CAPÍTULO IVCONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS

 

1. Concepto de recursoLa doctrina italiana utiliza el término "medio de impugnación" como sinónimo de

recurso. Calamandrei considera que los medios para impugnar las sentencias son remedios procesales concedidos por la ley a la parte vencida en una de las instancias del proceso (o, excepcionalmente, a un tercero), para impedir que la decisión pronunciada en primera instancia se transforme en una definitiva declaración jurisdiccional de certeza, o para destruir la eficacia definitiva de una declaración de certeza ya inherente a la decisión pronunciada en última instancia, viciada por defectos especiales.[1]

Ibáñez Frocham define el recurso como acto procesal mediante el cual la parte en el proceso, o quien tenga legitimación para actuar en él, pide que se subsanen los errores que lo perjudican cometidos por una resolución judicial. El recurso es un acto jurídico procesal –explica– a cargo del litigante. Como lo es la demanda: sin demanda no hay proceso; como lo es la contestación (aunque sin ella actúa el juez). Otros actos pertenecen al Tribunal, como la sentencia y demás resoluciones. Demanda, contestación y sentencia, son actos básicos del proceso; a ellos se suman otros que, como los recursos, son jurídicos porque están gobernados por la voluntad y procuran modificar el estado actual de la relación procesal. Esta manifestación está dirigida a impugnar una resolución judicial.[2]

Para Devis Echandía existe un derecho a recurrir de naturaleza procesal, que consiste en un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio. Según dicho autor, el recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso, "salvo el caso del recurso extraordinario de revisión que es un verdadero proceso contra la sentencia ejecutoriada".[3]

Al considerar como carácter fundamental del recurso que sea tramitado en el mismo proceso, queda de lado el recurso de revisión, denominado invalidación en la legislación venezolana; e incluirlo luego, como excepción, implica romper el límite convencionalmente definido.

Otros autores han resuelto el problema considerando que la revisión no es un recurso, sino una acción impugnativa autónoma. Dentro de esta tendencia destaca la posición de Jaime Guasp quien utiliza la denominación "proceso de impugnación", pero también aclara que recibe, en general, el nombre de "recurso". La idea elemental de la impugnación es que se vuelve a trabajar sobre la materia procesal ya decidida, para que su nuevo curso permita depurar la exactitud o inexactitud de las conclusiones primariamente obtenidas. Tal nuevo curso o "recurso" define al proceso montado con una finalidad impugnativa.[4]

Guasp considera la impugnación como un proceso independiente con un régimen jurídico peculiar, lo cual no quiere decir que, aunque sea un proceso autónomo, no guarde conexión con el principal. Distingue como una categoría diferente de los recursos, las acciones impugnativas autónomas, que se caracterizan por romper la unidad con el proceso recurrido, como en el denominado recurso de revisión.[5]

Para delimitar el concepto de recurso es necesario diferenciar los medios de impugnación de otros remedios procesales que tienen como efecto corregir la injusticia o la ilegalidad, lato sensu, de un proveimiento judicial.

Carnelutti distingue los medios de impugnación de los medios de invalidación. Todo medio de impugnación implica dos fases: un juicio rescindente por el cual se deja sin efecto el acto judicial recurrido, y un juicio rescisorio, dirigido a sustituirlo. En algunos de los recursos aparecen históricamente diferenciadas ambas fases, y el pronunciamiento puede corresponder a diferentes tribunales (casación y reenvío, por ejemplo), pero forman parte de una misma actividad recursiva.

Cada vez que el iudicium rescindens sea autónomo, en el sentido de que la ley no lo considere como fase de un procedimiento que conduzca al iudicium rescissorium, se trata de la invalidación y no de la impugnación; se está en presencia, en cambio, de impugnación y no de invalidación, cuando el iudicium rescindens, aunque históricamente diferenciado del iudicium rescissorium, pueda considerarse como la fase de un remedio que concluye con la sustitución del proveimiento nulo o injusto, por una nueva decisión.[6]

Así pues, la unión entre ambos procedimientos no se da por su unidad formal, en un mismo expediente, sino por su efecto de nueva decisión de la controversia –juicio rescisorio–. Cada vez que la revocatoria o nulidad del fallo vaya seguida del pronunciamiento de un nuevo juicio, que lo sustituya, de inmediato o en un proceso autónomo, el remedio procesal deberá ser identificado como recurso.

Los recursos deben distinguirse de los medios no recursivos de impugnación, los cuales constituyen actividad de las partes no dirigida a combatir una decisión judicial. Ejemplo de esta actividad no recursiva es la solicitud de nulidad y renovación de un acto del proceso, diferente de una concreta decisión sobre una cuestión incidental, que sólo puede ser combatida mediante la apelación o la casación.

Asimismo, no se trata de un recurso si la actividad impugnativa se dirige contra un acto de las partes, por ejemplo, la tacha de falsedad de un documento, o la tacha de un testigo.

En conclusión, se debe entender como recurso la impugnación, por quien está legitimado para ello, de un proveimiento o decisión judicial, dirigida a provocar su sustitución por un nuevo pronunciamiento.

2. Clasificación de los recursosLa total regulación de las instituciones jurídicas no se encuentra en un mismo

conjunto de preceptos legales, sino que, por el contrario, los eventuales vacíos de la normativa pueden ser salvados con principios o reglas dirigidos a la solución de otras situaciones, que se aplicarán por analogía, para resolver situaciones o conflictos no especialmente previstos –eadem ratio, eadem ius– o no serán aplicadas, por interpretación a contrario. Aplicar el mismo derecho, sin existir la misma razón, sería fuente de desigualdad. La clasificación de los conceptos tiene, desde este punto de vista, la finalidad de facilitar la labor de interpretación e integración del derecho.

Desde otra posición, los conceptos clasificadores se consideran instrumentos útiles para el jurista, pero de ninguna manera pueden convertirse en fuentes generadoras de nuevas normas. Los conceptos no son principios que engendran normas jurídicas, "los mandatos jurídicos se originan en las necesidades prácticas de la vida y en la valoración y ajuste de tales necesidades".[7] Pueden ser, entonces, "etiquetas clasificadoras que pegamos a los cajones científicos, dentro de los cuales metemos las normas con el fin de tenerlas fácilmente a mano".[8]

Cualquiera que sea la postura que se adopte –mencionadas éstas sólo como ejemplo de la diversidad de opiniones sobre la función de los conceptos jurídicos– razones didácticas aconsejan la labor de sistematización,[9] la memorización de las

clasificaciones puede constituir una actividad poco grata para los estudiantes de las disciplinas jurídicas, pero éstas ayudan a entender y fijar dichos conceptos.

Es necesario distinguir las instituciones sociales jurídicamente reguladas, v.g. el matrimonio, de aquellas construcciones intelectuales que tienen su fuente en la ley, como son las instituciones procesales, las cuales no tienen existencia diferente de la otorgada por la norma. Por ello, cuando se afirma que una determinada reforma desvirtúa una institución procesal se está utilizando un lenguaje metafórico, queriendo significar el distanciamiento de regulaciones anteriores, incluso de aquellas que se han mantenido estables en el espacio y el tiempo, o de un sistema armónico de leyes que rigen instituciones similares; o se pretende contrastar la bondad de la norma derogada en relación con la vigente.

La clasificación de las instituciones procesales, por tanto, se basa en la concreta regulación legal.[10] Resulta un ejercicio inútil tratar de copiar, sin más análisis, estudios que se refieren a otras legislaciones; sin que por ello se pueda desechar las enseñanzas de los maestros de la ciencia procesal; se necesita, más bien, aplicarlas reflexivamente al estudio de nuestras propias construcciones legales.

Es necesario, además, observar que es característica fundamental de la lógica jurídica la de ser logoide –utiliza procedimientos similares a la lógica formal– "la lógica jurídica es, en rigor, logoide; no racional, sino razonable".[11] A través de la lógica se declara una división que ya, por esencia, existe; en tanto que la división establecida en la ley no cuenta, ni existe, hasta que el derecho la introduce e implanta, y deja de existir cuando el derecho la borra. "La división jurídica es fijación de fronteras; la división lógica es reconocimiento de límites".[12]

No divide la ley nuestros recursos, los regula; es tarea del estudioso percibir los límites fijados por la ley, actividad también logoide: parte de reglas legales, no de verdades, y de la opinión de la mayoría de los autores, o de los más conocidos y reputados, para llegar a resultados plausibles, no indudables.

2.1. Medios de gravamen y acciones de impugnación

Explica Calamandrei que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico. Se puede hablar de un control jurídico cuando la investigación se dirige a establecer si la conducta observada por una persona en determinadas circunstancias se ha desarrollado de acuerdo con el concreto imperativo contenido, respecto de esa misma persona, en una norma jurídica.[13]

Dicho control jurídico puede estar dirigido a establecer la concordancia con la ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los propios funcionarios del Estado, entre los cuales se cuentan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.

Por el contrario, el órgano de casación constituye un control jurídico sobre los otros órganos jurisdiccionales, en cuanto trata de obtener que este mandato abstracto sea exactamente comprendido en su significado de principio, en todos aquellos casos en que los órganos jurisdiccionales deban deducir del mismo la existencia de aquellos mandatos concretos que a su vez están llamados a controlar.[14]

Los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de la casación, se dirigen al control jurídico de la

actividad de los jueces. Sobre tal fundamento, Calamandrei clasificó los medios de impugnación, distinguiendo entre medios de gravamen –recursos ordinarios– y acciones de impugnación –recursos extraordinarios–.

En una obra que resume sus ideas, el autor citado acepta que el fundamento racional de la distinción entre los medios ordinarios y extraordinarios es muy discutido, y observa la correspondencia que existe en el derecho italiano con la distinción más moderna, basada en las características intrínsecas de los recursos, entre medios de gravamen (correspondientes a los medios ordinarios) y acciones de impugnación (correspondientes a los medios extraordinarios).[15]

En unos y otros es necesario, como uno de los presupuestos para su admisión, que la decisión haya ocasionado un gravamen a quien lo interpone, pero en el medio de gravamen, el perjuicio que causa la decisión, provoca, necesariamente, salvo desistimiento, abandono de la instancia o inadmisibilidad, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.

La apelación, medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, fin último del proceso.

Al apelar se insta una nueva decisión, se provoca el examen por el Superior de la misma controversia delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por las razones de la contestación. Por el contrario, las acciones de impugnación no se basan en el derecho a obtener una nueva decisión sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o fondo.

Así, en las acciones de impugnación, la rescisión del fallo recurrido está supeditada a determinadas causales y sólo cuando procede algún motivo de nulidad, se producirá la anulación del fallo y su posterior sustitución por una nueva decisión.

2.2. Recursos ordinarios, extraordinarios y excepcionales

Tradicionalmente, la doctrina ha dividido los recursos en ordinarios y extraordinarios. El recurso ordinario, indica Véscovi, es aquel que se da con cierto carácter de normalidad dentro del proceso, tanto por la facilidad con que se admite, como por el mayor poder que se atribuye al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo. Por el contrario, el recurso extraordinario aparece de modo excepcional y limitado, tanto porque se exigen para su interposición motivos determinados y concretos, como por cuanto el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores de ella que por la índole del recurso se establezca particularmente.[16]

Aun cuando frecuentemente exista correspondencia entre las dos clasificaciones antes citadas, el criterio para establecerlas es diferente.[17] La conceptualización de la apelación como medio de gravamen, se fundamenta en lo que se ha mantenido inmutable en el tiempo y espacio, es decir, la revisión en una segunda instancia de la controversia planteada al juez para su composición; en tanto que el calificativo de ordinario está basado en lo accidental, en la facilidad para interponer el recurso y, para algunos autores, en los mayores poderes que se otorgan al órgano decisorio. Demostración de ello es la tendencia actual en el derecho comparado a exigir una fundamentación o formalización de la apelación. Si se consolida tal tendencia, podría rodearse a la apelación de mayores requisitos que posiblemente conducirían a considerarla como un recurso extraordinario, en cuanto a las formalidades que rodean su interposición; sin embargo, continuará siendo una apelación, en tanto constituya un control en una segunda oportunidad de la actividad jurídica de los particulares y no un

examen de la regularidad del fallo apelado. De hecho, en nuestro proceso basta la manifestación de voluntad de apelar, en tanto que en Italia se interpone una demanda de apelación, y en nuestro procedimiento contencioso administrativo es necesario formalizar la apelación.

Además, existen recursos dirigidos al control de legalidad del fallo, que no se pueden considerar medios de gravamen, y que no están rodeados de mayores formalidades, lo que permite calificarlos de ordinarios. Tal es el caso del recurso de hecho, o de la regulación de competencia, como se explicará luego.

