Radicación No Control Inmediato de Legalidad. Concepto ...
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Radicación No. 11001-03-15-000-2020-00997-00. Control Inmediato de Legalidad.
Concepto: Ministerio Público.
1 PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto No. 21/2020
Bogotá, D. C., 5 de mayo de 2020
Señores
CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA
SALA 14 ESPECIAL DE DECISION
Consejero Ponente Dr. Alberto Montaña Plata
E. S. D.
Expediente N° 11001-03-15-000-2020-00997-00.
Control Inmediato de Legalidad
DECISION A CONTROLAR: Resolución No. 619 de 25 de marzo de 2020, “por medio
de la cual se regula la entrega de la transferencia monetaria no condicionada, adicional
y extraordinaria a las familias del programa Familias en Acción.
AUTORIDAD: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el
proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. El acto sometido a control inmediato de legalidad.
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social remitió el texto de la
Resolución No. 619 de 25 de marzo de 2020, “Por medio de la cual regula la entrega
de la transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria a las familias del
programa Familias en Acción, en cumplimiento del Decreto 417 de 2020 ‘Por el cual se declara
un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” al
Consejo de Estado, para el control inmediato de legalidad, cuyo texto de la
Resolución corresponde al siguiente tenor:
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“LA DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA
PROSPERIDAD SOCIAL
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por
el artículo 64 de la Ley No. 489 de 1998, el numeral 5 del artículo 10 Decreto 2094
de 2016, en concordancia con el Decreto 417 de 2020, el Decreto 458 de 2020, y
CONSIDERANDO
Que el literal c) del artículo 64 de la Ley 489 de 1998 establece como funciones de
los jefes o directores de las unidades ministeriales, además de las que les señalan
la Constitución Política, el acto de creación y las disposiciones legales especiales:
"Dirigir, vigilar y coordinar el trabajo de sus dependencias en la ejecución de los
programas adoptados y en el despacho correcto y oportuno de los asuntos de su
competencia (...)".
Que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2094 de 2016, el Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social es “un organismo principal de la
Administración Pública, del Sector Administrativo de Inclusión Social y
Reconciliación".
Que según el artículo 3 del mencionado Decreto, "El Departamento Administrativo
para la Prosperidad Social tiene como objetivo dentro del marco de sus
competencias legales y reglamentarias formular, adoptar, dirigir, coordinar y
ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos para la inclusión social y la
reconciliación en términos de la superación pobreza y pobreza extrema, la atención
grupos vulnerables, la atención integral a la primera infancia, infancia y
adolescencia, y la atención y reparación a víctimas del conflicto armado a las que
se refiere el artículo 3 de la Ley No. 1448 de 2011, el cual desarrollará
directamente o a través de sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación
con las demás entidades u organismos del Estado competentes".
Que el Gobierno Nacional mediante el documento CONPES Social No. 100 de
2006 denominado "Lineamientos para la focalización del gasto público social",
definió los procesos de identificación, selección y asignación como las etapas del
proceso de focalización de los diferentes programas de los ministerios y entidades
encargadas del diseño y ejecución de programas sociales.
Que de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1532 de 2012, modificado por la
Ley 1948 de 2019, "El Programa Familias en Acción es un programa de
transferencias monetarias condicionadas regulado por la Ley 1532 de 2012,
modificada por la Ley 1948 de 2019, que consiste en la entrega condicionada y
periódica de una transferencia monetaria directa a las familias en condición de
pobreza y pobreza extrema. El Programa es un complemento al ingreso monetario
para la formación de capital humano, la generación de movilidad social, el acceso a
programas de educación media y superior, la contribución a la superación de la
pobreza y pobreza extrema y a la prevención del embarazo en la adolescencia. Se
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podrán incorporar las demás transferencias que el sistema de la promoción social
genere en el tiempo para estas familias".
Que mediante la Resolución 01691 del 19 de junio de 2019, el Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social adoptó el "Manual Operativo del
Programa Familias en Acción - versión 5', mediante el cual se orienta los procesos
y acciones del Programa Familias en Acción y establece los lineamientos,
componentes y procedimientos generales para su implementación y gestión. Este
manual, de conformidad con el inciso 2 del artículo 1 de dicha resolución, es
complementado con las Guías Operativas, por medio de las cuales se establecen
la metodología y procedimientos específicos para cada uno de los componentes y
procesos operativos del Programa, las cuales fueron adoptadas por la Dirección de
Transferencias Monetarias Condicionadas.
Que de conformidad con el numeral 1 del literal c) del artículo 9 de la Resolución
0237 del 29 de enero de 2019, "Por la cual se establecen los Grupos Internos de
Trabajo del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, su
denominación y funciones y se dictan otras disposiciones", se estableció que el
Grupo Interno de Trabajo Familias en Acción tiene, entre otras funciones, la de
"Efectuar la correcta ejecución de los procedimientos del Ciclo Operativo de
Familias en Acción, de acuerdo con los recursos humanos, técnicos y financieros
disponibles".
Que la Organización Mundial de la Salud -OMS-, declaró el 11 de marzo del
presente año, pandemia por el brote de la enfermedad por coronavirus —COVID-
19—, esencialmente por la velocidad de su propagación, instando a los Estados a
tomar las acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación,
aislamiento y monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos
confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas con el fin de
redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12
de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, hasta
el 30 de mayo de 2020, y adoptó medidas sanitarias con el objeto de prevenir y
controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus
efectos.
Que mediante el Decreto 417 de 2020 y con fundamento en el artículo 215 de la
Constitución Política, el Presidente de la República declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el
término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este
decreto estableciendo en su artículo 3 que "El Gobierno nacional adoptará
mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte
considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las
operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo".
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Que entre las medidas anunciadas en la parte considerativa del Decreto 417 de
2020 el Presidente de la República estableció: "Que resulta necesario autorizar al
Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y
extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias
en Acción, Protección Social al Adulto Mayor -Colombia Mayor, Jóvenes en Acción
y de la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA, con el fin de mitigar los
efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por
la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19".
