RAMÓNFERRERBARQUERO

Doctor en Derecho

La vertiente omisiva de la prevaricación judicial

SUMARIO

l. INTRODUCCIÓN. 2. EVOLUCIÓN lllSTÓRICA. 2.1. El castigo al Juez corrupto en las civilizaciones antiguas. 2.2. Derecho histórico patrio: primeras referencias a la prevaricación omisiva. 2.3. La prevaricación omisiva en la etapa codificadora. 2.3.1. El Código Penal de 1822. 2.3.2. El Código Penal de 1848 y la reforma de 1850. 2.3.3. El Código Penal de 1870. 2.3.4. El Código Penal de 1928. 2.3.5. El restablecimiento del Código Penal de 1870 y la reforma de 1932. 2.3.6. Transición legislativa desde el Código de 1944 hasta la actualidad. 3. ESTUDIO DE LA REGULACIÓN VIGENTE. 3.1. La denegación de J ustícia. 3.1.1. Naturaleza de la negativa. 3.1.2. Los pretextos del juzgador. 3.2. El retardo malicioso: examen jurisprudencial

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1. INTRODUCCIÓN

Desde el punto de vista etimológico, el vocablo prevari­cación describió, inicialmente, una desviación física que se entiende luego en sentido moral para, finalmente, referirse a una desviación jurídica1• Así, la prevaricación incluye desde sus remotos orígenes la conducta de todo funcionario público que se aparta del cumplimiento de los deberes de su cargo. En las más antiguas leyes penales, a menudo contenidas en libros sagrados, se recogen disposiciones de ese tipo. Rápidamente, sin embargo~

El término "prevaricar" proviene del latín, y es el resultado de dos voces: "pre" que significa delante, y "varicare" que implica abrir las piernas. Se puede aplicar el término a quien camina con paso torcido. Estimaba Nahum Bergstein que, si bien el término prevaricación en su sentido habitual abarca cualquier desviación intelectual o moral del ser humano, en sentido jurídico adopta un sentido más preciso. Así, si a través de una somera reseña histórica nos adentramos en la evoluciónju1íd1ca de la prevaricación nos encontramos con que se ha producido una gran decantación jurídica del concepto, pues sí en principio la prevaricación incluía cualquier desviación de un funcionario que incumplía su deber, posteriormente se limita al juzgador que no cumple su deber. NAHUM BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, Montevideo, 1977, pgs. 5 y 6.

De acuerdo con el Diccíonario de la lengua española de la Real Academia Española, "prevaricar" proviene de la palabra latina "praevaricare", y significa: delinquir los empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable una resolución de manifiesta injusticia. Diccionario de la lengua espaiíola. Real Academia Espaiiola. 20• edición, tomo II, 1984.

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se perfila una primera e importante discriminación, al limitarse la prevaricación, de modo genérico, a la transgresión en que incurre el juzgador al incumplir su cometido. Posteriormente, al menos a partir del siglo XVIII, vuelve a utilizarse para significar "faltar uno a sabiendas a la obligación de su autoridad o cargo"2

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Por otro lado, nuestra legislación tradicionalmente abarcaba bajo este término una deslealtad del abogado o del procurador hacia los intereses de su defendido o representado, conductas que hoy se ubican en el capítulo titulado "De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional" (arts. 463 a 467) del Código de 1995. En este sentido, interesa acudir al Diario de Actas de las Cortes de 1821, ya que al reflejar la discusión del proyecto de Código Penal nos clarifica el sentido que el legislador de la época otorgaba al término prevaricación3 al decir el diputado Sr. Calatrava:

" . .las Leyes de Partida y algunos autores no llaman prevaricador sino al abogado que descubre los secretos de su cliente a la parte contraria; pero sin embargo, en castellano siempre se ha entendido muy propiamente por prevaricación toda falta maliciosa de fidelidad en el desempeño de un cargo"

Así, actualmente sólo es sujeto activo de esta infracción un servidor público. De otra parte, si atendemos a la labor del juzgador en el Estado de Derecho, no hay duda de que la más

2 Vid. MARTÍN ALONSO: Enciclopedia del idioma, Madrid, 1982; CASARES, J.: Diccionario ideológico de la lengua espaiiola, 2ª edición, editorial Gili, Barcelona, 1989; Diccío11aria de los delitos y las penas, que contiene sus definiciones arregladas al esp{ritu de las disposiciones del Código Penal de 1848, por un abogado del Colegio de Abogados de Madrid, Madrid, 1848, imprenta Baltasar González, pg. 215; SÁNCHEZ TEJERINA, l.: Lo que castiga la ley (C6digo Penal Explicado), editorial Hesperia, volumen 1, Madrid, 1917, pg. 131.

3 Decía el señor Calatrava : "las Leyes de Partida y algunos autores no llaman prevaricador sino al abogado que descubre los secretos de su cliente a la parte contraria; pero sin embargo, en castellano siempre se ha entendido muy propiamente por prevaricación toda falta maliciosa de fidelidad en el desempeño de un cargo". Diario de discusiones y actas de las Cortes Extraordinarias de 1821 (Discusión del proyecto de Código Penal), tomo I, imprenta Nacional, 1822, pg. 265.

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grave de las prevaricaciones es la judicial. Pues bien, aunque usualmente se entiende como prevaricación la modalidad activa, el dictado de una resolución ínjusta, no podemos olvidar que el legislador también persigue al Juez que omite su función, dado que se sanciona la negativa a juzgar y el retardo injustificado. De hecho, el Tribunal Superior de Justicia de Barcelona dictó el pasado mes de enero una sentencia condenatoria contra el titular de un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, aJ que responsabilizó de un retardo malicioso a la hora de resolver la concesión de multitud de permisos. Pues bien, no obstante la importancia de esta infracción, escasean las resoluciones judicia1es al respecto, y tampoco hay excesivos estudios doctrinales, lo que nos ha movido a dedicar unas líneas a la evolución legislativa y situación actual de esta modalidad prevaricadora.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El castigo al juzgador infiel, que omite maliciosamente el dictar justicia, o la imparte de modo interesado, surge desde que a unos hombres se les encomienda la tarea de juzgar a otros, siendo, de hecho, la judicial la más grave de las prevaricaciones delictivas4

• En efecto, haciendo un somero recorrido por las diversas civilizaciones y épocas comprobaremos lo odioso y repugnante que siempre ha resultado un Juez corrompido5•

4 En este sentido: REIGOSA GONZÁLEZ, J.J.: "La Prevaricación Judicial", publicado en la obra colectiva (Dir: Orts Berenguer), Delitos de los Funcionarios Públicos, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, pg. 77; GARCÍAARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, editorial Tecnos, Madrid, 1990, pg. 39; PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal. Parte Especial, 7ª edición, Madrid: 1988, pg. 294; y JIMÉNEZ DE ASUA, L. y ANTÓN ONECA. J.: Derecho Penal conjbrme al Códígo de 1928. Parte especial. l ª edición, editorial Reus, Madrid, 1929, pg. 102.

5 Estimamos oportuno, en este punto, exponer las palabras que Landrove toma de un autor del siglo XVII: " ... ellos saben torcer la bara de la juslicia, y

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En este apartado pretendemos estudíar las fórmulas punitivas, en gran parte insuficientes, que han surgido para combatir la variante omisiva de la prevaricación judicial. No obstante, antes de referirnos a las normas que tipifican tales omisiones, conviene hacer una referencia al castigo que en las civilizaciones antiguas se otorgaba al juzgador corrupto.

2.1. El castigo al Juez corrupto en las civilizaciones antiguas

a) Ya en la civilización sumeria, el Código de Hammurabi6

contenía una disposición -la ley 5ª- que sancionaba, con multa e inhabilítación absoluta para ocupar e) cargo de Juez, al juzgador que alterase un veredicto:

Si un Juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y) depositado el documento sellado, si, a continuación. cambia su decisión, se le probará que el Juez cambió la sentencia que había dictado y pagará hasta doce veces la cuantía de lo que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar de su asiento de justicia (y) no volverá más. Nunca más podrá

con los Jueces en un proceso.

fiazerla garabato, y mm ganzua para deszerrajar las puertas de la justicia, y la hazen a vezes arco, para}leclwr o apuntar a quien quieren, y no a quien deue11 ". Fray Juan de Jesús María, en Epistolario espiritual para personas de diferentes estados, Uclés, 1624, pg. 415, citado por LANDROVE DÍAZ, G. en Introducción al Derecho Pmal espaiíol, editorial Tecnos. 4" edición, Madrid, 1996, pg.7. Vid., también, GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.: El Código Penal de 1870 concordado y comentado, tomo IV, Salamanca, 1891, pg. 77.

6 Las normas jurídicas que regulaban la vida de las primeras ciudades de la civilización sumeria, surgida hacia el año 3000 a.c. en Mesopotamia, estuvieron íntimamente conectadas con el mundo de lo divino. No sólo la ley era de origen divino, también lo era el poder legislativo en manos de los reyes. El Código de Hammurabi constituiría el corpus legislativo más célebre del mundo antiguo oriental e incluso de toda la antigüedad. La influencia de este corpus pervivió hasta Ja época romana, al reflejarse muchos de sus postulados en la Ley de las XII tablas. LARA PEINADO, F.: Código de Hammurabi, editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986, pgs. 7 y ss.

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Así, durante casi catorce siglos, los juzgadores se orien­taron y una parte de la humanidad se vio regida, de modo directo o indirecto, por estas normas7

• De hecho, el Código de Hammurabi constituiría eJ corpus legíslati vo más célebre de toda la antigüedad, perviviendo su influencia hasta la época romana, al reflejarse muchos de sus postulados en la Ley de las XII tablas.

Debemos advertir que la palabra Juez, que se emplea en ese artículo, no se refiere sólo a un funcionario del orden judicial, sino que se usa como sinónimo de servidor público que ejerce autoridad. Por otro lado, en esta figura delictuosa del Código de Hammurabi se confunden los caracteres del cohecho y de la falsedad con la prevaricación, aunque lo predominante es el incumplimiento del derecho, esto es, se sanciona básicamente el dejar de impartir justicia. Así, lo característico de esta figura es, sin duda, la prevaricación8•

Observamos como la pena suponía una composición económica además de una inhabilitación perpetua, en la medida en que esta sanción no se limitaba temporalmente. La ejemplaridad se conseguía plenamente, pues tras recaer sentencia sobre el Juez

7 Históricamente los reyes legisladores aparecieron al comienzo de la tercera dinastía de Ur, en época neosumeria, coincidiendo con el fundador de la misma, Ur-Nammu (2112-2095 a.C.). Fue, sin embargo, su hijo y sucesor, llamado Shulgi(2094-2047 a.C.) quien, al tiempo que lograba dar estabilidad al imperio neosumerio, pudo articular el primer código jurídico conocido, que constituye hoy uno de los más antiguos monumentos legjslativos. Años después, el sexto rey de la dinastía amorre a de Babilonia, Hammurabi ( 1792-1750 a.C.) promulgó un conjunto de leyes que mandó grabar en estelas de piedra y repartir por las capitales de su imperio, siendo una de aque11as estelas descubierta en la localidad de Susa (Irán) en el invierno de 1901. Se compone de doscientos ochenta y dos artículos, sin ordenación sistemática, y basa el Derecho Penal en la ley del Talión para ciudadanos de idéntica categoría social, medida regresiva respecto a los viejos códigos mesopotámicos. LARA PEINADO, F.: Código de Hammurabi, cit., pg. CIV.

8 Así lo estimaba Tejera. VICENTE TEJERA, D.: La prevaricación, memoria leída el día l ºde septiembre de 1925 por el fiscal de la Audiencia de Matanzas en la solemne apertura de los Tribunales, imprenta de Rambla, Bauza y Cía., La Habana, 1926, pg. 14.

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pernicioso, se le obligaba a abandonar su asiento y era expulsado~ ante el pueblo, del Tribunal.

b) Alrededor del año 2800 a.C. surgió a orillas del Nito la cultura egipcia. En ésta, el monarca veía su derecho a juzgar subordinado a la teocracia, recayendo el poder judicial en el orden sacerdotal. Los Jueces del Tribunal Supremo eran elegidos de entre los sacerdotes más distinguidos y sabios, llegando a decir el historiador Diodoro de Sicilia9 que esta asamblea no era inferior, por su mérito y sus luces, al Areópago de Atenas ni al senado de Lacedemonia.

Ya en tan lejana época se buscaba la imparcialidad de la justicia, y Plutarco10 testimoniaba que los Magistrados juraban que se abstendrían de pronunciar sentencia en un asunto si el rey trataba de obligarles a que faltaran a la justicia.

En el Derecho Hebreo, la Biblia y el Talmud contienen innumerables reglas y consejos dirigidos a una recta adminis­tración de justicia, y, concretamente, destinados a los Jue.ces. exa1tando su condición y los principios rectores de su actividad 11

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Desde luego resulta lógico que se persiguieran las máximas

9 En el plano judicial. la iuicialmente única jurisdicción del padre de familia se restringió mucho con el establecimiento del poder teocrático. Aunque se reservaba al monarca el derecho a dirimir las causas más importantes, éste se subordinaba a la teocracia. En consecuencia, el poder judicial recaía en el orden sacerdotal. Menfis, Tebas y Heliópolís eran las ciudades de las que procedían los Jueces del Tribunal Supremo. Vid. DIO DORO DE SICILIA: 1.I, pg. 68, edic. greco latina, según recogió DU BOYS, A.: Historia del Derecho Criminal de los pueblos antiguos hasta el establecimiento del cristianismo, tomo I, Bailly-Bailliere, Madrid, 1850, pg. 15. Esta comparación también la recogió GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.: El Código Penal de 1870 ... , cit., pg. 77, si bien remite a la edición, de la obra de Díodoro, que realizó Weselingio, en Amstelod, el año 1746.