Por otra parte, la característica de la revisión o invalidación de ser sustanciada en un proceso formalmente separado de aquel que culmina con la decisión impugnada, obliga a introducir una tercera categoría, siempre que se acepte a este medio como recurso. Jaime Guasp combate una división tripartita de los recursos, dentro de la cual se incluyen, al lado de los recursos ordinarios y extraordinarios, otros medios impugnativos que pueden denominarse excepcionales:

Todavía, con independencia de los recursos ordinarios y extraordinarios, la clasificación dominante establece la posibilidad de unos recursos excepcionales, caracterizados más bien como acciones impugnativas autónomas, los cuales se singularizan por romper la unidad del proceso con el proceso recurrido, y por dar lugar a una nueva tramitación que no afecta tanto a la firmeza de la resolución, sino a su autoridad de cosa juzgada material, ya que constituyen un ataque al proceso principal, en vista de una acción autónoma distinta, que se ventila en proceso independiente.[18]

A pesar de estos argumentos, la regulación legal venezolana dirige la conceptualización hacia la aceptación de que la invalidación es un recurso, pero de un recurso excepcional. Por tal razón, y por la existencia de otros medios impugnativos de similares características, es necesario adoptar la clasificación que incluye los recursos excepcionales, que se caracterizan porque la unidad entre el proceso del recurso y el proceso recurrido, se da por el efecto de reposición y reenvío y no por la sustanciación en un mismo proceso, dirigido a revisar una sentencia definitiva que había alcanzado aparente firmeza.[19]

3. El sistema venezolano de los recursosEl sistema venezolano de los recursos, se caracteriza, en primer término, por la

tendencia al efecto suspensivo de la ejecución del fallo definitivo recurrido.En el derecho comparado es frecuente observar como característica distintiva entre

los recursos ordinarios y los extraordinarios, que la interposición de los segundos no detiene la ejecución del fallo, salvo en determinados supuestos y, generalmente, previa caución para responder por los daños causados por el retardo. En nuestro derecho positivo la apelación de la sentencia definitiva tiene efecto suspensivo sobre el curso del proceso, en tanto que la apelación de las interlocutorias se oirá en un solo efecto, salvo disposición especial de la ley;[20] pero no sólo la interposición de la apelación tendrá aquel efecto, sino que en general los recursos impiden la ejecución del fallo definitivo. Así, la casación tiene efecto suspensivo sobre el proceso, e incluso, el pronunciamiento de un fallo favorable que es recurrido en casación, no constituye título para que se acuerden medidas preventivas.

La oposición de terceros también suspende el curso del procedimiento de embargo, mientras no sea decidida en primera instancia. [21] Interpuesta durante la ejecución del fallo, puede el tercero interviniente, ante la decisión adversa, intentar juicio de tercería, que impedirá la ejecución si aparece fundada en instrumento público fehaciente, o si el tercero da caución.[22]

El recurso de invalidación, que intenta una de las partes contra una sentencia definitivamente firme, en el sentido del artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, escapa al principio de suspensión de la ejecución de la sentencia definitiva; y aun en este caso, puede el recurrente detener la ejecución[23] otorgando las mismas garantías establecidas para acordar o suspender medidas preventivas.

Al margen de las reglas especiales antes citadas, el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil determina un efecto general suspensivo de los recursos en nuestro proceso civil, al exigir como requisito para su ejecución que la sentencia haya quedado definitivamente firme, lo cual no se produce mientras no haya precluido el lapso para recurrir. Por ejemplo, negada la apelación, no queda firme el fallo hasta tanto no finalice el tiempo establecido para interponer recurso de hecho, e intentado éste, la decisión no quedará firme hasta que sea declarado sin lugar por auto que deberá, a su vez, alcanzar definitiva firmeza.

Los mayores poderes del juez para resolver el recurso constituyen otra característica del sistema. El principio dispositivo determina la necesidad de la actuación recursiva de parte, pero una vez interpuesto el recurso, puede el juez, dentro de los límites característicos de cada medio impugnativo, resolver al margen de los alegatos recursivos de las partes; o sea, se requiere impulso de parte para llevar a conocimiento del juez la cuestión debatida, pero una vez cumplidas las formalidades del recurso, no necesariamente está el juez atado a las razones de las partes. A diferencia de la tendencia general en el derecho moderno, la apelación en nuestro proceso civil no necesita ser fundamentada, y la casación del fallo puede ser declarada de oficio por motivos que interesen al orden público, no denunciados por el recurrente.

De nuevo escapa al sistema el recurso de invalidación, cuyas características discordantes han generado dudas sobre la calificación legal de este remedio procesal.

3.1. Clasificación de los recursos en el sistema venezolano

Quedó expuesta la distinción de Carnelutti, entre medios de impugnación (recursos) y medios de invalidación. Ahora bien, su traslado directo al derecho venezolano encuentra un obstáculo semántico: nuestra ley denomina recurso de invalidación al remedio procesal que recibe en la mayoría de los sistemas positivos el nombre de revisión, y en Italia el de revocación; por lo cual resultaría confuso adoptar la terminología carneluttiana. En lo sucesivo se utilizará la frase "demandas de nulidad" en lugar de "medios de invalidación", conservando el sentido indicado por el autor.

El recurso de casación pertenece al campo de la impugnación –explica Carnelutti– y no al de la invalidación (demanda de nulidad), aunque el pronunciamiento de la Sala generalmente se limita al juicio rescindente que casa (anula) el fallo, porque éste no constituye más que la primera fase de un remedio que se agota con el juicio rescisorio pronunciado por el juez de reenvío.[24]

Dentro de este planteamiento, se debe considerar la invalidación como un recurso, tal como lo sitúa el legislador venezolano. La declaratoria de procedencia del recurso de invalidación da lugar a la reposición del proceso al estado de interponer nuevamente la demanda, en los casos de falta de citación, error o fraude en la citación, o citación del menor o entredicho, o al estado de nueva sentencia, en los demás supuestos, lo cual implica, al menos en estos últimos casos, que la decisión rescindida va a ser sustituida por un nuevo pronunciamiento (juicio rescisorio). Este efecto le confiere naturaleza de recurso, al margen de su ubicación como tal en el Código vigente, lo cual no sería determinante, pues la ley denomina también "recurso" al juicio de queja para hacer efectiva la responsabilidad civil de los jueces, procedimiento especial que no puede ser calificado de recursivo, porque la sentencia que se dicte deberá limitarse a establecer la

responsabilidad y ordenar la indemnización, y "no afectará en manera alguna lo juzgado en el asunto civil al cual se refiere la queja, debiendo abstenerse el Tribunal sentenciador de mezclarse en él".[25]

La demanda de nulidad conduce a la rescisión del acto cuya invalidación se pretende, pero el procedimiento se agota en esa declaratoria. En anterior edición de esta obra, se explicó que una sentencia de amparo constitucional contra una decisión judicial, de acuerdo con lo establecido por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, suspende los efectos del proveimiento judicial, pero a esta orden no sigue una nueva decisión. Se incluyó en aquélla oportunidad el amparo constitucional entre las demandas de nulidad porque, aunque formalmente no anula el fallo que es su objeto, lo priva de efecto, y no puede considerarse subsistente una sentencia que carece de fuerza ejecutiva.[26]

En aquél momento, se advirtió que algunas decisiones de amparo de la Sala de Casación Civil, ordenaron al tribunal agraviante dictar nueva sentencia, lo cual revelaba una evolución del amparo contra decisiones judiciales, que podía conducirlo hacia la categoría de recurso.

Lo que se había observado como una tendencia es ahora regla de decisión. Para demostrarlo basta citar, a título de ejemplo, algunas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ordena la reposición de la causa.

Reposición en amparo contra sentencia:Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia dictada el 18 de junio de 2002, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la extinción de la instancia por abandono del trámite en el proceso referido a la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Karina Mercedes Uribe Rodríguez, contra el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de  la misma Circunscripción Judicial y, REPONE la referida causa al estado de realizarse nuevamente la audiencia pública.[27]

Reposición al estado de que se dicte nueva sentencia de fondo en juicio de alimentos, con sujeción a lo decidido por la Sala Constitucional:

La Sala considera que la declaratoria de paternidad no puede provenir de un proceso de pensión de alimentos, donde el supuesto padre niega tal condición, ya que para que exista judicialmente una declaratoria de filiación, en particular de paternidad, es necesario que exista una sentencia en un procedimiento de inquisición de paternidad. Menos aún no puede existir una declaratoria de paternidad producto de una confesión ficta en juicio diferente al de inquisición de paternidad; y menos en el caso de autos, cuando la confesión no tuvo lugar.En consecuencia, la Sala declara con lugar el amparo incoado por el abogado [...] contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2002 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual se anula y se repone la causa al estado en que se dicte nueva decisión con estricta sujeción a lo aquí decidido.[28]

Reposición al estado de que se notifique la sentencia de calificación de despido:En este contexto esta Sala estima que, la falta de notificación de la sentencia dictada fuera de lapso a las partes resulta violatoria del derecho a la defensa, por cuanto la hoy accionante se vio impedida de ejercer en el lapso legalmente

establecido el recurso correspondiente contra una decisión que la desfavorecía y que tenía derecho a impugnar.Decidido lo anterior considera esta Sala que la mencionada decisión dictada por el referido Juzgado Superior debe ser revocada y en consecuencia, se repone la causa al estado de que la decisión del 6 de junio de 2002, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, le sea notificada al accionante, a efectos del transcurso de los lapsos de Ley. Así finalmente se declara.[29]

Reposición al estado de que se notifique para la contestación a la demanda:En el presente caso, la Sala observa que el presunto agraviante admitió la reforma de la demanda luego de haber transcurrido poco más de un (1) mes desde su interposición, y en el auto de admisión, además de no emitir pronunciamiento alguno respecto de las cuestiones previas opuestas y de no dictar un nuevo decreto de intimación, tan solo le concedió cinco (5) días al demandado para contestar, lapso que no está previsto en ninguna disposición de la Ley Adjetiva Civil.[...]En virtud de lo antes expuesto, la Sala considera que la apelación interpuesta debe ser declarada con lugar, y que la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 14 de agosto de 2002 debe ser anulada. Igualmente se declara con lugar la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados Mary Carolina Vargas Hernández y César Alfredo Hernández Hernández, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Marsiglia Villegas; en consecuencia, siendo que ya se produjo en el procedimiento por intimación la oposición al decreto de intimación contemplada en los artículos 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil, se repone la causa al estado de emplazar al demandado para que proceda a dar contestación a la demanda interpuesta. Así se decide.[30]

Este efecto repositorio establece el lazo de unión entre el proceso en el cual se dictó la sentencia recurrida y el procedimiento del recurso, lo cual conduce a calificar el amparo contra sentencia como un recurso excepcional.

Similar es la naturaleza de la revisión constitucional establecida por el artículo 336 de la Constitución:

Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:10. Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica.Esta facultad ha sido extendida por la doctrina de esa Sala a supuestos diferentes a

los literalmente establecidos en el texto constitucional, en los cuales admite la revisión:Sólo de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, esta Sala posee la potestad de revisar lo siguiente:1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u

obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional.[31]

Pues bien, este medio impugnativo, que de acuerdo con el criterio de la Sala se tramita por el mismo procedimiento del amparo, también tiene un efecto repositorio, del cual la sentencia que se cita es sólo una muestra:

En el caso presente, considera esta Sala que constituye una violación a los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49.1 constitucionales, el que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, al percatarse que ella era la competente para conocer de un juicio que le había sido declinado, haya procedido inmediatamente -luego de la determinación de la competencia- a verificar si se daban los supuestos de la perención, toda vez que lo correcto era pasar al estado de admisión o no de la demanda interpuesta, en virtud de que las partes, en este caso la recurrente, no podía consignar ningún escrito que tuviese relación con el mérito de lo que se tenía que decidir. Es así, como considera esta Sala que, en el presente caso, al tener que decidirse una declinatoria de competencia, la causa se encontraba en un estado similar al de “vistos”, y por lo tanto, existía una obligación para el órgano jurisdiccional de decidir la declinatoria para luego entrar -en caso de que fuese así- a conocer respecto de la causa, para brindarle a las partes sus derechos a la defensa, al debido proceso y, sobre todo, a la tutela judicial efectiva.Con vista a lo expresado precedentemente, esta Sala, para garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, declara la procedencia de la revisión de la decisión N° 0521 dictada por la Sala Político-Administrativa, del 19 de marzo de 2002, por violar los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución, y como consecuencia de ello, revoca la sentencia objeto de la solicitud y repone la causa al estado de dictar sentencia de admisión o no. Así se declara.[32]

Constituye ejemplo de demanda de nulidad, aquella dirigida a declarar la falsedad de un estado o situación jurídica previamente establecidos, prevista en el artículo 507, ordinal 2º, del Código Civil, que regula el efecto de las sentencias declarativas de un estado civil,[33] y es aplicable también al procedimiento declarativo de prescripción por remisión del artículo 696 del Código de Procedimiento Civil. Esta demanda, si es procedente, sólo conduce a la declaración de la falsedad del estado civil o de la prescripción adquisitiva declarada en la sentencia que había alcanzado firmeza, sin que se ordene el pronunciamiento de un nuevo fallo como parte de la misma actividad procesal.

Tanto los medios de impugnación como las demandas de nulidad son manifestaciones de un género mayor, el de los remedios judiciales, al alcance de los ciudadanos para reparar la injusticia o la ilegalidad –lato sensu– de un proveimiento judicial.