Que de acuerdo al artículo 1 del Decreto 458 de 2020 "Por el cual se adoptan
medidas para los hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional,
dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", establece que
"Por el término de duración del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarado por medio del Decreto 417 de 2020; se autoriza al Gobierno
Nacional a realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada,
adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios de los Programas Familias
en Acción, Protección Social al Adulto Mayor —Colombia Mayor y Jóvenes en
Acción".
Que, con el fin de dar aplicación a las medidas adoptadas por el señor Presidente
de la República, es necesario que el Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social establezca las condiciones para la entrega de las transferencias
monetarias adicionales y extraordinarias a los participantes del Programa Familias
en Acción, con cargo al rubro «Implementación Sistema de Transferencias
Monetarias Condicionadas para Población Vulnerable a Nivel Nacional —FIP».
Que lo establecido en esta resolución se ejecutará con cargo al certificado de
disponibilidad presupuestal No. 120 de fecha 02 de enero de 2020, expedido por la
Subdirección Financiera de Prosperidad Social, rubro presupuestal
"Implementación Sistema de Transferencias Monetarias Condicionadas para
Población Vulnerable a Nivel Nacional-FIP."
En mérito de lo expuesto,
R E S U E L V E
ARTÍCULO 1. Entregar una (1) Transferencia Monetaria no condicionada, adicional
y extraordinaria, para las familias ACTIVAS en el Programa Familias en Acción,
que se encuentren en los ESTADOS: BENEFICIARIO, ESTADO ELEGIBLE
INSCRITO Y SUSPENDIDO; con excepción de las familias en ESTADO
RETIRADO o SUSPENDIDO POR FALLECIMIENTO, de conformidad con lo
establecido en el documento G-GI-TM-12 "Guía Operativa Condiciones de Salida
Familias en Acción - versión 5".
Parágrafo 1: El Programa Familias en Acción entregará la Transferencia Monetaria
no condicionada, adicional y extraordinaria a través del operador bancario
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contratado, a las familias registradas en el Sistema de Información de Familias en
Acción —SIFA, con-fecha de corte a marzo 18 de 2020.
Parágrafo 2: La entrega de la Transferencia Monetaria no condicionada, adicional
y extraordinaria de acuerdo con las condiciones establecidas en la presente
resolución, se realizará a partir del 26 de marzo de 2020 y durante el tiempo que se
estipule de acuerdo con el cronograma establecido para realizar dicho pago.
Parágrafo 3: Las familias que no puedan cobrar la Transferencia Monetaria no
condicionada, adicional y extraordinaria mediante la modalidad de giro durante el
periodo establecido, lo podrán hacer en la próxima entrega de incentivos que
defina el Programa dentro del tiempo estipulado para atender la emergencia
sanitaria. El programa informará oportunamente las nuevas fechas para el cobro de
la transferencia.
Parágrafo 4: En todos los casos el programa propenderá por socializar a los
Titulares de las familias, la observancia de la restricción de movilidad establecida
en el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, la observancia de la Resolución 385
de 12 de marzo de 2020, por la cual se establecieron las disposiciones destinadas
a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al nuevo
coronavirus COVID-19 y las restricciones de movilidad establecidas por cada
autoridad territorial, programada durante los siguientes días.
ARTÍCULO 2. El valor de la Transferencia Monetaria no condicionada, adicional y
extraordinaria, corresponde a la suma de Ciento Cuarenta y Cinco Mil Pesos M/cte
($145.000) para cada familia, la cual se ejecutará con cargo al certificado de
disponibilidad presupuestal No. 120 de fecha 02 de enero de 2020, expedido por la
Subdirección Financiera de Prosperidad Social, rubro presupuestal
"Implementación Sistema de Transferencias Monetarias Condicionadas para
Población Vulnerable a Nivel Nacional-FIP", con cargo al rubro «Implementación
Sistema de Transferencias Monetarias Condicionadas para Población Vulnerable a
Nivel Nacional —FTP» de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la
presente resolución.
ARTÍCULO 3. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su
expedición.
Dado en Bogotá D.C., a los 25 días del mes de marzo de 2020
PUBLIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE
(firmada)
SUSANA CORREA BORRERO
Directora General"
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2. El auto admisorio.
Mediante proveído de 2 de abril de 2020, el señor consejero ponente dispuso
aprehender el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución
619 de 25 de marzo de 2020, atendiendo lo dispuesto en el artículo 136 del
CPACA, por tratarse una medida de carácter general dictada por autoridad
nacional como desarrollo de los Decretos Legislativos expedidos durante los
estados de excepción.
3. Contestación del Departamento de Prosperidad Social.
El Departamento Administrativo de la Prosperidad Social solicitó la legalidad de
su Resolución manifestando que “se encuentra ajustada al ordenamiento
jurídico aplicable y vigente, de tal manera que produce plenos efectos jurídicos
y no presenta ningún vicio que afecte su validez y eficacia”. Además, precisó
que el fundamento legal la Resolución son los Decretos Legislativos 417 del 17
de marzo de 2020 y 458 de 22 de marzo de 2020, que ordenaron la entrega
adicional y extraordinaria de la transferencia monetaria no condicionada a los
beneficiarios del Programa Familias en Acción, durante la vigencia del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Explicó que la Resolución solo
exige al beneficiario, para el pago de la transferencia monetaria “no
condicionada”: “1. Que se trate de familias activas incluidas en el programa de Familias en
Acción; 2. Que las familias se encuentren en estado beneficiario, elegible inscrito y suspendido
(excluyendo a las familias suspendidas por fallecimiento o a las que se hallen en estado
retirado) y 3. Que sean familias que estén en el Sistema de Información de Familias en Acción
SIFA, con corte a 18 de marzo de 2020”. Por último, el Departamento Administrativo
de la Prosperidad Social allegó los siguientes documentos, que son soportes de
la Resolución:
i) Los antecedentes de las condiciones para la entrega de la transferencia
monetaria, donde se lee que: “Debió adelantar sendos procesos de Contratación con una
entidad financiera que contara con el respectivo respaldo y suficiente capacidad que genere
idoneidad y certeza de cumplimiento a la hora de entregar la respectiva Transferencia
Monetaria, pero teniendo en cuenta que la directriz del Gobierno de acuerdo con lo expresado
en el Decreto 417 del 17 de marzo de los corrientes, evitando aglomeraciones y filas que
llegaran a arriesgar a la población de los mencionados Programas”. También se lee que la
entrega de la transferencia monetaria sería enfocada al grupo de beneficiarios del programa de
familias en Acción en estado activo e identificados en el sistema con corte a 18 de marzo de
2020: “Las condiciones para la entrega de dicha transferencia no condicionada, se plasmaron
en la resolución No. 619 de 2020 de fecha 25 de marzo de 2020, para dar inicio al proceso de
entrega de las transferencias en todo el territorio nacional a partir del 26 de marzo de 2020 para
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las familias ACTIVAS en el Programa Familias en Acción, que se encuentren en los ESTADOS:
BENEFICIARIO, ESTADO ELEGIBLE INSCRITO Y SUSPENDIDO; con excepción de las
familias en ESTADO RETIRADO o SUSPENDIDO POR FALLECIMIENTO, de conformidad con
lo establecido en la Guía Operativa de Condiciones de Salida versión 5, con fecha de corte a
Marzo 18 de 2020”.