1 O Vid. PLUTARCO: Apophit, pg. 665, edic. de Racske, citada por DU BOYS, A.: Historia del Derecho ... ,cit., pg. 16.

11 Goldstein recogió diversas disposiciones dispersas en la Biblia y el Tulmud destinadas a asegurar la ecuanimidad de lo Magistrados. destacando las del Deuteronomio y Levítico, que tienden a asegurar una recta justicia, libre de presiones. Como contrapartida se establecían s~nciones severas para las

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garantías de imparcialidad judicial, puesto que la justicia era una piedra angular de la cultura hebrea, y, además, los Jueces eran, en puridad, sacerdotes. En relación con el sistema judicial del pueblo hebreo12, Moisés mandó que en las capitales de cada tribu fueran elegidos los Jueces y los escribas o intérpretes de la ley, y que se sentaran a las puertas de las ciudades para administrar justicia. Por otro lado, además de las justicias locales, instituyó las apelaciones a un Tribunal superior. Este se formaba por un Juez delegado del Señor y por los sacerdotes de la tribu de Leví, élite privilegiada de la época. La iniquidad del juzgador se intentaba evitar, tal y como demuestran algunos preceptos del Éxodo, dirigidos a éste, con el siguiente tenor:

"No recibirás presentes que ciegan a los más avisados y trastornan a los más justos ... No serás compasivo ni aún con el pobre si no tiene razón."

d) Los persas también otorgaban importancia primordial a la corrección de la justicia, y en este sentido Diodoro relataba el caso de un Juez convicto de cohecho que fue condenado a muerte,forrándose con su pellejo la silla en que había su sucesor de dictar sentencia 13• Sí a ello añadimos que el cargo del Juez era, en ciertos casos, hereditario, quien administraba justicia sentado encima de dicha piel, podía ser el hijo del prevaricador.

desviaciones de los Jueces en el desempeño de su cometido. En el origen de esta concepción está un concepto trascendente de la Justicia, como elemento básico para el engrandecimiento de la nación (Proverbios, Capítulo 15, Versículo 34). MATEO GOLDSTEIN: Derecho Hebreo, citado por NAHUM BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, cit., pg. 8.

12 Deuteronomio, XVII. 8,9 y 12. Vid., también, Deut., XVIII, 8 y 12. 13 Groizard opinaba que esta anécdota, tomada de Diodoro de Sicilia, revelaba

la repugnancia que aquel pueblo profesaba a los Jueces impuros. GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.: El Código Penal de 1870 .. . , cit., pg. 78. En relación con este hecho, Nahum Bergstein entendía que se esperaba, con esto, recordar al nuevo Juez los resultados que podía esperar si cedía a la tentación de prevaricar. Para Nahum el efecto de prevención era mayor en aquellos casos en que el cargo de Juez era hereditario, pues, entonces, quien administraba justicia sentado encima de dicha piel era el hijo del prevaricador. NAHUM BERGSTEIN: Los delito.~ de prevaricato, cit., pg. 5.

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e) Durante el imperio romano el Derecho Penal tuvo un carácter moral y religioso, considerándose el delito como una ofensa a la majestad del Estado y como una perturbación criminal del orden jurídico en la esfera del cuerpo social14• Surgen en esta época ciertas restricciones a la actividad judicial, como el poderse administrar justicia sólo en días designados o la obligación que tenía el Juez unipersonal de consultar con un consilíum antes de tomar decisiones graves, costumbre ésta muy arraigada en la tradición romana 15• Por otro lado, el pretor debía prestar juramento de guardar las leyes, y, al tomar posesión de su cargo, publicaba un edicto en que se contenían las reglas con que pretendía administrar justicia durante el año en que debía ejercer el cargo16•

14 Vid. ENRIQUE CRESPO, H.: Exposición sumaria del Derecho Penal espmiol, imprenta Iravedra, Madrid, 1886, pg. 84.

15 Así lo puso de manifiesto Francisco Beceña, en BECEÑA, F.: Magistratura y justicia. Notas para el estudio de los problemas fundamelltales de la organización judicial, Madrid, 1928, pgs. 4 y 5.

Vid. también, respecto al Derecho romano y el delito que nos ocupa: MOMMSEN, T.: El Derecho Penal Romano, tomo I, Biblioteca de jurisprudencia. filosofía e historia, La España Moderna, traducción de P. Dorado, Madrid, 1898, pgs. 29, 37 y ss.~ GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit., pg. 39; GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.: El Código Penal de 1870 .. ., cit., pgs. 78 y ss.; DU BOYS,A.: Historia del Derecho Criminal de los pueblos ... , tomo II, cit., pgs. 6 y ss; VALIÑO, E.: l11stit11ciones de Derecho Privado Romano, Valencia, 1991, pgs. 21a23.

16 El cargo de Magistrado no tenía el mismo sentido que en la actualidad, pues incluía, además de a los juzgadores, a aquellos gobernantes con poder supremo, fuera imperium o pote.<;tas, siendo todos elegidos para mandatos anuales por asambleas populares. Sólo eran titulares del imperium los cónsules (representantes supremos del poder socialmente reconocido) y sus colegas menores, los pretores. Estos últimos surgieron para auxiliar al cónsul, apareciendo primero el pretor urbano (367 a.C.), y luego el peregrino (242 a.C.), teniendo ambos la función de ejercer exclusivamente la administración de justicia, según fuera entre los ciudadanos romanos o interviniera al menos un peregrino. Con el fin de que no abusaran de su oficio, eran colegiados, coincidiendo en cada magistratura dos personas que se podían vetar. El cargo era producto de la elección popular, anualmente renovable y gratuito, lo que suponía que sólo podían serlo quienes ya disfrutaban de una economía desahogada. VALIÑO, E.: Institucio11es de Derecho Privado Romano, cit.,

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De otro lado, el Derecho Romano contenía disposiciones dirigidas a prevenir y reprimir las ilegalidades cometidas por los juzgadores, como la acción de perduelio, frente a la violación del deber del Magistrado, y la lex Comelia17

, que castiga al pretor que se aparta de la correcta aplicación de las leyes. Esta normativa era lo bastante amplia para abarcar la modalidad omisiva de la prevaricación, pero en la práctica e] juzgador corrupto sólo era perseguido si el abuso era notorio. Así, el pretor Lucrecio 18 fue acusado ante el pueblo, por haber sido codicioso y cruel respecto de los habitantes de Calcio, y castigado con una multa de un millón de ases. No obstante, probar que una denegación de justicia era maliciosa o que una resolución infringía el Derecho, era difícil, máxime cuando en muchos casos se trataba de juicios no sometidos a disposiciones legales, hallándose la autoridad o Magistrado ante quien se celebraban éstos por encima de la ley, eran, por ejemplo, procesos de este típo los celebrados ante los comicios, ante el senado o ante el emperador19

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pgs. 21 a 23; BECEÑA, F.: Magistratura y justicia. Notas para el estudio de los problemas.f1mdamemales de la organizaci6njudicial, cit., pgs. I y 2.

17 Estimaba Nahum que en el Derecho Romano hay una serie de disposiciones diseminadas que fuego constituyeron el meollo de la prevaricación de funcionarios públicos en general o de los Jueces en especial, en muchas legislaciones modernas, como la acción de perduelio o la !ex Cornelia. NAHUM BERGSTEIN: Los delito.s de prevaricato, cit., pgs. 8 y 9.

Casi desde la aparición del Derecho en Roma existía una acción llamada perduelio que se daba también para cualquier violación de un deber público de Magistrado, cometida en el desempeño de su cargo, que debía estar desempeñado en nombre de la nación. En opinión de Vicente Tejera, ésta, si bien tenía caracteres de acción civil, era, por su naturaleza y por los casos en que procedía darla, lo que más se parecía a la acción pública que se ejercita cuando surge un caso de prevaricación en nuestro derecho, pero no alcanzaba todos los hechos que supusieran violaciones del derecho cometidos por todo funcionario. VICENTE TEJERA, D.: La prevaricación, cit., pgs. 22 a 23.

18 Vid. DUBOYS,A.: Historia del Derecho Criminal de los pueblos ...• tomo II, cit., pg. 7.

I 9 Así lo señaló Mommsen, quien también manifestó que aunque toda violación de la ley por parte de un Magistrado podía penarse como caso de perduelio o delito de majestad, no hacía falta que la norma penal formulase de modo expreso estos delitos. Se daba aplicación práctica a esta idea en las numerosas

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Por consiguiente, la inicial escasez de normas positivas que vinculasen al Juez, y la ambigüedad de sus disposiciones, otorgaban excesivo poder al juzgador. Por esto llega a decir Tissot20 que todavía eran bárbaros los romanos que se regían por sus Doce Tablas, donde se encontraba el Talión junto a la composición, puesto que las Doce Tablas eran más bien un conjunto de principios generales que una legislación criminal propiamente dicha. Con estas normas se intentaba hacer fácil la función del Juez, para que cualquiera pudiese ejercerla; sin embargo, tan sólo se lograba posibilitar la adopción de cualquier decisión, justa o injusta, amparada en la vaguedad de esos principios. Así pues, era muy difícil, en la práctica, el castigo del Juez injusto. El incremento de normas que vinculan a los Jueces iría limitando su arbitrariedad, jugando un papel importante en esta evolución el texto legal conocido como Digesto.

Para evitar la pérdida del Derecho Romano, Justiniano, en la tercera década del siglo VI d.C., encargó a una comisión de juristas la redacción de los Digesta, o Pandectas (éste era el nombre en griego, ambos significan materia ordenada), surgiendo el año 533 el llamado Digesto. Si bien aquí encontramos referencias a la prevaricación, no se hacía referencia al Juez como posible sujeto activo de esta conducta21

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causas ventiladas ante Jos tribunos del pueblo para pedir cuentas de la gestión a quienes habían sido funcionarios públicos. No tenía objeto que el Derecho Penal mencionase todas las posibilidades, por ser tan diversas como distintas eran las obligaciones del cargo, y las penas variaban desde la capital hasta una multa, dependiendo del arbitrio del Tribunal. MOMMSEN, T.: El Derecho Penal Romano, tomo 1, Biblioteca de jurisprudencia, filosofía e historia, cit., pgs. 28 y ss.

20 Vid. TISSOT, J.: El Derecho Penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo, versión castellana de la edición de 1880, por García Moreno, A., tomo I, editorial Góngora, Madrid, 1880, pgs. 278 y ss.

21 Quizá en este precepto esté el germen de nuestro actual delito de prevaricación, pues en diversos Tratados de la época encontramos, como pone de manifiesto Nahum Bergstein, una famosa definición de Ulpiano extraída de este precepto del Digesto: Praevaricator est quasi varicator, qui diversam partem adjuvat

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Digesto. Lib.XLVII.tit.15:22

"Ley 1: Prevaricador es como si se dijera que "varica"(es decir que anda con las piernas separadas)y ayuda así a la parte contraria traicionando a la que en él confía; Labeón dice que este término se deriva del hecho de "varicar" en la contienda, pues el que prevarica está en un lado y otro, incluso más del otro. Propiamente, se llama prevaricador al acusador en un juicio público, pues de un abogado no se dice con propiedad que es prevaricador. Entonces, ¿,qué hacer con un abogado así?. Si ha prevaricado, es decir si ha traicionado a su cliente en un juicio tan to privado como público, el tal suele ser castigado en juicio extraordinario.

Ley 6: Hay un rescripto de nuestro emperador (Antonino Caracala) en unión con su padre (Septirnío Severo) para que los prevaricadores en acusaciones de juicio extraordinario sean castigados con la misma pena que sufrirían si ellos mismos hubiesen incurrido en el crimen previsto por la ley y del que el acusador resultó absuelto a causa de la prevaricación".

prodita causa sua. NAIIlJM BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, cit., pg. 5.

Señalaba Vicente Tejera que, aunque la palabra prevaricación tiene su origen en Roma y viene de prevaricato o prevaricatione, no fue usada por aquel pueblo de juristas con la extensión que se usa hoy en el derecho español y en los derechos penales positivos de los países que han tomado como patrón su Código Penal. VICENTE TEJERA, D.: La prevaricación, cit., pg. 21.

22 El Digesto de Justil1ia110, tomo III, versión castellana por D'ORS, A. y otros, editorialAranzadi, Pamplona, 1975, pg. 661. En latín, las citadas leyes dicen así:

Ley 1: Praevaricator est quasi varicat01; qui diversam partem adjuvat prodita causa sua. Quad nomen Lnbeo a varia cenatione tractum ait. Nam qui praevaricatur, ex utraque parte constitit, quinimo ex altera. Is autem praevaricatur proprie dicitur qui publico judicio accussaverit, caeterum advocatus non proprie praevaricatur didtur. Qttid ergo de eo fiet, si ve privato judicio, sive publico praevaricatus sit, hoc est, prodiderit causam? Hic extra odinem solet pwtiri.

Ley 6: Ab imperatore nastro et patre eills rescriptum est, ut in criminibus quae extra ordinem obicíuntur praevaricationes eadem poena a;fficiantur, qua tenerentw; si ipsi in legem commisissent, qua re per praevaricationem absolutus est.