La ubicación de la invalidación como recurso ha sido objeto de diversas críticas entre las cuales se destacan las formuladas por José Rodríguez Urraca, en Venezuela, y Jairo Parra Quijano, en Colombia. Observa el primero que los recursos se anuncian mediante un simple escrito interpuesto ante el juez que ha dictado la primera sentencia, mientras que la invalidación constituye un recurso que debe estar precedido por una demanda y continuar por el procedimiento ordinario, lo que se traduce en un sistema incongruente, y un sistema, para ser tal, requiere congruencia entre sus distintos componentes.[34]Véscovi mantiene una posición similar, aunque menos enfática, basada en que mediante la revisión se introduce una nueva pretensión, en un plazo no determinado en forma previa, y su presentación no paraliza la ejecución (salvo casos excepcionales).[35]

Tal vez la mayor objeción a la ubicación de la invalidación como recurso se centra en que constituye un nuevo ejercicio del derecho a la acción, que da origen a un proceso independiente en su desarrollo, aunque no en su resultado, de aquel que dio origen al juicio que se pretende invalidar, de modo que contra la sentencia de invalidación puede interponerse recurso de casación, todo lo cual lo acerca a los remedios procesales que antes se denominaron demandas de nulidad.

Sin embargo, el efecto repositorio de la sentencia de invalidación aconseja optar, sin que ello signifique una toma de posición no sujeta a posteriores reflexiones, por su ubicación dentro de los recursos que establece la ley, y aceptar así la clasificación tripartita antes expuesta, para llegar a la conclusión de que se trata de un recurso excepcional, con características claramente diferenciadas de los otros recursos.

Ya quedó establecido que la clasificación de los recursos en medios de gravamen y acciones de impugnación se fundamenta en lo que ha permanecido estable en el tiempo y en el espacio. Ahora bien, la clasificación de Calamandrei encuentra el obstáculo del uso preponderante en la ciencia procesal actual del vocablo acción en su sentido abstracto, como facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; es decir, el poder jurídico que tiene toda persona para acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión.[36]

Cuenca utilizó la palabra acción en este sentido, el cual corresponde al uso generalizado en los estudios procesales de los últimos años, pero sostuvo, tal como se explicó antes, la tesis de la multiplicidad de acciones dentro del mismo proceso. Ahora bien, la existencia de sucesivas acciones, que van impulsando el proceso, es un concepto hoy abandonado. Sin dejar de tener en cuenta el continuo vaivén del pensamiento, hablar hoy de acciones sucesivas implica fundamentar nuestras ideas en una posición contraria al desarrollo actual de la ciencia procesal, por lo cual es conveniente conservar la idea fundamental, aislándola de la discusión sobre el concepto de acción.

Tal como lo explica Ibáñez Frocham, entre la "acción" y el "recurso" existe la relación de la parte al todo. Concebida la acción como el derecho a la jurisdicción –coexistente en el sistema constitucional venezolano con el derecho de petición– que se manifiesta en la "demanda" que inicia el "proceso", se advierte que el "recurso" es petición menor, en cuanto con él se pide la rectificación de algún error del Tribunal.[37] Este concepto de la petición menor está implícito en nuestra doctrina de casación sobre el vicio de incongruencia. El artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil obliga literalmente a atenerse a la pretensión deducida en el libelo de la demanda y a las excepciones y defensas opuestas en la contestación, puesto que con ésta precluye la oportunidad de alegar nuevos hechos, pero "si en los informes la parte expone peticiones o alegatos que puedan tener influencia determinante en el juicio, el juez tiene que pronunciarse sobre esos alegatos, ya que de lo contrario incurre en la violación de las normas denunciadas por el recurrente".[38]

El recurso no inicia ningún "juicio" o proceso, dice Ibáñez; el acto en que se interpone un recurso no es equiparable en sus requisitos a una demanda. Cuando la doctrina italiana habla del "giudizio di apello" tiene naturalmente en cuenta su propio derecho: su organización judicial; su legislación procesal. En el estudio y en la invocación del derecho comparado esto es de primordial importancia: ubicar a ese determinado derecho en su propio medio.[39]

La pretensión, siempre dentro de las definiciones de Ibáñez, es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta a que ésta se haga efectiva. En otras palabras, la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.[40] Así pues, el contenido de la pretensión es el derecho que se hace valer en el proceso; las peticiones o alegaciones que se formulen en el curso del proceso no constituyen nuevas pretensiones, sino alegatos o peticiones menores, que el juez debe resolver.

La demanda es la actuación procesal mediante la cual se ejerce la acción y se interpone la pretensión. Al lado de este concepto material de demanda, existe en nuestro Código de Procedimiento Civil un concepto formal, implícito en el artículo 339 de ese cuerpo legal,[41] de acuerdo con el cual la demanda es simplemente el acto introductorio del procedimiento ordinario.

Las peticiones formuladas en el curso del proceso no constituyen nuevas demandas, con nuevas pretensiones; sin embargo, existen puntos de contacto entre algunas de estas peticiones y la estructura de la demanda.

De acuerdo con Carnelutti,[42] el esquema del proceso civil se reduce a un diálogo entre las partes y entre éstas y el juez, en el cual alternan continuamente instancias y alegaciones, y por ello, si bien su función y su estructura son distintas, el indisoluble ligamiento lógico y práctico, en virtud del cual las alegaciones sirven de premisa a las instancias, hace que el problema formal de unas y otras sea el mismo.

Para comprender esa indisoluble unión, explica Carnelutti, hace falta partir del principio de que la instancia no se limita a pedir al juez un proveimiento cualquiera, sino uno favorable a la parte que lo solicitó. Por consiguiente, si lo que la parte pide es un proveimiento favorable a su interés, es al menos de suma conveniencia que indique las razones del proveimiento reclamado, y de ahí que la instancia se combine con la alegación en el acto (compuesto) al que se da más propiamente el nombre de demanda: instancia y alegación son los dos actos simples, distintos técnica y jurídicamente, que se combinan en la demanda.

La idea del proceso como diálogo entre las partes y el juez, en el cual alternan continuamente instancias y alegaciones, demuestra que para el autor comentado demanda es toda actuación procesal en la cual se dan las notas características de instancia y alegación. El hecho de no utilizar el término demanda en el sentido general expresado, restringiéndolo al acto introductorio del proceso, no impide observar que en las peticiones menores formuladas en el curso del proceso, puede añadirse a la solicitud de un proveimiento judicial –instancia, en el lenguaje de Carnelutti– la alegación de las razones que sustenten lo pedido.

Para salvar el obstáculo, ya señalado, del uso hoy no generalmente aceptado, de la palabra acción para referirse al impulso procesal dado por la actuación de parte en el curso del proceso, tomando en cuenta que tanto el ejercicio de la acción como la petición menor implican un acto de parte, en el segundo caso dirigida a impugnar una decisión judicial, se utilizará la frase "peticiones de impugnación", para referirse a aquellos medios de impugnación, que impliquen la interposición de un nuevo argumento, dirigido a demostrar la revocabilidad o nulidad del fallo recurrido, el cual es

diferente de los que sostienen la pretensión hecha valer con el libelo, y a las razones de la contestación.

Así pues, en lugar de demanda de casación, se hará referencia a una solicitud de casación, que comienza con el anuncio del recurso y se perfecciona con la alegación de las razones que fundamentan la nulidad o anulabilidad del fallo. En cambio, es posible hablar de demanda de invalidación que contiene como pretensión la nulidad del fallo invalidable.

Tal como se señaló, Calamandrei identificó los medios de gravamen con los recursos ordinarios y las acciones de impugnación con los recursos extraordinarios. [43] En el derecho bajo el cual escribió Calamandrei pueden coincidir tales conceptos, pero se trata de clasificaciones, se insiste, cuyo criterio de distribución es diferente. Es regla fundamental que una misma división no puede tener fundamentos distintos: al cambiar de fundamento, se cambia el tipo de partes en que se divide el todo, por lo que no es la misma división, sino una distinta.[44]

El abandono de la tesis de las acciones sucesivas permite constatar la existencia de peticiones ordinarias de impugnación, que sostienen un recurso cuya decisión no va a recaer sobre la pretensión que se hace valer en el libelo, sino sobre la validez de la decisión impugnada. Tal es el caso del recurso de hecho, o de la regulación de la competencia, verdadero recurso en nuestro proceso, porque está dirigida a impugnar una decisión judicial.

Cabe insistir en que, en nuestro sistema procesal, no coincide la división de los recursos en ordinarios y extraordinarios, con la expresada, de medios de gravamen y peticiones de impugnación, porque existen peticiones ordinarias de impugnación que comparten el carácter de recurso ordinario con los medios de gravamen, debido a que se dan con cierto carácter de normalidad, dentro del proceso, tanto por la facilidad con que se admiten como por el mayor poder que se atribuye al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo. En efecto, constituyen recursos ordinarios, en el sentido tradicional, entre otros, el recurso de hecho, la regulación de competencia, la ampliación del fallo y la revocatoria por contrario imperio, cuando es solicitada por la parte.

Puede afirmarse que se trata de clasificaciones distintas, lo cual no impide que una vez catalogados los recursos en medios de gravamen, o más propiamente, medios de sólo gravamen, y peticiones de impugnación, se observe que todos los medios de gravamen son recursos ordinarios en el sistema venezolano, y que en las peticiones de impugnación se puede distinguir, siguiendo un criterio diferente y, por tanto, estableciendo una clasificación distinta, las ordinarias, las extraordinarias y las excepcionales.

En resumen, la apelación es un medio ordinario de gravamen, en tanto que la regulación de competencia, el recurso de hecho, la solicitud de ampliación del fallo, el recurso ordinario de nulidad, la revocatoria por contrario imperio a solicitud de parte, el reclamo ante el comitente y la oposición de parte a las medidas cautelares, son peticiones ordinarias de impugnación.

Es pertinente recordar que se denomina "oposición" a la impugnación de una decisión, dictada sin oír al interesado.

Son peticiones extraordinarias de impugnación el recurso de casación y la oposición de terceros al embargo y, por último, la invalidación, el amparo contra decisiones judiciales y la revisión constitucional son peticiones de impugnación de carácter excepcional.

En el derecho italiano se incluye, entre los medios de gravamen la oposición del contumaz, diferente de la apelación. En Venezuela no existe tal recurso, por lo cual, a primera vista, los medios de gravamen parecen ser una clase con una sola especie. Sin

embargo, el procedimiento por intimación constituye un procedimiento monitorio mixto,[45] en el cual la sola voluntad del intimado provoca la revisión, por el mismo juez, de la controversia planteada en la demanda o solicitud de intimación, dejando sin efecto el decreto de intimación.

Carnelutti distingue diferentes géneros de impugnación. En tal sentido clasifica la impugnación en reparación y renovación. En el primer caso, el procedimiento que sustituye al impugnado se presenta como más idóneo para engendrar un acto justo; en la renovación, cuyo mejor ejemplo es la apelación, tal característica no está presente.

Cuando la reparación consiste en conducir el nuevo procedimiento con la acción de una parte que no estuvo presente en el proveimiento precedente, recibe el nombre de oposición. Pertenecen a esta categoría la oposición del contumaz, la oposición del tercero y la oposición contra el decreto de conminación.[46]

Para dicho autor[47], los recursos ordinarios se diferencian de los extraordinarios porque en los primeros el iudicium rescindens se confunde con el iudicium rescissorium, en tanto que en las impugnaciones extraordinarias aparecen nítidamente diferenciados. Ahora bien, antes se eligió como criterio diferenciador los menores requisitos de los recursos ordinarios, y se sustentó la clasificación de éstos en medios de gravamen y peticiones de impugnación, siendo los primeros ordinarios, en el sentido de las formalidades que lo rodean y no por la sustitución del proveimiento impugnado en el mismo acto.

Si se admite como característica necesaria de los medios de gravamen la apertura de un segundo grado de conocimiento, no se puede considerar la oposición a la intimación dentro de esta categoría; pero si se entiende que la relación con el principio de la doble instancia es una característica específica de la apelación, y en el derecho italiano de la oposición del contumaz, se estará en presencia de un nuevo medio de gravamen.

