema está en

verificar en Sendero Luminoso si tenía una organización que

permitía exigirle el cumplimiento del derecho humanitario,

42

DERECHO INTERNOCOMPLEMENTADO CON

EL DERECHO DE LOS

DERECHOS HUMANOS

DERECHO HUMANITARIOCONFLICTO ARMADO

INTERNO DE BAJA INTENSIDAD

CONFLICTO ARMADO INTERNO DE BAJA

INTENSIDAD

CONFLICTO DESESTRUCTURADO

CONFLICTO DESESTRUCTURADO

PROCESOS DE VIOLENCIA INTERNA

PROCESOS DE VIOLENCIA INTERNA

en concretos de los Convenios de Ginebra, es decir, el

tratamiento de los prisioneros.

La imposibilidad de exigir respeto por los prisioneros a

una organización criminal que tuvo como método,

precisamente, no tener prisioneros porque había que

asesinar a todos los miembros de las fuerzas del orden,

complica la tipificación de conflicto armado interno.

¿Una organización terrorista puede ser parte de un

conflicto armado interno?

Una organización terrorista es una organización

criminal, su objeto, es cometer el delito de terrorismo.

Cuando una organización delictiva no puede ser controlada

por el Estado, logrando los delincuentes, por ejemplo los

narcotraficantes en México, dominar espacios del territorio,

se configura un conflicto desestructurado, pues éste expresa

que los delincuentes se enfrenten de “poder a poder” con el

Estado.

43

Finalmente la diferenciación de los delitos de lesa

humanidad y los delitos de guerra, exigen tener claridad

sobre las figuras delictivas que corresponden a estos dos

grandes tipos de delito internacional44:

44 Gerhard WERLE, Obra citada, Página 546 y siguientes.

44

45

DELITOS DE LESA HUMANIDADEN EL ESTATUTO DE LA CORTE

PENAL INTERNACIONAL DE ROMA

TORTURAPRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

VIOLENCIA SEXUAL

ESCLAVITUD SEXUALVIOLACIÓN

EMBARAZO FORZADO

PROSTITUCIÓN FORZADA

OTRAS FORMAS DE VIOLENCIA

SEXUAL

ESTERILIZACIÓN FORZADA

EXTERMINIOASESINATO

DEPORTACIÓN O TRASLADO

FORZOSOESCLAVITUD

TRÁFICO DE PERSONAS

TRABAJOS FORZADOS

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

PERSECUCIÓN

OTRAS ACCIONES

INHUMANAS

APARTHEID

46

DELITOS DE LESA HUMANIDADEN EL ESTATUTO DE LA CORTE

PENAL INTERNACIONAL DE ROMA

TORTURAPRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

VIOLENCIA SEXUAL

ESCLAVITUD SEXUALVIOLACIÓN

EMBARAZO FORZADO

PROSTITUCIÓN FORZADA

OTRAS FORMAS DE VIOLENCIA

SEXUAL

ESTERILIZACIÓN FORZADA

EXTERMINIOASESINATO

DEPORTACIÓN O TRASLADO

FORZOSOESCLAVITUD

TRÁFICO DE PERSONAS

TRABAJOS FORZADOS

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

PERSECUCIÓN

OTRAS ACCIONES

INHUMANAS

APARTHEID

47

48

DELITOS DE GUERRA CONTRA LAS PERSONAS

DELITOS DE GUERRA CONTRA LAS PERSONAS

HOMICIDIOS DE PRISIONEROS DE GUERRA O CIVILES INTERNADOS SIN QUE ANTECEDA UN PROCESO

JUDICIAL.

HOMICIDIOS DE PRISIONEROS DE GUERRA O CIVILES INTERNADOS SIN QUE ANTECEDA UN PROCESO

JUDICIAL.

