Qué Son y Cuáles Son Los Derechos Fundamentales
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7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
1/33
U?R,
'I'ULIO
ELI
CHINCHILLA
HERRERA
Profesor
de
la
Universidad de
Antioquia
QUE
SON
Y
CUALES
SON
()S
DERECHOS
FUNDAMENTALES?
EDITORIAL TEMIS
S. A.
Santa Fe
de
Bogot -
Colombia
r999
tVy
+)
6
flt'il
dai, lllll
[Nifl ilil|
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Nililtilt ttttl
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1
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Jilt\\il u
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|
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
2/33
l);
5
tJ
)
"r1."
:l
.{..tr L'
Ll
Cnprulo
III
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
EN
EL
NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
COLOMB
IANO
1.
CATeconrzlcrN
y
JERAReurzecrN EN r-a Cnnrn DE DERECHos
oc
199 I
(vrrreles
srcNlFrcADos DE
FUNDAMENTRIToRo)
El constituyente colombiano
de
1991. en esta materia. sigui
muy de cerca
la
concepcin
espaola de
los
derechos
fundamenta-
les.
Solo indirectamente
-a
travs
de
la
Constitucin
espaola-
y
con
importantes
matizaciones acogi las elaboraciones alemanas
sobre los
Grunclrechte. De
all
que tengamos
un rico. extepso
y
diversificado
catlogo
de
derechos constitucionales
provenientes
de
todas
las
"generaciones"
y vertientes ideolgicas,
trnto
derechos
puramente
morales como derechos
subjetivos, individuales
y
colec-
tivos,
etc.. ubicados no solo
en
el ttulo II de la Carta
sino
disemina-
dos
por
toda
su
cannica
(por
ejemplo, el
derecho
a
la
libertad
eco-
nmica y
a
la
libre
competencia, localizado
en
el art.
333).
Se
advierte, sin
embargo,
un
propsito
sistematizador, al
clasi-
ficar los
derechos
en
tres
grandes grupos
o
categoras,
al
parcccr
segn
su
contenido
y
procedencia
generacional,
a
travs
de
trcs
ca-
ptulos:
captulo l,
"De
los
derechos fundamentales";
captukr
?.
"l)c
los
derechos
sociales.
econmicos
y
culturales",
y
captulo
3,
"l
)c
los
derechos
colectivos
y
del ambiente".
Con
todo,
la distribut'irirr rr,r
es
consistente,
ya
que
no es raro encontrar
derechos
sociltlcs
tlt'
r'orl
tenido
prestacional
(como
el
derecho al trabajo, art.
2.5)
y
rlt'rt't
lros
colectivos
difusos
(como
alapaz, arl.22) en
el carltrlo I.
rrrr'ottt
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
3/33
DERECHOS
FUI.IDAMENTALES
dcrecho
al
secreto
profesional
y
el
derecho
de
acceder a
los
docu-
rnentos
pblicos. arts.
73
y
74)
en
el captulo 2.
Es
ntida
tambin
la
idea del
constituyente
de
jerarquizar,
al
igual
que
en
Espaa,
tales
derechos
para dotar
a
algunos
de
ellos
de
especiales garantas
reforzadas, al lnenos
respecto
de
cuatro
mbitos
institucionales
de
vital irnpo.ftancia:
a)
para
protcger
algunos
dc
ellos
-nicamente
a
los
"constitttcionales
fundamentales"-
con el
por-
tentoso
mecanismo
altamente
eficaz de
la accin de
tutela
(el
art' 86
liga
tal
accin
a
la
proteccin
de
los
"derechos
constitucionales fun-
drmentales");
b)
para
atar
la
regulacin de
algunos derechos
consti-
tucionales
-nicanrente
los fundamentales-
a
un trmite
legislati-
vo
especialmente
complejo
y
tnucho
nrs exigcnte
que
la
expedicin
cle
una ley
ordinaria o
incluso
de
utla
ley orgnica,
cual es
el de
la
ley
estatutaria.
equiparable
en
lo
esencial
a
la
ley orgnica
espaola
(en
esencia es
una
garanta contra el
poder
eventualmente
arbitrario
de la
mayora parlamentaria);
c)
para
defender
ese
ncleo
central
de
derechos
sealados
colno
fundamentales,
y que se hallan en
el cap-
tulo
1 clel
ttulo
II,
contra
posibles
desmejoras
por
parte
del
poder
constituyente
delegertario
representado
en
el Congreso
de
la
Rep-
blica,
para
lo
cual
se habilita
el
nlecanismo
participativo de
demo-
cracia
clirecta
del referendo
constitllyente
derogatorio
(art.
377)'
y
d)
para impedir
que
durante
los estados
de
excepcin
se sttspenda
la
vigencia
de
ciertos derechos
que
el artctllo
214,
numeral
2,
nombra
con la expresin
"derechos
humanos
y
libertades
fundamentales"
y
a
los
que
el
artculo
93
otorga
un
.rrllrr de
prevalencia
en
el
orden
interno.
La diferencia
parcial con
el
sistema espaol
de
derechos cons-
titucionales
radica
en
que
nuestra
Carta
no
defini
qu
deba
enten-
derse
por
las
expresio
nes de
rec hos
c:onst
ituc iorLale s
fu
ndune
nttle
s
y
tlereclns.fundumenttl.r
utilizadas
en
los
aftculos 86
y
152
res-
pectivamente,
para
efectos
de
garanta reforzada, ni
tampoco
identi-
f-ic los
derechos
fundanlentales
mediante
su
enumeracin
en
una
listr cerrada
que
no
diera
lugar
a
discusiones
de
fondo
sobre
cules
nrclccen
la
denominacin
y
el tratamiento
de
tales.
DERECHOS FUNDAMENTAL.ES
EN
EL
NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
91
En medio
de
la perplejidad
anotada, hay una idea
rectora
bas-
tante clara: al igual que
en el constitucionalismo
hispnico contem-
porneo,
nuestro concepto
de
derechos fundamentales
est
ligado
a
la idea
de
derechos
que
gozan
de una
deerntirutda modaLidad
de
garttnta
reforzadct;
son
derechos
constitucionales que
por
alguna
razn-y
es
lo
que
se
pretende
averi-9uar-
han sido dotados
de
un
dispositivo
protector
especial que
maximiza
su
eficacia
en la vida
real
del
derecho. En
este
orden
de
ideas,
se
presentan
diversos
mo-
dos
de ser
fundamental
un derecho, son
varios
los
planos
de
funda-
mentalidad.
existen
derechos fundmentales para diferentes
efectos
institucionales.
As
las
cosas,
debe
precisarse
que
no
todos
los
derechos cons-
titucionales
estn situados
en el mismo
plano
de
garantas
ni
se ase-
gura
su efrcacia mediante los
mismos
procedimientos
tutelantes.
En
otras
palabras,
no
todos
los
derechos constitucionales participan
de
Ia naturaleza
de
fundamentales
-ni
siquiera
todos
los
derechos en-
cuadrados
en
el ttulo
II-
y,
en
rigor, no
todos
los
derechos
que
estamos
dispuestos a
calificar de fundamentales
lo
son
para
los
mis-
mos
efectos
y
en todos los
diferentes
sentidos
de
fundamentalidad.
En
sentir
de
la
Corte
Constitucional,
un
derecho
puede
ser
cataloga-
ble como
filndamental,
en el sentido
de
derecho cuya
vulneracin
en
Lrn caos concreto
puede
ser
impedida
o
corregida
por
el remedio
ul-
traeficaz
de
la accin
de
tutela;
pero puede
no serlo
en
el sentido
de
que
su
regulacin
exige
una
ley estatutaria
(tal
es
el
caso
del
dere-
cho
a
la
seguridad social
-sent.
C-408
de
1994-
y
de
la
propiedad
-cent.
C-374 de 1997-). Razn suficiente
para pensar
que el
cam-
po
semntico
que
cobija la
expresin
"derecho
fundamental"
es
dis-
tinto
en cada una
de estas
dos
modalidades
de
fundamentalidad:
rro
necesariarlente
coinciden
los
derechos fundamentales tutelables
con
los
regulables estatutariarnente.
as
como
tampoco
aqucll
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
4/33
92
DERECHOS
FUNDAMENTALES
constitucional
para
responder
a este
interrogante,
queda
a
la
labor
del
intrprete
descifrarlo.
Varias y
no
uniformes
son las
posturas
al
respecto.