ii) La Guía Operativa del Programa Familias en Acción, donde se lee las
“condiciones de salida” del programa y el “Estado de Retirado” así:
“6.3.6 Condiciones de salida.
El objetivo de este proceso operativo es identificar a las familias y/o NNA
participantes que se encuentran incursos en una o varias causales de suspensión
o retiro del Programa, con el fin de no ser incluidas en el proceso de liquidación de
los incentivos de salud y/o educación.
6.3.6.1 Causas que generan la salida de los participantes del Programa.
Las causas de salida o retiro de las familias y/o NNA del Programa, según lo
estipulado en el artículo 14 de la Ley 1532 de 2012 se presentan por:
• Procesos operativos.
• Control de calidad de la información reportada al Programa.
• Cumplimiento de metas o mejora en sus condiciones sociales y
económicas, esta última aplica solo para las familias (no es individual para
cada miembro inscrito de la familia).
• Solicitud de la familia participante.
El retiro por causales de control de calidad de la información, cumplimiento de
metas y algunas de procesos operativos, surten un proceso de suspensión
preventiva de carácter temporal, mientras se culminan las etapas del debido
proceso administrativo, mediante las cuales se reportan elementos por parte de los
participantes y se decide sobre su continuidad o retiro definitivo del Programa, de
acuerdo con lo establecido en el presente Manual Operativo y demás documentos
que rigen el funcionamiento del Programa.
6.3.6.2 Actores responsables del proceso operativo condiciones de salida.
La responsabilidad del proceso de salida o retiro de las familias y/o NNA recae en:
La DTMC a nivel nacional responde por:
• La aplicación del debido proceso administrativo a las familias y/o NNA
incursos en las causales de suspensión preventiva por controles de calidad
de la información.
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• El control preventivo de la información reportada por los municipios en la
que se decide la permanencia de las familias en el Programa. Este control
se realiza a través de la depuración de información con fuentes externas.
• El retiro de las familias y/o NNA por procesos operativos, control de calidad
de la información y cumplimiento de metas.
• El seguimiento al proceso de suspensión y retiro de las familias, titulares
y/o NNA.
A nivel regional, la DTMC responde por:
• La revisión de la novedad tramitada por el EM/EI según causal de
suspensión.
• El aval de los requisitos formales de las actas del CMC/CCC expedidas en
el procedimiento de suspensión preventiva de las familias, titulares y/o
NNA del Programa.
• El seguimiento al proceso en los municipios asignados a la Dirección
Regional de Prosperidad Social.
Las autoridades territoriales, por medio de sus enlaces, responden por:
• La ejecución del debido proceso administrativo de suspensión preventiva
en el municipio/corregimiento, según orientaciones del Programa.
• La comunicación al nivel regional de Familias en Acción sobre el proceso
de publicación del acto administrativo de suspensión preventiva y/o retiro
de los participantes del Programa.
• El trámite de la novedad para el levantamiento de la suspensión según
causal.
• El cargue del acta del CMC/CCC en el SIFA, suscrita por los miembros
participantes, en la cual se decide sobre la permanencia de la familia,
titular y/o NNA luego del procedimiento de suspensión preventiva.
• El seguimiento al proceso en el respectivo territorio.
Los comités de certificación responden por:
• El estudio de los casos de suspensión preventiva presentados por el EM/EI
y las decisiones sobre los levantamientos o mantenimiento de la medida de
suspensión preventiva y/o retiro de las familias, titulares y/o NNA, las
cuales se oficializan mediante acta debidamente firmada.
• La expedición del acta del CMC/CCC en la que se define la permanencia
de las personas en Familias en Acción, luego de los procedimientos de
suspensión preventiva de las familias, titulares y/o NNA del Programa.
Las familias participantes responden por:
• La presentación ante el EM/EI de los documentos soporte idóneos para
solicitar el levantamiento de la suspensión o retiro del Programa”.
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iii) El “cronograma” para la entrega de la transferencia monetaria, donde se lee
lo siguiente:
“Las transferencias condicionadas y no condicionadas fueron situadas a través del
Banco Agrario de Colombia:
1. A partir de 26 de marzo de 2020 para los Titulares de las familias bancarizados.
2. Para los Titulares de las familias no bancarizados, se llevó a cabo mediante la
modalidad de giros en fechas y puntos autorizados, desde el 31 de marzo y hasta
el 27 de abril de 2020, de conformidad con la organización de cada Alcaldía
Municipal y la restricción de movilidad de acuerdo al pico y cédula.
De forma excepcional, el ciclo de pagos de giros aumento de 20 a 30 días para
disminuir los riesgos de contagio derivados de aglomeraciones”.
iv) El Documento CONPES Social 100, sobre los lineamientos para la
focalización del gasto público social, donde se lee que “El gasto social es un
instrumento a través del cual el Estado interviene con el fin de compensar las desigualdades
iniciales y equiparar las oportunidades para el goce de los beneficios del desarrollo. La
focalización, a su vez, es un instrumento de asignación de recursos que busca dirigir el gasto
social hacia los sectores de la población que más lo necesitan con el fin de maximizar su
impacto social. En consecuencia, la focalización es un medio de lucha contra la pobreza y la
desigualdad”.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público analizará los siguientes temas jurídicos, en su orden, para
resolver el asunto objeto de estudio: (i) Tratamiento constitucional y legal de los
Estados de Excepción. (ii) Noción y alcance del Control Inmediato de Legalidad,
características, requisitos formales y materiales. (iii) Establecer si la Resolución
No 619 de 25 de marzo de 2020 cumple con los presupuestos requeridos para
que proceda el control inmediato de legalidad. (iv) Abordar el examen de
legalidad desde la perspectiva formal y material del acto objeto de control.