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2.2. Derecho histórico patrio: primeras referencias a la prevaricación omisiva

Implantado en España el Derecho Romano, siguieron subsistiendo, no obstante, las costumbres jurídicas de los aborígenes, lo que se reflejaba en el variado modo de impartirse justicia. De hecho, la colonización romana se caracterizó por su flexibilidad, no intentando imponer normas legales que chocaran con el Derecho consuetudinario de los pueblos sometidos a su hegemonía política23

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La dureza con que el Derecho vi si godo hispánico castigaba a quienes traicionaban el depósito de autoridad que se les había otorgado alcanzaba a la tortura24• Si el Juez mandaba torturar a un acusado y el verdugo se excedía, provocando su muerte en el tormento, era el propio Juez el que pasaba a ser esclavo de los parientes del difunto. Con el tiempo esta severa ley se suavizó, adaptándose a una trampa, pues si el Juez demostraba, con testigos, que no hubo malicia, y que la muerte del interrogado había sobrevenido por accidente, la pena se reducía a una indemnización de trescientos sueldos, pagaderos a los herederos del muerto.

El Breviario de Alarico tuvo importancia en el sistema judicial, al limitar la facilidad del juzgador de obrar a su antojo, sujetándolo a una norma. Los condes, poseedores por aquel entonces de la potestad judicial por delegación del soberano, fueron conminados, bajo amenaza de muerte, a aplicar tan sólo este Breviario para resolver litigios, lo cual limitó mucho la injusticia en sus decisiones25•

23 COSTA CLA VELL, J.: Historia de Espaila, ediciones Rodegar, Barcelona, 1966, pg. 18.

24 Vid. ESLAVA GALÁN, J.: Verdugos y torturadores, editorial Temas de Hoy, Madrid, 1993, pgs. 100 y ss.

25 El Breviario de Alarico o Lex Romana Wisigothorum, publicado el año 506, era una compilación de Derecho Romano. Alarico remitió ejemplares a sus condes y en uno de ellos, dirigido al conde Ttmoteo, le ordenaba, en una advertencia colocada antes del texto del Breviario, que en adelante lo aplicase

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En nuestro Derecho histórico26 se ha perseguido siempre la falta de integridad al impartir justicia, de conformidad, gene­ralmente, con la ley del Talión. Así pues, en el Fuero Juzgo ya se castigaba, (en concreto en las leyes 5, 6, 19 y 26) al Juez que juzgaba contra verdad, atendiendo algún ruego, o por algún ofre­cimiento27, estipulándose, incluso, la muerte del Juez que había ajusticiado a un inocente. Aunque era criticable, por un lado, que se confunda en él la prevaricación con el cohecho, el Fuero Juzgo discriminaba acertadamente, por otro lado, la prevaricacíón culposa de la dolosa. Además, esta norma abarcaba supuestos de omisión, pues se refería al Juez que no quería oír al demandante,

para resolver litigios y negocios, y que en su Tribunal no se aplicase nínguna otra ley o fórmula del "ius", a lo cual le comtúnaba bajo la pena de pérdida de su cabeza. TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Espmiol, editorial Tecnos, Madrid, 1979, pg. 102.

26 Destaca en este Derecho Penal histórico precodificador, el Fuero Juzgo (Chíndasvínto 641-682), en el cual ya no hay vestigio del vengador de la sangre, se centraliza en el poder real el derecho de penar, y se proclama la personalidad de la pena, que debe extinguirse con el culpable, así como la igualdad de todos ante la ley. Caída la monarquía visigoda e invadida nuestra patria por los árabes resurgió el espíritu germano con los fueros municipales, siéndose indulgente en unos sitios y refinadamente cruel en otros. Hacia el siglo XIII se tendía a una legislación más genera 1, surgiendo en 1255 el Fuero Real, hecho por Alfonso X, y dado por fuero a numerosas municipalidades con el ftn de convertirlo en el código de todo el reíno. Poco después el Código de las Siete Partidas ( 1256-1265), aún reinando Alfonso X, supuso el precedente de artículos aún vigentes. Tras Las Partidas aparecen nmmas como el Ordenamiento de Alcalá ( 1348), o las Leyes de Toro (1505), hasta llegar a la Nueva (1567, Felipe II) y Novísima (1805, Carlos IV) Recopilación, que son los dos cuerpos legales anteriores a la codificación. Vid. BERNALDO DE QUIRÓS~ C.: Alrededor del delito y de la pena, Biblioteca de ciencias penales, Madrid, 1904, pgs. 109 y ss.

27 A pesar de lo positivo de esta legislación como advertencia al Juez que tuviese tentaciones de actuar injustamente, se estima que el Li ber ludiciorum, o Fuero Juzgo, que en lo penal estaba muy influido por el Derecho romano, no fue muy aplicado en la época visigoda. Los fragmentos de formularios que han llegado hasta nosotros demuestran la realidad de un Derecho consuetudinario conforme al de los tiempos primitivos. Es la opinión más extendida que este Derecho popular tuvo su origen en los fueros municipales. Así opinan ANTÓN ONECA, J. y RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1949, pg. 55.

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o prolongaba el pleito con excusa, engaño o cualquier otra causa. También el Fuero Real se refiere, en la ley 2, al servidor público que juzga tuerto por ruego, por amor o por precio que le den. No obstante estas referencias, es en Las Partidas donde se encuentra mejor regulada esta infracción, pues se introducen términos todavía de actualidad como a sabiendas, y se contempla tanto su variante activa como omisiva.

Efectivamente, el rey legislador Alfonso X se ocupó especialmente de la prevaricación judicial, y autores como Du Boys28 han valorado como un gran avance la plasmación en nues­tro Derecho positivo de sanciones destinadas al juzgador inicuo, aunque también pusieron de relieve algunas insuficiencias en ese aspecto, como el poco respeto que se tenía al entonces desconocido principio de igualdad ante la ley. Acertada es esa observación, puesto que en Las Partidas -ley 25, título 22, P.III- se hacía sufrir al Juez en su cuerpo, en principio, la pena que hubiera impuesto injustamente a otro. Sin embargo, el rey podía perdonar la vida al Juez injusto, siendo éste desterrado para siempre del país, quedando infamado perpetuamente y confiscándose1e todos los bienes. No obstante, y aquí viene la desigualdad, si la condena injusta había recaído sobre un hombre de clase inferior y no hubo concusión, el Juez era condenado sólo a destierro. En todo caso, no sorprende esta discriminación en una legislación que imponía diversas penas al mismo delito, según fuese el rango que ocupaba en la sociedad el criminal condenado, pues la ley 8, título 31, P.VII, ordenaba al juzgador tener en cuenta esto al decir que debía escarmentarse más cruelmente al siervo que al libre, al hombre vil que al hidalgo y al mancebo que al viejo. Pensemos que en el

28 Du Boys estimaba que Alfonso X se había fijado especialmente en este tipo de delito, defendiendo este autor el castigo al Juez prevaricador como una institución necesaria para conseguir Jueces íntegros, ya que las mejores leyes serían estériles si los que deben aplicarlas no tuvieran el conocimiento profundo del sacerdocio que ejercen y de los austeros deberes que a él están anejos. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Penal de Espai'ia, versión al castellano por José Vicente y Caravantes, imprenta J .M.Pérez, Madrid, 1872, pgs. 283 y 284.

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siglo XIII se atendía a que rodease al hidalgo cierto respeto popular hasta el umbral de una muerte merecida como expiación de un crimen, pues se creía que esto interesaba al honor de todo el cuerpo ar is tocrático29•

Si bien parece confundirse en este cuerpo legal la conducta del Juez prevaricador con la actividad delictiva que éste comete al aceptar un ofrecimiento o una promesa, aceptación que configura el cohecho, podemos observar una cierta distinción, que, en todo caso, supone un avance respecto a épocas anteriores. Tal distinción se vislumbra en la ley 24, título 22, P.III, que, si bien en un principio recoge como conducta única la posibilidad de que el Juez juzgue contra derecho a cambio de un ofrecimiento o una promesa, admite también, posteriormente, que el juzgador pueda prevaricar sin que exista cohecho, cuando éste lo hace por interés en el pleito, al decir " si judga tuerto á sabiendas, por desamor que haya á aquel contra quien da el juyzio, ó por amor que haya con el otro su contendor, é non por algo que le diessen ó le prometiessen ... ", variando la pena según exista uno u otro motivo30

•

29 Criticaba Du Boys que esta singular doctrina, que recomienda hacer excepción de personas en la elección de penalidades, chocaba hasta lo sumo con las ideas y los sentimientos del siglo XIX. Estimaba dicho autor que si la vergüenza de ciertos suplicios tuviera algo más de cruel para el hombre de clase elevada, éste debería dar una cuenta severa a la sociedad del abuso que ha hecho de mejor educación, y que debería haber hallado en su conciencia ilustrada elementos de resistencia que faltan al indigente y al vagabundo. Pero, dice Du Boys, en el siglo XIII no se razonaba así, y se atendía a que rodease al hidalgo cierto respeto popular hasta el umbral de una muerte merecida como expiación de un crimen, pues se creía que esto interesaba al honor de todo el cuerpo aristocrático. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Penal de Espaí'ía, cit., pgs. 225 y 226.

30 Nahum Bergstein creía que Las Partidas discriminaban la prevaricación judicial y el cohecho, al admitir que el juzgador pueda prevaricar sin ningún fin de lucro, sin perjuicio, por supuesto, de que se incriminen las desviaciones de los Jueces que se motiven en fines de lucro. NAHUM BERGSTEIN. Los delitos de prevaricato, cit., pg. l O. CueI1o Calón, sin embargo, no reconocía este avance, y ponía de manifiesto que en Las Partidas todavía se identificaba la prevaricación con el cohecho.

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Por otro lado, el término "prevaricación" se utilizaba en Las Partidas para describir la conducta, no del Juez, sino del abogado que violaba el secreto que le fue confiado, asesoraba al contrario o engañaba de cualquier manera a su parte, configurando esta figura un antecedente directo de formas delictivas moder~as.

Pues bien, sentadas estas afirmaciones generales, conviene reproducir los preceptos de esta normativa que configuran el germen de lo que luego será la prevaricación omisiva.

a- FUERO JUZGO.- Ley 18, tit 1'\ Hb. II. Si algún omne se querella al iuez dotri, y el iuez nol quiere oyr, o not quiere dar su sello ó porluenga el pleyto por alguna escusación, ó por algun enganno, ó por amor que quiera fazer al otra parte, o por otra cosa: si aquel querelloso pudiere esto mostrar por testiguos, devel dar el íuez, por que lo fizo trabaiar, quantol devie pechar su adversario segund la ley; é sea pleyto le finque salvo, que pueda demandar, quando quisiere, segund cuerno manda el derecho. E si el querelloso esto non pudier provar por testi­monias, quel íuez lo fizo por enganno, el iuez mismo deve iurar que non lo fizo por amor ni por desamor, ni por enganno, e sea quito, fueras tanto que el iuez puede dos días en la sedmana, ó cada dia, á hora de medio día, si quisiere, folgar en su casa, é non aver pleyto. Hi día, si quisiere, folgar en su casa. é non aver pleyto. Hi en todo el otro tiempo <leve oyr los pleytos; e delíbrarlos sin toda prolonganza.

b· FUERO REAL. - Ley 8, tít. 7, lib. L Si alguno se quere­llare de otro al alcalde, y el alcalde no le quisiere luego llamar á aquel de quien se querella á que le venga facer derecho, si el pleyto alongare por ruego ó por amor de alguna de las partes, ó por le facer alguna ayuda, si aquél á quien fizo la rebuelta, pudiere esto probar, péchele el alcalde de lo suyo las costas que fizo el querelloso, y los daños que recibió por aquella rebuelta, y el querelloso sea creido por su palabra sobre estas cosas, é sobre estos daños, á vista de aquel á quien se querellare; y esto

CUELLO CALÓN, E.: El nuevo Código Penal español, editorial Bosch, Barcelona, 1930, pg. 296.

Valeije Alvarez destaca que en Las Partidas empieza a ofrecerse una distinción más nítida, respecto a épocas posteriores, entre las conductas de prevaricación y cohecho. VALEUE ÁLVAREZ, l.: El delito de cohecho pasivo propio (tipo de injusto), Memoria de Tesis Doctoral, Universidad de La Coruña, 1993, pgs. 23 y 24.

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mandamos guardar todavía, salvo todo tiempo en el que el alcalde no deba juzgar.

e- PARTIDAS.- Ley l, tít. 7.P.III. La maldad de los ornes <leste mundo es tanta é usan della en tantas maneras, que si la justicia, é el derecho non los estorvasse non podrían los ornes buenos bevir en paz, nin alcanzar derecho. E por ende dezimos, que si el Juez, por maldad, ó por malquerencia, non quisiese emplazar los ornes á querella de otro, ó alongasse el plazo, por ruego, ó por amor, ó por ayuda que les quisiese fazer; si gelo pudieren probar, que peche el alean de de lo suyo, las despensas que fizo, é el daño que recibió el demandador, por que non gelo quiso emplazar, ó por que gelo alongó sin derecho: e sea creydo el demandador por su jura sobre estas despensas, é estos daños, á bien vista de aquel á quien se quereHó del alcalde.

dA NOVISIMA RECOPILACION.- Ley 10, tít. In, líb.XL Los Jueces cuidarán muy particularmente del breve despacho de las causas y negocios de su conocimiento, y de que no se atrasen; ni moleste á las partes con dilaciones inútiles, y con artículos impertinentes y maliciosos; á cuyo fin celerarán que los abogados, procuradores y demás oficiales de justicia cumplan puntualmente en esta parte lo que previenen las leyes del reino castigando con arreglo á ellas los contraventores: y sí supieren con justificación que las justicías de su distrito no cumplen con este importante encargo, las prevendrán y advertirán de su descuido ó exceso; y quando no baste para que se enmienden, darán cuenta al Tribunal superior, á quien toque, para su castigo y remedio .....

