R-DCA-0713-2017

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las catorce horas veintiocho minutos del cinco de setiembre de dos mil diecisiete. -

Recursos de objeción interpuestos por PANAMEDICAL DE COSTA RICA, S.A., CENTRAL

AMÉRICA PHARMA SUPPLY, S.A., NOVAMED SOLUCIONES MÉDICAS, S.R.L. y

COMERCIALIZADORA MÉDICA CENTROAMERICANA, S.A. en contra del cartel de la

LICITACIÓN PÚBLICA 2017LN-000016-5101 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DEL

SEGURO SOCIAL para la adquisición de “Bolsas de ileostomía fecal para adultos, sistema de

dos piezas, con medida de aro de 47 MM ±3 MM. Parche flexible o rígido”. ------------------------------

RESULTANDO

I. Que Panamedical de Costa Rica, S.A. presentó en fecha 17 de agosto de 2016 recurso de

objeción. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Que Central América Pharma Supply, S.A. y Novamed Soluciones Médicas, S.R.L

presentaron en fecha 21 de agosto de 2017 recursos de objeción.----------------------------------------

III. Que Comercializadora Médica Centroamericana, S.A. presentó en fecha 22 de agosto de

2017 recurso de objeción. --------------------------------------------------------------------------------------------

IV. Que mediante los autos de las diez horas del dieciocho de agosto de dos mil diecisete y

trece horas del veintidós de agosto de dos mil diecisiete se otorgaron audiencias especiales a la

Administración licitante. Dichas audiencias fueron atendidas mediante oficio No. AABS-01140-

2017 presentado ante esta autoridad el 25 de agosto de 2017. --------------------------------------------

V. En el procedimiento se han observados la disposiciones legales respectivas.----------------------

CONSIDERANDO

I. Sobre el fondo. A) Recurso de objeción interpuesto por Panamedical de Costa Rica,

S.A. 1) Características del Parche Adhesivo. Manifiesta la objetante que su fabricante Convatec

Inc de Estados Unidos tiene un parche con una medida recortable inicial de entre 10 — y 10,7

mm. Por lo anterior, solicita modificar la ficha quedando así: "Características del parche

adhesivo: El aro del parche ofertado debe tener un tamaño de 47 mm +-3 mm. Con una medida

recortable inicial de 10 (+1 mm) en parche flexible o rígido". Al respecto, la Administración

señala que acepta lo solicitado por el oferente quedando de la siguiente formo la actualización

en lo ficho técnica: "El aro de/parche ofertado debe tener un tamaño de 47 mrr ± 3mm. Con una

medido recortable inicial de 10 (+ lmm) en parche flexible o rígido." Criterio de la División.

Visto el allanamiento expreso que realiza la Administración en relación con este requerimiento

2 del cartel, se declara con lugar el recurso en cuanto a este extremo. Partiendo del supuesto de

que la entidad licitante es quien mejor conoce sus necesidades y las características técnicas

que requiere, no encuentra esta División objeción en el allanamiento, sin embargo debe

advertirse que tal allanamiento corre bajo entera responsabilidad de la Administración, pues se

entiende que con la modificación que se propone realizar al cartel se verán satisfechas de mejor

manera las necesidades respecto al servicio que desea contratar. Por lo cual, deberá la

Administración realizar las modificaciones correspondientes al cartel y dar la debida publicidad.

2) Empaque primario. Señala la objetante que su fabricante Convatec Inc de Estados Unidos

tiene un empaque primario en cajas conteniendo placas de 10 unidades, lo cual le impide

participar. Por ende, solicita modificar la ficha para que quede de la siguiente manera: "Las

placas deben venir en cajas de 5 6 10 unidades, con la leyenda "Placas para bolsas de

ileostomía correspondientes a la medida de aro de 47 mm +-3 mm, código 2-94-01-0702",

marcadas con la cantidad y casa fabricante. La leyenda y las marcas deben venir en idioma

español". En cuanto a este punto, indica la Administración que acepta lo solicitado por el

oferente en relación al empaque primario, quedando de lo siguiente forma la actualización en la

ficha técnica: "Las placas deben venir en cajas de cinco o diez unidades, con la leyenda "Placas

para bolsa de ileostomías correspondientes a la medida de aro 47mm ± 3mm, código 2-94-01-

0702, "marcadas con lo cantidad y cosa fabricante. La leyenda y las morcas deben venir en

idioma español.". Criterio de la División. Visto el allanamiento expreso que realiza la

Administración en relación con este requerimiento del cartel, se declara con lugar el recurso en

cuanto a este extremo. Partiendo del supuesto de que la entidad licitante es quien mejor conoce

sus necesidades y las características técnicas que requiere, no encuentra esta División objeción

en el allanamiento, sin embargo debe advertirse que tal allanamiento corre bajo entera

responsabilidad de la Administración, pues se entiende que con la modificación que se propone

realizar al cartel se verán satisfechas de mejor manera las necesidades respecto al servicio que

desea contratar. Por lo cual, deberá la Administración realizar las modificaciones

correspondientes al cartel y dar la debida publicidad. B) Recurso de objeción interpuesto por

Central América Pharma Supply, S.A. 1) Características de la bolsa. Señala la objetante que

según lo solicitado en este apartado "Características de la bolsa" en el punto 2, se solicita que

la bolsa contenga un filtro de carbón vegetal neutralizador que evita malos olores. Agrega, que

es ampliamente conocido que la mayor producción de flatulencias y de los malos olores se

genera en el colon, cuando los lípidos y las proteínas interactúan con las bacterias. Explica que