1. Sobre los Estados de Excepción:
(i) Marco Constitucional. Los artículos 212 al 215 de la Constitución Política
de Colombia autorizan al Presidente de la República, junto con la firma de todos
los ministros, para declarar el "Estado de Guerra Exterior", el "Estado de Grave
Perturbación del Orden Público" y el "Estado de Emergencia".
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Concretamente, el artículo 215 de la Carta Política facultó al Presidente de la
República para declarar el Estado de Emergencia cuando se presenten hechos
distintos a los previstos en los artículos 2121 y 2132 de la Constitución, que
perturben o amenacen en forma grave e inminente el orden económico, social,
ecológico del país o constituyan grave calamidad pública. Esta declaratoria no
podrá superar periodos de treinta días en cada caso, y que sumados no podrán
exceder noventa días en el año calendario. Decisión que debe ser motivada y,
por virtud de ella, faculta para dictar decretos con fuerza de ley, con el único
propósito de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
(ii) Marco Legal. El artículo 36 La Ley 137 de 1994 "Por la cual se reglamentan los
Estados de Excepción en Colombia" reguló lo concerniente a la "Declaratoria del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica", y reiteró lo establecido en la preceptiva
constitucional, precisando que en el decreto declarativo se deberá establecer la
duración del Estado de Emergencia, que no podrá exceder de 30 días y en
ningún caso, sumados los Estados de Emergencia podrán superar 90 días en el
año calendario.
2. Sobre la noción y alcance del "Control Inmediato de Legalidad"; sus
características y requisitos materiales y formales.
El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece: "CONTROL DE LEGALIDAD. Las
medidas de carácter general que sean inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo
contencioso dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos
legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control administrativo en el lugar
donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren
de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos
administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a su expedición”.
El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 "Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo" preceptúa: "CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las
medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como
desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control
inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar
donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren
de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este
Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la
1 Guerra exterior
2 Grave perturbación del orden público
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autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.
Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su
conocimiento”.
Estas normas establecen que el control inmediato de legalidad efectúa el
examen de legalidad de los actos administrativos de alcance nacional,
departamental o local, que se expidan en desarrollo de los decretos legislativos
proferidos durante los estados de excepción, para verificar si el ejercicio de la
función administrativa no sobrepasó las finalidades y los límites establecidos
por la Constitución, por la Ley y por el Gobierno Nacional en los decretos
respectivos. Es decir, el control inmediato de legalidad verifica el cumplimiento
de tres presupuestos a saber: (i) Acto de contenido general, (ii) Dictado en
ejercicio de la función administrativa, y (iii) El propósito desarrollar los decretos
legislativos expedidos con base en los Estados de Excepción.
En cuanto a sus elementos, el control inmediato de legalidad ha sido
caracterizado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de
julio de 2014, Radicación No 11001031500020110112700:
"(...) elementos que definen el control inmediato de legalidad. Estos son: i) Su
carácter jurisdiccional; (ii) integralidad; iii) autonomía; iv) oficiosidad; v) causalidad
normativa o conexidad; vi) proporcionalidad y, vii) necesidad.
(i) Su carácter jurisdiccional, habida cuenta de que el examen del acto respectivo
se realiza a través de un proceso judicial, de suerte que la naturaleza jurídica de la
decisión mediante la cual se resuelve el asunto es una sentencia y los efectos
propios de este tipo de providencias serán los que se produzcan en virtud de la
decisión que adopte la Jurisdicción acerca de la legalidad del acto controlado3;
ii) En razón de la integralidad se desatan dos aspectos a comprobar: el primero
atinente al contenido del control y el segundo con relación al parámetro de revisión.
El primer aspecto, comporta una verificación en el cumplimiento de múltiples
requisitos formales y materiales que deben satisfacer los decretos legislativos
expedidos durante los estados de excepción, como son los siguientes: ...la
competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo,
la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su
implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como
su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido
de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva
finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.
3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de mayo de 2011, Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA)
Radicación No. 11001-03-15-000-2020-00997-00. Control Inmediato de Legalidad.
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ii. a) En este sentido, el contenido del control determina que el juicio de legalidad
exija una confrontación normativa entre los decretos expedidos bajo el amparo de
decretos legislativos, en una primera medida con los decretos de los que deriva
normativamente y luego, en caso de requerirse, respecto de la totalidad del
ordenamiento jurídico.
ii. b) Bajo esta orientación, la corporación ha señalado que la integralidad que se
predica del control inmediato de legalidad no es asimilable a la que se deriva del
juicio automático de constitucionalidad que realiza la Corte Constitucional respecto
de los decretos legislativos expedidos al amparo de la declaratoria del estado de
excepción, pues “no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de
un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al
“resto del ordenamiento jurídico”. De ahí que no sea posible conferir a la sentencia
proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada
absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear –esta vez
en ejercicio de la acción pública de nulidad – cargos de inconstitucionalidad o
ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento
en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al
momento de realizar el control inmediato de legalidad4.
iii) Del principio de autonomía se deriva que la competencia del Consejo de Estado
no se encuentra supeditada, para entrar a conocer del asunto, de la previa decisión
de la Corte Constitucional sobre el decreto legislativo que fundamenta la medida
examinada, “sin perjuicio de que deba estarse a los efectos del fallo de
constitucionalidad respectivo, si ésta ya se profirió, o para cuando se profiera”5.
iv) Como control oficioso se señala que según el inc. 2º del art. 20 de la Ley 137 de
1994 las autoridades competentes que expidan las medidas administrativas sujetas
a control de legalidad, las enviarán a la jurisdicción contenciosa administrativa,
“dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. Quiso el
legislador que el examen de legalidad no necesitara de la iniciativa de los
particulares, aunque no la excluye6; basta que las normas sean expedidas para
que surja la competencia de esta jurisdicción y la obligación de la autoridad que las
profiere de remitirlas a examen. Luego, si la autoridad ejecutiva incumple su deber
legal de enviarlas a esta jurisdicción, dentro del término de las 48 horas siguientes
a su expedición, el juez administrativo está facultado para asumir el examen de las
mismas en forma oficiosa o, incluso, como resultado del ejercicio del derecho
constitucional de petición formulado ante él por cualquier persona.