Como síntesis de las ideas expresadas, se puede elaborar el siguiente esquema de los remedios procesales:1. Recursos1.1. Medios de gravamen1.1.1. Siempre ordinarios:Apelación, oposición a la intimación1.2. Peticiones de impugnación1.2.1. Ordinarias:

Regulación de competencia, recurso de hecho, aclaratoria y ampliación del fallo, recurso ordinario de nulidad, recurso de nulidad en casación, revocatoria por contrario imperio a solicitud de parte, reclamo ante el comitente, oposición de parte a medidas preventivas

1.2.2. Extraordinarias:Casación, oposición de terceros al embargo1.2.3. Excepcionales:

Invalidación, amparo contra decisiones judiciales, revisión constitucional.2. Medios no recursivos de impugnación

Procedimiento de nulidad incidental, tacha de testigos, tacha documental3. Demandas de nulidad

Amparo contra decisiones judiciales; demanda de falsedad del artículo 507, ordinal 2º, del Código Civil 

[1] CALAMANDREI(1945). Tomo II, p. 224.[2] IBÁÑEZ FROCHAM(1963). P. 85.[3] DEVIS(1985). T. 1, p. 558.[4] GUASP (1973). T. 2, p. 710.[5] GUASP(1973). T. 2, pp. 710-712.[6] CARNELUTTI(1944). T. III, p. 615.[7] RECASENS(1973). P. 60.[8] Ibidem, p. 67.[9] Dice Viehweg (Topik und jurisprudenz): el "sistema didáctico" supone una ordenación del material jurídico con el propósito de ofrecer, de cara a la enseñanza, una perspectiva global y adecuada del ordenamiento jurídico. GARCÍA AMADO (1988). P. 145.[10] "La clasificación de los recursos debe hacerse en base a un determinado derecho positivo porque no es universal la regulación de este acto procesal". IBÁÑEZ FROCHAM (1963). P. 109[11] GARCÍA BACCA(1959). P. 47[12] Ibidem, p. 33.[13] CALAMANDREI(1945). PP. 31-32.[14] Ibidem, pp. 116-117.[15] CALAMANDREI(1959) p. 46.[16] VÉSCOVI(1988). P. 66.[17] FERNÁNDEZ(1982). P. 239: "Puede establecerse una clasificación primaria de la división atendiendo al fundamento de la misma: si el motivo o criterio para la división está soportado en notas esenciales constitutivas del todo a dividir, obtendremos una división propia o per se, como la llamaban los clásicos; si, en cambio, se basa en características accidentales, la división será impropia o per accidens".[18] GUASP, J. (1973). P. 712.[19] Artículo 272 CPC: Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una decisión, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.[20] Artículos 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil.[21] Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.[22] Artículo 376 del mismo Código.[23] Artículo 333 eiusdem.[24] Ibidem, p. 616.[25] Artículo 849 del Código de Procedimiento Civil.[26] Cf. MEJÍA(1992c).[27] Decisión  16-3-2004. TSJ-SC.[28] Decisión  19-2-2004. TSJ-SC.[29] Decisión  16-12-2003. TSJ-SC.[30] Decisión 15-5-2003.[31] Decisión  6-2-2001. TSJ-CC.[32] Decisión  4-11-2003. TSJ-SCC.[33] "(...)dentro del año siguiente a su publicación podrán los interesados que no intervinieron en el juicio, demandar a todos los que fueron parte en él, sin excepción alguna, para que se declare la falsedad del estado o de la filiación reconocidos en el fallo impugnado".[34] RODRÍGUEZ(1990). P. 202[35] VÉSCOVI(1988). P. 341[36] COUTURE(1981). P. 61[37] IBÁÑEZ FROCHAM(1963). P. 89[38] Decisión 17-3-1993. CSJ–SCC.[39] Ibid, p. 91.[40] Ibid, p. 72.

[41] El procedimiento ordinario comenzará por demanda, que se propondrá por escrito en cualquier día y hora ante el Secretario del Tribunal o ante el juez.[42] CARNELUTTI(1944). PP. 319-320.[43] "(...) la diferencia entre los medios ordinarios y los extraordinarios para impugnar las decisións consiste en que los primeros son medios de gravamen, mientras los otros son acciones de impugnación. Ibidem, p. 231.[44] FERNÁNDEZ(1982). P. 241.[45] Cf. CALAMANDREI(1953). PP. 30-31. Este decisiónr otorga el carácter de impugnación a la oposición del contumaz y a la oposición de terceros, pero no a la oposición a la inyucción.[46] CARNELUTTI(1944). T. III, p. 621. El decreto de conminación es la orden de pago del procedimiento monitorio o por intimación.[47] Ibidem, pág. 625.

Casación civil en VenezuelaII. GENERALIDADES DE LA CASACION.

SIGNIFICADO DE LA CASACION

Según el Diccionario de la Lengua Española, la palabra casar deriva del latín casare, de cassus, vano, nulo y, en su acepción para el lenguaje forense, significa anular, abrogar, derogar.

A la vez, el vocablo casación quiere decir acción de casar o anular. Y por recurso de casación se entiende, el que se interpone ante el grado supremo de la jerarquía judicial contra fallos definitivos o laudos, a los cuales se les atribuyen infracciones de leyes o de doctrina legal, o quebrantamiento de alguna formalidad esencial del procedimiento, para obtener la anulación de la sentencia.

De la definición que antecede, se deduce que la casación es parte del proceso, porque en su tramitación interviene, en todos los casos, un órgano jurisdiccional que realiza una verdadera actividad procesal; y es un acto procesal de impugnación, porque se dirige contra una resolución judicial. Precisamente, el nombre de recurso que se da a la casación, confirma su carácter impugnativo, pues recurso es el término genérico con el cual se denominan todos los actos procesales especiales que tienen por objeto impugnar el resultado de otros actos procesales originarios o principales.

Técnicamente, el petitum del recurso de casación es la anulación (casación) de la sentencia recurrida; la causa petendi  es el vicio por el cual se la denuncia: a cabo vicio denunciado corresponde una acción separada de impugnación, idónea por sí misma para pretender la anulación de la sentencia; de manera que la acumulación de todas las denuncias en un solo ejemplar del recurso, como generalmente se interpone, constituye una acumulación objetiva de acciones o recursos de nulidad, de los cuales se deciden en primer lugar las denuncias de formas, y si éstas no procedieran, se resolverán sobre las de fondo, si se las hubiese alegado.

La casación se originó directamente en el supremo tribunal creado con ese nombre por la Revolución Francesa por ley de 27 de noviembre de 1790, como órgano político encargado de anular “todos los procedimientos en los cuales las formas las formas hubiesen sido violadas y toda sentencia que contuviera una contravención expresa al texto de la ley” (artículo 3).

Originalmente, este tribunal no era un órgano jurisdiccional, ni su actuación estaba condicionada por un pourvoi o recurso de parte. Se le atribuía exclusivamente, y a impulso de excitación oficial, potestad para declarar la violación directa de la ley y para impedir que los jueces subrepticiamente hicieran obra de legisladores, y no el derecho de las partes, el motivo determinante. Pero con la introducción del derecho de recurrir otorgado a las partes, el órgano pasó muy pronto a integrarse en la jurisdicción y, simultáneamente, se ampliaron sus funciones. En ese momento, era natural que determinados medios impugnatorios del derecho histórico fueran puestos a contribución. Esto lo demuestra con claridad lo acontecido en la legislación francesa. (1).

EL RECURSO DE CASACION

El recurso de casación civil se define como un remedio supremo y extraordinario contra las sentencias ejecutorias de los Tribunales Superiores dictadas contra la ley o doctrina admitida por la Jurisprudencia o faltando a los trámites esenciales del juicio, y su objeto no es tanto, principalmente  ,el perjuicio o agravio inferido a los particulares con las sentencias ejecutorias, o el remediar la vulneración del interés privado, cuanto el entender a la recta, verdadera, general e uniforme aplicación e interpretación de las leyes o doctrinas, a que no se introduzcan prácticas abusivas, ni el derecho consuetudinario por olvido del derecho escrito, declarando nulas para estos efectos las sentencias que violen aquellas y que por constituir ejecutorias no pueden revocarse por medio de apelaciones y demás recursos ordinarios.

De la definición anterior se desprende las características esenciales del recurso, extraordinario, predominantemente público y dirigido a mantener la recta interpretación de la ley.

ELEMENTOS DE LA CASACION

Se deduce que la casación como institución está formada por dos elementos que se hallan, como dice  el maestro italiano Piero Calamandrei, bajo una relación de complementariedad. Estos elementos son: Corte de Casación y Recurso de Casación. Ambos institutos se integran recíprocamente aún cuando provienen de campos distintos; el primero del ordenamiento judicial –político y el segundo  que pertenece al derecho procesal De esto resultaría conforme lo señala Fernando de la Rúa siguiendo la línea de Calamandrei  que el concepto de casación se compone de los siguientes elementos:

a)     Una Corte de Casación.1.      Que constituya  un órgano judicial supremo, único en el Estado.

2.      Funcionando con una finalidad  diversa de la jurisdiccional, esto es :

3.      Con la finalidad de controlar que los jueces decidan las controversias  según la ley.4.      Con la finalidad de controlar que sea mantenida en todo el estado la uniformidad de la interpretación jurisprudencial.

1.- GOMEZ E; HERCE V. (1955). Derecho Procesal Civil. Cuarta Edición, Madrid-España. (p. 600)

5.      Con poder negativo de anulación, sobre las sentencias que contengan un error de derecho sobre la decisión de mérito.

b)     Un recurso de casación, concebido:1.      Como acción de impugnación.2.      Presentada ante un juez superior.3.      Para obtener la anulación de una sentencia que contenga un error de derecho en la decisión de mérito.

NATURALEZA JURIDICA

Determinar la naturaleza jurídica de la casación es tarea necesaria para deslindar esta petición extraordinaria o recurso extraordinario, como se le denomina usualmente, de la apelación, que constituye, un poder de provocar la revisión por el Juez superior de la misma controversia decidida en primera instancia.

La utilidad de la determinación de la naturaleza jurídica de las instituciones procesales ha sido puesta en duda por la doctrina más reciente, al punto que Montero Aroca plantea, en forma tajante: El proceso no tiene naturaleza jurídica.

Explica el citado autor, que cuando un jurista pretende hallar la naturaleza jurídica de la institución que fuere, está buscando la categoría jurídica general (el género) en la cual encuadra la especie que está estudiando, y su esfuerzo responde, no a un puro deseo de jugar a las clasificaciones y subclasificaciones, sino a una clara finalidad práctica: se trata de determinar ante el silencio de la ley, ante la laguna legal, qué normas se aplican supletoriamente. (2).

El proceso se puede explicar sin hacer referencia a una categoría general que supla las lagunas legales. Resulta similar la situación respecto a la regulación legal de la casación: es difícil aplicar por analogía a esta institución, las reglas y los principios de otros medios de impugnación; sin embargo, la determinación de la naturaleza jurídica de la casación aún cumple un fin práctico, para establecer cuáles principios y reglas no se aplican al analizar esta petición extraordinaria. Ello aunado a las razones científicas y didácticas ya referida al exponer la necesidad de clasificar las instituciones jurídicas, aconseja seguir adelante con la tarea de precisar la naturaleza del recurso estudiado.

No se trata de una nueva acción, sino de una petición menor, una petición incidental que da origen a un proceso subordinado a aquel en el cual se dictó la decisión recurrida, dirigido a determinar la conformidad de la decisión con el derecho sustantivo y procesal.

2.- TOVAR, L.(1986).La Casación en lo Civil y Mercantil. Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal. Año 1.Caracas.(p.p. 9-11)   

Se diferencia radicalmente de la apelación porque en esta última, el pronunciamiento del juez que conoce del recurso está dirigido a resolver la misma controversia planteada al juez de primera instancia, cuyo objeto es la pretensión aducida en el libelo de la demanda, delimitada por la contestación del demandado; mientras que el juez de casación sólo se pronunciará sobre la validez o nulidad de la decisión recurrida. Por tanto, muchos de los principios que rigen el recurso de apelación,  son inaplicables a la casación, la cual cuenta con fórmulas propias, derivadas de los principios generales del proceso, pero diferentes de las que rigen los otros recursos.

Ambos recursos no tienen la misma naturaleza, y las diferentes regulaciones, en cuanto a la mayor facilidad o dificultad de su interposición, pueden afectar su clasificación como recurso ordinario o extraordinario, pero no la diferencia que ha permanecido en las distintas regulaciones legales: el reexamen de la controversia que

dio origen al proceso en la apelación, y el control de la legalidad del fallo en la casación. (En contra, De La Rúa (1968). P.52.).

Según ideas expuestas por Calamandrei, para acertar la naturaleza jurídica del recurso de casación es indispensable distinguir entre dos clases de recursos: medios de gravamen y medios de impugnación. Mientras el medio de gravamen (cuyo prototipo es la apelación) otorga “el derecho a obtener en una nueva instancia el reexamen de la misma controversia, examinada en la instancia precedente”, en el medio de impugnación, en cambio, ese nuevo examen está condicionado a la anulación de la sentencia precedente, como ocurre en casación. En la apelación, el juez conoce de la causa en los mismos términos planteados por las partes; en casación se somete a su examen un problema distinto, cual es revisar si la sentencia está o no efectuada por los vicios denunciados por el recurrente.

El tribunal tiene ante sí dos versiones: primero, la existencia del vicio (iudicium rescindens) y después, caso de anular (casar) el fallo, el reexamen de lacontroversia (iudicium rescissorium), pero siempre en términos más limitados que los de la apelación. Calamandrei dice que el recurso de casación es un medio de impugnación, una acción de nulidad o acción de impugnación con procedimiento propio y da origen a una sentencia constitutiva necesaria. Más claramente, el ilustre  profesor de Florencia distingue entre la naturaleza jurídica de la casación por vicios de actividad (in procedendo), en la cual cree ver una típica acción de impugnación que anula y destruye la sentencia anterior, y la casación por error de juicio  (in iudicando), que al comienzo se identificaba con la impugnación, pero que ahora, evolutivamente, se acerca cada vez a los medios de gravamen, a medida que la casación tiende a convertirse en una instancia in iure.