3 es entonces donde se toma en cuenta que los dispositivos deben estar diseñados con un filtro

de carbón vegetal neutralizador de olor, esto con el objetivo de neutralizar y filtrar ese mal olor,

lo cual es el caso de las bolsas de colostomía. (Ostomía que se realiza en el colon). En el caso

de la presente contratación, expone que al tratarse de un dispositivo diseñado para las

ileostomias (Ostomía que se realiza en el intestino delgado,) el olor es mínimo y las flatulencias

disminuyen considerablemente, por lo cual no es necesario que el dispositivo para las

Ileostomías contenga el filtro de carbón vegetal. Por todas las razones expuestas, solicita que el

filtro de carbón vegetal sea una característica opcional, como siempre ha sido en la adquisición

de las bolsas de ileostomías. Al respecto, la Administración señala que acepta la objeción

planteada por la recurrente, efectivamente a nivel del íleon casi no se produce olor, sin embargo

no significa esto que está ausente del todo, por tanto para algunos pacientes en mínima

cantidad si es importante que lo conserve. Manteniéndose entonces de la siguiente forma: "Con

o sin filtro de carbón vegetal neutralizador que evite malos olores". Criterio de la División.

Visto el allanamiento expreso que realiza la Administración en relación con este requerimiento

del cartel, se declara con lugar el recurso en cuanto a este extremo. Partiendo del supuesto de

que la entidad licitante es quien mejor conoce sus necesidades y las características técnicas

que requiere, no encuentra esta División objeción en el allanamiento, sin embargo, debe

advertirse que tal allanamiento corre bajo entera responsabilidad de la Administración, pues se

entiende que con la modificación que se propone realizar al cartel se verán satisfechas de mejor

manera las necesidades respecto al servicio que desea contratar. Por lo cual, deberá la

Administración realizar las modificaciones correspondientes al cartel y dar la debida publicidad.

2) Condiciones de Entrega. Señala la objetante que la primera entrega debe realizarla quien

resulte adjudicado en una fecha futura previamente determinada (09/05/201 8), es decir,

específicamente se indica que la primera entrega la realizará quien sea adjudicado en la fecha

ya estipulada. Argumenta, que establecer la fecha de la primera entrega de esa forma genera

una situación inconveniente para la Administración y para los oferentes por lo siguiente: el

proceso de trámite de una licitación conlleva una serie de pasos, algunos de los cuales están

bajo control de la Administración, pero otros no, como por ejemplo la interposición de un recurso

en contra de la adjudicación o incluso una prórroga dictada por la propia Administración. Esto

hace a su criterio que si la Administración señala desde el principio que la primera entrega se

debe realizar en una fecha determinada, el plazo de entrega comienza a correr realmente no a

partir de que se tenga certeza de quién es el adjudicado de la licitación, sino a partir del

4 momento en que se publica el cartel, sin tomar en consideración que entre la fecha de

publicación del cartel y la firmeza del acto de adjudicación pueden darse muchos

acontecimientos, lo cual haría irreal la fecha previamente determinada de la primera entrega al

final del proceso. También discute que podría suceder que la firmeza del acto de adjudicación

sea muy próxima a la fecha de la primera entrega ya estipulada. En este sentido, señala que

para establecer un "plazo razonable" para esta primera entrega se debe tomar en cuenta que

los productos que la Administración requiere son de importación y solo se fabrican contra

pedido, por lo que deben solicitarse al fabricante con suficiente tiempo, máxime si se toma en

consideración que la C.C.S.S., solicita por ejemplo, características de empaque muy

particulares y, como demostraremos a continuación, se debe contar con tiempo suficiente para

la fabricación, transporte marítimo, impresión de códigos de la C.C.S.S. y acondicionamiento de

embalajes, además de los trámites aduaneros, siendo improcedente y materialmente imposible

limitar el tiempo de entrega a un plazo menor de 120 naturales días posteriores a la notificación

del retiro de la orden de compra o contrato. A manera de resumen, presentar el siguiente

cuadro que contempla los plazos usuales que conlleva el proceso de importación y

acondicionamiento para cumplir cabalmente con cada entrega a la C.C.S.S.

TRAMITE O PROCESO DURACIÓN EN DÍAS NATURALES

Manufactura 56 o 70

Transporte hasta puerto en Costa Rica 34 a 35

Aduanas en Costa Rica 17 a 21

Preparación y Etiquetado 5

TOTAL 112 A 131

PROMEDIO 121

En relación con este punto, la Administración manifiesta que dicha fecha obedece a tiempos de

proceso comunicados a esta Sub Área, puntos de reorden y políticas institucionales (niveles de

inventario), por lo que es necesario mantener el criterio dado en la orden de adquisición, al

cumplirse con la fecha propuesta en lo orden de adquisición, estarían cumpliendo en tiempo y

forma con lo estipulado en las Políticas y con la prestación continua de los servicios de salud,

evitando así el desabastecimiento. Además, argumenta que se debe considerar que el

cronograma de compra estimado establecido por el Área de Adquisiciones para este tipo de