4(pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. CA- 011, CP.
Ricardo Hoyos Duque; posición posteriormente reiterada en la decisión de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C.P. Mauricio Torres
Cuervo, sentencia del 22 de febrero de 2011, radicación numero: 11001-03-15-000-2010-00452-00(CA).
5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencias A-010 de enero 26 de 1999, C.P. Daniel
Manrique Guzmán; CA-013 de 2 de febrero de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque; CA-009 de 23 de febrero de 1999, C.P. Silvio Escudero Castro;
CA-020 de 24 de agosto de 1999, C.P. Alberto Arango Mantilla.
6(pie de página de la cita) Consejo De Estado, Sala Plena, sentencia del 7 de febrero de 2000, exp. CA-033, C.P. Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
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v) La causalidad normativa o conexidad refiere dos aspectos: de un lado la relación
entre los hechos que habilitan al gobierno a convertirse en legislador extraordinario
y los motivos expuestos en la declaratoria del estado de excepción y, de otro, la
verificación de la cadena de validez entre las distintas normas que se expiden para
resolver las causas y/o neutralizar los efectos generados por la situación de
anormalidad. El primero es una constatación que corresponde a la Corte
Constitucional y el segundo, además, al Consejo de Estado, teniendo en cuenta el
nivel de normas objeto de desarrollo. Como es sabido, corresponde a la Corte el
control de conexidad de los decretos que desarrollan la declaratoria del estado de
excepción y al máximo juez de lo contencioso administrativo el de los
reglamentarios que a su turno desarrollan los primeros. No sobra agregar que el
juicio de conexidad que en esta corporación se realiza, se puede ver afectado por
las decisiones de la Corte Constitucional.
vi) El principio de proporcionalidad demanda al intérprete que en la valoración de
las medidas excepcionales se verifique el carácter transitorio de las mismas y qué
tan adecuadas, ajustadas y conformes resultaron para la obtención de los fines
perseguidos con su implantación7. En opinión de la Corte Constitucional, (...) busca
que la medida no sólo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal
manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean
afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De esta forma, la comunidad queda
resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo
indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la
administración”8.
vii) Por último, el principio de necesidad pretende que las medidas tomadas por
fuera de la normalidad surjan como herramientas indispensables para la
superación del estado de crisis que se expone en la declaración del estado de
excepción.
En cuanto al procedimiento y limites del control inmediato de legalidad, la Sala
Plena del Consejo de Estado9 precisó que involucra el estudio de los
parámetros formales y materiales (proporcionalidad y conexidad) con respecto a
las normas superiores que directamente le sirven de fundamento.
En resumen, el examen del control inmediato de legalidad conlleva a: (i) revisar
el cumplimiento de aspectos formales: que el acto administrativo contenga:
número, fecha, determinación de la competencia, indicación de las atribuciones
constitucionales y facultad legal en que se fundamenta, parte considerativa,
parte resolutiva, indicación de su vigencia, expresión del mecanismo de
7 (pie de página de la cita) Los principios de proporcionalidad y necesidad fueron recogidos en la decisión del Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 3 de mayo de 1999, rad. CA- 011, actor: Superintendencia Bancaria,
demandado: circulares externas n.º 085 del 27 de noviembre de 1998 y 002 de febrero 9 de 1999 expedidas por la Superintendencia Bancaria.
8 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, citada en la sentencia C-403/10, M.P.
María Victoria Calle Correa.
9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697. C.P. Alberto Arango
Mantilla.
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publicidad y la firma correspondiente. (ii) analizar el cumplimiento de los
aspectos materiales: que el contenido tenga conexidad con las normas en las
que se basa y la proporcionalidad de las medidas adoptadas10 confrontando la
coherencia con el contenido y finalidad con los decretos legislativos del
Gobierno Nacional y la declaratoria del estado de excepción.
3. Establecer si la Resolución No 619 de 25 de marzo de 2020 cumple con
los presupuestos requeridos para que proceda el control inmediato de
legalidad.
3.1. Presupuestos de procedibilidad.
La Resolución 619 de 19 25 marzo de 2020 cumple con los presupuestos
requeridos para que proceda el control inmediato de legalidad, pues la
Resolución bajo control corresponde a:
i) Un acto de contenido general porque reguló situaciones jurídicas generales a
favor de los beneficiarios del Programa Familias en Acción, correspondientes al
derecho de pago de la transferencia monetaria no condicionada, adicional y
extraordinaria que les otorgó el Gobierno Nacional.
ii) Fue dictado en ejercicio de la función administrativa, pues estableció
modalidad para realizar el pago y entrega de la Transferencia Monetaria, con el
fin de prevenir y minimizar los riegos del coronavirus (COVID-19).
iii) Fue expedido por una autoridad nacional, en este caso el Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social.
iv) Fue proferido en desarrollo de los Decretos Legislativos: a) 417 de 17 de
marzo de 2020 el cual consideró "Que resulta necesario autorizar al Gobierno nacional
realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en
favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto
Mayor -Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las
ventas -IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población
más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la
Pandemia COVID-19", b) 458 de 2020 cuyo artículo 1° del resuelve ordenó la:
“Entrega de transferencias monetarias en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Por el término de duración del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por medio del Decreto 417 de 2020; que
10 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 24 de mayo de 2016, Radicación núm: 11001 03 15 0002015 02578-00
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autoriza al Gobierno nacional para realizar la entrega de una transferencia monetaria no
condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios del programa Familias en
Acción. Protección Social al Adulto Mayor –Colombia Mayor y Jóvenes en Acción”.