HOMICIDIO Y LESIONES A PERSONAS QUE SE ENCUNTRAN FUERA DE COMBATE

HOMICIDIO Y LESIONES A PERSONAS QUE SE ENCUNTRAN FUERA DE COMBATE

DELITOS DE MALTRATODELITOS DE MALTRATO

TORTURATORTURA

INFLINGIR SUFRIMIENTOS O DAÑOS A LA SALUD EN CONFLICTO INTERNACIONAL

INFLINGIR SUFRIMIENTOS O DAÑOS A LA SALUD EN CONFLICTO INTERNACIONAL

MUTILACIÓNMUTILACIÓN

TRATOS CRUELES O INHUMANOS

TRATOS CRUELES O INHUMANOS

EXPERIMENTOS BIOLÓGICOS, MÉDICOS

O CIENTÍFICOS

EXPERIMENTOS BIOLÓGICOS, MÉDICOS

O CIENTÍFICOS

VIOLACIÓN SEXUALVIOLACIÓN SEXUAL

TRATOS HUMILLANTES Y DEGRADANTES

TRATOS HUMILLANTES Y DEGRADANTES

OBLIGAR A PRESTAR SERVICIOS MILITARES Y A PARTICIPAR EN OPERACIONES BÉLICAS EN CONFLICTO INTERNACIONAL

OBLIGAR A PRESTAR SERVICIOS MILITARES Y A PARTICIPAR EN OPERACIONES BÉLICAS EN CONFLICTO INTERNACIONAL

EXCLAVITUDEXCLAVITUD

TRABAJOS FORZADOS EN CONFLICTO INTERNACIONAL

TRABAJOS FORZADOS EN CONFLICTO INTERNACIONAL

SANCIÓN SIN PROCESO DEBIDO

SANCIÓN SIN PROCESO DEBIDO

CONFINAMIENTO ILEGAL EN CONFLICTO INTERNACIONAL

CONFINAMIENTO ILEGAL EN CONFLICTO INTERNACIONAL

DEMORA EN LA REPATRIACIÓN EN CONFLICTO INTERNACIONAL

DEMORA EN LA REPATRIACIÓN EN CONFLICTO INTERNACIONAL

TOMA DE REHENESTOMA DE REHENES

DEPORTACIÓN O TRASLADO FORZOSO

DE LA POBLACIÓN CIVIL

DEPORTACIÓN O TRASLADO FORZOSO

DE LA POBLACIÓN CIVIL

TRASLADO DE LA PROPIA POBLACIÓN CIVIL A TERRITORIO OCUPADO EN

CONFLICTO INTERNACIONAL

TRASLADO DE LA PROPIA POBLACIÓN CIVIL A TERRITORIO OCUPADO EN

CONFLICTO INTERNACIONAL

RECLUTAMIENTO Y UTILIZACIÓN DE NIÑOS

SOLDADOS

RECLUTAMIENTO Y UTILIZACIÓN DE NIÑOS

SOLDADOS

El homicidio es delito de lesa humanidad y delito de

guerra contra las personas, incluso, en el caso de estos

últimos también lo vamos a ubicar más adelante en los delitos

de guerra de empleo de método y medios prohibidos.

De allí que en todos los procesos penales por muertes

producidas en el conflicto en el que se enfrentaron las

fuerzas del orden contra las organizaciones terroristas, es

fundamental, la reclamada distinción de delito de lesa

humanidad y delito de guerra.