5 procedimiento, el cual contempla cada etapa y los tiempos estimadas para este tipo de

procedimiento, señala como plazo de finalización el 14 de diciembre 2017, es decir 146 días de

antelación de la fecha establecida para la primera entrega (09-05-2018), superando así, el

tiempo que indica el oferente como el requerido para realizar la entrega. Criterio de la

División. En este punto del recurso discute la recurrente la fecha establecida por la

Administración para la primera entrega. Al respecto, la Administración explica al contestar la

audiencia especial las razones por las cuales se determinó que el 9 de mayo de 2018 sea la

fecha de la primera entrega, debido a los niveles de inventario, a que se requiere una

prestación continua de los servicios de salud y a que se evite el desabastecimiento. De esta

forma, se tiene que la fecha determinada por la CCSS obedece a la inminente necesidad de

que los pacientes sean atendidos y de que se cuente con los implementos médicos requeridos

para esto. En este orden de ideas, existe una realidad en un aspecto sensible como lo es la

salud que debe ser satisfecha y que la objetante no refuta en su recurso de objeción, siendo

que se limita únicamente a exponer que requiere de un plazo de 120 días naturales posteriores

a la orden de compra o contrato para la entrega del producto. Por lo cual, no demuestra la

objetante que con el plazo que está requiriendo de 120 días naturales a partir de la orden de

compra no se verán afectados los pacientes. Es así como, pretende la recurrente que el interés

público, la salud de los pacientes ostomizados, se adapte a sus condiciones lo cual no resulta

procedente, lo cual ya ha sido reiterado por esta Contraloría General. Asimismo, tampoco

presenta la recurrente argumentos para desvirtuar los motivos que invoca la Administración

para haber establecido la fecha de la primera entrega, a saber relacionados con la atención

continua de los pacientes, lo cual resulta primordial en el caso en examen. Adicionalmente, se

debe indicar que la objetante no demuestra que el plazo solicitado de 120 días naturales sea la

realidad o el promedio del mercado y que otras empresas tampoco podrían cumplir, dicho sea

de paso es la única empresa que presenta argumentos en contra de la fecha de la primera

entrega, con el fin de acreditar que no sea su condición particular sino que por el contrario

ningún oferente interesado le podría cumpliría a la CCSS con esta estipulación cartelaria,

constituyéndose en una limitación injustificada a la participación, lo cual no hace la recurrente.

En todo caso, la Administración expone que de acuerdo con su cronograma se tendría un plazo

de 146 días de antelación entre la fecha establecida para la finalización y la entrega de la

primera orden, lo cual superaría el plazo de 120 días naturales que señala la objetante que

necesita para cumplir. Así las cosas, se declara sin lugar este punto del recurso. 3)

6 Condiciones de entrega según demanda. Señala la objetante que se establece un plazo de tan

solo 60 días naturales para comunicar al proveedor de las modificaciones tanto en las fechas

como en las cantidades para las entregas posteriores. Agrega, que esta forma de determinar el

plazo para las entregas posteriores con tan solo 60 días es altamente riesgosa, insegura y

atenta contra el principio de igualdad y libre competencia: a. Siendo el modo de entrega 'por

demanda", la Administración no puede asegurar ni las cantidades a adquirir en las entregas

subsecuentes, ni las fechas en que las va a requerir. De tal modo que en caso de resultar

adjudicados, señala que su representada al no contar con un inventario en bodega por las

razones anteriormente expuestas, se vería incapacitada de poder entregar en un plazo tan

corto. b. El cartel de la presente licitación exige además que los productos sean entregados con

una vigencia no menor a 12 meses. Para poder cumplir con dicha exigencia, se deben colocar

los pedidos al fabricante una vez recibida la notificación de las cantidades y fechas de las

entregas, esto para poder asegurar que se cumpla con dicho requisito. c. Se debe contar con

tiempo suficiente para la fabricación, transporte marítimo, impresión de códigos de la C.C.S.S. y

acondicionamiento de embalajes, además de los trámites aduaneros, siendo improcedente y

materialmente imposible limitar el tiempo de entrega a únicamente 60 días posteriores a la

comunicación de las variaciones en cantidades o fechas de entrega. Por tal motivo, solicita se

modifique el plazo de las entregas subsecuentes de 60 días naturales a 120 días naturales a

partir del día posterior de la comunicación de las variaciones en las cantidades o en las fechas

de entrega, de tal manera que no se vea afectada su libertad de participación ni se les someta a

riesgos innecesarios. Al respecto, la Administración manifiesta que la modalidad de entrega

según demanda es una modalidad de contratación que la Administración Pública podrá aplicar

en aquellos casos en donde por un frecuente consumo, por las condiciones propias del

mercado resulta más conveniente no pactar una cantidad definida del objeto a contratar, sino el

compromiso de suplir las bienes o servicios según las necesidades de consumo que se vayan

dando durante su ejecución. Agrega, que es factible observar que el objetivo de entrega según

es el máximo aprovechamiento de las distintas fases de producción y comercialización de un

bien. Además, expone que este tipo de modalidad es conveniente en tiempo, ahorro económico

así como transparencia para los intereses propios de la Administración. En este caso en

particular, dispone que la programación de este suministro obedece a un análisis de consumo

meramente detallado donde por las particularidades propias que tienen los insumos para

pacientes ostomizados se programan bajo esta modalidad, con el fin de evitar un sobre