4. Abordar el examen de legalidad desde la perspectiva formal y material
del acto objeto de control.
4.1 Examen formal.
El requisito de la competencia se cumplió, pues la Resolución fue expedida por
una autoridad nacional como es el Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social, que tiene competencia para ejecutar la entrega de los
subsidios otorgados a los programas sociales nacionales, según los artículos 1°
y 2° del Decreto 2094 de 2016:
“DECRETO 2094 DE 2016
(diciembre 22)
Diario Oficial No. 50.095 de 22 de diciembre de 2016
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL
Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social - Prosperidad Social.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales en especial las señaladas
en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la
Ley 489 de 1998, y
CONSIDERANDO:
Que el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, establece que
corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa
modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás
entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y
reglas generales que defina la ley;
Que el artículo 37 del Decreto número 2559 de 2015 estableció un régimen de
transición para las funciones relacionadas con la sustitución de cultivos ilícitos a
cargo de la Dirección de Gestión Territorial, hasta tanto entrara en operación la
Agencia de Renovación del Territorio.
Que la Agencia de Renovación del Territorio entró en operación, razón por la cual
se requiere modificar la estructura del Departamento Administrativo para la
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Prosperidad Social suprimiendo la Dirección de Gestión Territorial y las funciones
asignadas en materias relacionas con el desarrollo territorial y la sustitución de
cultivos de uso ilícito que serán asumidas por la citada Agencia;
Que, en mérito de lo anterior,
DECRETA:
CAPÍTULO I.
DENOMINACIÓN, OBJETIVO Y FUNCIONES.
ARTÍCULO 1o. DENOMINACIÓN. El Departamento Administrativo denominado
Prosperidad Social es un organismo principal de la Administración Pública, del
Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación.
ARTÍCULO 2o. DOMICILIO. El Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social tendrá como domicilio principal la ciudad de Bogotá, D. C.”
La Resolución fue firmada por la autoridad facultada para ello, la Directora
General de Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, como consta
de encabezado; facultada para firmar la Resolución por virtud de la Ley
numeral 5 del artículo 10 Decreto 2094 de 2016 en concordancia con el Decreto
417 de 2020 y el Decreto 458 de 2020, y teniendo que la Dra. Susana Correa
Borrero, que firmó la Resolución, ostenta actualmente la calidad de directora del
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, según la copia del
acta de posesión No. 020 de 7 de agosto de 2018.
Por último, la Resolución está numerada, tiene fecha, hace referencia las
normas que facultan a la funcionaria que lo expidió, está firmada y contiene el
objeto de regulación. En cuanto a su vigencia, la parte resolutiva anotó que
durará mientras dure la emergencia económica.
Así el cumplimiento de los requisitos de forma está demostrado.
4.2. Examen material del acto administrativo objeto de control.
El examen material de la Resolución implica estudiar dos aspectos: i) La
conexidad con las normas en las que se basa. ii) La proporcionalidad de las
medidas adoptadas.
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4.2.1. El examen de conexidad11.
A través de este factor se establece si la materia del acto objeto de control tiene
fundamento constitucional y existe relación directa y específica con las normas
superiores que dieron origen a su expedición tales como: a) Los mandatos
constitucionales sobre derechos fundamentales. b) Las normas convencionales
que limitan a los Estados para suspender las garantías y libertades
fundamentales. c) Las normas constitucionales que rigen los estados de
excepción. d) La Ley estatutaria de Estados de Excepción. e) El decreto de
declaratoria del estado de excepción. f) Los demás decretos legislativos
expedidos en el marco de una declaratoria de emergencia, siempre y cuando
tengan relación con la temática desarrollada por el acto sometido a control.
a) El derecho al mínimo vital como mandato constitucional para población
vulnerable.
La Resolución bajo control de legalidad reguló modalidades para entregar y
pagar una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria,
para las familias del Programa Familias en Acción, para cubrir efectos negativos
al “mínimo vital” causados por el aislamiento social generado por la pandemia
del Covid-19, que tiene como antecedente el Decreto Legislativo 458 de 2020,
donde el Gobierno Nacional consideró que la transferencia tiene como objetivo
cubrir necesidades de mínimo vital de población vulnerable cuya necesidades
se agudizan en situaciones de crisis sanitaria y económica: “Que los efectos que se
derivan de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica afectan el derecho al mínimo vital de los hogares más
vulnerables, por lo que se requieren adoptar medidas excepcionales con el fin de brindar
apoyos económicos a la población más desprotegida”. (El subrayado fuera de texto)
Ese derecho al mínimo vital nace a partir de la interpretación sistemática de la
Constitución Política de 1991. Adquirió la dimensión de derecho fundamental y
está ligado a un Estado Social de Derecho que tiene por propósito brindar
condiciones materiales que requiere un ser humano para su existencia en
condiciones dignas. La Corte Constitucional12 señaló que “el Estado Social de
11Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con
el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Se puede afirmar que hay conexidad entre el
decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa.
12 Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. Forsthoff, Ernst, “Concepto y esencia del Estado Social de Derecho”, Estado Social, centro de
estudios constitucionales, Madrid, 1986, p. 106. Al respecto, Forsthoff, señala que “el Estado social y el Estado de Derecho se encuentran en una
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Derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a
todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a
su alcance”. Incluso, señaló que el derecho al mínimo vital y su protección judicial
adquieren una importancia excepcional: “el nuevo papel del juez en el Estado social de
derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los
contenidos materiales de la Constitución”.
Entonces, el mínimo vital es uno de los derechos más característicos de un
Estado Social de Derecho, según la Corte Constitucional13. Este derecho deriva
de los principios de Estado Social de derecho, dignidad humana y solidaridad,
en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad
personal y a la igualdad. Adquiere relevancia en situaciones humanas límites,
relativas a la extrema pobreza y la indigencia, y las necesidades más
elementales y humanas. Así, la Corte Constitucional reconoció al mínimo vital
como derecho fundamental innominado, como parte de una interpretación
sistemática de la Constitución14.