A)
Una inicial
pero
inaceptable
tesis
restrictiva
Un
primer
mtodo, el ms
sencillo,
es el lgico-sistemtico y
nos conduce
a
la
casi
obvia
conclusin
de
que
los
derechos
funda-
mentales
son
solo
aquellos
que
expresamente
el
constituyente
califi-
c con
esa
denominacin
en
la
sistemtica
constitucional,
es deci
los
derechos
incluidos
en el
captulo
1
del
ttulo
II
de
la
Carta,
ya
que
dicha
seccin fue explcitamente
bautizada como
"De
los
derechos
fundamentales"r.
Fue
esta,
precisamente,
la
tesis adoptada inicial-
mente por
algunas
instancias
judiciales
de tutela,
pero
que comporta
una
interpretacin restrictiva,
tal
vez
demasiado exegtica
y
que
re-
duce
el
espacio
protector
de la
tutela
a
los
derechos
individuales
de
primera
generacin
e
inspiracin
liberal
(con
excepcin del derecho
al
trabajo y del
derecho
a
la paz).
Semejante
postura
restrictiva conoci
otra versin an
ms
limitativa,
aunque
mejor
argumentada,
segn
la
cual los derechos
fundamentales
tutelables
son nicamente
aquellos
a los que la Carta
adjudica
el
carcter
de derechos de
aplicacin
directa,
es decir, los
de-
rechos
enumerados en la
lista
taxativa
del artculo
85.
todos ellos
derechos
individuales
de
primera generacin
(derechos
de
integri-
dad,
de
libertad,
de defensa
y
de
participacin,
ninguno
derecho
so-
cial
o
de
prestacin,
ninguno derecho
colectivo).
Segn esta tesis,
la
accin
de
tutela
est
ntimamente ligada
al texto
del
artculo
85
de
la Carta
-los
dos artculos forman
un
binomio
inseparable-
y
ello
por cuanto
la aplicabilidad
directa
es
condicin
sine qua
non
para
que
un derecho
constitucional
pueda
ser amparado
tutelarmente con
'
La tesis
es
simple
pero
contundente:
si
el
constituyente
los agrup
en ese
acpite,
es
porque
los consider
fundamentales
para
todos los efectos;
si
a
los
()tros
derechos de
los captulos
2
y
3 los calitlc con
otras
expresiones
y
en
seccio-
ncs
distintas
a
las
de
los fundamentales,
es
porque
no los consider fundamenta-
lcs.
Al-cn
ef'ecto ha
de tener
la clasificacin y
la titulacin de los
captulos.
DERECHOS
FUNDAMENTALES
EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
93
la orden
inmediata y perentoria
de
un
juez2.
Lo
interesante
de
esta
posicin
es
que
sugiere
la necesidad
de identificar los derechos
fun-
damentales
tutelables
con base
en
un
criterio
tcnico
(la
aplicabilidad
directa
a
partir
del
solo
texto constitucional), pero
que
responde
a
una_
estructura
comn
de la cual participan
tales
derechos
en razn
de
su
origen
en la
concepcin
liberal
del poder
y
sus
relaciones con
el
individuo
(mbitos
de
vida
individual
protegidos
frente
al Estado
en forma igual, garantas
de defensa
y
espacios
libres para
la
partici-
pacin
poltica).
Sin embargo, tal
concepcin
-rigurosamente
fiel
a las doctri-
nas alemana
y
espaola
ya
expuestas-
no habra
de tener
vocacin
de
perdurabilidad,
pues
fue rpidamente
rebasada por
la
jurispru-
dencia
inicial
de la Corte
Constitucional
sobre la
materia.
Para
desembarazarse
de
ella, nuestro
supremo
juez
de
constitu-
cionalidad
recurri
a varios
procedimientos
hermenuticos:
a)
el
ar-
gumento
histrico,
segn el cual
en
los
documentos
de la Asamblea
Nacional
Constituyente
existe
evidencia
de
que
los
autores
del
texto
del
artculo
86
(sobre
la
accin
de
tutela)
no
pretendieron,
en
absolu-
to,
circunscribir
dicha
accin
nicamente
a
los
derechos
individua-
les
de tradicin
liberal o derechos
de
primera
generacin,
sino que
dejaron
deliberadamente
abierta la
posibilidad
de
tutela
respecto
de
otros
derechos,
cuando el
caso
concreto
as lo
ameritara3;
b) un
se-
gundo
argumento histrico
o lgico-subjetivo
sostiene que
la deno-
2
Sostuvieron
esta tesis, inicialmente,
la
Corte
Suprema
de Justicia
y
el Con-
sejo
de Estado.
Este
ltimo,
sobre
el
derecho
al
trabajo, por
ejemplo,
dijo:
"El
de-
recho
al trabajo
a
pesar
de estar consagrado
como fundamental
no
est
enunciado
en el
artculo
85 de la
Constitucin
Poltica
como de
aplicacin
inmecliata; los
derechos
all enunciados
son los nicos
susceptibles
de ser
tutelados"
(citado
p.r
la sentencia de la
Corte
ConstitucionalT-45'l
,
de
l7
julio
1992, mediante
la
cual sc
revoc
el correspondiente
fallo
del
Consejo
de Estado).
Entre los
doctrinantcs,
cl
delegatario
AlroNso
Plncro
Ruoes
llega
a la
misma
conclusin restrictiva
dcl
bien
jurdico
de la
accin
de
tutela,
pues,
segn
el Cofrade,
este fue el
pcnsarn
icnro
de los constituyentes
(E/
Congreso
en
la
Constitucin
de /99l,
Santa
lrc dc Ilogo-
t,
D. C.,
Tercer Mundo
Editores,
1992,
pgs.
I
I
l a
113).
3
En et-ecto,
hay constancias
dejadas
por
los
dele-eatarios lvrr,r llclrcvcrrr
Uruburu,
Juan Carlos Esguerra
Portocarrero,
Otty
Patio
y
otros,
cll lits
cualcs se
expresa el
deliberado
propsito
de no remitir
el concepto
dc
clcrcclros
lundanlcn-
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
5/33
DERECHOS
FUNDAMENTALES
minacin
dada
a
los
captulos
en
que
se divide sistemticamente el
tcxto
constitucional
carece
de fuerza
vinculante,
como
quiera
que
clla
no fue
voluntad del
constituyente
(la
titulacin
nunca
fue
apro-
bada
por
la
Asamblea
Nacional
Constituyente
de
1991
sino por la
comisin codificadora
de
dicha
Asamblea,
sin
estar
autorizada
para
hacerlo
-una
especie de
constituyente noctumo
que
expidi
textos
apcritbs-);
c)
el
argumento lgico-sistemtico,
segn el cual, a
pesar
de
la denominacin
dada
al
captulo
I
("De
los derechos
fun-
damentales"),
el constituyente expresamente
bautiz
tambin como
fundamentales
a
otros
derechos
no ubicados
en
dicho
captulo, tal
como
sucede,
verbi
g,rata,
con
los
derechos
"fundamentales
de los
nios"
(art.44),
ubicados
en
el captulo
2
("De
los derechos sociales
econmicos
y
cuhurales")
y
que comprenden no
solo
derechos
indi-
viduales
de libenad,
sino
tambin derechos de
prestacin
como
el
derecho a la
salud, a la educacin,
al
amor
y
al cuidado,
etc., con
ca-
rcter
de
prevalentes
sobre
los derechos
"de
los dems"; d) abundan-
do
en este
argumento
se
aduce, adems,
que
el constituyente
de
199 I
no sigui un
criterio
material
coherente para
distribuir
los
derechos
en los tres
referidos
captulos y,
zis.
ubic
algunos derechos indivi-
duales de
libertad
("de
primera
-eeneracin")
en
el
captulo 2,
sobre
derechos
de
prestacin,
sin
que
ninguna razn
axiolgica
o
de
es-
tructura
jurdica
de tales derechos
justifique
no
darles
la
proteccin
reforzada
de
la accin de tutela
(tal
es el
caso
del derecho
de
la
pare-
ja
a
escoger
el
nmero
de
hijos,
en
el
artculo 42;
el
derecho a
la
igualdad
de
gnero,
en
el artculo 43;la libertad
de
expresin
de
los
menores,
en
el
artculo 44, entre
otros)4.
trles
tutelables
a
una
listi
taxativa
y
cerrada
de
ellos.