Aunque el Derecho Penal de la monarquía absoluta31

recogía penas para el juzgador malicioso, el amplio arbitrio judicial dificultaba la depuración de responsabilidades. Otro problema vinculado al anterior, que poco a poco fue resol viéndose, era el de la falta de observancia por e] juzgador, en muchos casos,

31 En la alta Edad Media el poder real apenas intervenía en materia penal. En un principio, y ante la debilidad de los poderes públicos, el binomio ofensa­venganza se efectuaba en el ámbito privado. A lo largo de la Edad Media, en un proceso difícil, tanto por la negativa de los nobles a ceder parcelas de poder como por el apoyo popular a los derechos locales, se abrió paso la idea de que la garantía de la paz era función del ordenamiento jurídico general, es decir, de la ley real y de los oficiales y Jueces nombrados por el monarca. TOMÁS Y VALIENTE, F.: El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, editorial Tecnos, Madrid, 1969, pgs. 24 y ss.

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de la ley real estatal frente a la costumbre y los derechos locales32•

En efecto, la legislación penal del Antiguo Régimen se caracterizaba por su desigualdad, ya que no existían leyes que determinaran con claridad y precisión qué conductas eran delitos y qué penas podían imponerse, realizándose Jos juicios ante un Juez que al mismo tiempo acusaba y dictaba sentencia33• •

Esto no evita que se clamara contra este despotismo, y así, las licencias que se permitían a los Jueces eran tales que los procuradores de las Cortes Castellanas en 1598 no dudan en pedir auxilio a su rey, al que escriben:

" ... y porque en las demás personas fuera de los nobles los Jueces han tomado licencia de dalles tormento sin guardar la orden del Derecho ... y que por ser tan cruelles y extraordinarios que nunca jamás los imaginó la ley ... suplicamos a Vuestra Majestad se sírva de mandar que de aquí adelante para dar tormento a cualquier persona, guarden los Jueces puntualmente la forma del Derecho"34

•

La necesidad de limitar el arbitrio del Juez, como primera medida para frenar sus excesos, se reconoce por los propios Jueces. Así, Castillo de Bovadilla, Juez corregidor hacia 1590, critica la falta de respeto a la ley por parte de los Jueces:

..... el día de oy es mucho de dolor y de exclamar lo mucho que se usa el alvedrío en los Jueces contra o fuera de la disposícíón de las leyes ... muchas veces los (Jueces) superiores

32 En relación con 1a imposición de la ley penal real es decisivo el reinado de los reyes católicos, puesto que éstos se esforzaron en lograr que sus leyes se aplicaran y respaldaron siempre a los Jueces reales por ellos enviados. De hecho la reina Isabel, estando en tierras del arzobispado de Toledo el invierno de 1485, autorizó a que los Jueces reales administrasen justicia; el cardenal arzobispo, enojado, se negó, considerando ultrajada su jurisdicción y la reina alegó que la jurisdicción superior de todos los reinos era suya, y que sus oficiales tenían jurisdicción en cualquier 1ugar de sus reinos, aunque fuese de iglesia. TOMÁS Y VALIENTE1 F.: El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, cit.. pg. 31.

33 Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Las teorías de la pena y de la ley penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pg. 182.

34 Ésta y otras pruebas de los abusos judiciales de la época recogió TOMÁS Y VALIENTE, F.: El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, cit., pgs. 153 a 155.

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determinan las causas contra la expresa disposición de las leyes, sacando los negocíos del camino de la justicia natural y escrita ... y si actúan así es porque el rey. que es Dios en la tie1n, tos autoriza a ello .. 35•

La doctrina de la época precodificadora pedía una legis­lación clara que evitase la inmoderada y perjudicial tiranía de los Jueces (era tanto su poder que no respetaba ni a los muertos36

),

llegándose en 1787 a un proyecto frustrado de Código Criminal. Este recogía dentro de los delitos contra el orden público el cohecho o baratería, pues confundía cohecho con prevaricación, de los J ueces37•

La reforma era tan urgente que el mismo Fernando VII hubo de encargar, por decreto de 2 de diciembre de 1819, la for­mación de un Código PenaP8, justificando su mandato de este modo:

35 Recogido por CASTILLO DE BOVADILLA: Política para corregidores, Lib.II, cap. X, nº 9 a 15, T. 1, pgs. 312 y ss., obra mencionada por TOMÁS Y VALIENTE, F.: ibídem.

36 Castellanos llegó a decir: "No se respetaba la tranquilidad de las tumbas, pues los Jueces podían desenterrar y procesar un cadáver. Los Jueces podían incriminar hechos no previstos como delitos en las leyes. De estos derechos ilimitados abusaron los juzgadores, inspirando este espíritu el Derecho Penal europeo hasta el siglo XVIII". CASTELLANOS, F.: Lineamientos elemen­tales de Derecho Penal, 4ª edic, edítorial Porrua S.A, Méxíco, 1967, pg. 32.

37 Vid. CASABÓ RUIZ, J.R.: "Orígenes de la codificación penal en España: el plan de Código Criminal de 1787",enADPCP, 1969, pgs. 313 y ss. Florida­blanca criticaba la arbitrariedad en la imposición de las penas, manifestando ta necesidad de un Código Criminal, así, en el mismo sentido que Beccaría, solicitaba "una legislación clara que evitase el inmoderado y perjudicial arbitrio judicial". Profundizó en el tema Casabó, poniendo de manifiesto que el plan de Código Criminal de 1787 recogía los delitos dispersos, siguiendo el modelo de Filangieri. Dentro de los dirigidos contra el orden púb1ico se describía el cohecho o baratería de los Jueces, y entre los delitos contra el Estado la usurpación de la jurisdicción real. CASABÓ RUIZt J.R.: "Intro­ducción al estudio de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos", en la obra Estudios Penales, lnsti tuto de Criminología y depar­tamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, Valencia, 1979.

38 Bernaldo de Quirós cree que este encargo del monarca no se intentó. BERNALDO DE QUIRÓS, C.: Alrededor del delito y de la pena, cit., pgs. 121a122; también recogió este intento infructuoso TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho fapaiíol, cit., pg. 53L

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"La falta de clasificación discreta en algunos Tribunales y la deferencia al prudente arbitrio de los Tribunales para imponer las penas en muchos casos en que la ley no las determjna son defectos tales que, abriendo la puerta a la arbitrariedad, son origen de males incalculab1es .... La calificación de indicios sumergida en un insondable piélago de opiniones en que vacila el Juez más práctico y conducen al error al que tiene menos experiencia de juzgar, son lunares de legislación que debe bomu mi paternal desvelo".

La situación suponía tal indefensión para los acusados que sus abogados no podían tener delante un papel para ayudar su memoria, llegando a haber quien se escribía sobre las uñas alguna cifra importante si quería tenerla presente en el informe. La magistratura era tan despótica e inquisitorial a principios del siglo XIX y fines del XVIII, que consideraba un atentado la sola indicación de que sería conveniente que razonase sus fallos, calificando de injuriosa la necesidad de citar una sola ley, como si todo Juez las tuviese siempre en la cabeza39

•

A pesar de ciertos avances, se echaba de menos en nuestras normas una clara enunciación del principio de legalidad "nullum crimen, nulla poena sine Jege". Llegamos así a la Constitución de 1812, cuyo artículo 258 dispone la existencia de un Código Penal de vigencia nacional.

Previamente, el decreto de Cortes de 24 de marzo de 1813, en el que se establecían las reglas para que se hiciera efectiva la responsabilidad de los empleados públicos constituyó, pese a su

39 Olózaga, en La Iberia, de 21 de mayo de 1862, al realizar una crónica de Tribunales con ocasión de un informe de D.M Sil vela, decía: "Pesaba hasta principios del siglo XIX sobre el foro español la tiranía de una magistratura despótica e inquísítorial, que consideraba como un atentado la sola indicación de que sería conveniente que diese la razón de sus fallos, que calificaba de injuriosa la cita de una sola ley, como si ella tuviese en la memoria las dadas desde Eurico hasta Reguera~ que prohibía que se pusiera una mesa delante del letrado; que no le consentía sacar un papel para ayuda de su memoria, y que le obligaba, por tanto, a escribir sobre las uñas alguna cifra importante, si quería tenerla presente en el informe". BERNALDO DE QUIRÓS, C.: Alrededor del delito ... , cit., pgs. 120 a 121.

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denominación, una auténtica iey penal40 que describía los distintos delitos que podían cometer tanto los Magistrados y Jueces como los demás empleados públicos. Aquí está el punto de partida de delitos como el de prevaricación, pues hasta entonces se reservaba esta denominación para Ja conducta del abogado que descubría los secretos de su cliente a la parte contraria o ayudaba a ésta en perjuicio del primero, de acuerdo con la Partida séptima, título 7, ley 1. De esta manera, esta norma amplió el concepto dotándole del sentido, que hoy mantiene, de falta de fidelidad en el desempeño de un empleo público.

En efecto, dicho decreto dedicó el capítulo 1 a los Magis­trados y Jueces, castigando infracciones como la prevaricación, el cohecho, fallar contra ley expresa por descuido o falta de instrucción o la omisión en la vigilancia de sus subalternos. Además, merece la pena señalar que casi todos los supuestos, pues el caso de fallo contra ley expresa por ignorancia o descuido era una excepción, eran declarados delitos de categoría pública, es decir de los perseguibles por cualquiera.

2.3. La prevaricación omisiva en la etapa codificadora

Un decreto de Fernando VII de 1814, tras su regreso a España, declaró nula la Constitución de 1812, volviéndose a la situación absolutista de 1808. La codificación penal quedó abandonada41 , con alguna excepción como el anteriormente citado Real Decreto de 2 de diciembre de 1819, por el cual Femando VII encargó al Consejo Real, sin éxito, que elaborase un Código Criminal en el que se clasificaran los delitos y se redujese el arbitrio judicial.

40 Vid. CASABÓ RUIZ, J.R.: "Introducción al estudio ... ", cit., pgs. 179 y 180.

41 Vid. TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Espw1ol, cit., pg. 531; CARDENAL MURILLOt A.: "Primeros ensayos de codificación y principio de culpabilidad en e1 Derecho Penal español", en CPC. nº37, 1989.

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2.3.1. El Código Penal de 1822

En pleno trienio liberal, el 8 de junio de 1822, fue decretado este Código por las Cortes, promulgándose el mes siguiente, e iniciándose con él la codificación penal en España42• Aunque ríos de tinta han corrido sobre su vigencia43, hoy se acepta que la tuvo, si bien por poco tiempo. En cuanto a la conducta prevaricadora omisiva, se dispone:

Art. 45 l. Son prevaricadores:

Cuarto: los funcionarios públicos de cualquiera clase, que ejerciendo alguna autoridad, sea judicial o gubernativa, ó alguna superioridad en su ramo respectivo, nieguen, rehúsen 6 retarden á sabiendas y del modo referído la administración de justicia, la protección, desagravio, ú otro remedio que legalmente se les

42 Debemos puntuaHzar que el movimiento codificador en Europa hay que situarlo en el último tercio del siglo XVIII. Fue entonces, y como consecuencia de la expansión de las ideas reformistas surgidas de la Ilustración, cuando los diferentes países europeos elaboraron sus primeros Códigos. Estos reflejaban las ideas propugnadas por los autores utilitaristas, especialmente por Beccaría (la idea de que las penas sólo deben ser aplicadas si son "necesarias" de acuerdo con su finalidad preventiva y que han de ser "proporcionales" y "útiles" primó en estos textos). Vid. BONESANA, C., marqués de Beccaria: Tratado de los delitos y de las penas, 1774, traducción del italiano por De las Casas, editado por el Ministerio de Justicia en 1993, pgs. 12, 59, y 146; ANTÓN ONECA, J.: "Los fines de la pena según los penalistas de Ja Ilustración", en la Separata de la REP, nº166, 1965, pgs. 418 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J.: "Análisis de un informe anónimo aparecido en Sevilla sobre e 1 proyecto de Código penal de 1822", en ADPCP, tomo XXX, 1977, pgs. 83 y ss.

El profesor Del Rosal se planteó, incluso, la posible existencia de otro intento codificador anterior al señalado, constituido por la «suma de leyes» elaborada por Pradilla en 1621. Sin embargo, el propio autor concluye que dicho texto constituía un mero repertorio de preceptos legales, elaborado con Ja finalidad de facilitar la aplicación del Derecho, pero que distaba mucho de ser un verdadero Codigo. Vid., al respecto, DEL ROSAL, J.: «Acerca de un supuesto Código Penal del siglo XVIfo, en RGLJ, tomo 173, 1943, págs. 614 y ss.

43 Vid. CASABÓ RUIZ, J.R.: "La aplicación del Código Penal de 1822", en torno XXXII, en ADPCP, 1919, pgs. 33 y ss; ÁLVAREZ GARCÍA, F.: "Contribución al estudio sobre Ja aplicación del Código Penal de 1822", en CPC, nº5, 1978.

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pida, ó que la causa pública exija, siempre que deban y puedan ponerlo.

Los prevaricadores perderán sus empleos. sueldos y honores, y no podrán obtener cargo alguno público. Si en la prevaricación cometieron otro delito al que esté señalada alguna pena, sufran ésta igualmente.

Art. 513. El Juez letrado de derecho de cualquiera clase, que por falta de instrucción ó por descuido falle contra ley espresa, ó proceda contra ella, ya haciendo lo que prohibe, ya dejando de hacer lo que ordena, sufrirá una suspensión de empleo y sueldo de seis meses á un año, y será apercíbido.