Ahora bien, el Programa Familias en Acción tiene su importancia en focalizar el
gasto social del Estado en población en condiciones de vulnerabilidad, pobreza
o pobreza extremas. Incluso, el “Documento CONPES Social 100 Lineamientos Para la
Focalización del Gasto Público Social” indicó claramente que el gasto social focalizado
en la población vulnerable debidamente identificada es una estrategia idónea
para contribuir a mejorar las condiciones de existencia del ser humano: “El gasto
social es un instrumento a través del cual el Estado interviene con el fin de compensar las
desigualdades iniciales y equiparar las oportunidades para el goce de los beneficios del
desarrollo. La focalización, a su vez, es un instrumento de asignación de recursos que busca
dirigir el gasto social hacia los sectores de la población que más lo necesitan con el fin de
maximizar su impacto social. En consecuencia, la focalización es un medio de lucha contra la
pobreza y la desigualdad”.
La Resolución bajo control de legalidad está en consonancia con ese marco
normativo, porque cumple la obligación estatal de solidaridad y garantiza el
derecho a vivir en condiciones dignas a población vulnerable, específicamente
los beneficiarios del Programa Social de Familias en Acción cuyo grado de
debilidad manifiesta que se incrementó con el aislamiento obligatorio como
efecto de la crisis sanitaria generada por el Covid-19. Por ello, la Resolución se
recíproca relación de complementariedad a la que no falta el momento de tensión, y esto es bueno”, de modo que los tribunales tienen la misión de
vigilar, para que ambos Estados reciban su congrua parte.
13 Corte Constitucional, Sentencia C-776 de 2003. Corte Constitucional, Sentencias SU-225 de 1998; T-651 de 2008.
14 Corte Constitucional, Sentencias SU-022 de 1998; SU-1354 de 2000; SU-1023 de 2001; SU-434 de 2008; SU-131 de 2013; SU-415 de 2015;
SU-428 de 2016; SU-133 de 2017.
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encuentra plenamente justificada en virtud de la crisis sanitaria actual generada
por el Covid-19; cuyos efectos económicos afectan especialmente a población
vulnerable identificada por el Gobierno Nacional, como son los hogares del
Programa de Familias en Acción.
Así, la Resolución no menoscaba el derecho fundamental al mínimo vital de la
población vulnerable del Programa de Familias en Acción, sino que lo garantiza.
b) Con las normas convencionales que limitan a los Estados para
suspender las garantías y libertades fundamentales-
Las normas expedidas en tiempo de emergencia no pueden suspender
derechos humanos, ni coartar libertades fundamentales, de conformidad con el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos15 y los artículos 27 y 29
de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José)16.
Del contenido y alcance de la Resolución No 619 de 25 de marzo de 2020, el
Ministerio Público no observa limitación alguna respecto de las garantías
fundamentales consagradas en los instrumentos internacionales en mención, ya
que la Resolución contiene un derecho económico adicional para mejora las
condiciones de existencia dignas de la población vulnerable del Programa de
Familias en Acción, en lugar de revocarlo o desconocerlo.
c) Con las normas constitucionales que rigen los estados de excepción.
El acto objeto de control fue expedido en el marco y con ocasión del Decreto
Legislativo No 417 de 2020 por el cual se declaró el estado de emergencia
económica, social y ambiental, el cual, a su vez fue expedido al amparo de la
15 Artículo 5
16 Artículo 27. Suspensión de Garantías
1). En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2). La disposición
precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3). Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente
Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
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norma constitucional que rige esta situación, esto es, el artículo 215 cuyo
alcance ya fue objeto de estudio en el acápite de "Estados de Excepción".
d) Con la Ley estatutaria de Estados de Excepción.
De la simple observancia de la Resolución bajo control de legalidad, el
Ministerio Publico no encuentra que hubiese vulneración de los postulados de la
ley estatutaria que regula los estados de excepción (Ley 137 de 1994),
particularmente el artículo 46 de dicha ley, ya que las disposiciones que
contiene han sido expedidas ante circunstancias de naturaleza extraordinaria
que hacen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes
ordinarios del Estado.
e) Con el decreto de declaratoria del estado de excepción, esto es, el
Decreto Legislativo No 417 del 17 de marzo de 2020.
El Decreto Legislativo No 417 del 17 de marzo de 2020 lo expidió el Gobierno
Nacional para adoptar medidas necesarias con el fin de conjurar la crisis
sanitaria y económica e impedir: (i) la propagación de la Covid-19, y (ii) la
extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida
nacional.
Para determinar la gravedad de la calamidad pública y sus efectos en los
aspectos económicos y sociales, la declaratoria de estado de emergencia hizo
alusión a varias circunstancias y aspectos, entre otros, los siguientes:
"1. PRESUPUESTO FÁCTICO
A. Salud pública
Que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó el nuevo
coronavirus - COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de
importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a
conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 en el
territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud, solicitó a los
países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la
transmisión y prevenir la propagación del virus.
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Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS
declaró el actuar brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 como una
pandemia', esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de
trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado
cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas
dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China
se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se
había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes y
decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los
posibles casos y tratamiento de los casos confirmados.
Que la misma Organización señaló que describir la situación como una pandemia
no significaba que los países afectados pudieran darse por vencidos, pues esto
significarla terminar enfrentándose a un problema mayor ya una carga más pesada
para el sistema de salud, que a la postre requerirla medidas más severas de
control y por tanto, los países debían encontrar un delicado equilibrio entre la
protección a la salud, la prevención de los trastornos sociales y económicos y el
respeto de los derechos humanos, razón por la cual hizo un llamado a los países
afectados para que adopten una estrategia de contención.
Que mediante la Resolución No. 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio
de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de
aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de
la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular China,
Francia, Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y
Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753
de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo
coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y,
en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y
controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos, así:
(...)
F. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes
hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las
medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del
COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través
del teletrabajo.
(...)
Que según la OMS, la pandemia del nuevo el nuevo (sic) coronavirus COVID-
19, es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción
efectiva e Inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.
(...)
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B. Aspectos económicos
a. En el ámbito nacional
Que el vertiginoso escalamiento del brote de nuevo coronavirus COVID-19 hasta
configurar una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud
pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e
incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta,
(...)