7 inventario y por ende un posible vencimiento se han venido reprogramando las entregas. Ahora

bien, indica que como se estipuló en el cartel y donde la empresa adjudicataria estuvo de

acuerdo así participó en dicho compra se indicó que al ser entregas según demanda las

cantidades y lo fecha de entregas se podrán variar según el comportamiento del suministro, se

le comunicará a la empresa con 60 días de antelación, y de no comunicarse se debe entregar la

cantidad y la fecha establecida, siendo así la Administración está en todo su derecho en

reprogramar la entregas por razones de interés público. Criterio de la División. En cuanto a

este punto del recurso, se debe indicar que al contestar la audiencia especial la Administración

expone las razones por las cuales determinó en el cartel que las solicitudes de entrega

posteriores a la primera fecha se comunicarán con una antelación de 60 días naturales, siendo

que obedecen a evitar un sobre inventario y un vencimiento. Es así como, existen motivos que

justifican la estipulación cartelaria que se sustentan en un análisis de consumo detallado de

conformidad con las particularidades que tienen los insumos para pacientes ostomizados y

además que dicho plazo responde a una realidad que tiene la CCSS de que no ocurra un sobre

inventario de productos y el vencimiento de éstos. Ante esta situación, la Administración decidió

optar por la modalidad contractual de la entrega según demanda, por medio de la cual le irá

requiriendo al contratista según vayan surgiendo sus necesidades los bienes que necesite para

brindar el servicio, con las correspondientes ventajas que tiene bajo esta modalidad contractual.

Respecto a las particularidades de dicha modalidad, se ha indicado lo siguiente: “De lo hasta

aquí dicho se concluye, que en principio, dicha modalidad de contratación está pensada para

que la Administración no adjudique un precio ni cantidad previamente definidos, sino que

adjudica sobre precios unitarios, y solicitará al contratista el bien o servicio, cada vez que lo

requiera. De allí que por la naturaleza propia de estas contrataciones, las mismas se consideran

de cuantía inestimable. […] No debe perderse de vista que la modalidad de entrega según

demanda es un mecanismo que busca agilidad en las contrataciones, por lo que no sólo no se

adjudica una cantidad específica, […].” (Oficio número 05069 (DCA-1474) del 08 de junio de

2011). Es así como, dicha modalidad contractual trae consigo una serie de ventajas que le

permite a la Administración en determinadas situaciones obtener el mayor provecho y la

satisfacción del interés público, tales como el dinamismo o rapidez en las compras, siendo que

le brinda a la Administración la oportunidad de ver satisfechas sus necesidades en el momento

en que lo requiere, bajo criterios de oportunidad y conveniencia, así como que la Administración

no asuma costos por producto inventariado que no requiera utilizar, sino que cada vez que

8 demande un producto, de acuerdo con sus programaciones o según las necesidades de los

pacientes, sea adquirido al proveedor. En este sentido, se tiene que el requerimiento de la

Administración se encuentra justificado y a su vez la objetante no demostró que el promedio del

mercado que se dedica a la venta de este insumo médico se encuentre en la misma situación,

con el fin de demostrar que se dé una limitación injustificada a la participación y por lo tanto se

deba realizar una modificación al plazo establecido en el cartel. Además, no demuestra la

objetante que con el plazo que está requiriendo de 120 días naturales a partir de la orden de

compra no se verán afectados los pacientes. En cuanto a lo dicho anteriormente, no debe

olvidar la empresa objetante que debe buscar proveerse de circunstancias que le permitan

ofrecer condiciones competitivas con el fin de brindar los servicios que requiera la

Administración para la satisfacción del interés público y no pretender que las necesidades de la

colectividad se adapten a sus condiciones. Así las cosas se declara sin lugar el recurso en

este extremo. C) Recurso de objeción interpuesto por Novamed Soluciones Médicas,

S.R.L. 1) Certificación de Laboratorio. Solicita la objetante que se le aclaren una serie de

aspectos relacionados con el procedimiento licitatorio para escoger el laboratorio externo: si se

va a indicar un listado de laboratorio con los precios, el número de muestras a entregar en caso

de que se presente el certificado, el procedimiento a seguir si se tiene el certificado de uno de

los componentes, el plazo de diez días para la entrega de los resultados del laboratorio. Al

respecto, la Administración le da respuesta a cada uno de los aspectos que solicita la objetante

le sean aclarados. Criterio de la División. Siendo que lo planteado por la objetante son

aclaraciones al cartel y las mismas no son materia del recurso de objeción, de conformidad con

lo regulado por el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se

rechazar de plazo el recurso en cuanto a este extremo. No obstante, se le indica a la

recurrente que debe estarse a lo explicado por la Administración al contestar la audiencia

especial y proceda ésta conforme a lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa respecto a la aclaración realizada en este aspecto del cartel.