49

DELITOS DE GUERRA CONTRA LA PROPIEDAD Y

OTROS DERECHOS

DELITOS DE GUERRA CONTRA LA PROPIEDAD Y

OTROS DERECHOS

DELITOS DE ENAJENACIÓN

FORZADA

DELITOS DE ENAJENACIÓN

FORZADADELITOS DE

DESTRUCCIÓNDELITOS DE

DESTRUCCIÓNDENEGACIÓN DE

OTROS DERECHOS

DENEGACIÓN DE OTROS

DERECHOS

50

EMPLEO DE MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS

EMPLEO DE MÉTODOS DE COMBATE PROHIBIDOS

ATAQUES CONTRA LA POBLACIÓN CIVIL ATAQUES CONTRA LA POBLACIÓN CIVIL

TERROR CONTRA LA POBLACIÓN CIVILTERROR CONTRA LA POBLACIÓN CIVIL

ATAQUES CONTRA OBJETOS CIVILES

ATAQUES CONTRA OBJETOS CIVILES

EN CONFLICTO INTERNACIONALEN CONFLICTO

INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

ATAQUES CONTRA OBJETOS ESPECIALMENTE

PROTEGIDOS

ATAQUES CONTRA OBJETOS ESPECIALMENTE

PROTEGIDOS

ATAQUES CONTRA PERSONAS Y COSAS QUE UTILICEN LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LOS

CONVENIOS DE GINEBRA

ATAQUES CONTRA PERSONAS Y COSAS QUE UTILICEN LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LOS

CONVENIOS DE GINEBRA

ATAQUES CONTRA OBJETIVOS NO MILITARES INDEFENSOS

ATAQUES CONTRA OBJETIVOS NO MILITARES INDEFENSOS

EN CONFLICTO INTERNACIONALEN CONFLICTO

INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

MATAR O HERIR A TRAICIÓN MATAR O HERIR A TRAICIÓN

EN CONFLICTO INTERNACIONALEN CONFLICTO

INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

UTILIZACIÓN INDEBIDA DE EMBLEMAS DISTITIVOS

UTILIZACIÓN INDEBIDA DE EMBLEMAS DISTITIVOS

EN CONFLICTO INTERNACIONALEN CONFLICTO

INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

COMBATE SIN CUARTELCOMBATE SIN CUARTEL

INANICIÓN DE LA POBLACIÓN CIVIL

INANICIÓN DE LA POBLACIÓN CIVIL

EN CONFLICTO INTERNACIONALEN CONFLICTO

INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

EN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

UTILIZACIÓN DE ESCUDOS HUMANOS

UTILIZACIÓN DE ESCUDOS HUMANOS

51

EMPLEO DE MEDIOS DE COMBATE PROHIBIDOS

EMPLEO DE MEDIOS DE COMBATE PROHIBIDOS

EMPLEO DE VENENO O DE ARMAS ENVENENADAS

EMPLEO DE VENENO O DE ARMAS ENVENENADAS

EMPLEO DE GASES VENENOSOS Y MEDIOS EQUIVALENTES

EMPLEO DE GASES VENENOSOS Y MEDIOS EQUIVALENTES

EMPLEO DE BALAS

PROHIBIDAS

EMPLEO DE BALAS

PROHIBIDAS

EMPLEO DE ARMAS

NUCLEARES

EMPLEO DE ARMAS

NUCLEARES

EMPLEO DE ARMAS

QUÍMICAS

EMPLEO DE ARMAS

QUÍMICAS

EMPLEO DE ARMAS

BIOLÓGICAS

EMPLEO DE ARMAS

BIOLÓGICAS

DELITOS DE GUERRA CONTRA

OPERACIONES

HUMANITARIAS

DELITOS DE GUERRA CONTRA

OPERACIONES

HUMANITARIAS

V.- La Sala Nacional acepta implícitamente el

sistema de implementación modificatoria para

incorporar al Derecho Internacional Penal en el

Derecho Penal Peruano.

Habiendo establecido que en el Perú corresponde,

conforme al principio constitucional de legalidad, que el

Derecho Penal Internacional se incorpore al derecho interno

por el sistema de implementación modificatoria; podemos

afirmar que tácitamente así lo viene haciendo el sub sistema

de justicia de la Sala Nacional.45

En el Perú se tipifican como delitos de lesa humanidad

los hechos cometidos a partir de la vigencia de la Ley Nº

26926 del 21 de febrero de 1998 que, como ya se ha

señalado, modificó el Código Penal para incorporar a la

legislación peruana los delitos contra la humanidad.

45 CÉSAR AUGUSTO NAKAZAKI SERVIGÓN, Obra citada, Páginas 30 a 36.

52

Ningún hecho anterior a la vigencia de la modificación

del Código Penal se ha tipificado como delito contra la

humanidad, menos cuando regía el Código de 1924.