En la doctrina clásica se distinguen dos aspectos del recurso; Por quebrantamiento de forma (errores in procedendo) y por violación o falsa interpretación de ley (errores in iudicando), que constituyen el binomio de los motivos por los cuales se puede interponer el recurso ante el tribunal.La casación no es un órgano consultivo. Si bien es cierto que la casación se debe a la defensa de la ley, también loes que ella no formula interpretación preventiva. Explica el contenido de la norma frente a un caso concreto, en juicio contencioso  y señala para futuros procesos el derecho aplicable. No puede el juez ni las partes dirigirse a la corte para que adelante la interpretación auténtica de un texto legal oscuro o ambiguo para aplicarla a un litigio. La casación interpreta el contenido de la norma a posteriori, en la decisión del recurso señala el derecho aplicable y su doctrina trasciende en forma de jurisprudencia.

Sin embargo, ya en el ámbito europeo comienza a imponerse la necesidad de un pronunciamiento anticipado y en algunas leyes especiales se le atribuye esta función de adelanto interpretativo.

Bruno Marchese refiriéndose a la naturaleza jurídica del recurso de casación, sostiene “ Es un recurso extraordinario concedido a las partes para que la Corte de Casación ,anule, case, las sentencias de mérito que contengan un error de derecho.

El profesor sanmarquino Carrión Lugo concibe al recurso de casación como un medio de carácter extraordinario y excepcional  por lo siguiente:

a)     Porque dicho recurso solo es factible  contra determinadas decisiones judiciales emanadas en revisión de lo resuelto por los jueces de primera instancia en lo civil. Nuestro ordenamiento prevé que las causas solo  se resuelven en dos instancias.

b)     Porque dicho medio impugnatorio requiere el cumplimiento  de determinados requisitos de forma y de fondo. En efecto, en cuanto a este último requisito, se exige una fundamentación rigurosa clara y precisa de la causal que se invoca como motivación  del medio impugnatorio. Por ello se dice que es un recurso formal por excelencia

En consecuencia ,la casación es un medio impugnatorio, específicamente un  recurso de naturaleza extraordinaria  y con efectos rescisorios  o revocatorios  concedido al litigante  a fin de que pueda solicitar  un nuevo examen de una resolución respecto  de situaciones jurídicas específicas , el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial , a quien se le impone el deber de cumplir  con los siguientes fines :cuidar  la aplicación de la norma  objetiva ,uniformar la jurisprudencia  y obtener la justicia del caso concreto

Para De Falco el recurso de casación es, no sólo una garantía de justicia y de igualdad ante la ley, sino también de libertad política y unidad nacional.

El contenido político de la casación se pone de manifiesto en la finalidad que se le atribuye. Pero si esto no bastase, su génesis histórica podría mostrarnos por sí sola este aspecto de la institución.

Sea cual fuere la posición doctrinal que se adopte frente a esta institución y la trascendencia que se le reconozca en el terreno de la práctica, no se podrá dejar de tener en cuenta, cuando de su estudio se trate, esta nota que se advierte por muy superficialmente que se la considere. No ya  entre los modernos procesalistas, que miran de especial manera el aspecto público de la relación procesal, sino entre los de aquel tiempo, no lejano, particularmente entre nosotros, para quienes el proceso civil presenta un aspecto meramente privado, el recurso de casación es considerado como una institución que tiende a garantizar el interés de la ley tanto como el de las partes.

Chiovenda advierte que ya la querella nulitatis, antecedentes remoto de la casación, tuvo en todo tiempo un elemento político, asociando la defensa del particular (jus litigatoris) a la delinteres general (jus constitutionis), y que este carácter se acentúa en las legislaciones particulares más próximas a nosotros, y, en   fin, en la organización de la casación francesa y en la italiana donde este elemento político se coordina con el principio de la división de poderes.

De nuestra casación, estatutaria sobre el modelo francés, puede decirse otro tanto. La casación, como cualquier otra institución procesal, tiene antecedentes remotos, pero realmente cuando aparece es con el Decreto de 27 Noviembre de 1790, que creó la Corte de casación francesa. En este momento histórico es en el que hay que situar el origen de los modernos órganos de casación.

La Corte de casación francesa tiene sus antecedentes inmediatos en el Conseil des Parties del antiguo régimen, pero no debe olvidarse, como observa Calamandrei, que esta institución al servicio de una monarquía absoluta estaba destinada a defender un interés político propio del monarca, no a garantizar en el puro interés de la justicia, la imparcialidad y la regularidad de los juicios a los litigantes.

La Corte de casación toma del Conseil des Parties,  lo que significa fiscalización sobre todos los Tribunales del territorios nacional, pero el espíritu es otro, pues tiende a mantener en toda su integridad los principios que informan la ley, y, por lo tanto, su defensa la del Estado mismo, la custodia en suma de la voluntad general que en la doctrina rousseauniana es la fuente de la constitución jurídica del Estado.

Partiendo de lo ya explicado, se puede definir la casación como una petición extraordinaria de impugnación que da inicio a un proceso incidental, dirigido a establecer la nulidad de una decisión judicial contraria a derecho.

La definición anterior se aparta del concepto de Cuenca, para quien “El recurso de casación es una acción de nulidad, autónoma y con procedimiento propio, que revoca una sentencia violatoria de la ley”. No sólo por el rechazo a considerar la casación como una acción, ya suficientemente

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta institución, se puede adelantar que la casación es un recurso extraordinario y supremo, dedicado primordialmente a resolver cuestiones de derecho, y que en principio, no decide acerca de la materia de fondo de la controversia. (2).

LA CASACION COMO RECURSO

Doctrinariamente se propone como criterio básico de distinción de los recursos, la agrupación de todos en dos categorías fundamentales, constituidas por los llamados recursos ordinarios y recursos extraordinarios.

Los recursos ordinarios son aquellos que, como indica su nombre, se conceden con cierto carácter de normalidad dentro del ordenamiento procesal. De esta normalidad deriva la mayor facilidad con que el recurso es interpuesto y admitido, y el mayor poder que se atribuye al órgano jurisdiccional que deba decidirlo. Por eso suele decirse que el recurso ordinario no requiere motivos específicos para su interposición ni limita los poderes judiciales de quien los dirime en relación a los poderes que tuyo el órgano que tuvo el órgano que dictó la decisión recurrida.

El recurso ordinario o apelación puede concebirse como la prueba de una operación aritmética, a los efectos de la garantía de su resultado: si la prueba consiste en la repetición de la misma operación, es muy probable que si existió el error, vuelva a ser reproducido; pero si la prueba consiste en practicar una operación distinta, que diga si la primitiva resulta o no correcta, sí constituye un mejoramiento sustancial y una fuente de eliminación de posibles errores.

Como se observa, el recurso ordinario, cuyo ejemplo típico es la apelación, es un instituto procesal estrictamente vinculado con el principio de la pluralidad de instancias, por medio del cual la parte vencida pide que se vuelva a juzgar, o sea, que provoca el reexamen inmediato de la controversia en una nueva fase procedimental, cuya apertura impide que el pronunciamiento emitido en la fase precedente pase a ser cosa juzgada.

Los recursos extraordinarios, en cambio, se configuran de un modo mucho más particular y limitado. Han de darse en ellos las notas estrictamente inversas a las de los recursos ordinarios que acaban de examinarse, tanto en cuanto a las partes como en cuanto al juez.

Por consiguiente, el recurso extraordinario se define como aquel en el cual, para su interposición, se exigen motivos determinados y concretos, y donde el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores acotados de la misma que la índole del recurso establezca particularmente.

Se concluye de lo expuesto, que con los medios de impugnación ordinarios se puede denunciar cualquier vicio de la resolución impugnada, por el solo hecho de ser parte;

con los extraordinarios, en cambio, las partes no pueden hacer valer sino determinados vicios de las resoluciones. De ello  se deduce que, en el recurso ordinario, el juez o tribunal competente tiene el mismo conocimiento o poder utilizado, sus poderes están limitados y son más reducidos.

Se ha dicho que el carácter de recurso de la casación deriva de su propia denominación, ya que por recurso se entiende todo acto procesal de impugnación ejercido contra las decisiones que se dicten en un juicio. En este sentido,  el recurso de casación no es un simple remedio jurídico ni una acción impugnativa autónoma , sino una verdadera reanudación de los términos de un litigio ya cerrado para que, dentro de las limitaciones a que obedece, pueda censurarse el pronunciamiento dictado en el mismo. La calificación de la casación como un verdadero recurso aclara su significado fundamental y encuadra al instituto, plenamente, en el ámbito del derecho procesal, pues cualquiera que hubiesen sido las preocupaciones políticas y no jurisdicciones, a que la casación obedeció en sus orígenes, hoy día representa, sin lugar a dudas, una obra judicial estricta, de innegable índole procesal, como la de cualquier otro recurso.

Es fácil apreciar que, tanto el recurso extraordinario como el ordinario, persiguen un examen de la litis; pero mientras con el último se logra inmediatamente, pues no existe aún fallo definitivo que lo impida, ya que se ejerce el derecho de obtener una nueva instancia de la controversia, con el recurso extraordinario el examen se obtiene mediatamente, o sea, cuando se llegue a lograr mediante un juicio la rescisión de la sentencia de segundo grado, pues mientras persista su vigencia impide el nuevo examen de la cuestión decidida.

Conviene observar que, como regla general, el recurso extraordinario presupone agotamiento de los recursos ordinarios; sin embargo, algunas legislaciones (como la alemana, la italiana y la colombiana) admiten la casación per saltum, que constituye una excepción a ese principio, pues permite que sea ejercido sin agotar el recurso de apelación, lo que permite llevar a casación sentencias dictadas por jueces de primera instancia.Como, recursos ordinarios pueden señalarse la apelación, el recurso de hecho y la revocación por contrario imperio; como extraordinarios, la casación y el recurso de invalidación.

La Casación como Recurso Extraordinario.

Ahora bien, la casación no es solamente un simple recurso; sino que se la califica como un recurso extraordinario. En efecto, mientras que la apelación es el recurso ordinario por antonomasia, la casación es el recurso extraordinario, por antonomasia también. y el mismo autor describe así los rasgos que caracterizan a la casación como recurso extraordinario:

a)      No es admisible el recurso de casación si no han agotado los recursos ordinarios que procedan contra el fallo, salvo el referido caso de la casación per saltum;b)     Las partes no pueden ejercer este recurso a base de un simple interés, sino que tiene que fundarlo en un motivo legalmente determinado, es decir, en un motivo de casación precisamente;c)      El órgano jurisdiccional no puede conocer de los problemas litigiosos en los mismos términos de amplitud que corresponde a los Tribunales de instancia, sino que encuentran limitados sus poderes a temas determinados y taxativos, coincidentes, precisamente, con las circunstancias que funcionan como motivos de la casación.

La Casación como Recurso Supremo.

Además de ser un recurso extraordinario, la casación es un recurso extraordinario supremo que, por razones de esencia, tiene que ser atribuido a un órgano jurisdiccional único y último, es decir, de carácter singular para todo un territorio jurídico y de carácter postrero para toda una ordenación jurídica formal, como lo es, en Venezuela, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, compuesta por cinco  Magistrados, de cuyas decisiones se oirá ni admitirá recurso alguno.

Entendida la casación como un recurso supremo, es evidentemente indispensable en cualquier ordenamiento procesal bien configurado.la estructura piramidal de la organización y del funcionamiento de los Tribunales lleva inevitablemente a montar, tras de la primera instancia de todo litigio y a través de la segunda instancia, el desemboque de las actuaciones judiciales en una figura única que represente el ápice o la culminación de todo el sistema.

Podría, más simplificadamente de lo que lo suele hacer el derecho positivo, configurarse esta última revisión de las actividades jurisdiccionales como una figura única que englobase no sólo la casación entendida como impugnación por errores inmanentes, sino también la revisión, entendida como impugnación por errores trascendentes (recurso de invalidación), forma de revisión ordinaria y extraordinaria o de otro modo cualquiera. Más, aparte de esta posible unificación, es lo cierto que la casación que la casación se justifica como un recurso supremo, constituyendo el cierre adecuado de un verdadero sistema procesal. 

FINALIDADES DE LA CASACION

No es posible definir la casación actual prescindiendo de sus finalidades, aunque éstas evolucionaron a través de la historia, como cambió el concepto de legitimidad de los mandatos generales y abstractos denominados “reglas de derecho”. Así pues el análisis de esta institución no puede ser ajeno al objeto perseguido, de acuerdo a la concreta regulación legal y las ideas que dirigen su interpretación.