Asimismo, aún y cuando se rechaza de plano este punto del recurso, en razón de que la

Administración se refirió a las puntos solicitado por la recurrente, considera esta Contraloría

General importante referirse a dos de ellos: i) Selección del laboratorio mediante procedimiento

de contratación administrativa. Al respecto, se le indica a la Administración que es su

responsabilidad cumplir con lo regulado en el ordenamiento jurídico y haber incluido en el

expediente de la contratación la debida justificación. ii) Cantidad de las muestras que se deben

9 presentar en caso de que se aporte el certificado de laboratorio foráneo. En este punto, la

Administración señala que aclara que debe en este caso entregar únicamente el 50% de las

muestras para las pruebas organolépticas. Al respecto, debe la Administración proceder a

realizar las modificaciones del cartel para que sea de conocimiento de todos los potenciales

oferentes. 2) Características de la Bolsa. Señala la objetante que solicita al amparo del principio

de igualdad de trato, ya que por razones de espacio en los empaques y normas de origen de la

fabricación, no siempre se estila que las instrucciones se adjunten en texto español y/o otros

idiomas. Por lo que, expone que con el fin de tener unas instrucciones más universales,

fabricantes como el que representan, adjunta las instrucciones mediante ilustraciones (dibujo de

la acción a seguir) sin textos, de forma tal que el usuario sin requerir hacer una lectura de texto

puede seguir los pasos de forma gráfica, utilizar el producto de forma cabal. Al respecto, la

Administración señala que basado en el principio de igualdad de trato mantiene que las

instrucciones adjuntas al producto sean con texto en idioma español, por cuanto es el idioma

oficial en Costa Rica. Criterio de la División. En este apartado del recurso, se debe indicar que

la recurrente no refuta las razones por las cuales la Administración determinó que las

instrucciones debían ser en texto y en idioma español. Únicamente, señala que no siempre se

estila que la instrucciones se adjunten en texto español u otros idiomas y que con el fin de tener

instrucciones más universales el fabricante las adjunta mediante ilustraciones, sin explicar que

existe una equivalencia entre ambas manera de presentar las instrucciones, por medio de la

cual demostrara que no habría ningún perjuicio para los pacientes entre una u otra forma. En

este sentido, se debe tener presente que se trata de un dispositivo médico, por el cual depende

la salud y la calidad de vida de las pacientes ostomizados, de manera tal que es indispensable

que dichos pacientes comprendan a plenitud cómo utilizar el implemento. Siendo así, no resulta

procedente que únicamente se solicite que se acepte de otra manera la presentación de las

instrucción sin ningún explicación técnica que lo habilite, tal es el caso de la objetante. Así las

cosas, se rechaza de plano el recurso en este punto. 3) Muestras. A) Punto 6. Solicita la

objetante se aclare, amplíe y modifique lo siguiente: i) La valoración que realiza algún miembro

de la comisión, entendiendo como un único miembro, es insuficiente y no necesariamente

demuestra el comportamiento que el insumo va a presentar en la población usuaria. Por ende,

solicita, si esta prueba prevaleciera, que sea bajo los paramentos que esta Contraloría General

determine como mesurables y objetivos, y que sea la totalidad de los miembros quienes revisen

los aspectos mesurables y no a las muestras. ii) Entiéndase que parte de la valoración a realizar

10 es perceptiva y no cuantificable, reza el protocolo que las pruebas son mediante el uso de los

sentidos, por ende, es manifiesto y evidente que no es medible y por tanto no enteramente

objetiva. Por lo tanto, solicita que sean variables sustanciales y excluyentes solo aquellas que

se puedan verificar mediante la prueba de laboratorio o verificación mesurable y no de

percepción. iii) Al existir el hecho de que la propia C.C.S.S. se ha visto forzada a comprar otro

material de marca distinta al adjudicado en sus licitaciones, deja ver que si la prueba hubiese

sido realizada sobre un legítimo usuario parte de la población y más preciso si hubiera sido

sobre un usuario al que se le debe comprar producto distinto al adjudicado, estaría claro que la

evaluación habría determinado que la marca adjudicada no hubiera alcanzado la

recomendación técnica. Es decir, se cuestiona si realmente se debe considerar como correcto

que lo que aconteciera en pruebas de uso del producto a un único usuario se tome como lo que

pasaría con la totalidad de los usuarios. iv) Siendo que en la resolución R-DCA-067-2016 la

Administración manifestó que el 70% de las complicaciones que presentan los pacientes con

sus equipos corresponden a irritaciones de la piel provocadas por la mala adhesión del

dispositivo y las filtraciones que conllevan el contacto directo entre la piel y heces, deja a la luz

que tales complicaciones posiblemente se han generado usando los propios materiales que han

sido proporcionados por la C.C.S.S. y que obviamente han sido recomendados técnicamente.

Al respecto, solicita que dicho procedimiento sea revisado en los aspectos de la técnica, la

ciencia y objetividad, además del apego a los principios de eficiencia, igualdad de trato,

razonabilidad. Al respecto, la Administración señala respecto a los punto i, ii y iii que se rechaza

de plano el requerimiento planteado por el oferente, debida a que para realizar las pruebas

organolépticas se requiere de competencia técnica, por esta razón es que la Comisión está

conformada de especialistas en el Área de ostomía. Agrega, que reiteradamente en el oficio de

marras se ha manifestado que los pruebas no las realiza una sola persona, si los funcionarios

de la Comisión en pleno. En cuanto al punto iv, señala que se hace necesario aclarar que

cuando la Administración se refiere al 70% de complicaciones no se puede adjudicar a un fallo

de los pruebas organolépticas siendo que existen muchos factores que aportan a estas

complicaciones como por ejemplo: patologías de fondo del usuario, tratamientos concomitantes

capacitación recibida por el paciente y el cuidador, manejo de insumos en el hogar; entre otros.