Algunos
proponan dejarlo
en rranos del legislador,
otros
del
jtez
(Gaceta
Consf itucionai,
nm.
2a,
pig.7).
l-a
Corle Constitucional
en sent.
C-134
de
1994le
niega
esa
competencia al
poder
Icg
islrrtivo.
r
Estos
rrgumentos
fueron
expucstos
por la
Corte Constitucional en
dos
\cntencias
estelares
y
que marcaron un
hito
en
la cclncepcin
de los
clerechos
fun-
,i;rnr'r.lttlcs
en
Colombia:
las
sents. T-002,
de
8 mayo
1992
(magistrado
ponen-
r,
. Alcjandro
Martnez
Caballero)
v
T-406,
de
5
junio
l99l
(magistrado
ponente,
(
no
Ansaritii
Barn).
DERECHOS
FUNDAMENTALES
EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
B)
Hacia
una teora
jurisprudencictl
de los derechos
f'undamentales
a)
Criterios
materiales,
formales
y
cnie:os
de
fundantenta-
lidad.
Desmontada la nocin restrictiva
y
cuasiexegtica
de
los
de-
rechos fundamentales mediante el descrito
ejercicio
hermenutico y
demostrado
que
"el
constituyente
no determin en
forma taxativa
cules
eran
los
derechos
constitucionales
fundamentales"s,
la
Corte
Constitncional asumi
la
tarea
discursiva
de elaborar un
concepto
materiul
de
dichos
derechos,
y
esa
labor
se
dirigi
a
fijar
los
crite-
rios
axictlgicrs
y
tcni
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
6/33
96
DERECHOS FUNDAMENTALES
cionales
fundamentales.
Cuando
una accin
de
tutela
se
refiera
a un
derecho
no
sealado
expresamente
como fundamental por
la
Consti-
tucin,
pero
cuya naturaleza
permita
su
tutela
para
casos concretos,
la Corte
Constitucional le dar
prelacin
en
la
revisin
a esta
deci-
sin".
Y la
jurisprudencia
de la
propia
Corte reclam
esa
competen-
cia interpretativa
as:
"El problema
de
la
interpretacin
de
los
dere-
chos constitucionales fundamentales
queda
a
cargo
de la
Corte Cons-
titucional,
teniendo en cuenta
no solo el valor
indicativo que
tiene
el
captulo
I
del
ttulo II de
la
Constitucin,
en
donde
estn
contenidos
la
mayora
de
estos
derechos, sino tambin
el
punto
de
vista
material
del concepto que
lleva a
identificarlos
en
otros
preceptos
de
la
Carta,
as
como
en tratados
y
convenios internacionales
ratificados
por
el
Cclngreso..."6.
En la bsqueda
de
esos
criterios
materiales
(para
superar la es-
tril
interpretacin
formalista
y
exegtica),
la Corte
dijo
en
la
sen-
tencia
T:4 |
8
de 1992.
al
pronunciarse
sobre
el derecho
de
asocia-
cin
sindical:
"Los
derechos obtienen el
califlcativo
de fundamentales
en
ra-
zn
de su naturaleza,
esto es,
por
su
inherencia
con respecto al n-
cleo
jurdico,
poltico,
social,
econmico
y
culturaldel
hombre. Un
derecho es
fundamental
por
reunir
estas
caractersticas
y
no
por
apa-
recer
reconocido
en la Constitucin Nacional
como
tal.
Estos dere-
chos fundamentales constituyen
las
garantas
ciudadanas
bsicas
sin
las
cuales
la
supcrvivcncia del hombre
no es
posible".
Los
criterios
trazados
por
la
Corte
Constitucional
en las
referi-
das
providencias
iniciales para
la
definicin
de
qu
son
y
cules
son
los
derechos
fundamentales
amparables
en va
de
tutela,
son de tres
clases:
criterios
principales (axiolgicos
y
formales),
criterios
auxi-
liares (o
tcnicos) y
el
criterio
de
conexidad,
todos ellos no exclu-
ycntes
sino
complementarios
entre
s.
DERECHOS FUNDAMENTALES
EN
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
97
lns
criterios
principales
son'.
1. Un criterio
axiolgico o material, segn el cual
un
derecho
fundamental
se
identifica por
su
naturaleza
misma, por
poseer
una
cualidad valorativa o
propiedad
tica
intrnseca que
le
otorga
ese
carcter, independientemente
de
cualquier
otro dato externo,
formal
o
tcnico.
Son fundamentales los
derechos
que admiten una
sus-
tentacin
axiolgica
basndose
en cualquiera
de
estas
dos vas:
a)
por
ser
"inherentes
o
esenciales
a la
persona humana",
de
tal
manera
que
sin ellos no
es
concebible la
existencia
del ser humano
con
sus
atributos
definitorios:
racionalidad,
libertad, autonoma
moral,
y
con
el status de dignidad que
le
es
inherente
(de
all
su
carcter
de
"inalienables")t;
b)
por
ser
una
derivacin inmediata,
directa y
evi-
dente de ciertos
valores y
principios
supremos
que
hacen
las
veces
de axiomas
ticos
y,
como
tales, dan
sentido
y
fundamento
moral
a
todo el
orden
constitucional.
Esos valores
o
principios
axiales son:
la
dignidad
de
la
persona
humana, la libertad, la
igualdad,
el trabajo
y la
solidaridad;
y,
por tanto,
son
fundamentales,
desde
esta
perspec-
tiva, todos los derechos que se revelen
como imprescindibles
para
su
realizacin,
de
tal
manera
que
si no
se tutelaran
esos
derechos,
aque-
llos
valores
sufriran lesin
grave y
sustancial o
quedaran
frustra-
dos en
forma
insuperable
(sent.
T-406 de
1992).
Desde luego, una
inferencia
de esta naturaleza
-tan
indita
en
el
razonamiento
judicial
ordinario
tradicional-
supone el ejercicio
de una demostracin axiolgica,
es
decir, una deduccin
de
exigen-
cias impostergables
de
conducta
a
partir de los
valores
y
principios
materiales de estirpe reciamente moral
en los
cuales
se ancla, explci-
ta o
implcitamente, el
ordenamiento
constitucional. As, mediante
una argumentacin
axiolgica
basada en
el carcter esencial o inhe-
rente
al
ser
humano
en su
racionalidad
y
libertad, la
Corte
Constitu-
cional
reconoci
natrlraleza
de fundamental
al
derecho
a
la
educa-
cin
en
general
(aunque
se halla
consagrado en el
afi.
67 delaConst.
Pol.,
por
fuera del
cap.
I
);
y mediante un procedimiento
discursivo
tico la
Corte
demostr
que
el
trabajo, por
estar
indisolublemente
7
Sents.
T-002,T-402
y
T-418 de 1992.
Scnt.
T-008 de
l8
rnayo 1992
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
7/33
DERECHOS FUNDAMENTALES
ligado a
la
dignidad
bsica
de
la
persona,
debe
ser
asumido como
de-
recho
fundamental. a
pesar
de su
pertenencia a los
derechos sociales
y
econmicos
("segunda
generacin") y
tener
un
contenido
esencial
bsicamente
prestacional8.
Son ilustrativas
sobre este
tipo
de discurso
axiolgico
las
si-
guientes
aserciones
de
la
Corte
Constitucional:
la premisa
bsica es
que
"la
consideracin de la
persona
humana
y
de su
dignidad
es el
presupuesto
y
el
elemento esencial
del nuevo Estado social
de
dere-
cho"
(sent.
T:-571 de
1992); luego,
de
all
se infiere
que
"los
de-
rechos
constitucionales
findamentales
se
determinan
no
solo
por
la
mencin expresa
que de
ellos
haga la
Constitucin, sino tambin
por
su significacin
misma
para
la
realizacin
de valores
y
principios
consagrados
en
ella..."
(sent.
T-548 de
1992);
o tambin que
"el
ca-
rcter de fundamental de
un
derecho
no depende
de su ubicacin
dentro
de
un
texto constitucional
sino
que
son
fundamentales
aque-
llos
derechos inherentes a
la
persona humana"
(sent.
T-57
| de
1992).
2.
Un inevictble
criteric
fornrul,
que
consiste en
el
reconoci-
miento
expreso hecho
por el constituyente del carcter
de
funda-
rrental
de
un
determinado derecho. Segn las sentencias T-002
y
T-
'106
de
1992, los derechos
comprendidos en el captulo
I del ttulo II
y
los derechos
de
los
nios,
en
el
artculo
44
de la
Constitucin
Po-
ltica, se benefician
de
esta
fundamentalidad
por reconocimiento
expreso.