El caso de la desaparición forzada de personas es la

única excepción, se aprovechó la condición de delito

permanente del secuestro, por cierto, de forma

indiscriminada hasta que se dictó el Acuerdo Plenario N° 9-

2009/CJ-116 del 13 de noviembre del 2009, motivado por el

“Caso Barrantes”, y que permitió dar razonabilidad y

proporcionalidad a la tipificación de este tipo de delito contra

la humanidad.46

La Sala Nacional sigue la línea de no tipificación de los

hechos como delitos de lesa humanidad cuando hayan sido

cometidos antes de 1998 por respeto al principio de legalidad

y con ello reconociendo tácitamente el sistema de

implementación por modificación, conforme se aprecia

46 César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, Justificación del remedio judicial a la indebida aplicación deltipo penal del delito de desaparición forzada de personas: restricción del autor como mecanismo deatenuación al derecho penal internacional del enemigo, Página 121 y siguientes, en Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 27 Septiembre del 2011, Lima.

53

claramente en las diversas sentencias en juicios orales por

acusación de tortura, forma como también comenzó este

caso:

NÚMERO DEEXPEDIENTE

COLEGIADO AÑO DELHECHO

IMPUTADO

TIPIFICACIÓN

04-2005

Juez Superior Sánchez Espinoza (P).

Juez Superior Bendezú Gómez (DD).

Juez Superior Cano López.

2000Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

15-2005

Juez Superior Loli Bonilla (P)

Juez Superior Sánchez Espinoza (DD)

Juez Superior Cayo Rivera Schreiber

2001Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

37-2005Juez Superior

TalaveraHelguera (P y

DD)

Juez SuperiorLoli Bonilla

Juez SuperiorSánchezEspinoza

2003Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

54

33-2005

Juez SuperiorBendezú Gómez

(P)

Juez SuperiorAmaya

Saldarriaga.

Juez SuperiorVidal La RosaSánchez (DD)

2001Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

62-2005

Juez Superior Loli Bonilla (P y DD)

Juez Superior Sánchez Espinoza

Juez Superior Cayo Rivera Schreiber

2004

Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

39-2005

Juez SuperiorLoli Bonilla (P y

DD)

Juez SuperiorSánchezEspinoza

Juez SuperiorCayo RiveraSchreiber

2002

Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

51-2005

Juez Superior Benavides Vargas (P y DD)

Juez Superior Rivera Vásquez

Juez Superior Mendoza Ayma

2001Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

Juez Superior Loli Bonilla (P)

55

26-2005

Juez Superior Sánchez Espinoza

Juez Superior Cayo Rivera Schreiber (DD)

1998

Delito de tortura. Art. 321 Código Penal.

040-2010

Juez Superior Bendezú Gómez (P)

Juez Superior Benavides Vargas

Juez Superior Cano López (DD)

1987

Delito de lesiones graves.Artículo 121 del Código Penal

021-10

Juez Superior Sánchez Espinoza (P)

Juez Superior Bendezú Gómez

Juez Superior Cano López (DD)

1990

Delito de lesiones gravesArtículo 121 del Código Penal

La Sala Nacional ha condenado por delito de tortura

respetando el principio de legalidad, esto es a hechos que se

den a partir de la vigencia de la ley, el artículo 321 del

Código Penal.

56

En la sentencia del 13 de enero del 2012 el Colegiado

integrado por las Jueces Superiores Sánchez Espinoza,

Bendezú Gómez y Cano López (DD), dentro de la

fundamentación jurídica analizan la aplicación del principio

de legalidad, precisando que el delito de tortura se incorporó

a la legislación nacional con la Ley N° 26926 del 21 de

febrero de 1998 que modificó el artículo 321 del Código

Penal (página 36).

El Tribunal en el “Caso Urbina Carrasco”, a pesar de

considerar que los hechos constituyen tortura, afirma: “sin

embargo el Colegiado tiene en cuenta que el Derecho Penal

tiene como uno de sus principales pilares el Principio de

Legalidad” (página 40); “el tribunal está sometido al principio

de legalidad” (página 43), razón por la cual se desvincula,

conforme con la opinión del Fiscal Superior, de la tipificación

de tortura por la lesiones graves (páginas 43 y 44).