Resulta evidente que las finalidades de carácter público, perseguidas por el Estado al implantar y regular la casación difieren de los propósitos del particular que interpone el recurso, quien probablemente solo desea remover un fallo que le es adverso. Explicando la situación en el lenguaje de Calamandrei, el Estado entiende que sobre la aplicación de los preceptos concretos de derecho privado, no se puede concebir ninguna vigilancia más atenta y más tenas que la ejercida por los mismos particulares, los cuales saben que de la aplicación de las concretas voluntades de ley depende la satisfacción de sus intereses individuales tutelados por estas voluntades. En la mayor parte de los casos basta la iniciativa privada, que voluntariamente emprende la “lucha por el derecho” para obtener, al mismo tiempo que la satisfacción de los intereses individuales, la actuación del derecho objetivo; y los particulares, al promover la intervención de la jurisdicción en tutela de sus intereses individuales, se convierten inconscientemente en instrumento de utilidad social, que considera el resultado del proceso desde un punto de vista diverso y más alto que el estrictamente individual desde el cual lo consideran los litigantes(3).

A pesar de la adopción por la regulación legal de supuestos excepcionales de casación sin reenvío, el recurso extraordinario se ha mantenido tradicionalmente apartado de la resolución de la controversia sometida al conocimiento de la instancia, por lo cual, si bien no se puede olvidar que el fin general del proceso consiste en hacer justicia, en la distribución de atribuciones dirigidas a tal fin general, corresponde a la casación el control de la aplicación del derecho por los jueces.

Ya se hizo referencia al origen histórico de la regulación francesa y al hecho de que, en la primera época revolucionaria el órgano que conocía de la casación por violación de las ordenanzas reales era el mismo, incluso, integrado por los mismos magistrados que conocía del recurso por violación de las leyes dictadas por la Asamblea.

Por ello a primera vista sorprende la afirmación de la doctrina, en el sentido de que la casación moderna nace con la revolución, lo naciente, o más bien imperante, es una nueva concepción del derecho como producto de la voluntad del pueblo encarnado en la Asamblea, y no de la voluntad del Monarca.

(3) ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). (p. 139) citan a CALAMANDREI (45). Tomo II. (pp. 124-125).

El fin de esta casación a partir de la trasformación revolucionaria, signada por la idea de la rígida separación de poderes como garantía de libertad, no es otro que la defensa de la ley, función denominada por la doctrina “nomofilaquia”. Esta defensa de la ley se dirigió, en primer término, a evitar que mediante la interpretación, los jueces dictaran normas de alcance general, función correspondiente al poder legislativo.

Muy pronto tal fin, estrictamente entendido, se reveló ilusorio, y al consagrar el Código Napoleón el principio de que ningún juez podía abstenerse de decidir so pretexto de oscuridad de la ley, lo cual significó el abandono del sistema de interpretación auténtica por la Asamblea en beneficio de la interpretación de la ley por el juez, se estableció como función de la casación la unificación de la jurisprudencia. La defensa de ley, luego de esa transformación, se garantizará a través del control de su interpretación por los jueces de instancia realizado por la casación.

En consecuencia, son finalidades de la casación la defensa del derecho, no sólo de la ley, y la unificación de la jurisprudencia como garantía de seguridad jurídica. La norma jurídica en la cual el juez va a substituir los hechos alegados y probados en el proceso, tiene, generalmente, como fundamento una regla legal; pero no se agota en ésta. Solo en casos excepcionales resulta posible la aplicación de la ley sin que medie una actividad de interpretación de la regla legal. Tal es el peculiar caso del artículo 12 del Código Civil: “Cuando, según la Ley, deba distinguirse el día de la noche, aquél se entiende desde que nace hasta que se pone el sol”.              Otras formulas legales que parecen absolutamente determinadas lo son solo en apariencia, como es el caso del artículo 772 del mismo Código: “La posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia”. Basta rasgar ligeramente la piel de la regulación legal para descubrir su indeterminación, debido a que todavía falta por establecer cuándo la posesión es continúa, no interrumpida, etc. Esta constatación conduce a aseverar que, salvo supuestos excepcionales, la aplicación de la ley está precedida por una labor de interpretación, la cual “se cumple desenvolviendo el elemento de figura legal mediante premisas mayores judiciales [(…)]. Estas proporcionan al juez el módulo especial para determinar si el caso en cuestión puede ser subordinado a la ley”.21

También se deben considerar los numerosos casos en los cuales existen dudas sobre la inclusión de un hecho determinado en el supuesto legal, problema en sus inicios, de calificación de los hechos, pero que al ser resuelto en diversos casos, crea un precedente jurisprudencial que pasa a integrar la interpretación de la norma. Ello sucede tanto en los conceptos jurídicos indeterminados como en aquellos relativamente determinados, por lo cual, al margen de la posición que se adopte

respecto a la casacionabilidad de tales conceptos, lo cual será objeto de posterior tratamiento, se habrá de aceptar que la premisa mayor del silogismo de aplicación del derecho no está formada sólo por la ley, como ya se indicó: a ella se integran la interpretación jurisprudencial; la doctrina, o sea, la opinión de los autores y entre éstos, la de la mayoría de ellos, o mejor, la de los demás reputados; los valores sociales y conocimientos generales de una sociedad en una época determinada, que conforman las máximas de experiencias; las convicciones del juez sobre la vida y el derecho, etc. Todo ello, si bien no es “Ley” pasa a integrar la norma a ser aplicada, y por ello es derecho.

Vista así la cuestión la función primordial de la casación moderna es la defensa del derecho y la unificación de la jurisprudencia.

En este punto cabe preguntarse, con Recasens: ¿qué fue de la certeza y seguridad jurídica?22 ¿tales ideas no derriban el templo de la ley, única garantía de la libertad?

Siguiendo al autor citado el propósito de certeza y seguridad sigue siendo un valor funcional del derecho. Lo que sucede es que sería un error entender la certeza y seguridad en términos absolutos23. No cabe esperar seguridad sino dentro de la justicia, por ello toda interpretación debe estar dirigida al sentido general del derecho, lo justo, dentro de la ley pero fuera de la justicia no hay seguridad sino formalismo.

Fix Zamudio24 enseña que la integración de la norma se realiza en todos los casos en que el juzgador aplica el derecho, y no solo en el supuesto de la existencia de las llamadas lagunas. Se colige, entonces, que la aplicación del derecho positivo no es ya una labor de fiel entendimiento de la norma; ni siquiera una actividad puramente interpretativa, sino integradora de la regla que debe ser aplicada, actividad que requiere considerar, además de los elementos antes señalados, el resto del ordenamiento jurídico, en cuya cúspide se encuentra la constitución. Entendida así la actividad jurisdiccional, el juez no puede, ante una ley contraria a los derechos humanos, o cuya aplicación irreflexiva conduzca a una lesión de tales derechos, limitarse a aplicarla, alegando el viejo aforismo dura lex, sed lex; sino que deberá escoger entre varias interpretaciones, aquella que se dirige a una solución justa; aquella que no lesiona los intereses de mayor valor en juego; y si dentro del ámbito de la norma no cabe una interpretación que conduzca a tal resultado, deberá desaplicarla por inconstitucional25.

Como la seguridad y la certeza jurídicas constituyen un valor fundamental, la función de la casación es trascendental, porque al unificar la interpretación de la ley, el ciudadano conoce de antemano los efectos que va a producir en la esfera de sus derechos u obligaciones determinado acto o negocio jurídico, y si la instancia se desvía de la correcta interpretación de la ley, la casación anulará su decisión. Así se asegura la unidad de derecho: “cuando se habla de las ventajas derivadas de la unidad del derecho objetivo en el Estado se quiere siempre hacer referencia a la unidad en el espacio, no a la unidad en el tiempo. Uniformidad del derecho no quiere decir inmovilidad del derecho”.26

21.ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Cita a HENKE (79) (p. 103); 22. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan a RECASENS (73) (p. 292) y ss.; 23. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Ibidem (p. 293); 24. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan FIX ZAMUDIO (pp. 25-79); 25. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan MEJÍA (92) (p. 184)

Calamandrei se apoya en uno de los eminentes procesalistas italianos que lo precedieron:

              La finalidad de la casación no puede ser la de hacer estable en el tiempo la interpretación del derecho objetivo, cuando, como se ha visto, ni siquiera es posible la estabilidad en el tiempo del propio derecho codificado; sino que la  movilidad de la jurisprudencia en el tiempo debe ser mucho mayor y mucho más libre que aquel lento movimiento de transformación que en el derecho codificado introducen las raras y, por lo general, tardías reformas legislativas  [(…)] la jurisprudencia sirve, con esta movilidad suya mucho mayor para prevenir y para preparar las reformas que después el legislador introducirá en el derecho positivo, para revelar las tendencias según las cuales es conveniente que tales reformas se orienten y maduren, y para eliminar “la tentación de una actividad legisladora de corriente continua, la peor plaga por la que pueda estar amenazado el sistema parlamentario” (Mortara, La Corte dicass.come  è e come dovrebbe essere, pág 536)27               Tradicionalmente la casación ha cumplido su fin de defender al derecho a través de la defensa de la ley. Una aplicación del derecho que se desvié de lo generalmente considerado como justo, solo podrá ser atacada en casación alegando y demostrando lógicamente, ante la Sala, la infracción legal. Parafraseando una conocida doctrina la casación examina la observancia del derecho a través del prisma de la infracción de la ley.

Sin embargo, resulta reveladora la apertura hacia el directo control de la aplicación del derecho que se produjo al aceptar la ley, como motivo de casación la violación de una máxima de experiencia28.

Desde otro punto de vista la casación es un medio de impugnación dirigido al control de la actividad jurisdiccional. Esta función de vigilancia de los jueces civiles no debe ser olvidada; corresponde a la Sala de Casación Civil la vigilancia de la actividad jurisdiccional, no en el aspecto administrativo y disciplinario, atribuido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, 29 sino de lo que es propio de tal actividad, la resolución de los conflictos de intereses, con fuerza de cosa juzgada. La Sala de Casación Civil no controla todos los aspectos de la decisión judicial, sino que enfoca su vigilancia en la correcta aplicación del derecho por los jueces de instancia, por lo cual la finalidad de control judicial está generalmente indiferenciada de la defensa del derecho. Sin embargo, la casación ejerce un control excepcional sobre la actividad de los jueces de instancia, diferente del dirigido a la defensa del derecho objetivo, el cual se manifiesta en la revisión del establecimiento de los hechos por los jueces de instancia, en el caso extremo del falso supuesto, cuando el dispositivo del fallo recurrido se apoya en hecho falso o inexacto,

Por otra parte el recurso de casación por defecto de actividad tiene un claro fin  de control de la actividad jurisdiccional. En cuanto a la vigilancia del desarrollo de los procesos en la instancia, las facultades de la Sala de Casación, son amplias, excediendo en mucho los límites del recurso  por infracción de la ley.

Tales poderes o facultades no se explican por la necesidad de mantener la uniformidad en la interpretación de la ley procesal, están orientados al directo control de la regularidad de la actividad judicial, similar al ejercicio por los jueces superiores sobre el proceso de primera instancia.

De manera pues que la casación actual tiene por fin público, la defensa del derecho, procurando que su aplicación siempre conduzca a un resultado justo, la unificación de la jurisprudencia, entendida ésta como la certeza de las interpretaciones mediante las cuales el mando legal se mantiene acorde con los cambios sociales y el control de la

actividad jurisdiccional.

El propósito de certeza y seguridad sigue siendo un valor funcional del derecho. Lo que sucede es que sería un error entender la certeza y seguridad en términos absolutos. No cabe esperar seguridad sino dentro de La justicia, por ello toda interpretación debe estar dirigida al sentido general del derecho, lo justo. Dentro de la ley, pero fuera de La justicia no hay seguridad sino formalismo.

Fuente: Tomado del Blogger Prof. Miguel Angel Martin.

26. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan a CALAMANDREI (45) Tomo II (p. 68)27. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Idem. Tomo II (p. 84)28. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan al artículo 313 del Código de Procedimiento Civil: Se declarará con lugar el recurso de casación: 1ºCuando en el proceso se hayan quebrantado (...) 2º Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia. (...)29. ABREU B; A y MEJIA A; L (2000). Citan al artículo 267 de la Constitución: Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial. (...)

http://derecho-juridico.blogspot.com/2014/06/casacion-civil-en-venezuela.html

Finalización de la sustanciación del recurso

  Impugnación, réplica y contrarréplica    Efecto de la falta de presentación de estos escritos

  Recusación e inhibición de los magistrados    Artículo 11 LOTSJ en concordancia con los artículos 82 y

siguientes del CPC y COPP    No detiene los lapsos

  Finalización de la sustanciación  Lapso para sentenciar

 LA SENTENCIA DE CASACIÓN Y SUS

EFECTOS    Formación de la voluntad del tribunal colegiado    Decisión sobre recursos acumulados

     El principio de concentración    Declaratoria con lugar del recurso por defecto de actividad

     Reposición al estado de que se subsane el error

     No hay costas del recurso    Declaratoria con lugar del recurso por infracción de ley

     Reenvío     No hay costas del recurso

    Declaratoria sin lugar del recurso     Condena en costas     Firmeza de la sentencia recurrida     Remisión del expediente al tribunal de la ejecución

 Efectos de la sentencia de casación

    Reposición como efecto de la casación por defecto de  actividad     El juez de instancia recobra total jurisdicción     Si la reposición es al estado de sentencia se aplica procedimiento de reenvío

    Reenvío     Naturaleza del juicio de reenvío     Trámite del juicio de reenvío

•    Sentencia en 40 días•    Sin informes ni pruebas•    Abocamiento y recusación

     Obligación de aplicar la doctrina de casación en el mismo proceso    Valor de la jurisprudencia en otros procesos 

Facultades excepcionales de la Sala y recursos contra la nueva decisión

    Casación de oficio     Relatividad del concepto de orden público     Constituye una facultad discrecional de la Sala

    Casación sin reenvío     La sentencia de casación hace innecesaria una nueva decisión sobre el fondo     Los hechos correctamente establecidos hacen posible aplicar la correcta regla

legal     Sólo es posible luego de una casación por infracción de ley

    Recurso de nulidad     Supuestos de admisibilidad y procedencia     Trámite del recurso

•    Interposición simultánea con nueva casación

    Casación múltiple     No se podrán denunciar cuestiones que debieron ser objeto del recurso de nulidad

GENERALIDADES SOBRE LA CASACIÓN.SIGNIFICADO DE LA CASACIÓN

Según el Diccionario de la Lengua Española, la palabra casar deriva del

latín casare, de cassus, vano, nulo y, en su acepción para el lenguaje

forense, significa anular, abrogar, derogar.