Sin
embargo, no es
este
un
criterio de sealamiento infali-
ble del derecho
fundamental.
toda
vez
que,
dentro
del
aludido cap-
tulo
l,
se
estipulan derechos
cuya
conexin
con los
valores
superio-
res no
es
unvoca
(admite
relativizaciones o exige construcciones
discursivas de
varios
grados)
y cuya naturaleza
y
estructura
de
bie-
nes
colectivos
de
titular
difuso (y
sujeto
obligado
igualmente etreo)
8
Del derecho a
la
educaci(rn.
en
la
sent.
T-002
de 1992
se
dijo
que
haca
parte de la esencia
del
hombre
como scr
racional
y
libre,
ya
quc sokr mcdiantc
el
proceso
educativo
y
formativo el
ser humano asegura
el
acceso
irl conocirniento
y
cl clesarrollo
de
sus capacidades.
Solo
as
cl
ser
humano
puede
ejercer
su
libertad
y
tlcsarrollarse espirituirlrnente,
arnn
dc
que
le
posibilita
igr,rallrse
a
los
dcms
(la
t'rlur'rcirin
es
el instrunrento indispensable
para
lograr
la igualdad
real, sin
ella
se
tsr:i rrhocado
a
soDortar
una condicin
miserable).
DERECHoS
FUNDAMENTALES
EN EL
NUEVo
CONSTITUCIONALISMo
99
no
admite
proteccin
tutelar. Un
ejemplo:
el derecho
alapaz(Const.
Pol.,
art.
22;
sent. T-008 de
1992).
Por
ello
se
precisa
de
otros
crite-
rios distintos al
formal.
Los
criterios auxiliares,
couttIententctrios
o tcnicos'.
consis-
ten
en
cieftas
caractersticas
externas
al
derecho
que,
segn
nuestra
Corte, sirven, a
manera
de configuracin
tcnico-normativa,
para
precisar
y
adquirir
cerlreza sobre
si
un
derecho es fundamental
tu-
telable.
En rigor,
son dos
garantas
especiales
-as
se
conciben
en
Alemania
y
Espaa
la eficacia
directa
y
el contenido
esencial-
de
las cuales
pueden gozar
nicamente ciertos
derechos
en
razn
de
su
estmctura normativa
y
su slida tradicin, especficamente
los dere-
chos individuales
de
integridad,
de
libertad,
de
defensa
y
de
partici-
pacin.
Son
t'.llos;
l.
La
eJicar:ia directa
(o
aplicahilidad
inmediata)
del
derecho'.
esta
cualidad
est descrita por
la
jurisprudencia,
as:
"Para
qne
un
derecho
ccnstitucional pueda
ser considerado
como fundamental
debe
adems ser
el
resultado
de
una
aplicacin directa
del
texto constitu-
cional,
sin
que
sea necesaria
una intermediacin
normativa: debe
haber
una
delimitacilr
precisa
de
los
deberes
positivos
o
negativos
a
partir
del solo texto
constitucional.
Por
lo
tanto,
en
normas que
po-
seen una
'textrlra
abiertr'. como
por
ejemplo
las
que
establecen me-
ros
valores
constitucionales,
a
partir
de la
cual
el
legislador
entra
a
fijar
el
sentido
del texto,
no
podra
presentarse
la
garanta
de
la tute-
la. Est
claro que
no
puede
ser
fundalnental
un
derecho
cuya
efica-
cia
depende de las
decisiones
polticas
eventuales"
(sent.
T-406
clc
1992).
Desde luego,
la
Corle
se cuida
de
aclarar
que
la
"eficacia
dircc
ta"
no
se
reduce
a
los derechos
sealados
cotro
de
aplicacitin illnrt'
diata en
el
artculo
8-5
de
la Constitucin ni
a
los
derechos cle
"rrirrrr'
ra
generacin".
toda
vez
que
de
este
atributo
tambiern
lrrlit
ir;rn
algunos
derechos
sociales,
econrlicos
y
culturales. llrlcs
t
ollro
r'l
derecho
de
los
nios
menores
de un
ao arecibir
atcncitill
r.r:rtrrit;r
rr
su
salud
(art.50)
y
las
garantas
mnimas
del
trabarrtlot t'lt
lrr
rt't;r
cin
laboral
(art.53,
inc.
2"). En cambio, quedar';ur
t'rt
luitlos tlc
fundamentalidad
los
derechos
de
prestacin
cuyu
lt;rr;urtr:r
rt'trrierc
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
8/33
100
DERECHOS FUNDAMENTALES
dc
decisiones
polticas
legislativas configuradoras
del
alcance del
derecho
(sujetos
activos
y pasivos,
contenido obligacional,
supues-
[os
de
exigibilidad)
y
de
decisiones administrativas
de
gestin
eco-
nrnica
o
presupuestal
(arbitrar
recursos. decretar
gastos
e
inversio-
nes,
apropiar partidas),
por ejemplo,
el derecho
a
la
vivienda.
Por
la
misma
razn,
quedan excluidos
del
don de
la fundamentalidad
los
derechos colectivos
o
de titularidad
difusa'.
2.
Que
posea
un
crnenido
esencictl:
este
atributo
(que
ms tar-
de, a
partir
de
la
sentencia"l-426
de
1992,1a
Corle
lo llamar ncleo
esencial) significa
que para
ser
fundamental
un derecho
necesita al-
bergar un
"mbito
necesario e
irreductible
de conducta
que
el dere-
cho
protege
con
independencia
de las modalidades
que
asuma o
de las formas
en
que
l se
manifieste"; mbito
firme que no depende de
las mayoras
pallamentarias
sino
que
se
impone
a
ellas
y
que
resiste
con
dureza a
las
restricciones o
limitaciones
que legtimamente
y
en
aras
de
la proteccin
de
otros
bienes
colectivos
deba
sufrir
el
dere-
cho,
zona
central del derecho
que cuando se toca,
inmediatamente
el
derecho
se toma
nugatorio
o
se
desnaturalizao se
transforma
en
otra
cosa
(en
otro derecho
o
en
un
deber).
En concepto de
la Corte
(sent.
T-406
de
1992),
no
pueden
as-
pirar
al ttulo
de
fundamentales
aquellos derechos sociales
y
econ-
micos
de
contenido difuso,
"salvo
aquellas situaciones
en las
cuales
en
un caso
especfico
sea
evidente
su
conexidad
con un principio o
con
un
derecho
fundamental". Al
respecto, cabe observar
que
este
criterio
del
ncleo esencial
viene
a ser una
exigencia estrechamente
ligada
al
criterio
de
eficacia
directa, ya que solo puede
ser
aplicable
directamente el
derecho que posea un contenido
esencial
a
priori
de
toda
configuracin
por
parte del legislador.
De
all
que
no
sea
tute-
e
Ejemplo
de derecho
social
no directamcnte aplicable
y,
por lo tanto,
no
I
rndamcntal ni tutelable
es el derecho a
la
vivienda,
derecho este
que,
por
su
dise-
rro
constitucional
en
el
art.5l,
carece
de
contenido esencial
(lo
cual
reconoci
la
(
(
)r
lc cn la sent. T-423 de
24
junio
1992
(magistrado
ponente,
Fabio Morn
Daz).
DERECHOS FUNDAIVENTALES EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
101
lable,
por
ejemplo,
el derecho
de
los
productores
de
alimentos a
una
proteccin
especial del Estado
(art.
65)r0.
3. La
consagrucicin
en
trafados internacionales'. pero
a
condi-
cin de
que
tales tratados prohban su limitacin
bajo estados
de
excepcin
(art.
93), lo cual
les
confiere prevalencia
en
el orden inter-
no.
Ello
representa
-segn
la
Corte-
un
buen
indicio
de
funda-
mentalidad
para
los
derechos humanos
as
reconocidos.
4. El
"plus"
de
proteccil
con
que
el artculo 377 constitucio-
nal salvaguarda
los
derechos
del
captulo I del
ttulo II
frente
a las
eventuales
veleidades
autoritarias del
poder
legislativo,
como
cons-
tituyente
delegatario, es sealado
por
la
Corte
como
buena seal
par-
ticular
para
adquirir certeza sobre la fundamentalidad
de
tales dere-
chos
(criterio
por
dems
redundante,
ya
que por
expreso sealamiento
del Constituyente
se
les haba dado
ese
rango).