2. PRESUPUESTO VALORATIVO
Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por nuevo
coronavirus - COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es previsible,
sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando
en la última semana, es un hecho que además, de ser una grave calamidad
pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del
país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y
Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren
los artículos 212 y 213 de la Constitución Política.
(...)
Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19
constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud,
quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino
que tiene la responsabilidad de impedir la extensión de los efectos hacía todos
los habitantes del país, lo cual exige la disposición de ingentes recursos
económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los
particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los
habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de
atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación.
(...)
Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta
actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud,
el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de
todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente
necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de
manera eficaz la actual situación.
Que las medidas que debe adoptar el Gobierno nacional para conjurar esta crisis y
evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la
inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor
número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender
oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.
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Concepto: Ministerio Público.
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(...)
3. JUSTIFICACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ESTADO DE EXCEPCIÓN
Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones
ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las
circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada
por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar
medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que
está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a
mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está
enfrentando el país.
(...)
Que la adopción de medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado
de Emergencia, buscan fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los
efectos de la crisis, así como a mejorar la situación de los contagiados y
evitar una mayor propagación del COVID-19. No obstante, dado que la magnitud
de la llegada del COVID-19 a Colombia no ha sido dimensionada en su totalidad,
tas medidas que se anuncian en este decreto no agotan los asuntos que pueden
abordarse en ejercicio de las facultades conferidas por el estado de excepción, lo
que significa que en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia
podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias
novedosas para afrontar la crisis.
Medidas
(...)
Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización
Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual,
las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de
comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para
permitir la protección la vida y la salud de los colombianos.
(...)
Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo
virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los
servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de
orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se
permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones
administrativas y jurisdiccionales.
(...)"
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Este Decreto 417 de 2020 del Gobierno Nacional ordenó concretamente la
medida de la “Entrega de transferencias monetarias en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Por el término de duración del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por medio del Decreto 417 de
2020; que autoriza al Gobierno nacional para realizar la entrega de una transferencia monetaria
no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios del programa Familias
en Acción. Protección Social al Adulto Mayor –Colombia Mayor y Jóvenes en Acción”.
Incluso, el artículo 1° del resuelve Decreto Legislativo 458 de 22 de marzo de
2020 reiteró la orden del apoyo económico: “Entrega de transferencias monetarias en
el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional.
Por el término de duración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado
por medio del Decreto 417 de 2020; que autoriza al Gobierno nacional para realizar la entrega
de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los
beneficiarios del programa Familias en Acción. Protección Social al Adulto Mayor –Colombia
Mayor y Jóvenes en Acción”.
Del contenido y alcance de la Resolución No 619 de 25 de marzo de 2020, el
Ministerio Público observa que tiene conexión y guarda relación directa y es
desarrollo de medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en los Decretos
Legislativos Nos. 417 y 458 de 2020.
4.2.2. El examen de proporcionalidad17.
El parágrafo 2° del numeral 1 del resuelve de la Resolución bajo control
estableció fechas de pago para la transferencia monetaria, sujeto a un
cronograma: “Parágrafo 2: La entrega de la Transferencia Monetaria no
condicionada, adicional y extraordinaria de acuerdo con las condiciones
establecidas en la presente resolución, se realizará a partir del 26 de marzo de
2020 y durante el tiempo que se estipule de acuerdo con el cronograma
establecido para realizar dicho pago”.
El cronograma de los pagos estableció modalidades a través de operadores
bancarios y fechas entre marzo y abril de 2020: “Las transferencias condicionadas y
no condicionadas fueron situadas a través del Banco Agrario de Colombia: 1. A partir de 26 de
marzo de 2020 para los Titulares de las familias bancarizados. 2. Para los Titulares de las
familias no bancarizados, se llevó a cabo mediante la modalidad de giros en fechas y puntos
autorizados, desde el 31 de marzo y hasta el 27 de abril de 2020, de conformidad con la
organización de cada Alcaldía Municipal y la restricción de movilidad de acuerdo al pico y
17 Correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo.
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cédula. De forma excepcional, el ciclo de pagos de giros aumentó de 20 a 30 días para
disminuir los riesgos de contagio derivados de aglomeraciones”.
El Ministerio Público estima que las fechas del cronograma -fijadas entre el 26
de marzo y el 27 de abril de 2020- están en armonía con el tiempo de la
situación de emergencia económica, social y ecológica atendiendo el Decreto
Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, que declaró el Estado de emergencia
por el término de 30 días calendario; el Decreto Legislativo No. 457 del 22 de
marzo de 2020, que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las
personas habitantes de la República de Colombia del 25 de marzo de 2020
hasta el 13 de abril de 2020; y la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del
Ministro de Salud y Protección Social, que estableció la emergencia sanitaria
por el nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de
mayo de 2020.
La modalidad del pago por operador bancario es una medida que permite, sin
restricciones, el acceso al apoyo económico, puesto que le asegura al
beneficiario el retiro del dinero acudiendo a la red de cajeros del banco donde
tenga la cuenta individual de ahorro o cobrar el giro en la ventanilla de algún
corresponsal bancario.
La modalidad del pago en la próxima entrega del incentivo también garantiza el
acceso al apoyo económico, caracterizado como transferencia “no
condicionada”, ya que el beneficiario no pierde la oportunidad para el retiro del
dinero, aunque no haya podido reclamar el dinero en la fecha del cronograma
inicialmente establecida.
Así, el Ministerio Público considera que las modalidades empleadas para el
pago de la transferencia monetaria adicional, extraordinaria no condicionada a
los beneficiarios del Programa Familias en Acción no vulneran el derecho
económico otorgado por el Gobierno Nacional ni exigen requisitos que hagan
perder la oportunidad de retirar o reclamar la transferencia monetaria.
III. CONCLUSIÓN
El análisis que antecede, el Ministerio Público concluye que la Resolución No
619 de 25 de marzo de 2020 que expidió la Directora General del Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social, no viola ninguna norma constitucional
o legal y cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos en el
Radicación No. 11001-03-15-000-2020-00997-00. Control Inmediato de Legalidad.
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ordenamiento jurídico, lo que de suyo conlleva a declarar su legalidad.
Del Honorable Consejo de Estado, atentamente,
VFA/cmvs