El Código Penal de 1822 ha sido el primero y ha tenido reconocidas y notables influencias en los subsiguientes textos punitivos, si bien en éstos la estructura, el contenido e incluso el estilo literario ha variado, tanto en sentido general como en el específico de este delito. Estimamos que la regulación de la prevaricación judicial ha ido mejorando, en general, con el tiempo. Así, un vacío advertido en esta regulación como la falta de incriminación de la conducta del Juez que se niega so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ley (subterfugio perfecto para prevaricar por omisión) se verá subsanado cuando el art. 265 del Código Penal de 1848 incrimine esta actuación.

El regreso de Fernando VII en 1823; gracias a los denominados Cien mil hijos de San Luis que reprimen la suble­vación española, supuso la vuelta del Derecho Penal del Antiguo Régimen contenido básicamente en Las Partidas y en el Libro XII de la Novísima Recopilación, así como en algunas leyes del monarca. Un decreto de 1829 mandó crear una Junta para la for­mación de un Código criminal, siendo secretario de ésta Pedro Sainz de Andino. A pesar de que se remitió al Gobierno un pro­yecto de Código Penal en 1830, éste no prosperó, como tampoco lo hicieron los proyectos presentados en 1831 o en 1839.

De gran utilidad práctica fue, para Jueces~ abogados y juristas en general, la obra recopilatoria de García Goyena, primordial como guía en una época de inestabilidad Polítíca y Jurídica. En esta obra, denominada "Código Criminal español

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según las leyes y prácticas vigentes"44 se recogían las normas vigentes, desde el Fuero Real hasta las Partidas, y las penas destinadas a los Jueces que actuaban contra derecho.

2.3.2. El Código Penal de 1848

A partir de la comisión General de Codificación de 1843 se reanudaron los trabajos para redactar un nuevo Código Pena], siendo el autor del proyecto del Código Manuel Seijas Lozano, aunque se ha atribuido equivocadamente a Pacheco su paternidad45• Proclama este Código el principio de legalidad además de en el artículo 1, al definirse el delito y la falta, en los artículos 2 y 19. Pese a esta proclamación, se observaba excesiva vaguedad en el trazado de algunos tipos, empleándose, por otro lado, numerosas cláusulas generales46

•

44 GARCÍA GOYENA, F.: Código Criminal espaí'iol según las leyes y prácticas vigentes. Comentado y comparado con el Código Penal de 1822, e/francés y el inglés, tomo 2, Madrid, 1943. La exposición del Derecho Penal vigente de la época se realizaba, en esta obra, por artículos, recogiendo el art. 1031 y los arts. 1038 y ss. la prevaricación judicial y su castigo. El delito era confundido, en ciertos casos, con las falsedades y el cohecho.

45 Se ha atribuido equivocadamente la paternidad del Código de 1848 a Joaquín Francisco Pacheco. Quizá la asociación de este Código a Pacheco se debe a la importante obra que escribió en torno al mismo, su "Código Penal comentado y concordado", cuya primera edición de 1848 se agotó muy pronto y fue seguida de otras muchas. Así lo estimó TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Espaiíol, cit., pg. 534. Vid. ANTÓN ONECA, J.: "Ei Código Penal de 1848 y don Joaquín Francisco Pacheco", en ADPCP, tomo XVIII, 1965, pgs. 473 y ss; CANDIL JIMÉNEZ, F.: "Observaciones sobre la intervención de J.F. Pacheco en la elaboración del Código Penal de 1848", enADPCP, tomo XXVIII, 1975, pgs. 411y418.

46 Se pone de manifiesto esta crítica en SAINZ CANTERO, J.A.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, editorial Bosch, Barcelona, 1982, pg. 228; vid., del mismo autor: La Ciencia del Derecho PeMl y su evolución, editorial Bosch, Barcelona, 1970, pg. 131; CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal espafiol. Parte General, editorial Tecnos, 5ª edición, Madrid, 1996, pgs. 115 a 118.

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Del capítulo dedicado a la prevaricación nos interesa:

Art. 265. El Juez que maliciosamente se negare 1í juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia ó silencio de la ley, será castigado con la pena de suspensión.

En la misma pena incurrirá el Juez culpable de retardo malicioso en la administración de justicia.

Respecto a la figura del J uez1 el Código Penal de 1848 recoge un complicado sistema de reglas para la aplicación de la pena que pretenden salvaguardar los derechos del individuo frente a la autoridad del poder judicial, reduciendo drásticamente el arbitrio judicial47

• Se decía que estaba desprestigiada la magis­tratura debido a la entrada en la carrera judicial de muchas perso­nas no por méritos, sino por favoritismo, como consecuencia, principalmente, de la revuelta de 184048•

Esta situación de desconfianza explica la mejora de la regulación del delito de prevaricación judicial respecto al Código Penal de 1822, y así, destacamos la aparición de términos, aún vigentes, como "a sabiendas", "manifiestamente injusta" o "retardo malicioso", y la eliminación de otros, más antiguos o inapropiados, usados en el Código de 1822 como "por afecto o desafecto a alguna persona o corporación" o "protección, desagravio u otro remedio".

47 Como señala Barbero Santos, al reducirse el arbitrio judicial el legislador no pretendió afümar las garantías legales, sino principalmente asegurar un castigo riguroso de la delincuencia religiosa o política. BARBERO SANTOS, M.: Política y Derecho Penal en Espm1a, ediciones Tucar S.A. Madrid, 1977, pgs. 30 y 31.

48 Las revueltas anteriores de todas las épocas, y sobre toda la. verificada en 1840, habían dado entrada en la carrera judicial a muchas personas, abriéndoles la puerta no el mérito sino el favoritismo. Esto hacía que la Administración de Justicia se hallase lastimosamente descuidada, y desprestigiada y mal vista la magistratura, describe RICO Y AMAT: Historia Política y parlamentaria de Espm1a, tomo lll, Madrid, 1861, pg. 461, citado por ANTÓN ONECA, J. y RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte General, Madrid, cit., pg. 63.

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El artículo 265 clarificó la incriminación del Juez que malícíosamente49 se negare a juzgar, pues el Código de 1822 hablaba del funcionario público que ejerciendo autoridad judicial niegue, rehúse o retarde a sabiendas la administración de justicia, pero el Código de 1848 es más preciso al tipificar la negativa a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de Ley. Este nuevo tipo supuso, decía Ortiz de Zuñiga50, un apremio para el Juez meticuloso o írresoluto, si bien este autor aclaraba que en caso de duda y en todos los omitidos por la ley los Jueces jamás incurren en responsabilidad si actúan en conciencia.

Por decreto de 30 de junio de 1850 se publicó una edición refonnada del Código, con notorias aunque no trascendentales -diferencias respecto al texto inícial51

• Supuso, siendo el Gobierno el mismo en 1848 y 1850, un instrumento de fuerza tras las

49 Ha de haber malicia en la conducta del Juez, la oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley han de constituir simplemente un pretexto y el Juez ha de saberlo, siendo el adverbio "maliciosamente" la palabra sacramental que fija la verdadera inteligencia del artículo, decían VIZMANOS, T.M" y ÁLVAREZ MARTÍNEZ, C.: Comentarios al Código Penal, tomo II, editorial González y Vicente, Madrid, 1848, pg_ 24L

50 "El artículo 265 es una especie de apremio aplicado a los Jueces egoístas, meticulosos o irresolutos, ... donde la ley calle, sea oscura o insuficiente ya saben el partido que deben adoptar en buenos principios de jurisprudencia: si se trata de causa criminal la interpretación debe ser favorable al reo, y siempre Ja más racional y equitativa aun cuando del reo no se trate. En los negocios civiles también hay reglas especiales que puede consultar para mayor seguridad de sus conciencias, como la analogía. En caso de duda y en todos los cometidos por la ley, jamás incurren en responsabilidad adoptando el partido que les parezca mejor en conciencia". ORTIZ DE ZÚÑIGA, M. y DE CASTRO Y OROZCO, J.: Código Penal explicado para la común identíjicación y.fácil aplicación de sus disposiciones, imprenta Sanz Granado, 1848, pg. 194.

51 La misma Ley de 19 de marzo de 1848 que autorizó al Gobierno a publicar el Código Penal le facultaba para, en caso de urgencia, realizar cualquier reforma, dando cuenta después a las Cortes- Usando estos poderes el Gobierno introdujo reformas en el articulado, siendo la más importante la contenida en el decreto de 30 de junio de 1850, por el cual se publicó una edición reformada del Código. TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Espaiiol, cit., pg. 535. Vid. SAINZ CANTERO, J.A.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., pgs. 229 a 23 I.

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agitaciones revolucionarias de 184852• Pacheco auguró poca vida a esta reforma, y di versas corporaciones -Tribunales de Justicia, Colegios de Abogados- mostraron por escrito su disconformidad por su carácter autoritario, reflejado en la afección de derechos fundamentales de la persona. La regulación de la prevaricación judicial (artículos 269 y siguientes) no sufrió variación alguna respecto a la contenida en el Código de l 848; en consecuencia la doctrina remarcaba los mismos defectos.

2.3.3. El Código Penal de 1870

Este Código desconfió del arbitrio judicial y, teniendo en consideración la conducta de los Jueces del Antiguo Régimen, se esforzó por corregir el hasta entonces excesivo poder de los Tribunales, sometiéndolos rígidamente a la ley. No olvidemos que era necesario acomodar el orden penal a los principios básicos de la Constitución de 1869, elaborándose un Código que, respetando la estructura y principios del de 1848, establecía un sistema de penas caracterizado por su humanización53

•

52 La reforma de 1850 respondió a una variación de matiz dentro de una misma política, pues tanto el Código de 1848 como la reforma de 1850 se dieron siendo Jefe de Gobierno Narváez, con objeto de apretar los resortes del poder después de las agitaciones revolucionarias de 1848. ANTÓN ONECA, J. y RODRÍGUEZ MUÑOZ,J.A.: Derecho Penal, Parte General, Madrid, cit., pg. 63.

53 Si bien el objetivo de la reforma fue básicamente político, se aprovechó también la ocasión para corregir los numerosos defectos y omisiones que, respecto al Código Penal de 1848, había introducido el Texto de 1850. Vid., "Memoria histórica de los trabajos de la Comisión General de Codificación". en RGLJ, tomo XXXVIII, 1871, pg. 178. Vid., en relación con las reformas introducidas en el Texto, BERNALDO DE QUIRÓS, C.: Alrededor del delito y de la pena. cit., pg. 123; SALDAÑA, Q.: Adiciones al Tratado de Derecha Penal de Van Liszt, Madrid, 1914, pgs. 463 y ss: ANTÓN ONECA, J.: "Los antecedentes del nuevo Código Penal", en RGLJ, tomo 154, 1929, pg. 35; ÁLVAREZ CID, JJ ÁLVAREZ CID, T.: El Código Penal de 1870, tomo 2, 1908, pgs. 92 a 99; JIMÉNEZ DE ASÚA, L.: Temas penales, C6rdoba, 1931, pgs. 24 y ss; ANTÓN ONECA, J.: "El Código Penal de

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Aunque las Co~es autorizaron Ja publicación del Código "sólo provisionalmente", estuvo desde el verano de 1870 hasta finales de 1932 (con la breve interrupción del Código de 1928)54 La mayoría de reformas fueron políticas -marcada tendencia liberal- y algunas técnicas, como reforzar el principio de legalidad.

Observamos que este Código imponía al Juez que se negaba a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ley, en su artículo 368, la misma pena (suspensión) que los Códigos de 1848 y 1850; pero eliminaba definitivamente de este tipo, con acierto, el requisito de actuar "maliciosamente", tal como solicitaba la doctrina, por entender que no había necesidad de malicia para delinquir al faltar a su deber55 . El mismo tipo castigaba con igual sanción al Juez culpable de retardo malicioso en la administración de justicia. Al respecto, recogía González y Serrano56 la opinión de juristas de la época que deseaban que el legislador hubiera sido más exigente penando el abandono en que incurrían bastantes Jueces, ya fuera por flojedad o .por excesivo trabajo, que dejaban sin practicar diligencias para la pronta conclusión de las causas y pleitos y aun para sentenciarlos. Al respecto, puntualizaba Castillo García57 que de todos los males

1870", en ADPCP, tomo XXIII, 1970, pg. 237 y ss; DEL ROSAL, J.: Tratado de Derecho Penal espaíiol. Parte general, Madrid, 1976, 2ª edición, pg. 112; CEREZO MIR; J.: Curso de Derecho Penal espaíiol. Parte General, cit, pgs. 119 y 120; SAINZ CANTERO, J.A.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., pgs. 232 a 236.

54 Se discute si e] Código Penal de 1870 fue un nuevo texto legal o una simple reforma del de 1848. Estimaba Tomás y Valiente más sensato referirse a él como si de un nuevo Código se tratase, dado que las modificaciones en él introducidas eran abundantes e importantes. No obstante, la estructura del Código seguía siendo la del texto de 1848. TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Espaiiol, cit., pg. 535.

55 Vid. GÓMEZ DE LA SERNA, P. y MONTALBÁN, J.M.: Elementos de Derecho civil y penal de Espaiia, cit., pg. 294.

56 Vid. GONZÁLEZ Y SERRANO, J.: Apéndice a los comentarios del Código Penal de J.Fco. Pacheco o sea el Nuevo Código, imprenta Tello, Madrid, 1879,pg.255.