Criterio de
t:onexidad.
En tercer lugar,
la Corte Constitucio-
nal canoniz,
cn las mencionadas
providencias
de
1992,
un
criterio
adicional
y complemenl.ario
de los anteriores
para
constatar en
el
caso
judicial
concreto, cundo
se est
frente a
un
derecho funda-
mental
y
proceder,
entonces,
a tutelarlo:
el
criterio
de
conexidad
le
pennite
aljuez
tutelar un derecho
aun cuando este no tenga, en
prin-
cipio, el
carcter
de
fundamental
a
la luz
de
los
criterios
principales
o auxiliares
antes
presentados, pero que
se
halla ntimamente
ligado
a
un
derecho catalogado
como fundamental,
de
una manera
tal
que
r0
En este sentido. la
Corte
ha
dicho
que
el
derecho a
la
paz
(Const.
Pol.,
art.
22), no obstante estar ubicado en el cap.
1
del
tt. II, no es
tutelable,
ya que,
"por
su
naturalcza,
pertenece
a
los derechos de
terccra generacin
y
requieren
el
concrrso.
para su
logro,
de los ms variados fctores sociales, poltcos,
econmicos
c
irlco
lgicos...".
Y
aade la
Corte:
"Se
ha
sostenido que
este
tipo
de derechos
(ie
rt'
urr
carcter proclamatorio
en razn de las
dificultades
[sic]
para que dc
clkrs
s('
l)r('(tr
quelaeficaciajurdica.
Detodosmodos,... nosetratadeunden'clto,r(ttutitl
\r\'t\
cumplimiento inmediato
pueda
demandarse de las autoridadcs
rrrhlitrrs
o
rlr'
t':
palticularesatravsdelaaccindetutela".
Paralosdcrechoscoletlilor(t,r'.orlr'l
medio
ambicnte
sano,
el espacio
pblico,
la
paz,
el derecho
l
lir srrlrrlr rrl,rrl
rrrlrlr
ca,lapaz,
etc.)
-concluye
la Corte-
se
han
previsttt las accioilt'r
rrrrttl.rr':
r'tt
r'l
art. 88 de
la
Constitucin
Poltica
(sent.
T-008 de
1992).
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
9/33
102
DERECHOS FUNDAIVENTALES
si
no
se
protege
a aquel,
se
pone
en
serio peligro a este. Con ayuda
de este criterio,
la
Corte
pudo
tutelar
el
derecho
a
la
salud
y
a
la
sa-
lubridad pblica
-no
obstante
ser un derecho
prestacional,
el pri-
mero
y
colectivo,
el segundo-
en favor de algunos
habitantes
de
barrios
populares
de Cartagena
de
Indias afectados
por
las aguas
negras de
un
alcantarillado
pblico
inconcluso,
para
lo
cual
se
dio la
orden
de
concluir
la obra
en un
plazo
razonable de cuatro
(4)
me-
sesll.
Este
criterio de
conexidad
da
lugar
a una nueva
fundamentali-
dad
y permite
a
ciertos
derechos que
en
principio no
ostentan
la
ca-
lidad de fundamentales
por
no
reunir
los
anotados criterios
(no
ser
inherentes al
ser
humano, no
ser
derivacin
directa
y
necesaria
de
la
dignidad,
la libenad o
la
igualdad
bsica,
no
haber
sido
sealados
como
tales
en el texto
constitucional, no
tener
eficacia
directa
ni con-
inido
esencial definido,
etc.),
llegar
a ser
tutelados corno
si
fuesen
fundamentales, dada su estrecha e
inescindible relacin
con
un
dere-
cho
que
s
lo
es,
J)or
cuanto llena con
creces
los anotados
criterios
de
fundamentrlidad originaria.
Pero
se
trata
de
un
criterio
destinado
a
ser
verificado
en cada caso
concreto de tutela,
es
decir, la
conexidad
debe
ser
objeto de
demostracin
y
prueba
-al
menos sumaria
como
corresponde a un
proceso
tan
breve-
y
se afirma segn las
circuns-
tancias
propias
de
los
sujetos
y
los
bienes
que
estn
de
por
medio en
la situacin
especfica
por
decidir
(rntodo
del
caso
concreto,
ha di-
cho la Corte
en las
sents.
T-406 y T-246 de
1992).
Para
la
correcta
apreciacin
de
la
conexidad
en
el
caso
concre-
to, la
Corte
Constitucional
estima
vlido
echar mano de un subcrite-
rio denominado
"criterio
de
realidad
social".
que
invita
a
tomar en
rr
Por
esta
va,
fue
posiblc tutelar
tmbin el derecho
a
la salud
"cuando
su
vulncracin
compromete otros
dcrcchos
l-undrmentrles como
la vida, la
inte'gri-
dad o
cl trahajo"
(sent.
T-522
de 1992,
en
el
caso
de un
recluso
al
que
se
[e negaba
cl pernriso
para lccibir
tratamiento mdico,
a
pesar
dc
hallrrse en
peligro
dc
perder
l
r'isirn
conlo
consccucncia
tle
glaucoma
crnico).
lguirlnrente, mcdiantc
la
sent.
'l'-572
clc 1992,
se
tutcl
el t.lerecho
a la seguritiad social
isistencial en
salud a
unr
scora quc
sufra
de invalidez
fsica,
como
consecuencia de un
mal tritrmiento
nri'tlictl
durante
el
parto.
DERECHOS
FUNDAN/ENTALES
EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
103
cuenta
la situacin
real
de un
grupo
social
o
sector
de
poblacin
a la
que pertenece
el sujeto afectado,
a fin
de
valorar
el
virtual peligro
en
que
puede
hallarse
el
derecho
fundamental
de una
persona
perte-
neciente
a ese
sector social
(criterio
este muy relacionado con
el
pos-
tulado del Estado
social).
Basndose
en
tal
criterio,
la
Corte
ha
reco-
nocido naturaleza de
fundamental
al derecho
a
la seguridad social
cuando
se trata
de
ancianos,
dada
la
particular
situacin
de despro-
teccin
en
que
esta
poblacin
se halla
en nuestra
sociedad. Al tutelar
el
derecho
a
la
seguridad de
un
anciano
de
69
aos
en
situacin
de
grave
penuria
econmica,
la Cor-te
consider:
"El
derecho
a
la
seguridad
social
no
est
consagrado expresa-
mente en
la Constitucin como
un
derecho fundamental. Sin
embar-
go,
este
derecho...
adquiere el carcter
de
fundamental cuando,
se-
gn
las
circunstancias del caso,
su
no
reconocinriento
tiene
la
potencialidad
de
poner
en
peligro
otros derechos
y
principios funda-
mentales
como
la
vida,
la
dignidad
humana, la
integridad fsica,
o
el
libre
desarrollo
de
las
personas
de
tercera
edad"r2.
En
la
sentencia
T-571
de
1992
explic as el alcance
y
nroclus
operandi
del
criterio de
conexidad:
. "El
carcter
fundamental
de un derecho no depende
de su ubi-
cacin dentro
de un
texto
constitucional
sino
que
son fundamentales
aquellos derechos inherentes
a
la
persona
humana.
Segn la doctri-
na
constitucional la fundamentalidad
de un
derecho
no
depende
solo
de
la
naturaleza
del derecho, sino
que
se
deben
considerar
las
cir-
cunstancias
particulares
del
caso. La vida,
la
dignidad, la intimidad
y
la libertad
son derechos
fundamentales dado
su
carcter inalicrrir-
ble.
En
cambio,
la
seguridad social
es
un
derecho
constitrrcion;rl
desarrollado
en
la ley,
que,
en
principio,
no ostenta
el rango
rlc
lin
damental, salvo que
las
circunstancias
concretas
permitln
rrt ilrrrrr
lt'
rr
Sent. T-426 dc 24
junio
1992
(rnagistrado
potrtrttlc.
lilrr.rr,l,'
(
rlrrr
rrr"
Muoz),enlacual sccncucntl'adcslrrolladoamrliatncrrlc('\t('(rtr'r.
lurr,',,,r1
la
tesis
dcl
"ntnimo
vititl"
colno
contenido csencil
rk'
krs rl,'r,,lr.
.," r,rl,".