Así los cosas, señala que no se pueden tergiversar los datos obtenidos en la resolución supra

citada, por lo que se rechaza en todos sus extremos esta petitoria de aclaración, ampliación o

modificación. Criterio de la División. Primeramente, se debe indicar que la recurrente plantea

11 una serie de disconformidades en contra del método establecido por la Administración para la

evaluación de las muestras, las cuales dicho sea de paso son planteadas como aclaraciones o

ampliaciones. Dejando eso de lado, se le echa de menos a la recurrente, siendo que es su

ámbito de negocio y que es experto en el insumo que vende, que no vaya propuesto e indicado

cual debe ser el método correcto para la evaluación de las muestras y para que la CCSS

determinara el cumplimiento de los requisitos técnicos. En este contexto, no es procedente la

solicitud que plantea que sea este órgano contralor quien defina parámetros mesurables y

objetivos, cuando el técnico especialista en este tipo de insumos médicos es la empresa

objetante, por lo cual le corresponde a ella misma proponer otros parámetros de evaluación de

las muestras que considere pertinentes en caso de no estar de acuerdo con los que haya

definido la Administración. Asimismo, considera esta Contraloría General que es importante

señalar que se tiene un criterio técnico experto de quienes están a diario utilizando el producto

en los diferentes centros médicos y hospitales y de esta manera el Tribunal Contencioso

Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta, Segundo Circuito Judicial de San José,

Anexo A, Goicoechea en la sentencia Nº 80 - 2011 de las catorce horas veinticinco minutos del

veinticinco de abril del año dos mil once, indicó lo siguiente: “No es necesario llevar a cabo un

estudio de años, pues es suficiente la observación profesionalizada y el control periódico

especializado que realizan los médicos en su labor constante de atención, para arribar a dichas

conclusiones […].” No obstante a lo dicho anteriormente, y con el fin de que exista total

transparencia y claridad en el procedimiento de la evaluación de las muestras deberá la

Administración definir un protocolo objetivo, por medio del cual los involucrados en el proceso,

tanto los oferentes como la misma CCSS estén claros y conozcan las reglas a seguir. En dicho

protocolo de evaluación se deberán definir con detalle cada uno de los pasos a seguir y los

responsables. Adicionalmente, en relación con lo argumentado por la recurrente de que la

prueba la realizará un único evaluador, la Administración le aclaró que todas las valoraciones,

mediciones, manipulaciones y demás pruebas son realizadas por todos los miembros de la

Comisión. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar con el objetivo de que la

Administración proceda a cumplir con lo ordenado por esta Contraloría General, respecto a la

determinación del protocolo para la evaluación de las muestras. B) Punto 4. Solicita la objetante

que se aclare si esas fotografías serian tomadas entre los miembros de la Comisión de modo

que sea colegiado y brinden fe de lo acontecido. Al respecto, manifiesta la Administración que

la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Pacientes Ostomizados no está en la

12 anuente a la presentación de grabaciones, fotografías, audios y videos en el proceso de análisis

de muestras, amparado al "Principio de integridad física y Protección a la intimidad" de cada

uno de los miembros de esta comisión. Aunado a lo anterior y de conformidad con la resuelto

por la Comisión en recursos de objeción anteriores, se señala lo siguiente: "La Comisión

Técnica, como ente experto, no está obligada a aportar ningún tipo de información acerca de su

expertiz o acerca de si misma, ni está obligada a expedir algún o algunos certificados de

laboratorio externos para demostrar que está analizando, bajo su propia experiencia, sentidos,

lógica y demás condiciones, además de las usadas mediante las pruebas organolépticas son

propias de su criterio. Se define que el análisis del insumo solicitado será bajo el criterio de

experto de esta Comisión y no se puede objetar las funciones de esta Comisión, ni su expertiz.".

Criterio de la División. Siendo que lo planteado por la objetante es una aclaración al cartel y la

misma no es materia del recurso de objeción, de conformidad con lo regulado por el artículo 60

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se rechazar de plazo el recurso en

cuanto a este extremo. No obstante, se le indica a la recurrente que debe estarse a lo explicado

por la Administración al contestar la audiencia especial y proceda ésta conforme a lo dispuesto

en el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa respecto a la

aclaración realizada en este aspecto del cartel. 4) Estudios de Efectividad. A) Solicita la

objetante se le aclare si en concordancia con el inciso 5 de este requerimiento, debe

estrictamente el estudio versar única y exclusivamente sobre el producto ofertado, es decir

sobre el modelo y código ofertado en específico. Al respecto, la Administración aclara que el

estudio solicitado no versa única y exclusivamente en el producto ofertado en específico.

Criterio de la División. Siendo que lo planteado por la objetante es una aclaración al cartel y la

misma no es materia del recurso de objeción, de conformidad con lo regulado por el artículo 60

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se rechazar de plazo el recurso en

cuanto a este extremo. No obstante, se le indica a la recurrente que debe estarse a lo explicado

por la Administración al contestar la audiencia especial y proceda ésta conforme a lo dispuesto

en el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa respecto a la

aclaración realizada en este aspecto del cartel. B) Señala la objetante que no es la costumbre

de los fabricantes de este tipo de insumos, realizar estudios de efectividad a este tipo de

implementos (mayoritariamente los estudios de efectividad son más concernientes a

medicamentos), tal cual técnicamente se entiende y conoce a este tipo de estudios por su alto

costo, situación que de implicar un estudio para cada objeto de compra sería una verdadera