En la Sentencia del 23 de abril del 2012, “Caso

Huancapi”, el Colegiado integrado por las Jueces Superiores

57

Bendezú Gómez, Benavides Vargas, Miluska Cano López

(DD), en el Considerando Sexto: Fundamentación jurídica;

afirma que “si bien los hechos incriminatorios por su

configuración constituyen verdaderos actos de tortura, al no

haber estado vigente la norma habilitante que tipifica dicha

conducta, a la fecha de comisión de los hechos imputados…”;

por respeto al principio de legalidad, lex previa o prohibición

de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, se

tipifican como lesiones graves; incluso con la conformidad del

Fiscal Superior Jesús Prado León, quien respecto a la

tipicidad se limitó a precisar que entre tortura y abuso de

autoridad existe un concurso aparente de leyes; su recurso

de nulidad se limita a cuestionar la valoración de la prueba

por el Tribunal.

Por la misma razón que condenó por tortura, la Sala

Nacional no condena por tortura; el reconocimiento de la

vigencia absoluta, no relativa, del principio de legalidad

penal.

58

Es válido asumir que, implícitamente, la Sala Nacional

acepta que el Derecho Internacional Penal se incorpora al

Derecho Penal Peruano mediante el sistema de

implementación por modificación, del que el delito de tortura

es un ejemplo perfecto, pues los Colegiados, para absolver o

condenar, han partido de la lex previa; los hechos se tipifican

como tortura a partir que el artículo 321 del Código Penal

entró en vigencia el año 1998, esto es, cuando el delito

internacional se incorporó en la legislación nacional.

Para completar el examen de la jurisprudencia de la

Sala Nacional es necesario comentar la sentencia del 9 de

Febrero del 2012 dictada por el Colegiado B en el “Caso de la

Mina Misteriosa”.47

El Tribunal, correctamente, por respeto al principio de

legalidad tipificó como asesinatos lo que consideró

ejecuciones extrajudicales, por no estar previsto en la ley

nacional este delito de lesa humanidad; con lo que se puede

47 Proceso Penal N° 42-06.

59

sostener en este extremo que sigue la línea del

reconocimiento implícito al sistema de implementación por

modificación de la legislación interna.48

Sin embargo en el considerando décimo segundo para

fundamentar la imprescriptibilidad de la acción penal, en vez

de limitarse a invocar la Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los

crímenes de lesa humanidad, incurre en gruesos errores por

mala aplicación del derecho internacional de los derechos

humanos:

Interpreta de forma desafortunada y sin fundamentación

el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, a fin de

sostener que derecho aplicable no equivale sola a ley, sino

que admitiría las fuentes del derecho internacional, como la

costumbre o el ius cogens.49 Un estudio de la norma hubiese

permitido entender que: a) el artículo 9 del PSCR se refiere

al derecho interno de cada Estado y que consagra el principio

48 Ibídem, Sentencia del Colegiado B, Página 162.49 Ibídem, Página 175.

60

de legalidad absoluto, no relativo, de allí que en la misma

norma haga mencióna la “ley”; y b) en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos hay que diferenciar

el plano internacional que se rige por los principios

fundamentales del derecho internacional; y plano nacional

que exige una retroalimentación con el derecho

constitucional.50

El Tribunal hace primar el artículo 15 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre el artículo

9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tal

aplicación es equivocada; el Pacto no prima sobre la

Convención porque ésta es el desarrollo más específico de

aquél.51 La norma internacional regional prima sobre la

global por contener una protección del derecho humano más

específica.

50 Martín ABREGÚ, La Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción, Página 4, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Obra colectiva, Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1997.51 Fabián NOVAK y Elizabeth SALMÓN, Obra citada, Página 59.

61

El Tribunal prefiere una protección flexible, a una

rígida, del derecho a la legalidad penal. No es admisible en el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se opte

por mecanismo de protección relativo de un derecho humano

a uno absoluto; recuérdese que el principio pro homine

siempre optará por la mayor protección, no la menor, al

derecho a legalidad penal.

En próximas oportunidades ofrezco compartir la

profundización y solución de los problemas que presento

como reflexiones, y advertencia, que, vuelvo, a reiterar

espero que sean tratadas y quizá alguna resuelta, en el Pleno

Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema.

62