1
econ
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
10/33
104
DERECHOS FUNDAMENTALES
esta
connotacin
por
su
importancia imprescindible para
la
vigencra
de
otros derechos
fundamentales.
"Los
derechos fundamentales
por
conexidad son
aquellos
que
no
siendo denominados
como
tales en
el
texto constitucional, sin
embargo,
les
es comunicada esta
calificacin en
virtud
de la
ntima
e
inescindible relacin
con
otros
derechos
fundamentales, de
forma
que
si
no
fueren
protegidos
los
primeros
en
forma inmediata
se oca-
sionara
la vulneracin
o amenaza de
los segundos.
Es el
caso
de
la
salud,
que
no siendo
en
principio
derecho
fundamental
adquiere esa
categora cuando
la
desatencin del enfermo amenazacon
poner
en
peligro
su derecho
a
la
vida".
Sintetizando el
pensamiento
canonizado
por
la
Corte
Constitu-
cional
desde
esos
primeros pronunciamientos
se
concluye
que
los
de-
rechos fundamentales se determinan
por
la mencin
expresa
que
de
ellos
haga
la Constitucin,
por
su
significacin misma para la realiza-
cin de los
valores y
principios
consagrados en ella,
por poseer
ciertas
posibilidades
tcnicas
como la eficacia directa
y
el
ncleo
esencial,
y,
adems,
por
la
conexin
que
tengan
en
el caso
concreto con
otros
derechos
fundamentales
expresamente consagrados
como fundamen-
tales o
que lo
sean
por
su
conexidad directa con
la
dignidad
humanar3.
b)
Intplicaciones
judiciales
de los anteriores
criterios
(hacia
una
nuevafuncin
judicial).
Un
rpido
anlisis
delcuadro
jurispru-
dencial
hasta aqu
presentado
permite
deducir lo siguiente: a)
con-
trariamente a la dogmtica constitucional alemana
y
la espaola, nues-
tro
constitucionalismo
no
opera
con
una lista cerrada
y
taxativa
de
derechos fundamentales
(tutelables)
diseada
a
priori;
b)
solo con-
tamos
con
criterios
y
directrices
de identificacin
fijados
por
la
Cor-
te
Constitucional
en las sentencias de revisin de
tutela
que
sirven
como
crierio auxiliar
cuasiobligatorio
para
los
jueces
de
tutela,
ya
que
-a
decir
de
la
propia
Corte en
su
sentencia C-031 de
1996 so-
bre
el artculo 48
de
la ley
estatutaria de la
administracin
de
justi-
cia,
y
ratificado
con
vehemencia en la
T:175
de 1991- los
jueces,
t:n sus
providencias
de
tutela,
deben
referirse
a
dichos
criterios
her-
Ir
Por
conexidad, puede
llegar
a ser
fundamental y
tutelable el
derecho a un
rrrt'tlio
ambiente sano:
sents.
T-41|
rle
1992, T-41-5
de
1992
v
T-536 de 1994.
DERECHOS FUNDAN/ENTALES
EN EL NUEVO
CONSTITUCIONALISIVO
105
menuticos y aplicarlos
fielmente,
a menos que
se tengan mejores
razones para
apartarse
de los
mismos,
dadas
las
particularidades
de
I
caso concreto'a; c)
por
tanto, todo
derecho
constitucional
es
candi-
dato a derecho
fundamental
en
virtud
del
principio
de
conexidad. lo
cual
hace
ms dinmica
y
creativa
la
funcin
judicial
de
tutela;
d)
nuestra
jurisprudencia
retoma los
aportes
del
constitucionalismo
alc-
mn
y
del
espaol,
en
esta
materia,
pero
reconvirtiendo
lo
que
para
aquellos
pases
son
garantas
cualificadas
atribuidas
a
un conjunto
de derechos
ya
identificados
(aplicacin
directa,
contenido
esencial)
en
criterios auxiliares
de
identificacin de
los
derechos tutelables
por
su
naturaleza
y
estructura normativa.
Otro
anlisis
ms
de
fondo
y
contextualizado permite
inferir
que
con
esta
concepcin amplia y
flexible de los
derechos
funda-
mentales,
que
se niega
a
aceptar
la taxatividad
de
una
lista
de tales
derechos
(como
en
Alemania
y
Espaa), la Corte
Constitucional
ha
entrado
en
la bsqueda
de la
justicia
material como principio
infor-
mador
del
Estado social
de
derecho,
se
ha
situado
ms
cerca
de
una
realidad
socioeconmica
caracteri
zada
por
la
insatisfaccin
de
nece-
sidades brsicas
en
gran
porcentaje
de la
poblacin y
ha
mostrado
el
compromiso con la
defensa
de los derechos humanos
y
la
especial
sensibilidad hacia ellos
que
debe desarrollar
eljuez de tutela.
En
el
logro
de este
cometido,
la intuicin tica
y
la
capacidad
para
detectar
atentados a
la dignidad
humana representan valiosas
habilidades
que
deben
guiar
al
operadorjurdico
para
la correcta solucin;
y
as, una
vez
identificada
una situacin
de
arbitrariedad. indolencia
estatal.
1r
La lendencia
actual dc nucstra
Corte Constitucional
se endereza a darlc
fucrza vinculante
a
su
"doctrina
cclnstitucional"
(cuando
se
decide
el caso
concrc-
to nrcdiantc
la
aplicacitin directa
de la
norma
constitucional).
Se
apoya en la tcsrs
dcl
"carctcr
objctiui'que
tienen
sus
l'allos
de tr.rtcla
(vasc
el
comcntario
del
cu..
l, aparts.
2
y 3).
En
las
sents.
T-175
de 1997
y
SU-640 dc 1998, se reaflrrna
ti'n
vigol
cstir lbcrzi
vinculante
clc
la
jurisprudencia
constitucional
para
los dcmrs
rr,
ccs. Etr la ltirna de estas
provide
ncias sc al'irrna que
el apartarsc dc
lrs
pautas
(lr
'
trinrrias trrzadas
por
la Cortc Constitucionrl
tipifica
una
r,/
da lttt'lto
vir
ruc t'll,r..
cuando son la
rnli
dccidentlidc sus fallos
"resultrn
vinculntcs
r;rrl
lrrs tlisirrrr,r.
autoridadcsiudicialcs,
quc
no
pucdcn
a
su arbitrio sustracrsc ir lr lrt'r'zu nonn.rrr\,1
de
lr Constitucirn,
la cual
sc irnponc
y
decanta
justanrcntc
cn
vil trtl
tlc la activrtlud
interDretativa dc su cuardin".
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
11/33
106
DERECHOS
FUNDAMENTALES
injusticia
evidente, de
atentado contra la
dignidad
esencial
del ser
hurnaro. lo dems
es
una labor discursiva
de
argumentacin
racio-
nal
sobre
principios
y
valores a fin
de
ubicar el
derecho lesionado
y
demostrar su
fundamentalidad.
Ha
de
ser
una tarea de
fundamenta-
cin racional, argumentativa,
discursiva, para conjurar el
peligro
de
que
la
actividad
judicial
devenga
en arbitrariedad
amparada
tras la
retrica
empalagosa
de
los
derechos
y
se
arrase
con todo
vestigio
de
seguridad
jurdica.
La
propia
Corte
ha
descrito
as la
aptitud
intelec-
tual
que
se
espera
del nuevo
juez
de
tutela:
"El juez
de tutela debe acudir
a
la
interpretacin
sistemtica,
finalista
o
axiolgica
para
desentraar,
en
el
caso particular, si
se
trata
o no
de un
derecho fundamental, lo
que
podra
denominarse
una
especial
labor
de
bsqueda,
cientfica
y
razonada,
por parte
del
juez
(sent.
T-002
de 1992).
"Eljuez
de
tutela
debe
tener
una
especial sensibilidad
por
los
derechos
fundamentalcs
y
su
efectiva
proteccin,
para
lo
cual
no basta
limitarse
a
argllmentos lgicos
o
probabilsticos.
Debe apreciar
las
circunstancias
del
caso en su
temporalidad
e
historicidad
concretas"
(
scnt.
T--439
de
I 992)rs.
Desde
luego,
una
nueva
visin
del derecho
como
la expuesta
ha conducido
durante
estos atios
a
una
creciente'Judicializacin"
de
los conflictos
sociales
y
de las
demandas socioeconlnicas
ms
acu-
ciantes, represados
por
decenios. Todo ello
con
la consiguiente so-
brecarga
que,
sobre
la
rama
judicial,
acarrea el'Judicializar"
los re-
medios contra
las
injusticias
y los desequilibrios sociales superables.