13 variable de restricción a la participación para los oferentes. Agrega, que por no ser una práctica

de costumbre para este tipo de insumos a nivel internacional se convierta en un requisito que

favorezca solo a aquellos oferentes en que por razones muy particulares el laboratorio sí haya

efectuado tales estudios y en el periodo de publicación que exige el cartel. Además, señala que

la efectividad del producto se debería dar por sentada si presenta este tipo de estudio (si es

verdaderamente un Estudio de Efectividad) que así lo evidencie y no requerir ningún otro

requisito ni evaluación, o se estaría frente a una duplicidad de requisitos. Lo anterior, explica

puesto que para determinar y recomendar técnicamente el insumo más adecuado y efectivo

para sus usuarios la Administración además de requerir análisis realiza los propios para llegar a

la misma conclusión además de solicitar lo que es internacionalmente reconocido en cuanto a

calidad para la fabricación de estos insumos como lo es el certificado “ ISO 13485” . Asimismo,

argumenta que en vista de que no es una práctica común la elaboración y publicación de

Estudios de Efectividad (efectividad donde se demuestra la misma, y no simples publicaciones

de estudios que concluyen generalidades y/o recomendaciones para los usuarios ) solicita que

la Administración considere como homologación de este requisito a la presentación de la

Certificación CE o FDA que evidenciaría la aceptación de la bioseguridad y funcionalidad de los

insumos dentro de entes regulatorios de alta exigencia como lo es CE para Europa o FDA para

EE.UU. Expone que con este tipo de certificaciones la Administración puede constatar que los

insumos a adquirir han pasado un escrutinio profundo por entes de altísimo reconocimiento

médico mundial y casualmente la propia Institución lo estila solicitar para otro tipo de insumos

sensibles que adquiere con regularidad. En este punto, argumenta la Administración que estos

estudios deben fortalecer la efectividad de los productos licitados por la casa comercial, los

cuales deben ir de acuerdo al objeto que se está licitando, siendo que los productos de

ostomizados utilizados en seres humanos, es deber conocer su efectividad, calidad y eficacia

aplicada en la población mundial, no se vale no conocer cuáles han sido los experiencias

mundiales de uso de su producto específico. Asimismo, argumenta que la comunidad científica

que maneja pacientes ostomizados debe conocer las características propias de cada equipo

aplicado, lo cual solo se puede demostrar por medio de estudios científicos publicados en

revistas de renombre y para uso en humanos. Además, expone que es meritorio conocer todas

las condiciones relacionadas al uso científico e internacional de los productos para

ostomizados. Continúa manifestando que no se puede descartar este punto debido a la

importancia de contar con información actualizada de uso de materiales para pacientes

14 ostomizados por afectar directamente la salud de la población. Asimismo, argumenta que de

conformidad con la normativa que regula norma lSO la misma es para cuestión de buenas

prácticas de manufactura y calidad de Equipos Médicos. Dado esto, deja claro que una cosa

son los estándares de procesos de calidad para manufactura de equipos médicos y otra cosa

son los estudio de efectividad lo cual hace que los dos son complementos para el análisis de los

insumos. Criterio de la División. Este punto del recurso de objeción se rechaza de plano, en

razón de que lo expuesto por la recurrente carece de fundamentación y de prueba que lo

demuestre, violentando lo regulado en el numeral 178 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa. Lo anterior, en razón de que no justifica técnicamente que en el caso en examen

resulta aplicable el certificado ISO 13485 y la certificación CE o FDA, la cual solicita sea

considerada como homologación. Por lo demás, tampoco se ha demostrado que las

publicaciones requerida no agreguen valor en este caso, ni que no resulte una posibilidad para

la media de mercado de este tipo de bienes. Adicionalmente, sobre la presentación de la

Certificación CE o FDA respecto de la bioseguridad y funcionalidad, tampoco se ha demostrado

cómo las mediciones de esas autoridades y sus normas, pueden resultar equivalentes a las

mediciones que estima necesario realizar la Administración en este caso. 5) Pruebas a

productos nuevos y conocidos. Señala la objetante que no llevaría la razón la Administración en

el cartel al eximir de pruebas a un producto por conocerlo, ya que no puede asegurar que la

producción del lote a testear se comporte como en anteriores concursos licitatorios. Además,

señala que se debe tomar en cuenta que al referirse a productos conocidos también implica que

estos mismos le han generado una compra especial obligada por orden de la Sala

Constitucional de otros productos diferentes a los recomendados y adjudicados por la

Administración. En relación con este argumento, manifiesta la Administración que los productos

para pacientes ostomizados adquiridos anteriormente cuentan con estándares de calidad,

eficacia y efectividad debidamente demostrados. Agrega, que la Comisión Técnica no tiene

inconveniente que se presente por parte de la recurrente el histórico de uso, siempre y cuando

se sustente en todos los aspectos solicitados en el cartel. Continúa manifestando que es criterio

de la Comisión que no se está violando el principio de igualdad tal y como lo describe la

recurrente, más bien se está permitiendo la participación de nuevos empresas como es el caso

concreto de la empresa Novamed Soluciones Médicos, lo único que solicita es que su oferta y

producto se base en el pliego cartelario. Criterio de la División. En este apartado del recurso,

la recurrente acusa de un trato desigual, sin embargo no fundamenta su afirmación, siendo que

15 únicamente solicita que no se brinden ventajas ni eximentes a productos conocidos por la