57 Vid. CASTILLO GARCÍA Y SERRANO, R.: La reforma del Código Penal espaii.ol, cit., pg. 315.

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que se causaban con ocasión de la administración de justicia no había, por lo frecuente y sostenido, ninguno que igualase al de retraso o detenimiento excesivo en el despacho de los negocios judicíales. Además de quejarse, Groizard58 fue real is ta al vaticinar escaso éxito a este proyecto, que al exigir malicia en el retraso para que fuese delictivo hacía estéril el estímulo y corrección;

2.3.4. El Códígo Penal de 1928

Tras el Código de 1870 hubo diversos proyectos infruc­tuosos, entre los que destacan el de Bugallal de 1880, -cuya finalidad era coordinar el Código con la Constitución de 1876-, el de Alonso Martínez de 1882, -que proponía reformar los defectos del Código de 1870, recogiendo modificaciones procedentes del Derecho Internacional-, y las bases de Alonso Martínez ,-que pretendían concílíar el Código con la Constitución de 1876 y conceder más amplitud a los Tribunales para adaptar la. pena al caso concreto-.

El Código de 1870 surgió como consecuencia de la dictadura de Primo de Rivera y, si bien la orden de 12 de marzo de 1926 dispuso la redacción de una nueva edición del Código Penal de 1870, los miembros de la comisión codificadora elaboraron un Código enteramente nuevo59• Como dijeran Jiménez

58 Se lamentaba Groizard del abandono y abuso que en esta materia había, existiendo causas cuyo sumario duraba muchos años, y reclamaba a la ley que pusiera coto a esta clase de abusos que menguaban su autoridad y la de los encargados de aplicarla. Asimismo, vaticinaba que este artículo alcanzaría en la práctica escaso éxito al exigirse que fuera el retardo malicioso". GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.: El Código Penal de 1870 ... , cit., pg. 107.

59 Barbero Santos cree que respondía a las características del régimen que le dio vida, una dictadura, llegando a decir que el código posee una clara irnprnnta totalitaria. BARBERO SANTOS, M.: Política y Derecho Penal en ErpaJia, cit., pgs. 37 y ss. Acerca de las circunstancias socio-políticas que rodearon al Código, y su repercusión en el articulado del mismo, vid.

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de Asua y Antón Oneca, el Código concedía la mayor importancia, dentro del delito de prevaricación, al cometido por el Juez o Magistrado, lo que consideraban lógico por su mayor gravedad60•

En cuanto al Poder Judicial, se amplió el arbitrio judicial, al tiempo que admitía la sentencia indeterminada para los delincuentes habituales o incorregibles61

• Comparando el Código de 1928 con el anterior de 187062, debemos hacer notar que el artículo 418 castigaba en su primer párrafo al Juez o Magistrado que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de Ley, sin resucitar la «malicia» que requería, de modo superfluo, el texto de 185063 y que desapareció en el 1870, quedando subsistente, sin embargo, este requisito para la conducta

JIMÉNEZ DEASÚA, L.: El nuevo Código Penal, Madrid, 1929, pgs. 147 y ss; ANTÓN ONECA,J. y RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte General, pgs. 65 y ss.; TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Espaiiol, cit., pgs. 537 y ss; y CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal español. Parte General, cit., pgs. 123 y 124; SkINZ CANTEROt J.A.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., pgs. 240a 247.

60 JIMÉNEZ DEASÚA,L. y ANTÓN ONECA,J.: Derecho Penal co11.forme al Cádigo de 1928. tomo 11. Parte Especial, cit., pg. 102.

61 LÓPEZ BARJA DE QµIROGA, J. y otros: Códigos Penales espaiioles, cit., pg. 667.

62 El título en que se encuadra la prevaricación judicial deja de llevar por rúbrica la referencia a "empleado", como sucedía en el código de 1870, y pasa a referirse a "funcionario", y Castejón lo justifica y aplaude porque los funciona1ios son los titulares de función pública, participando del ejercicio del poder público, siendo el abuso de éste característica de los delitos del título. CASTEJÓN, F.: Derecho Penal: Criminología general y especial ajustada a la legislación espaíiola vigente hasta.fin de 1930, tomo J, l" edición, editorial Reus, Madrid, 1931, pg. 323.

63 De acuerdo con Viada, Cuello Calón creía que la ausencia del termino malicia obedecía a que debe presumirse que la negativa del Juez es siempre voluntaria y maliciosa. CUELLO CALÓN, E.: El nuevo Código Penal espaiiol, cit., pg. 305; por otro lado, JIMÉNEZ DE ASUA, L. y ANTÓN ONECA, J.: Derecho penal cm¡forme al Código de 1928, cit., pg. 102, estimaban que la malicia en estos delitos era más grave que la ignorancia, pero no eximía de responsabilidad porque el legislador tenía que partir de la base de que el Juez reunía las condiciones para el cargo.

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relativa al retardo malicioso en la administración de justicia, lo cual aplaudió la doctrína64•

La existencia de unos tipos que castigaban a los Jueces prevaricadores no suponía una verdadera utilización práctica de éstos, al decir de los autores de la época, y así, Azcárate llegó a proponer una Asociación encargada de hacer cumplir Jos artículos del Código Penal referidos a los delitos de prevaricación y cohecho de los funcionarios judiciales y administrativos, "como única manera de acabar en un determinado orden de cosas co'n la perjudicial influencia del caciquismo"65 •

2.3.5. El restablecimiento del Código Penal de 1870 y la reforma de 1932

El 15 de abril de 1931, al día siguiente de la proclamación de la República, el Gobierno provisional publicó un decreto por el que anulaba el Código Penal de 1928. Al anularlo, y no simplemente derogarlo, entró en vigor el anterior Código, de 1870. Un decreto posterior introdujo en el Código de 1870 las escasas, pero importantes. reformas necesarias para evitar los problemas derivados del cambio en la forma de Estado. Posteriormente apareció el Código Penal de 1932, originado por las modifi­caciones impuestas por la nueva Constitución y las consistentes en corregir errores técnicos del viejo Código. Así, no estábamos ante un nuevo texto legal, sino ante el Código Penal de 1870 reformado66

•

64 Jaramillo García opinaba que la malicia era requisito indispensable en los casos de retardo en la administración de justicia porque podían concurrir no pocas causas que hicieran olvidar de momento lo que debiera estar resuelto. JARAMILLO CARCÍA,A.: Novísimo Código Penal comentado y cotejado con el de 1870, cit., pg. 122.

65 Según artículo publicado en El Liberal de Madiid el 13 de agosto de 1916, citado por CASTEJÓN, F.: Derecho Penal, tomo I, cit., pg. 323.

66 Vid. CUELLO CALÓN, E.: Dereclzo Penal. Parte especial, cit., pg. 318 y ss.; CUELLO CALÓN, E.: Exposición del Código Penal de 1932, editorial

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A la prevaricación judicial el Código de 1932 dedica los artículos 356 a 362, encontrándonos con pequeñas reformas, como la descripción de la figura culposa en el artículo 360, al requerir negligencia o ignorancia inexcusables, que no afectan la variante omisiva.

2.3.6. Transición legislativa desde el Código de 1944 hasta la actualidad

Tras la guerra civil y hasta la promulgación de un nuevo Código, siguió vigente el de 1932, aunque el gobierno franquista dictó una serie de leyes especiales para trasladar sus concepciones al ordenamiento jurídico. Por decreto de 23 de diciembre de 1944 se aprobó el texto refundido del Código Penal, basado en el de 1932, -mera reforma del de 1870 que, a su vez partía del de 1848-, con lo que quedaba patente lo anticuado de su técnica y su alejamiento de la realidad social. En este texto punitivo se recogían los tipos referidos al delito que nos ocupa entre los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, y no entre los delitos contra la Administración de Justicia como, más adecua­damente, sucede en el Código Penal vigente67 • Recordemos la regulación de la prevaricación omisiva:

Art. 357. El Juez que se negare a juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de suspensión.

En la misma pena incurrirá el Juez culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia.

Bosch, Barcelona, 1933, pgs. 6 y ss.; CEREZO MIR,J.: Cursa de Derecha Penal espa11ol. Parte General, cit., pgs. 124 a 126~ SAINZ CANTERO, J.A.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., pgs. 247 a 251.

67 Diversos autores defendían este cambio de ubicación, y no se extrañaban de que algún Código extranjero y ciertos proyectos españoles incardinasen más propiamente este delito dentro de los cometidos contra la Administración de Justicia, por ser ésta la perturbada con su comísi6n. Así, en este sentido REIGOSA GONZÁLEZ, J.J.: "La Prevaricación Judicial", publicado en la obra colectiva (Dir: Orts Berenguer), Delitos de los Fullcionarios Públicos, cit., pg. 80; GARCÍAARÁN, M.: úz Prevaricación Judicial, cit., pg. 47.

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3. ESTUDIO DE LA REGULACIÓN VIGENTE

3.1. La denegación de Justicia

Como es sabido, el Código de 1995 sanciona con la pena de inhabilitación especial al Juez o Magistrado que se negase a juzgar sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insufi­ciencia o silencio de ley (art. 448).

Aunque no existe en el tipo un término que lo recalque, del estilo de "maliciosamente" o "a sabiendas de su injusticia'', parece que estamos ante una modalidad dolosa. De hecho, se han superado hoy posturas como la de Quintana, que catalogaba la denegación de justicia de forma excepcional, -ni dolosa ni culposa­, al considerarla una variante cualificada de Ja desobediencia68•

Esto es, la culpa no tiene cabida en este tipo. Aduce García Arán, al respecto, que la estructura dolosa de este tipo proviene de la utilización de "pretextos" para rehuir el ejercicio de la potestad jurisdiccional69 • Empero, dicho razonamiento se refería al Código de 1973, y no es totalmente válida frente al vigente art. 448 del texto de 1995, en cuanto ahora se sanciona la negativa a juzgar "sin alegar causa legal o so pretexto de ... ", por lo que se persigue también al Juez que se niegue a juzgar sin aducir pretexto alguno.

68 En estas posturas, ya superadas, la responsabilidad por ta negativa a juzgar no atendía a premisas como Ja exigencia de dolo o imprudencia, sino que se configuraba más bien de forma objetiva, como una infracción del genérico deber de juzgar. QUINTANO RIPOLLÉS,A.: Comentarios al Código Penal, 2• edición, Madrid, 1966, pg. 695. Recuerda García Arán que una vez desterrada la responsabilidad objetiva, y siendo sólo punibles las conductas si se cometen dolosa o culposamente, no caben tales posiciones en nuestro ordenamiento. GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit., pg. 168.

69 Si utilizar un pretexto consiste en interponer un impedimento conociendo que en realidad no existe, con la finalidad de eludir una responsabilidad, ello contiene un elemento subjetivo del injusto y ahí encuentra García Arán la

•'1n que impide la comisión imprudente. GARCÍA ARÁN, M.: ibídem.

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En suma, somos de la opinión de que debe existir una negativa, sea expresa o tácita y con o sin pretexto, lo que implica la existencia de dolo. De este modo, no resolver sin negarse a ello, por ejemplo retrasando el día de la vista una vez tras otra por motivos formales fácilmente subsanables, sería atípico, aunque sólo respecto a este delito, pues cabría una posible incardinación de tal conducta en el retardo malicioso del art. 449, sin perjuicio, en su caso, de la vía disciplinaria.

3.1.1. Naturaleza de la negativa

Aunque parece obvio que negarse a juzgar equivale a no ejercer la función jurisdiccional que el artículo 117 CE confiere a Jueces y Magistrados, no es sencillo, sin embargo, deslindar la inactividad judicial que supone una mera dilación procesal de la que reviste la gravedad necesaria para configurar esta infracción. Por ello, la mayoría de la doctrina exige que el acto positivo denegatorio ponga de manifiesto la intención del Juez. Supone ello claramente, al tiempo que una evidente facilidad para deli­mitar la existencia de la infracción, la atribución de una naturaleza activa a una conducta que, en principio, parece omisiva.

Vigente e] antejuicio, la doctrina justificaba la naturaleza activa de esta infracción, dado que la ley permitía promoverlo tan pronto como el Juez o Tribunal hubiesen dictado resolución negándose a juzgar por oscuridad, insuficiencia o silencio de ley (art. 759 Lecrim)7°. Mas, en la medida en que no está vigente hoy en día tal normativa, este argumento carece de validez.

Estamos, así, ante un tema controvertido en el que existen opiniones encontradas 71

• De hecho, la solución que nos parece

70 Así lo hacía FERRER SAMA, A.: Comentario:~ al Código Penal, tomo IV, Madrid, 1956, pg. 77.

71 En efecto, una primera postura, defendida entre otros por García Arán, entiende la negativa a juzgar como una conducta activa, pues diferencia entre

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más adecuada es de carácter mixto. Esto es, estamos ante una conducta de naturaleza activa-omísiva, en cuanto que no se requiere aquí siempre una conducta activa, y la negativa tácita a juzgar tiene cabida en este precepto.

Suelen ser tres los argumentos que postulan una naturaleza pura activa de esta conducta. El primero, de carácter formal y referido al antejuicio, ya no importa, pues amén de los acertados razonamientos en contrario expuestos por parte de la doctrina, no está vigente tal proceso en la Lecrim. El segundo se refiere al "pretexto" del Juez, pues si bien es cierto que la segunda parte del precepto requiere alegar un pretexto, la primera sanciona el hecho de negarse a juzgar sin alegar causa legal, y nos parece que igual se afecta la Administración de Justicia si el Juez justifica expresamente su inactividad como si no lo hace. En tercer lugar se alega que la existencia de una conducta activa sirve para deslindar los arts. 448 y 449 CP. Y, en efecto, no negamos que puede haber problemas concursales entre dichos preceptos, pues el primero sanciona la negativa a juzgar y el segundo el retardo malicioso en la Administración de Justicia, y nos parece positivo el criterio de García Arán que aplica el primer precepto si existe

juzgar y negarse a juzgar, lo que cree confirmado por la existencia de otro tipo en el que también deja de prestarse la tutela judicial pero mediante la pasividad: el retardo malicioso en la Administración de Justicia. Según ella, la pasividad, sin más. podría encuadrarse en este precepto, en cuanto que el Juez que se niega no sólo no hace lo esperado, sino que hace algo concreto, que es negarse. GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit, pgs. 160 y 161. Una segunda postura es la defendida por autores como Orts, para quien el presente tipo no persigue el dictado de una resolución en la que se manifieste la negativa a juzgar, sino, simplemente, negarse a juzgar. En contra del tradicional argumento referido al derogado antejuicio arguye que éste sólo era necesario para incoar la causa en viitud de querella del ofendido o en el caso de ejercerse la acción popular, pero no en los casos de incoación por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal. ORTS BERENGUER, E., en COBO, M./ VIVES, T.S./BOIX, J./ ORTS, E./CARBONELL, J.C.: Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, pg. 431. Sobre esta discusión doctrinal puede verse más ampliamente: FERRER BARQUERO, R.: El delito de prevaricación judicíal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pgs. 142 a 144.