Pero,
adems,
la nueva
funcin
que
se le
asigna
al
juez
-casi
el
papef
de
don
Quijote
desfaciendo
agravios
y
enderezando entuertos
(lnotegiendr
viudas
y
desvalidos),
con
su
lanza-
sllpone
que
el r-
gano
judicial
asuma
competencias
propias
de
la gestin administra-
tiva
de recursos
econmicos
necesarios
para
la satisfaccin
de
los
derechos sociales,
econmicos
y
culturales
(e
incluso
los
derechos
colectivos),
para la
ordenacin
de
gastos
e
inversin
pblicos,
para
rs
En esta
scntencia
se
ordcn
a una
dependencia militar
la
rectificacin de
rrlgunirs
acusaciones
lanzadas contra
miembros
de
la
Unin
Patritica
y que po-
nirn
r'n
nclisro
la
vida
dc
los
acusados.
DERECHOS
FUNDAMENTALES EN
EL
NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
1O7
la ordenacin
de
obras
pblicas (muchas
de
ellas sin
la
correspon-
diente
apropiacin
presupuestal),
en una
palabra,
para
la
ordenacin
de
prestaciones a cargo del Estado o de los
particulares,
dentro de un
contexto
de escasez econmica
y
precariedad
fiscal.
En estas
nuevas
circunstancias, la
encrucijada
del
sistema
jur-
dico
se
hace
ms
dramtica si
se
considera que una
actitud
de
com-
piomiso
a
fondo
con
los
derechos fundamentales, entendidos
como
lo
plante
la
Corte
Constitucional,
puede
poner
a
tambalear
no
solo
el principio
de
separacin
de
poderes,
sino
tambin
el
de
legalidad
-que
en
materia
presupuestal
se
traduce
en
legalidad
estricta
del
gasto-, con
su
exigencia
de competencias
explcitas
y
restrictivas
(Const.
Pol., arts. 6,
121
,
172
y
123,
inc.2").
Con
todo,
en
la
sen-
tencia
T:406 de
1992
(magistrado
ponente,
doctor Ciro
Angarita Ba-
rn), la Corte se
inclina
por
una nueva
concepcin
de
la funcin
del
juez
en
un
Estado
social.
Desarrollando
esta
concepcin
debera-
mos
concluir
que
ese
nuevo
juez
-el
que
necesita la
Carta de
l99l-
no
es
el
agente
servil del legislador
ni
el
ejecutor
mecnico de
la
voluntad de
ste
manifestada en el texto
legal.
Es
un
juez
sensible
ante la
arbitrariedad
y
comprometido ticamente con
los
derechos
fundamentales
y
la dignidad
humana
(uez
militante).
Debe sentirse
ms un reformador
social
(un
Licurgo
o
un
Soln)
en
pos
de
"la
justicia
material"
que
un
computador de ltima
generacin.
C)
Consolidacin
y
evolucin
de la.jurisprudencia
sobre
el
conceplo de derecho
fundamenfall
A
partir
de la
posesin
de
lo
que
pudiramos llamar
la
"segun-
da"
Corte Constitucional
(cuyos
miembros, elegidos en diciembrc
de 1992,
asumieron
sus cargos el l" de
marzo
de 1993),lo
que
ct'u.
hasta
entonces,
una
primera
audacia o
ensayo
jurisprudencitl ituto
vador adquiri solidez
y
firmeza irreversible; empero,
coll'lo
conlrt
partida,
elcriterio
de
qu
es un derecho
fundamental
tutclahlc
y
ctr;irr
do se
est
frente a uno,
ha
sufrido cierta
matizacin
trts
lu
bt'tstttt',l;t
de
precisin y
rigor para lo
que,
de otra
manera,
bien
poih'rr llt'l':rlr
ser
un
"agujero
negro"
amenazador
de la
certeza
jurtlrclr.
Los
maticeb
y precisiones
ms
imponantes han
sitlo
l:ts
(r('.
('n
temas
generales
y
asuntos
puntuales,
a
continuacitin
st'
t'otrrt'trtiu
lut.
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
12/33
108
DERECHOS FUNDAMENTALES
a) En cuanto a los
titulares
de los
derechos.fundantentales.
Con
un
riguroso
planteamiento
y
para poner
fin a
desviaciones
consis-
tentes
en
pretender que
la
tutela
sirviera para corregir situaciones
de
disfuncionalidad
general
en
instituciones
o
servicios
pblicos
(fallas
en
el
servicio
de
transporte, en los insoportables
contenidos de los
programas de
televisin,
por
ejemplo), la
Corte
Constitucional
ha
dejado
en
claro
que
la accin
de
tutela
es apta
para
amparar
nica-
mente
derechos individuctles,
o
mejo
derechos
fundamentales
cuyo
titular
est
perfectamente
individualizado
y,
en
consecuencia, solo
opera
frente
a
situaciones
de violacin individualizada de los dere-
chos.
Por
tanto, aun
cuando
en
un
caso se
est
protegiendo
un
de-
recho
colectivo
(obviamente
por
conexin
con uno individual), la
orden
de
tutela
jams
puede
tener alcance erga omnes,
como
quiera
que la
accin
correspondiente
es una accin
subjetiva.
Al respecto
y
frente
a
la
tutela
interpuesta
por
una
madre de familia
que
solicitaba
suprimir las escenas de sexo
y
violencia
en
los
programas
de televi-
sin, la Corte Constitucional
dijo:
'Ahora
bien,
los
derechos
fundamentales de las
personas
se
consagran en
la
Carta
mediante
normas
generadoras
de situaciones
jurdicas
abstractas
e
impersonales
que
tienen
como destinatarios
a
sujetos
de
derechos
individuales,
pero
tambin,
excepcionalmente,
a
los
entes
colectivos
en
la
medida en
que
estos
se revelan
aptos
para
ser
centros
de
imputacin
de tales
derechos.
Dado
que
la
accin
de
tutela
se instituy
como
un
mecanismo
de defensa
al
cual
pueden
acudir las
personas
afectadas en
sus derechos
individuales
J'unda-
mentales,
para reclamar
ante los
jueces
la
proteccin
inmediata
de
los mismos, surge como
titular
de esta accin la
persona
a
quien
se
le
han
vulnerado
o
puesto
en
peligro
de
quebranto
tales derechos cons-
titucionales
fundamentales.
"As
las cosas,
la accin
de
tutela
surge
como
una
accin subje-
tiva,
de
carcter
personal y
concreto,
cuyo titular
es la
persona
a9ra-
viada
o
amenazada en sus derechos
fundamentales. En
consecuen-
cia, el
juez
a
quien
compete
resolver
la
citada
accin,
no
puede
pronunciarse
en
forma
general,
impersonal
o abstracta,
pues
su
fun-
cirin
se
limita
a
ordenar
en
el
caso
particular y
especfico
puesto
en
DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
109
su
conocimiento,
las medidas necesarias
para garantizar
al
agravia-
do
el
pleno
goce
de
sus
derechos..."r
(subrayas
fuera
de
texto).
Segn
esta
postura,
los derechos
fundamentales
se definen
como
individuales o
al menos
como individualizables, sus
titulares
han de
ser
personas
naturales
y
excepcionalmente
jurdicas;
han de
cubrir
situaciones ventajosas
que,
por
muy
difusas
que
ellas aparezcan
(por
tratarse
de
bienes o derechos
colectivos
fundamentales
por
conexi-
dad), en
la
fase de
su
presentacin
siempre sern susceptibles
de ser
reconducidas
a
situaciones
subjetivas
individuales,
es
decir,
a dere-
chos subjetivos
de
personas
perfectamente
identificadas
(vase
at srz-
pra
cap.I, apart.
2). Es
posible
que
por
la va
de
la
proteccin
de
los
derechos de
ciertos
individuos
(los
peticionarios),
se
beneficien
tam-
bin
otras
personas
que,
por pertenecer
a una misma
comunidad bien
identificada,
comparten
con los tutelantes
los
mismos
problemas que
la accin
de
amparo resuelve.
As,
en
la
sentencia
SU-039 de
1997
se
protegi
a
todo
el
grupo
tnico LJ'wa,
gracias
al amparo
otorgado
a
los
derechos
de
l9
ciudadanos
de
dicho
puebio.