Institución. En este sentido, no explica la recurrente las razones por las cuales el hecho de que

se disponga en el cartel que los productos ya conocidos se basaran en resultados históricos de

su utilización en la Institución se ocasione a su criterio un trato desigual, siendo que como lo

explica la Administración los productos que anteriormente ha adquirido cuentan con los

estándares de calidad, eficacia y efectividad debidamente demostrados. Así las cosas, se

rechaza de plano este extremo del recurso. C) Recurso de objeción interpuesto por

Comercializadora Médica Centroamericana, S.A. 1) Estudio de Efectividad. Manifiesta la

objetante que solicitar la demostración de la efectividad por medio de condiciones tan puntuales

(publicaciones internacionales, estudios recientes, entre otros), evidentemente constituyen una

limitante injustificada para aquellos potenciales oferentes que están ingresando recientemente

al mercado de este producto y que precisamente por dicha condición, carecen de publicaciones

y de estudios científicos reconocidos en esta línea de productos. En todo caso, discute que

éstas podrían ser consideradas como condiciones preferibles y valorables mediante el

otorgamiento del algún tipo de porcentaje adicional, pero no como requisitos de obligatorio

cumplimiento so pena de descalificación de una oferta. Lo anterior, a su criterio dado que

dichas publicaciones son totalmente irrelevantes para poder demostrar la evaluación de

localidad y para el fin que se necesita el producto. Agrega, que para este concurso la

Administración no ha justificado, motivado y/o fundamentado la transcendencia e

indispensabilidad de los requisitos de efectividad para este producto para poder establecerlos

como un requisito de admisibilidad de las ofertas, de ahí que considere su representación

oportuno que se proceda a evaluar la posibilidad de incluir dichas condiciones como un factor

adicional y con un valor agregado dentro de la tabla de ponderación. Asimismo, señala que es

importante mencionar que los puntos objeto de este recurso de objeción tampoco garantizan

con seguridad la efectividad del producto, cual se entiende es lo que pretende asegurar la

Administración mediante la imposición de estos requisitos, ya que el contar con publicaciones

internacionales no es sinónimo de que el producto sea "efectivo"; la efectividad puede ser

medida por muchos otros factores más técnicos e inclusive prácticos. En cuanto a lo discutido

por la objetante, la Administración argumenta que siendo los productos de ostomizados

utilizados en seres humanos es deber conocer su efectividad, calidad y eficacia aplicada en la

población mundial, no se vale no conocer cuáles han sido las experiencias mundiales de uso de

su producto específico. Agrega, que la comunidad científica que maneja pacientes ostomizados

16 debe conocer las características propias de cada equipo aplicado, lo cual solo se puede

demostrar por medio de estudios científicos publicados en revistas de renombre y para uso en

humanos. Además, argumenta que es meritorio conocer todas las condiciones relacionados al

uso científico e internacional de los productos para ostomizados. Adicionalmente, indica que no

se puede descartar este punto debido a la importancia de contar con información actualizada de

uso de materiales para pacientes ostomizados por afectar directamente a la salud de la

población. Criterio de la División. Respecto a lo discutido por la recurrente, se debe resaltar lo

explicado por la Administración en cuanto a que al ser un producto que será utilizado en seres

humanos se debe conocer la efectividad, calidad y eficacia, así como las experiencias

mundiales de uso del producto específico, dado que puede afectar la salud de los pacientes. De

ahí, considera esta Contraloría General proviene la importancia del estudio de efectividad que

está requiriendo la CCSS para este caso concreto. Es así como, de conformidad con lo indicado

por la Administración se tiene que el requisito se encuentra justificado. Por su parte, la

recurrente no explica con la prueba técnica pertinente que los estudios de efectividad que

requiere la Administración no resulten procedentes para cumplir con la finalidad que pretende,

la cual es que se conozca la efectividad, calidad y eficacia del producto en los pacientes

ostomizados. Es así como, requiere la objetante que se elimine el requisito pero no desvirtúa su

importancia ni la trascendencia para los pacientes ostomizados. Tampoco, propone la

recurrente alguna otra prueba o estudio para demostrar que el producto cumple con lo exigido

por la CCSS, que sea equivalente al estudio de efectividad solicitado. Por las razones antes

expuestas, se rechaza de plano el recurso de objeción. ----------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182,

183 y 184 de la Constitución Política, 49 y 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 180 de

su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto

por PANAMEDICAL DE COSTA RICA, S.A. 2) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el

recurso de objeción interpuesto por CENTRAL AMÉRICA PHARMA SUPPLY, S.A. 3)

DECLARAR SIN LUGAR los recursos de objeción interpuestos por NOVAMED SOLUCIONES

MÉDICAS, S.R.L. y COMERCIALIZADORA MÉDICA CENTROAMERICANA, S.A. todos en

contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2017LN-000016-5101 promovida por la CAJA

COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL para la adquisición de “Bolsas de ileostomía fecal

para adultos, sistema de dos piezas, con medida de aro de 47 MM ±3 MM. Parche flexible o

17 rígido” 4) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por

agotada la vía administrativa. ---------------------------------------------------------------------------------------

NOTIFIQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Elard Gonzalo Ortega Pérez Karen Castro Montero

Gerente Asociado Fiscalizadora

KMCM/chc NI: 20515, 20802, 20821, 20858, 21264, NN:10177 (DCA-1938) G: 2017002576-1