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una conducta activa y el segundo si hay una mera omisión. Pero no es ésta la única solución posible. Conviene, a nuestro juicio, aplicar la prímera conducta, "negarse a juzgar sin alegar causa legal", a aquella inactividad que exceda de las dilaciones indebidas usuales en nuestra sobrecargada justicia y sea deliberada, -pues la conducta imprudente no se sanciona en esta modalidad de infracción-, pero no persiga una Hfinalidad ilegítima", -p.ej. no encontramos ésta cuando el Juez da prioridad a otros asuntos y desatiende largo tiempo un proceso que ve complejo, sin buscar con ello beneficiar ni perjudicar a las partes-, y la segunda, "retardo malicioso en la Administración de Justicia", cuando se pretende una "finalidad ilegítima", como lograr una prescripción penal a favor de un acusado. No olvidemos, por otro lado, que el retraso injustificado en el desempeño de la función judicial se considera falta muy grave a tenor del art. 417 .3° LOPJ.

En conclusión, creemos que el art. 448 CP tiene una naturaleza omisiva en su primera modalidad, de negarse a juzgar sin alegar causa legal, mientras que sólo puede cometerse· por acción la segunda vertiente, de alegar un pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ley. Pretextos que pasamos a estudiar someramente a continuación.

3.1.2. Los pretextos del juzgador

El carácter taxativo de Jos pretextos del artículo 448 es c¿nsecuencia lógica del principio de legalidad en materia penal. Supone ello la impunidad del juzgador que aduce otro motivo para justificar su inactividad72

• De esta manera, ciertas negativas

72 Así, Muñoz Conde y Orts entienden que sólo cabe aquí la alegación de tales pretextos, considerando atípicas las conductas escudadas en motivos distintos, si bien esos comentarios se hacían estando vigente el antiguo Código de 1973, y el art 357. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pg. 706; ORTS BERENGUER, E., en COBO,M./VfVES, T.S./BOIX, JJORTS, E.ICARBONELL,J.C.: Derecho Penal. Parte especial, 1988, cit., pg.431.

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podrían corregirse por el sistema de recursos y ser sancionadas por vía disciplinaria, y sólo tendrían cabida en la conducta típica sí atendemos a una interpretación amplia del precepto. A nuestro juicio, es oportuno aquí escapar de una tesis restringida, máxime si observamos que los términos "oscuridad, insuficiencia o silencio de leyn son ciertamente amplios y gozan, además, de una profunda tradición histórica que permite huir de rígidos formalismos.

Está hoy consolidada Ja creencia de que la obligación del Juez de aplicar la ley no es automática, sino interpretativa, lo que obliga a acudir al sistema de fuentes. Asume así el Juez una responsabilidad de la que no puede escapar alegando la carencia de Derecho positivo. El propio art. 1.7 del Código Civil establece genéricamente para Jueces y Tribunales el deber inexcusable de resol ver en todo caso los asuntos que conozcan, y proporciona en el art. 3 de ese texto normativo los criterios a seguir para ejecutar esa tarea: el sentido propio de las palabras de las leyes, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, sin olvidar su espíritu y finalidad.

En aplicación de tales criterios, especialmente los antece~ dentes históricos y la realidad social de nuestro tiempo, entiende García Arán necesario huir de una interpretación literal de la conducta aquí estudiada, tomando en consideración el ámbito del bien jurídico a partir de su configuración en el presente marco constitucional73•

73 Realizaba esta autora tales consideraciones en referencia al art. 357 del Código Penal de 1973, precedente de la norma aquí estudiada. Recuerda la autora que en la plimera mitad del siglo XIX se asistió al auge del movimiento codificador y a un proceso de progresiva independencia del poder jurisdiccional, con una todavía muy escasa elaboración de la teoría de Ja aplicación e interpretación de las leyes. En ese contexto la utilización de los términos "oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley", como pretextos para no juzgar, pretende establecer con claridad el deber de interpretar y completar el ordenamiento jurídico, funciones que el incipiente poder jurisdiccional estaba escasamente habituado a desempeñar. GARCÍA ARÁN, M.: La PrevaricaciónJudicial, cit., pg. 165.

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Nuestra propia jurisprudencia constitucional ha extendido el deber de resolver a todas las fases procesales, excluyendo el excesivo formalismo. Esto es, rara vez se citan expresamente los pretextos enumerados en nuestro texto penal por un Juez, pues las técnicas de interpretación y la remisión al sistema de fuentes permiten salvar ciertos vacíos legales; empero, es perfectamente imaginable que se aleguen otras razones que sirvan al fin de evitar dictar una resolución conforme al ordenamiento jurídico, como sucede cuando el Juez no resuelve alegando incompetencia o apoyándose en requisitos procedimentales, -p.ej. inadmísión radical por un defecto formal subsanable como la firma del letrado-, que según el TC no deberían impedir el acceso a la justicia.

De los tres términos recogidos como posibles pretextos, es la "insuficiencia de ley" el más ambiguo, toda vez que admite una diversidad de lecturas. En este punto, cree García Arán que conviene extender tal expresión hasta el máximo de su sentido literal, sin caer en la analogía perjudicial. De este modo, estima que la utilización abusiva de normas procedimentales para cegar el acceso a la resolución debida y, concretamente, las inadmisiones excesí vamente formalistas que rechaza el TC, contienen, de hecho, si se utilizan como pretexto, una alegación de imposibilidad de solucionar el conflicto' planteado con arreglo al ordenamiento vigente que, por ello, es mostrado como insuficiente74

•

Coinciden Orts y Reigosa, en todo caso, en que si la ley p~nal castiga lo ontológicamente menos grave, con mayor motivo deberá abarcar lo de mayor gravedad, y es que verdaderamente ven una sutilísima diferencia entre no hacer lo jurídicamente esperado, juzgar, y negarse a juzgar, pues lo castigado es. en

74 Aduce García Arán que la insuficiencia 'de ley es, según el Código Penal, algo distinto del silencio y, por tanto, permite incluir situaciones en las que existe ley aplicable pero ésta resulta insatisfactoria para la resolución del problema planteado. GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit .• pgs. 166 y 167.

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definitiva, el negarse a juzgar y no la resoluc1ón en que así se manifieste75.

Por nuestra parte, creemos que 1a conducta omisiva será típica por un lado, resulta afectado el bien jurídico, es decir, si la inactividad obstruye indebidamente la Administración judicial; y, por otro, si se debe tal obstrucción a uno de los pretextos típicos, sea éste expreso o sea deducible tácitamente de la resolución denegatoria. Se debe atender, por tanto, al caso concreto de la negativa a juzgar, pero, efectivamente, si la causa de no resolver queda contenida, -sin forzar su inclusión en esas categorías, pues ello supondría una analogía in. malam partem rechazada en Derecho Penal-, en alguno de los supuestos de la norma punitiva existirá tal infracción. El aducir un mero formalismo procesal para no juzgar puede entenderse como insuficiencia de ley sólo cuando este defecto sea subsanable, de leve entidad y notoriamente desproporcionada su apreciación, hasta el punto que suponga preterir él derecho constitucional a la tutelajudiciaL Ello no impide que en el proceso deban respetarse ciertas formalidades, como los plazos procesales, pues no olvidemos que el art. 11.3 LOPJ permite al Juez no resolver las pretensiones que se le formulen cuando el defecto fuese insubsanable. Hay que acudir, no obstante, al caso concreto para averiguar le entidad del hecho. Así, por ejemplo, si el Juez opone una cuestión de competencia a las partes para no resolver, y ésta no es procedente pero está razonada y tiene cierta apariencia jurídica de verosimilitud, puede solventarse su incorrección mediante el sistema de recursos: y si más adelante se constata la equivocación del juzgador su castigo debería. a lo sumo, reconducirse a la vía disciplinaria pero no a la penal, porque no sería adecuado entonces acudir a la expresión .. insuficiencia de ley". Otra cosa sería que tal cuestión de competencia careciera manifiestamente de visos de realidad, en cuyo caso esa acción ocultaría un fraude de ley para no resolver y merecería una sanción

75 Vid. REIGOSA GONZÁLEZ, J.J.: "La Prevaricación Judicial", publicado en la obra colectiva (Dir: Orts Berenguer), Delitos de Los Fu11cio11arios Públicos, cit., pg.93.

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penal. De todas formas, sería deseable una mayor precisión del texto legal76

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3.2. El retardo malicioso: examen jurisprudencia)

Es unánime la doctrina al considerar el delito recogido en el art. 449 CP como de naturaleza omisiva, lo que parece confirmarse si comparamos este precepto, -sancionador del retardo, es decir el no juzgar-, con el anterior, -que sanciona la negativa ajuzgar-77

• El art. 759 Lecrim que regulaba el antejuicio permitía que se promoviera por retardo malicioso transcurridos 15 días de presentada la última solicitud pidiendo al Juez que falle sin que aquél lo hubiese hecho ni manifestado causa legal para no hacerlo. Parecía apoyar así el legislador la naturaleza omisiva de esta infracción, aunque esta norma no se aplicaba si el procedimiento se incoaba por providencia del Tribunal competente o querella del Fiscal.

Por otra parte, esta modalidad omisiva sólo admite la comisión dolosa. De hecho, una interpretación auténtica confirma esa idea, pues el mismo legislador indica en el art. 449 que el retardo debe perseguir cualquier finalidad ilegítima78• Además,

76 Reigosa creía que esta normativa, se refe1ía al Código Penal de 1973, requiere mayor precisíón para acomodarse a las normas orgánicas y constitucionales, y respecto a la novedosa expresión "sin alegar causa" que se proponía en el proyecto de Código Penal, encuentra que una expresión tan ambigua requiere ser determinada por la jurisprudencia. REIGOSA GONZÁLEZ, J.J.: ibidem.

77 Vid. GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit., pg. 172; REIGOSA GONZÁLEZt J.J.: "La Prevaricación Judicial", publicado en la obra colectiva (Dir: Orts Berenguer), Delitos de los Funcionarios Públicos, cit., pg.96; FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código Penal, pg. 80.

78 Recuerda Orts Berenguer que el retardo ha de ser intencionadamente producido y además causado con una finalidad ilegítima. ORTS BERENGUER en VIVES, T.S./ BOIX, J.! ORTS, E./ CARBONELL, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, 3ª edición, Valencia, 1999, pgs.786 y 787.

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la malicia es, precisamente, el elemento fundamental al que acudir, sea para deslíndar esta conducta de la inactividad recogida en el precepto anterior, -allí puede haber dolo, pero aquí se debe haber obrado por una intención especial, pues se requiere una finalidad ilegítima que el precepto anterior no menciona-, sea para distinguir un delito de una falta disciplinaria, -el art. 417.3 LOPJ sanciona como falta muy grave el abandono o el retraso injustificado o reiterado en el desempeño de la función judicial-.

No es sencillo apreciar, empero, la comisión de este delito. Así, de la jurisprudencia de nuestra Sala 2ª se deduce la dificultad probatoria que encierra esta infracción. En efecto, como se recuerda en un auto del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2002, -que desestima la querella interpuesta por esta infracción contra diversos Magistrados del Tribunal Constitucional-, el tipo penal de retardo en la Administración de Justicia requiere la persecución de una finalidad ilegítima, que debe quedar procesalmente probada, sea mediante prueba directa o indirecta.

En todo caso, de quedar probado ese ánimo específico se aplica el precepto. Así, confirmó el TS la condena impuesta por retardo malicioso al Juez de instrucción que había inutilizado una querella con el fin de proteger al querellado que era amigo íntimo, haciendo preciso que se presentara nueva querella (STS de 10 de junio de 1887). Del mismo modo, el alto Tribunal consideró culpable de este delito al Juez de paz que había sido demandado de desahucio y, en vez de abstenerse, retuvo maliciosamente las actuaciones (STS de 27 de diciembre de 1932).