A la vez, el vocablo casación quiere decir acción de casar o anular. Y por

recurso de casación se entiende, el que se interpone ante el grado

supremo de la jerarquía judicial contra fallos definitivos o laudos, a los

cuales se les atribuyen infracciones de leyes o de doctrina legal, o

quebrantamiento de alguna formalidad esencial del procedimiento, para

obtener la anulación de la sentencia.

De la definición que antecede, se deduce que la casación es parte del

proceso, porque en su tramitación interviene, en todos los casos, un

órgano jurisdiccional que realiza una verdadera actividad procesal; y es

un acto procesal de impugnación, porque se dirige contra una resolución

judicial. Precisamente, el nombre de recurso que se da a la casación,

confirma su carácter impugnativo, pues recurso es el término genérico

con el cual se denominan todos los actos procesales especiales que tienen

por objeto impugnar el resultado de otros actos procesales originarios o

principales.

Técnicamente, el petitum del recurso de casación es la anulación

(casación) de la sentencia recurrida; la causa petendi es el vicio por el cual

se la denuncia: a cuyo vicio denunciado corresponde una acción separada

de impugnación, idónea por sí misma para pretender la anulación de la

sentencia; de manera que la acumulación de todas las denuncias en un

solo ejemplar del recurso, como generalmente se interpone, constituye

una acumulación objetiva de acciones o recursos de nulidad, de los cuales

se deciden en primer lugar las denuncias de formas, y si éstas no

procedieran, se resolverán sobre las de fondo, si se las hubiese alegado.

La casación se originó directamente en el supremo tribunal creado con

ese nombre por la Revolución Francesa por ley de 27 de noviembre de

1790, como órgano político encargado de anular “todos los

procedimientos en los cuales las formas hubiesen sido violadas y toda

sentencia que contuviera una contravención expresa al texto de la ley”

Originalmente, este tribunal no era un órgano jurisdiccional, ni su

actuación estaba condicionada por un pourvoi o recurso de parte. Se le

atribuía exclusivamente, y a impulso de excitación oficial, potestad para

declarar la violación directa de la ley y para impedir que los jueces a

hurtadillas hicieran obra de legisladores, y no el derecho de las partes, el

motivo determinante. Pero con la introducción del derecho de recurrir

otorgado a las partes, el órgano pasó muy pronto a integrarse en la

jurisdicción y, simultáneamente, se ampliaron sus funciones. En ese

momento, era natural que determinados medios impugnatorios del

derecho histórico fueran puestos a contribución. Esto lo demuestra con

claridad lo acontecido en la legislación francesa.

EL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación civil se define como un remedio supremo y

extraordinario contra las sentencias ejecutorias de los Tribunales

Superiores dictadas contra la ley o doctrina admitida por la

Jurisprudencia o faltando a los trámites esenciales del juicio, y su objeto

no es tanto, principalmente, el perjuicio o agravio inferido a los

particulares con las sentencias ejecutorias, o el remediar la vulneración

del interés privado, cuanto el entender a la recta, verdadera, general e

uniforme aplicación e interpretación de las leyes o doctrinas, a que no se

introduzcan prácticas abusivas, ni el derecho consuetudinario por olvido

del derecho escrito, declarando nulas para estos efectos las sentencias

que violen aquellas y que por constituir ejecutorias no pueden revocarse

por medio de apelaciones y demás recursos ordinarios.

De la definición anterior se desprende las características esenciales del

recurso, extraordinario, predominantemente público y dirigido a

mantener la recta interpretación de la ley.

ELEMENTOS DE LA CASACION

Se deduce que la casación como institución está formada por dos

elementos que se hallan, como dice  el maestro italiano Piero

Calamandrei, bajo una relación de complementariedad. Estos elementos

son: Corte de Casación y Recurso de Casación. Ambos institutos se

integran recíprocamente aún cuando provienen de campos distintos; el

primero del ordenamiento judicial –político y el segundo  que pertenece

al  derecho procesal De esto resultaría conforme lo señala Fernando de la

Rúa siguiendo la línea de Calamandrei  que el concepto de casación se

compone de los siguientes elementos:

A       Una Corte de Casación.

1.      Que constituya  un órgano judicial supremo, único en el Estado.

2.      Funcionando con una finalidad diversa de la jurisdiccional, esto es :

3.      Con la finalidad de controlar que los jueces decidan las

controversias según la ley.

4.      Con la finalidad de controlar que sea mantenida en todo el estado la

uniformidad de la interpretación jurisprudencial.

Según ideas expuestas por Calamandrei, para acertar la naturaleza

jurídica del recurso de casación es indispensable distinguir entre dos

clases de recursos: medios de gravamen y medios de impugnación.

Mientras el medio de gravamen (cuyo prototipo es la apelación) otorga “el

derecho a obtener en una nueva instancia el reexamen de la misma

controversia, examinada en la instancia precedente”, en el medio de

impugnación, en cambio, ese nuevo examen está condicionado a la

anulación de la sentencia precedente, como ocurre en casación. En la

apelación, el juez conoce de la causa en los mismos términos planteados

por las partes; en casación se somete a su examen un problema distinto,

cual es revisar si la sentencia está o no efectuada por los vicios

denunciados por el recurrente. 

El tribunal tiene ante sí dos versiones: primero, la existencia del vicio

(iudicium rescindens) y después, caso de anular (casar) el fallo, el

reexamen de la controversia (iudicium rescissorium), pero siempre en

términos más limitados que los de la apelación. Calamandrei dice que el

recurso de casación es un medio de impugnación, una acción de nulidad o

acción de impugnación con procedimiento propio y da origen a una

sentencia constitutiva de derecho o necesaria. Más claramente, el ilustre 

profesor de Florencia distingue entre la naturaleza jurídica de la casación

por vicios de actividad (in procedendo), en la cual cree ver una típica

acción de impugnación que anula y destruye la sentencia anterior, y la

casación por error de juicio  (in iudicando), que al comienzo se

identificaba con la impugnación, pero que ahora, evolutivamente, se

acerca cada vez a los medios de gravamen, a medida que la casación

tiende a convertirse en una instancia in iure.

En la doctrina clásica se distinguen dos aspectos del recurso; Por

quebrantamiento de forma (errores in procedendo) y por violación o

falsa interpretación de ley (errores in iudicando), que constituyen el

binomio de los motivos por los cuales se puede interponer el recurso ante

el tribunal.

La casación no es un órgano consultivo. Si bien es cierto que la casación se

debe a la defensa de la ley, también lo es que ella no formula

interpretación preventiva. Explica el contenido de la norma frente a un

caso concreto, en juicio contencioso  y señala para futuros procesos el

derecho aplicable. No puede el juez ni las partes dirigirse a la corte para

que adelante la interpretación auténtica de un texto legal oscuro o

ambiguo para aplicarla a un litigio. La casación interpreta el contenido de

la norma a posteriori, en la decisión del recurso señala el derecho

aplicable y su doctrina trasciende en forma de jurisprudencia.

El profesor sanmarquino Carrión Lugo concibe al recurso de casación

como un medio de carácter extraordinario y excepcional por lo siguiente:

a     Porque dicho recurso solo es factible contra determinadas decisiones

judiciales emanadas en revisión de lo resuelto por los jueces de primera

instancia en lo civil. Nuestro ordenamiento prevé que las causas solo se

resuelven en dos instancias.

b     Porque dicho medio impugnatorio requiere el cumplimiento de

determinados requisitos de forma y de fondo. En efecto, en cuanto a este

último requisito, se exige una fundamentación rigurosa clara y precisa

de la causal que se invoca como motivación del medio impugnatorio. Por

ello se dice que es un recurso formal por excelencia

En consecuencia, la casación es un medio impugnatorio, específicamente

un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o

revocatorios, concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo

examen de una resolución respecto  de situaciones jurídicas específicas,

el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial, a

quien se le impone el deber de cumplir  con los siguientes fines: cuidar  la

aplicación de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia  y obtener la

justicia del caso concreto

Chiovenda advierte que ya la querella nulitatis, antecedentes remoto de la casación, tuvo en todo tiempo un elemento político, asociando la defensa del particular (jus litigatoris) a la del interés general (jus constitutionis), y que este carácter se acentúa en las legislaciones particulares más próximas a nosotros, y, en fin, en la organización de la casación francesa y en la italiana donde este elemento político se coordina con el principio de la división de poderes.

De nuestra casación, estatutaria sobre el modelo francés, puede decirse

otro tanto. La casación, como cualquier otra institución procesal, tiene

antecedentes remotos, pero realmente cuando aparece es con el Decreto

de 27 Noviembre de 1790, que creó la Corte de casación francesa. En este

momento histórico es en el que hay que situar el origen de los modernos

órganos de casación.

La Corte de casación francesa tiene sus antecedentes inmediatos en el

Conseil des Parties del antiguo régimen, pero no debe olvidarse, como

observa Calamandrei, que esta institución al servicio de una monarquía

absoluta estaba destinada a defender un interés político propio del

monarca, no a garantizar en el puro interés de la justicia, la imparcialidad

y la regularidad de los juicios a los litigantes.

La Corte de casación toma del Conseil des Parties,  lo que significa

fiscalización sobre todos los Tribunales del territorios nacional, pero el

espíritu es otro, pues tiende a mantener en toda su integridad los

principios que informan la ley, y, por lo tanto, su defensa la del Estado

mismo, la custodia en suma de la voluntad general que en la doctrina

rousseauniana es la fuente de la constitución jurídica del Estado.

Partiendo de lo ya explicado, se puede definir la casación como una

petición extraordinaria de impugnación que da inicio a un proceso

incidental, dirigido a establecer la nulidad de una decisión judicial

contraria a derecho.

La definición anterior se aparta del concepto de Cuenca, para quien “El

recurso de casación es una acción de nulidad, autónoma y con

procedimiento propio, que revoca una sentencia violatoria de la ley”.

Conviene observar que, como regla general, el recurso extraordinario

presupone agotamiento de los recursos ordinarios; sin embargo, algunas

legislaciones (como la alemana, la italiana y la colombiana) admiten la

casación per saltum, que constituye una excepción a ese principio, pues

permite que sea ejercido sin agotar el recurso de apelación, lo que

permite llevar a casación sentencias dictadas por jueces de primera

instancia.

FINALIDADES DE LA CASACIÓN

No es posible definir la casación actual prescindiendo de sus finalidades,

aunque éstas evolucionaron a través de la historia, como cambió el

concepto de legitimidad de los mandatos generales y abstractos

denominados “reglas de derecho”. Así pues el análisis de esta institución

no puede ser ajeno al objeto perseguido, de acuerdo a la concreta

regulación legal y las ideas que dirigen su interpretación.

Resulta evidente que las finalidades de carácter público, perseguidas por

el Estado al implantar y regular la casación difieren de los propósitos del

particular que interpone el recurso, quien probablemente solo desea

remover un fallo que le es adverso. Explicando la situación en el lenguaje

de Calamandrei, el Estado entiende que sobre la aplicación de los

preceptos concretos de derecho privado, no se puede concebir ninguna

vigilancia más atenta y más tenaz que la ejercida por los mismos

particulares, los cuales saben que de la aplicación de las concretas

voluntades de ley depende la satisfacción de sus intereses individuales

tutelados por estas voluntades. En la mayor parte de los casos basta la

iniciativa privada, que voluntariamente emprende la “lucha por el

derecho” para obtener, al mismo tiempo que la satisfacción de los

intereses individuales, la actuación del derecho objetivo; y los

particulares, al promover la intervención de la jurisdicción en tutela de

sus intereses individuales, se convierten inconscientemente en

instrumento de utilidad social, que considera el resultado del proceso

desde un punto de vista diverso y más alto que el estrictamente individual

desde el cual lo consideran los litigantes.