Más recientemente, en STS de 20 de enero de 2003, la Sala 2ª ha desestimado el recurso interpuesto por un Magistrado~ confirmando la condena que le había impuesto el TSJ catalán, como autor de un retardo malicioso en la Administración de Justicia. El condenado era titular de un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y retrasó, injustificadamente, la resolución de multitud de permisos de Navidad, originando una crítica situación en la prisión, al borde del motín, que condujo a la Dirección del centro a otorgar alrededor de 90 permisos de 48 horas, de carácter

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extraordinario. El retardo fue consecuencia de unas providencias masivas, difícíles de cumplir y desconocidas en el ámbito penitenciario, que el Juez de Vigilancia nunca antes había adoptado, durante los siete años que llevaba ejerciendo su función. Según indica la sentencia del TSJ catalán, el cambio de proceder del acusado tuvo lugar por haberse deteriorado sus relaciones con el nuevo equipo directivo de la prisión, con el que mantenía diversos enfrentamientos. De este modo, el Juez de Vigilancia decidió crear una serie de trámites jurisdiccionales novedosos, condicionando la autorización de los permisos a su cumplimiento, lo que provocó un colapso en el funcionamiento de la Junta de Tratamiento, que no pudo cumplír con la celeridad debida lo­requerido. El Fiscal recurrió esas providencias por encontrarlas contrarias a derecho, y diversas autoridades, -como el Director General de Servicios Penitenciarios de la Generalitat de Catalunya, el Decano del Colegio de Abogados o la Consellera de Justicia de la Generalitatde Catalunya-, emitieron quejas que condujeron a la condena ya descrita. La STSJ declara la concurrencia del "retardo malicioso", necesario elemento subjetivo del injusto, afirmando que la actuación del acusado perseguía provocar una situación de colapso en la prisión, para poner en evidencia la política penitenciaria emprendida por el nuevo equipo directivo.

Como ya hemos anticipado, la dificultad de aplicar este tipo reside en determinar si existe malicia al provocar la dilación, y coincidimos con la Sala 2ª en que en este supuesto se deduce esa intencionalidad de diversos hechos que constan como probados en la sentencia de instancia. En este sentido, aduce la Sala 2ª:

Fundamento de Derecho 15°: "De acuerdo con la doctrina jurisprudencia!, la tarea de esta Sala en trance de revisión casacional en relación con la concurrencia del elemento subjetivo del delito declarada por el Tribunal de instancia, consiste en verificar que el juicio de inferencia que así lo establece, deducido de la valoración de los datos indiciarios probados, no quebranta las máximas de la lógica, del discurrir racional y de la común experiencia, excluyéndose de la conclusión inferida cualquier sospecha de que ésta sea fruto de la arbitrariedad, del absurdo o de la sinrazón.

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Y a partir de la relevancia, pluralídad y entidad de los elementos fácticos indiciarios sobre los que se edifica el juicio de valor inferido por los Jueces a quibus, esta Sala no puede más que ratificar el pronunciamiento de la concurrencia del dolo específico requerido por el tipo en el proceder del acusado, ya que de la ponderación conjunta de aquellos fluye de manera tan nítida como racional un modo de proceder torcido y arbitrario por parte del acusado, instrumentalizando las potestades j urisdiccionaJes de las que era titular en consecución de objetivos torticeros y espurios, ajenos y contrarios a los legales que por su función judicial venía obligado a preservar( ... ), produciendo con ese reprochable hacer una intencionada y maliciosa dilación en la Administración de Justicia en el ámbito de su actividad judicial como medio de provocar una situación de crisis en la prisión que pusiera de manifiesto la supuestamente errónea política penitenciaría de los nuevos dirigentes del centro penitenciario, todo lo cual configura una actuación que, cuando menos, integra la modalidad prevaricadora del art. 449 CP,

apreciada por el Tribunal de instancia".

La referencia que en la sentencia se hace a la dilación en la Administración de Justicia nos hace reflexionar sobre esta problemática. Efectivamente, no podemos negar que la sobrecarga de trabajo de nuestros Tribunales y la tardanza en resolver son elementos que contradicen el derecho constitucional a la tutela judicial, y más en concreto el derecho a un proceso sin dilaciones, sin que sea fácil averiguar, pues no todas las causas de retardo son igual de complejas, si la tardanza puede imputarse a la ineficiencia del Juez -a ello ayudan los baremos que realiza el CGPJ y que utiliza para inspeccionar el funcionamiento de juzgados y Tribunales-. Con todo, no podemos desconocer que estamos ante una vulneración de un derecho fundamental, y ello se tiene en cuenta por nuestros órganos jurisdiccionales, que compensan al justiciable de diversos modos: sea en forma de una indemnización pecuniaria por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sea motivando una petición de indulto, o sea, incluso, aplicándole una circunstancia atenuante de carácter analógico79 . Así, las excesivas dilaciones que se producen en la

79 En Sentencia de AP de Murcia de 18 de mayo de 200 l , en la que se considera que lo procedente ante una violación del derecho fundamental a un proceso

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Administración de Justicia española no se concilian bien con el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva. En efecto, la lentitud de los procedimientos, atribuible en principio a una insuficiencia de medios materiales y personales, es excesiva y motiva un alto número de las reclamaciones presentadas ante el Consejo Genera] del Poder Judicial80

• Ahora bien, sin perjuicio de reconocer que la actividad judicial debe agilizarse, no todo retardo procesal es sancionable, a no ser que exista un elemento malicioso que provoque la inactividad judicial, -como acontece si se persigue la prescripción delictiva-.

La práctica forense nos pone de manifiesto que tales retra­sos no suelen esconder una finalidad maliciosa del Juez, o, a( menos, ésta no queda probada, por lo que se acude, a lo sumo, a la vía disciplinaria. En este sentido se han dictado multitud de resoluciones eximiendo de responsabilidad penal a los juzgadores acusados de retraso malicioso. En este sentido, cabe acudir al auto del TSJ de Andalucía de 11 de diciembre de 2001, que desestima la querella interpuesta contra un Juez, al no encontrar esa intención maliciosa, y realiza una reseña de la evolución de nuestra jurisprudencia al respecto:

"Como ya se mantuvo por esta Sala en su auto de 7 de marzo de 2.000, y ahora se reitera, en e1 artículo últimamente citado se sancionaba la conducta del "juez culpable de retardo

sin dilaciones indebidas es apreciar una circunstancia atenuante analógica, se efectúa un análisis de la jurisprudencia de nuestros Tribunales al respecto. En ese sentido, en una reunión de pleno celebrada el 21 de mayo de 1999, el TS justificó la aplicación de dicha atenuante analógica en caso de dilaciones indebidas.

80 El 38% de las reclamaciones que los usuarios de la Justicia española presentaron durante el año 2000 denunció las dilaciones excesivas de los procesos judiciales, como pone de manifiesto la memoria de atención al ciudadano del Consejo General del Poder Judicial Las 27 l 3 reclamaciones recibidas durante el año pasado, de las que casi l 000 se han efectuado ante el CGPJ y el resto ante juzgados y Tribunales, han supuesto un incremento total del 335% con respecto al año anterior. La mayoría de reclamantes son particulares (81,9%), seguidos de abogados (15%) y procuradores (2,6%). Fuente: Europa Press, en el diario Levante. El mercantil valenciano, de 8 de marzo de 2001, pg. 12.

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malicioso en la administración de justicia", fijándose dos requisitos o elementos del tipo: objetivo el primero, consistente en el hecho del retraso, y subjetivo el segundo, al exigirse que el mismo fuera malicioso. Admitiendo que, desde luego, en los hechos objeto de la querella pudiera tenerse por concurrente ese p1imer requisito o elemento objetivo del tipo, el verdadero problema se suscita en relación con la concmTencia o no del segundo. Como también se había mantenido por esta Sala, con anterioridad a la vigencia del nuevo Código y en su auto de 8 de junio de 1995, con arreglo a la anterior normativa no bastaba con cualquier retraso en la administración de justicia, sino que, elevándolo a la categoría de elemento del tipo delictivo, se exigía la maliciosidad en el proceder, según se tenía pronunciado por una añeja Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, el mero retraso -sentencia de 6 de marzo de 1918- no constituía por sí sólo el delito, cuya apreciación exigía que aquel fuera malicioso, esto es, causado con el deliberado propósito de perjudicar a una de las partes interesadas, y no por ignorancia, siendo la malicia -sentencias de 18 de junio de 1897 y 11 de abril de 1899· elemento jurídico esencial que integraba el delito y sin cuyo requisito, calificativo del hecho, éste sólo podía dar lugar a corregír disciplinariamente al Juez culpable y en tal concepto el retardo había de ser malicioso para que constituyera delíto, ya que -sentencia de 21 de marzo de 1918- esta prevaricación requería esencialmente que el retardo en la administración de justicia fuera precisamente malicioso, por donde no bastaba a determinarla que dejara de emplearse en ele, asunto la diligencia y actividad reclamadas por el

cumplimiento del deber, si no constaba la intención maliciosa".

Sigue una línea similar el auto de 4 de marzo de 1999 del TSJ de Valencia, que justifica la absolución del Juez acusado en que el retraso se debía a los diversos recursos interpuestos, al tiempo que aclara:

"El retraso por mera negligencia, aun cuando ésta sea muy grave o prolongada, es tan sólo constitutivo de infracción disciplinaria. El retraso (elemento objetivo) sólo puede tener carácter delictivo cuando sea malicioso o malintencionado, es decir, cuando la ausencia o tardanza en la respuesta jurisdiccional que constituye el deber del juez haya sido realizada intencionada y voluntariamente con la finalidad de provocar u ocasionar, con la paralización del proceso o la dilación en su resolución, una situación o resultado injusto o ilegítimo (elemento subjetivo). No de otra forma debe

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interpretarse el referido art. 449 CP cuando tipifica la conducta del Juez culpable de retardo malicioso en la Administración de

Justicia".

Más estricto fue el TSJ de Andalucía cuando condenó a una Magistrada de Marbella como autora de diversos delitos, entre ellos uno de retardo malicioso en la Admínístración de Justicia, si bien la sala 2º estimó el recurso interpuesto por la condenada, en STS de 19 de octubre de 1995, y dictó segunda sentencia absolviéndola de todos los delitos por los que se le condenó, recordando, respecto al retardo malicioso:

"El artículo 357 párrafo segundo del Código Penal eleva a la categoría de delito comportamientos judiciales relacionados con el retraso en la Administración de Justicia, conducta que, a su vez tiene un reflejo puramente disciplinario en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se debe, por tanto, actuar cuidadosamente para deslindar nítidamente fa responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa evitando, no sólo el bis in ídem, sino también relegando el derecho penal a su papel de última razón que sólo interviene cuando las conductas trascienden de lo puramente administrativo para merecer un reproche en forma de sanción punitiva( ... ) La línea divisoria entre lo gubernativo y lo penal viene marcada por la exigencia de un elemento subjetivo de especial relevancia que cualifica la conducta dilatoria elevándola a la categoría delictiva.

El tipo penal del artículo 357 páITafo segundo del Código Penal exige una específica maliciosidad en el retraso que debe ser imputado a una voluntaria y consciente decisión de sustraer un asunto de su curso natural, para retenerlo y apartarlo, con la intención de causar un perjuicio a los interesados en su tramitación y, al mismo tiempo, lesionar el buen funcionamiento y el crédito de la Administración de Justicia ( ... ) La escasa jurisprudencia existente en este punto así lo pone de reHeve, resultando muy significativa la Sentencia de 16 de Junio de 1.928 en la que se condena a un Juez Municipal que retuvo en su poder, sin adoptar acuerdo alguno, unas diligencias en las que el mismo Juez figuraba como demandado en un juicio de desahucio( ... ).

El simple retraso no revela, por sí mismo, un ánimo malicioso por más que la acusada no haya empleado toda la diligencia y actividad que exigía el cumplimiento de su deber, debiéndose remitir su conducta a la esfera sancionadora que

contempla la Ley Orgánica del Poder Judicial."

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De todos modos, la dificultad de colmar el tipo delictivo no evita que se sancione disciplinariamente al Juez que incumple su función laboral, a cuyo fin el CGPJ fija un módulo mínimo de sentencias y autos que el juzgador debe dictar. Apoya esa vía la sala 3ª del TS, y así, se ha desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Pleno del CGPJ, por la que se acordó imponer una sanción de suspensión de funciones de un año a un Juez~ corno autor de una falta muy grave del art. 417 .9 LOPJ, por el retraso injustificado y reiterado en la resolución de procedimientos conclusos y pendientes de dictar sentencia en el Juzgado de Prímera Instancia del que era títular(Sala 3º, STS 19 de julio de 2000)81 •

A ese respecto, el TC afirmó en STC 36/1984 de 14 de marzo que el abrumador volumen de trabajo podía exculpar a Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal en las dilaciones, aunque luego matizó, en STC 5/1985 de 23 de enero, que el quebrantamiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia del art. 121 CE. Como aduce García Arán, el concepto de retardo en la Administración de Justicia tiene contenido a partir de lo que la jurisprudencia constitucional considera plazo razonable para resolver, no afectándose el bien jurídico defendido hasta la superación de tal límite temporal82

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81 La Sala no aceptó las alegaciones del demandante, en cuanto que no se había infringido el art. 26. I LRJPAC, pues se cumplieron los requisitos de quórum para la válida adopción de acuerdo por el Pleno del CGPJ, no siendo tampoco nulo el acuerdo por la alegada manifiesta incoherencia del CGPJ, careciendo de base legal alguna la afirmación del actor de que al estar ya suspendido de funciones. por la imposición de una sanción previa en el tiempo a la que es objeto de este recurso, no podía ser nuevamente sancionado mientras permaneciese en esa situación administrativa de suspenso, ya que aunque en dicha situación se interrumpe temporalmente la relación de servicio, persiste la responsabilidad disciplinaria por los hechos cometidos anteriormente, esto es, mientras se hubiera permanecido en situación de actividad. Tampoco se admitió que la resolución sancionadora no hubiera tenido en cuenta la carga de trabajo que pesaba sobre el Juzgado ni la realidad de la labor efectivamente desarrollada por el actor (Sala3ª, sec.7", STS 19 de julio de 2000).

82 GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit., pg. 177.

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por tanto, allí donde, desde un punto de vista constitucional no puede estimarse violado el derecho fundamental a una resolución no dilatada indebidamente tampoco debe promoverse la intervención del Derecho Penal.

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