A pesar de la adopción por la regulación legal de supuestos excepcionales

de casación sin reenvío, el recurso extraordinario se ha mantenido

tradicionalmente apartado de la resolución de la controversia sometida al

conocimiento de la instancia, por lo cual, si bien no se puede olvidar que

el fin general del proceso consiste en hacer justicia, en la distribución de

atribuciones dirigidas a tal fin general, corresponde a la casación el

control de la aplicación del derecho por los jueces.

Ya se hizo referencia al origen histórico de la regulación francesa y al

hecho de que, en la primera época revolucionaria el órgano que conocía

de la casación por violación de las ordenanzas reales era el mismo,

incluso, integrado por los mismos magistrados que conocía del recurso

por violación de las leyes dictadas por la Asamblea.

Por ello a primera vista sorprende la afirmación de la doctrina, en el

sentido de que la casación moderna nace con la revolución, lo naciente, o

más bien imperante, es una nueva concepción del derecho como producto

de la voluntad del pueblo encarnado en la Asamblea, y no de la voluntad

del Monarca.

El fin de esta casación a partir de la trasformación revolucionaria, signada

por la idea de la rígida separación de poderes como garantía de libertad,

no es otro que la defensa de la ley, función denominada por la doctrina

“nomofilaquia”. Esta defensa de la ley se dirigió, en primer término, a

evitar que mediante la interpretación, los jueces dictaran normas de

alcance general, función correspondiente al poder legislativo.

Muy pronto tal fin, estrictamente entendido, se reveló ilusorio, y al

consagrar el Código Napoleón el principio de que ningún juez podía

abstenerse de decidir so pretexto de oscuridad de la ley, lo cual significó

el abandono del sistema de interpretación auténtica por la Asamblea en

beneficio de la interpretación de la ley por el juez, se estableció como

función de la casación la unificación de la jurisprudencia. La defensa de

ley, luego de esa transformación, se garantizará a través del control de su

interpretación por los jueces de instancia realizado por la casación.

En consecuencia, son finalidades de la casación la defensa del derecho, no

sólo de la ley, y la unificación de la jurisprudencia como garantía de

seguridad jurídica. La norma jurídica en la cual el juez va a substituir los

hechos alegados y probados en el proceso, tiene, generalmente, como

fundamento una regla legal; pero no se agota en ésta. Solo en casos

excepcionales resulta posible la aplicación de la ley sin que medie una

actividad de interpretación de la regla legal. Tal es el peculiar caso del

artículo 12 del Código Civil: “Cuando, según la Ley, deba distinguirse el día

de la noche, aquél se entiende desde que nace hasta que se pone el sol”.

Otras formulas legales que parecen absolutamente determinadas lo son

solo en apariencia, como es el caso del artículo 772 del mismo Código: “La

posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica,

pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia”.

Basta rasgar ligeramente la piel de la regulación legal para descubrir su

indeterminación, debido a que todavía falta por establecer cuándo la

posesión es continúa, no interrumpida, etc. Esta constatación conduce a

aseverar que, salvo supuestos excepcionales, la aplicación de la ley está

precedida por una labor de interpretación, la cual “se cumple

desenvolviendo el elemento de figura legal mediante premisas mayores

judiciales [(…)]. Estas proporcionan al juez el módulo especial para

determinar si el caso en cuestión puede ser subordinado a la ley”.

También se deben considerar los numerosos casos en los cuales existen

dudas sobre la inclusión de un hecho determinado en el supuesto legal,

problema en sus inicios, de calificación de los hechos, pero que al ser

resuelto en diversos casos, crea un precedente jurisprudencial que pasa a

integrar la interpretación de la norma. Ello sucede tanto en los conceptos

jurídicos indeterminados como en aquellos relativamente determinados,

por lo cual, al margen de la posición que se adopte respecto a la

casacionabilidad de tales conceptos, lo cual será objeto de posterior

tratamiento, se habrá de aceptar que la premisa mayor del silogismo de

aplicación del derecho no está formada sólo por la ley, como ya se indicó:

a ella se integran la interpretación jurisprudencial; la doctrina, o sea, la

opinión de los autores y entre éstos, la de la mayoría de ellos, o mejor, la

de los demás reputados; los valores sociales y conocimientos generales de

una sociedad en una época determinada, que conforman las máximas de

experiencias; las convicciones del juez sobre la vida y el derecho, etc.

Todo ello, si bien no es “Ley” pasa a integrar la norma a ser aplicada, y por

ello es derecho.

Vista así la cuestión la función primordial de la casación moderna es la

defensa del derecho y la unificación de la jurisprudencia.

En este punto cabe preguntarse, con Recasens: ¿qué fue de la certeza y

seguridad jurídica? ¿tales ideas no derriban el templo de la ley, única

garantía de la libertad?

Siguiendo al autor citado el propósito de certeza y seguridad sigue siendo

un valor funcional del derecho. Lo que sucede es que sería un error

entender la certeza y seguridad en términos absolutos. No cabe esperar

seguridad sino dentro de la justicia, por ello toda interpretación debe

estar dirigida al sentido general del derecho, lo justo, dentro de la ley

pero fuera de la justicia no hay seguridad sino formalismo.

Fix Zamudio enseña que la integración de la norma se realiza en todos los

casos en que el juzgador aplica el derecho, y no solo en el supuesto de la

existencia de las llamadas lagunas. Se colige, entonces, que la aplicación

del derecho positivo no es ya una labor de fiel entendimiento de la norma;

ni siquiera una actividad puramente interpretativa, sino integradora de la

regla que debe ser aplicada, actividad que requiere considerar, además de

los elementos antes señalados, el resto del ordenamiento jurídico, en cuya

cúspide se encuentra la constitución. Entendida así la actividad

jurisdiccional, el juez no puede, ante una ley contraria a los derechos

humanos, o cuya aplicación irreflexiva conduzca a una lesión de tales

derechos, limitarse a aplicarla, alegando el viejo aforismo dura lex, sed

lex; sino que deberá escoger entre varias interpretaciones, aquella que se

dirige a una solución justa; aquella que no lesiona los intereses de mayor

valor en juego; y si dentro del ámbito de la norma no cabe una

interpretación que conduzca a tal resultado, deberá desaplicarla por

inconstitucional.

Como la seguridad y la certeza jurídicas constituyen un valor

fundamental, la función de la casación es trascendental, porque al unificar

la interpretación de la ley, el ciudadano conoce de antemano los efectos

que va a producir en la esfera de sus derechos u obligaciones

determinado acto o negocio jurídico, y si la instancia se desvía de la

correcta interpretación de la ley, la casación anulará su decisión. Así se

asegura la unidad de derecho: “cuando se habla de las ventajas derivadas

de la unidad del derecho objetivo en el Estado se quiere siempre hacer

referencia a la unidad en el espacio, no a la unidad en el tiempo.

Uniformidad del derecho no quiere decir inmovilidad del derecho”.

La finalidad de la casación no puede ser la de hacer estable en el tiempo la

interpretación del derecho objetivo, cuando, como se ha visto, ni siquiera

es posible la estabilidad en el tiempo del propio derecho codificado; sino

que la  movilidad de la jurisprudencia en el tiempo debe ser mucho mayor

y mucho más libre que aquel lento movimiento de transformación que en

el derecho codificado introducen las raras y, por lo general, tardías

reformas legislativas  [(…)] la jurisprudencia sirve, con esta movilidad

suya mucho mayor para prevenir y para preparar las reformas que

después el legislador introducirá en el derecho positivo, para revelar las

tendencias según las cuales es conveniente que tales reformas se orienten

y maduren, y para eliminar “la tentación de una actividad legisladora de

corriente continua, la peor plaga por la que pueda estar amenazado el

sistema parlamentario”

Tradicionalmente la casación ha cumplido su fin de defender al derecho a

través de la defensa de la ley. Una aplicación del derecho que se desvie de

lo generalmente considerado como justo, solo podrá ser atacada en

casación alegando y demostrando lógicamente, ante la Sala, la infracción

legal. Parafraseando una conocida doctrina la casación examina la

observancia del derecho a través del prisma de la infracción de la ley.

Sin embargo, resulta reveladora la apertura hacia el directo control de la

aplicación del derecho que se produjo al aceptar la ley, como motivo de

casación la violación de una máxima de experiencia.

Desde otro punto de vista la casación es un medio de impugnación

dirigido al control de la actividad jurisdiccional. Esta función de vigilancia

de los jueces civiles no debe ser olvidada; corresponde a la Sala de

Casación Civil la vigilancia de la actividad jurisdiccional, no en el aspecto

administrativo y disciplinario, atribuido a la Dirección Ejecutiva de la

Magistratura, sino de lo que es propio de tal actividad, la resolución de los

conflictos de intereses, con fuerza de cosa juzgada. La Sala de Casación

Civil no controla todos los aspectos de la decisión judicial, sino que enfoca

su vigilancia en la correcta aplicación del derecho por los jueces de

instancia, por lo cual la finalidad de control judicial está generalmente

indiferenciada de la defensa del derecho. Sin embargo, la casación ejerce

un control excepcional sobre la actividad de los jueces de instancia,

diferente del dirigido a la defensa del derecho objetivo, el cual se

manifiesta en la revisión del establecimiento de los hechos por los jueces

de instancia, en el caso extremo del falso supuesto, cuando el dispositivo

del fallo recurrido se apoya en hecho falso o inexacto,

Por otra parte el recurso de casación por defecto de actividad tiene un

claro fin  de control de la actividad jurisdiccional. En cuanto a la vigilancia

del desarrollo de los procesos en la instancia, las facultades de la Sala de

Casación, son amplias, excediendo en mucho los límites del recurso  por

infracción de la ley.

Tales poderes o facultades no se explican por la necesidad de mantener la

uniformidad en la interpretación de la ley procesal, están orientados al

directo control de la regularidad de la actividad judicial, similar al

ejercicio por los jueces superiores sobre el proceso de primera instancia.

De manera pues que la casación actual tiene por fin público, la defensa del

derecho, procurando que su aplicación siempre conduzca a un resultado

justo, la unificación de la jurisprudencia, entendida ésta como la certeza

de las interpretaciones mediante las cuales el mando legal se mantiene

acorde con los cambios sociales y el control de la actividad jurisdiccional.

El propósito de certeza y seguridad sigue siendo un valor funcional del

derecho. Lo que sucede es que sería un error entender la certeza y

seguridad en términos absolutos. No cabe esperar seguridad sino dentro

de La justicia, por ello toda interpretación debe estar dirigida al sentido

general del derecho, lo justo. Dentro de la ley, pero fuera de La justicia no

hay seguridad sino formalismo.

RECURSO: es un  recurso contencioso judicial, es el medio de impugnación

de un acto público proveniente del poder judicial, contra el cual se han

agotado los recursos ordinarios, con el fin de anularlo (casarlo), por

haber incurrido en ilegalidad o inconstitucionalidad, en la forma o en el

fondo.

Es un recurso extraordinario en el sentido de que su objeto (salvo

régimen excepcional de casación sin reenvío) es la sentencia que

constituye la última palabra de la jurisdicción de instancia sobre la Litis.

Debe distinguirse entre lo que es RECURSO (género) y MEDIO DE

IMPUGNACIÓN. Ya que el recurso sólo se limitaría a la apelación.

Un RECURSO ORDINARIO, se refiere a la apelación, la cual se hace con la

simple manifestación de voluntad. La ¨oposición al embargo¨, por ejemplo,

es un recurso por género, ya que si es por especie, es un medio de

impugnación, debido a que debe ser fundamentada.

Se entiende que la APELACIÓN es un medio de gravamen, con la mera

interposición se impide la ejecución de la sentencia. La CASACIÓN procede

sólo cuando está expresamente en la ley.

FUNCIÓN Y FINES DE LA CASACIÓN: (importancia del recurso de casación):

-        Defender la ley.

-        Unificar la jurisprudencia.

-        Control judicial.

a.     Defender la ley: velar por la correcta aplicación de la norma jurídica,

evitando las arbitrariedades del poder judicial y que de este modo los

jueces invadan las funciones del poder legislativo y menoscaben la

seguridad jurídica.

-        Que no se aplique falsamente la norma jurídica.

-        Que no se incurra en interpretación errónea.

-        Que no se aplique una ley derogada o se deje de aplicar una ley vigente.

b.    Unificar la jurisprudencia: los jueces al aplicar el derecho gozan de

autonomía y ello puede llevar a que interpreten de manera diversa.

c.     Control judicial y realización de la justicia en el caso concreto: enmendar

el agravio inferido por la sentencia, lo cual permite que se haga justicia en

el caso concreto.

-        Concentración de los recursos: diferencia entre recurso de casación

mediato e inmediato.

El primero MEDIATO: es relativo a interlocutorias que producen gravamen NO REPARADO (cuyo gravamen no puede ser reparado en la sentencia definitiva por la definitiva en el primer grado de jurisdicción) , que no puede ser anunciado ni atendido mientras no conste la irreparabilidad del gravamen, lo cual solo es posible determinarlo cuando sea dictada la eventual sentencia definitiva en segunda instancia. Si no se subsana el agravio de la interlocutoria, la parte interesada puede entonces anunciar ex profeso el recurso de casación contra dicha interlocutoria, aparejado con el que se formulase contra la definitiva.