Ello
es
posible cuando
quiera
que
los
individuos se hallen integrados
a
grupos y
tal
pertenen-
cia
sea
el
elemento relevante
de
la vulneracin
de sus derechosrT.
La
exigencia
de
un
titular
identificado
se
proyecta
tambin
al
sujeto
obligado
en
el derecho
fundamental,
al menos
al autor
o
agen-
te de
su violacin;
es
preciso
identificar
un
sujeto institucional
o
individual
a
quien pueda imputrsele la conducta lesiva
y
quien
ser
el destinatario
de la
orden tutelar
(el
amparo se
vierte siempre en una
orden
concreta
con destinatario
especfico). Por
ello,
en el caso
de
una
comunidad rural
que
solicitaba al
juez
la
construccin
de una
carretera
a fin de
facilitar
el
acceso
al
poblado,
la
Corte
Constitucio-
nal
sostuvo que
no
existe
un
derecho
fundamental
de
colectivos in-
determinados
a
que
se
realicen
obras
pblicas
para
su
beneficio
gc-
neral
(sent.
T-033 de
1995).
r6
Sent.
T-321 de l0 agosto
1993
(magistrado
ponente, Carlos
Grrvrr r;r l)i;z
)
17
No son
fundamentales
por
esta
razn
el derecho
a
la
paz, cl
rlt'tt't ll'
rlt'
l'r
productores de alimentos
a
una
proteccin
especial,
el
derccho
tlt' krs
lrrlrtrrnlcs
tlc
Medelln
a
un aire
puro
(derechos
cuya titularidad es
neccsat
iittrtcttlt'
'ttrr,tl).
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
13/33
110
DERECHOS FUNDAMENTALES
Sin embargo,
en otras
sentencias
la
Corte
ha
buscado la manera
de
corregir
situaciones
generales
de injusticia
o
arbitrariedad que
afectan
a un
altsimo nrmero
de
personas:
as,
en
la
sentencia T-175
de
1997,
con fundamento en el
principio
de igualdad
de
trato,
arropa
varios
cientos
de casos
iguales
bajo la orden de tutela
(el
pago
de
anticipo
de cesantas en
la
rama
judicial);
y
en
sentencia
SU-250
de
1998,
a
propsito
de
la
destitucin
arbitraria
(por
razones
polticas)
de
quien
desempeaba el
cargo
de
notario
25
de Medelln,
la
Corle
Constitucional orden al
gobiemo
proceder
a la
convocatoria
del
concurso para proveer
todas
las
notaras
del
pas,
a fin de
poner
fin a
"un
estado
de cosas
inconstitucional" que
la
Corte verific.
En
la misma lnea,
a
peticin
del
Comit
de Solidaridad tutel
los
derechos de
libertad de conciencia y
opinin
en
favor
de
"los
presos
polticos"
(genricamente)
de la crcel
de Cali, a
quienes
se
les
pretenda
negar la
posibilidad
de
recibir
determinados
materiales
impresos
(sent.
T:706
de
1996).
Y
tambin, con
desmedro
de
la
deseable
coherencia
(aunque
tal
vez para suplir
la
falta
de
desarrollo
legal
de
las
acciones
popula-
res, hoy ley 472
de
1998), la
Corte
encontr viable
amparar
median-
te tutela los
derechos
fundamentales
de
colectivos difusos,
en
situa-
ciones
de
hiriente ineficacia o indolencia
del Estado
para
el cumpli-
miento
de
sus
fines
y
obligaciones
fundamentales:
as,
se
orden a
las
"distintas
ramas
y
rganos
del
poder
pblico"
(desde
Ministerio
de Justicia,
Senado, Cmara de Representantes,
Corte
Suprema
de
Justicia,
Fiscala General de la
Nacin,
hasta
gobernadores,
alcal-
des,
etc.)
adoptar las
"medidas
necesarias"
(legislativas,
adminis-
trativas,
judiciales,
etc.)
para
poner
fin a la
situacin
de
hacinamien-
to en las
crceles colombianas, por entender
que
con ella
se
vulneran
derechos
fundamentales
a
la
"dignidad
humana,
a
la vida,
a
la inte-
gridad
fsica
y
moral",
etc. de
los
cuarenta
y
dos mil
cuatrocientos
cincuenta y
clratro
milpresos
del
pas
(sent.
T-153
de 1998); extra-
amente tampoco
se
encontr
dificultad
para
proteger
l
-
7/25/2019 Qu Son y Cules Son Los Derechos Fundamentales
14/33
112
DERECHOS FUNDAMENTALES
cimierrto
(sent.
SU-047 de
1999
ya
reseada
ut
supra cap. [, apart.
I
infine).
b)
Sobre
los
criterios de identificacin. 1.
De regreso
a la
"
pri-
nrcra
generacin"
de
derechos.
Aunque
la
Corte ha
mantenido
inalterada en
lo
esencial
la
teora
de
los criterios
materiales,
forma-
les y tcnicos de
identificacin de
los
derechos fundamentales,
se
nota
un cierto
abandono
de
los
criterios axiolgicos relativos a
la
inherencia
(inalienabilidad)
y
a
la derivacin
directa
de
la dignidad
humana.
En cambio,
se
advierte
una
cierta
atraccin
por
el
criterio
formal
(la
denominacin
expresa
por
el texto
constitucional)
para
determinar los
derechos
primigeniamente
fundamentales
("verdade-
ros derechos
fundamentales"
en s
misrnos),
al tiempo
que
se refuerza
el concepto
de
conexidad.
En
algunos
pasajes
de
ciertos fallos
de
tutela,
la
Corte
ha suge-
rido
que
los
autnticos
derechos fundamentales
son
nicamente
los
individuales
o de
"primera
generacin"
expresamente sealados
como
fundamentales
por
el
texto
constitucional,
es decir, solo los derechos
individuales
contemplados
en
el
captulo
1 del
ttulo
II
y
los
enume-
rados en
el artculo
44. En consecuencia,
los
dems
pueden
llegar
a
serlo
pero
exclusivamente
por
conexidad
fctica
verificada
y
proba-
da en el caso concreto. Ello
implica
que
se deja a un
lado
la
posibi-
lidad de inferir derechos fundamentales por
el
mtodo de
razona-
miento
axiolgico,
o
sea,
sustentados
exclusivamente
en su
naturaleza
de
inherentes
a
la
condicin
de ser humano, o en la
conexidad
direc-
ta
con valores superiores;
se desecha esa
fecunda
va
deductiva
que
dernuestra la
fundamentalidad
basada en
el
puro
razonamiento
tico
sin necesidad de probar
la
conexidad
fctica
entre
el derecho
no
fun-
dalnental
y
el
expresamente
fundamental, como
en el caso del
dere-
cho
a
la
educacin o
en
el
ya
citado
caso
del
derecho a la digna
se-
rultura.
As,
en
la
sentencia T-l l6
de
1993 se dijo:
'A
pesar
de no aparecer
[el
derecho a la
salud]
dentro
del
cap-
Irrlo
|
,
ttulo
II
de la
Constitucin, que se refiere
a
los
derechos cons-
t i t
rrc
ionales
fundamentales, adquiere esa categora
por
considerarlo,
DERECHOS
FUNDAIV]ENTALES
EN EL
NUEVO
CONSTITUCIONALISMO
1
13
como
lo
ha
hecho esta corporacin,
un
derecho fundamental
por
conexidad,
los
cuales
son
aquellos
que
no
siendo
denominados
como
tales
en
el
texto
constitucional,
sin
embargo
les es
comunica-
da
esta
calificacin
en
virtud
de
la
ntima
e
inescindible
relacin
con
otros derechos
fundamentales,
de
forma
que
si no
fueran
pro-
tegidos
en
forma inmediata
los primeros,
se ocasionara
la
vulnera-
cin o
amenaza
de los segundos.
Es
el caso
de la salud,
que
no
siendo en
principio
fundamental, adquiere
esta
categora
cuando
la
desatencin
del
enfermo
amenaza
con
poner
en
peligro su
derecho
a
la vida".
A
continuacin, en
la sentencia
T-252
de
1993
reaparece
la
misma tesis,
a
propsito
de
si el derecho
a
la
recreacin
(Const.
Pol.'
aft.52)
es
admisibie
como
derecho
fundamental:
"El
artculo
52
dela Constitucin
no
est
ubicado
dentro del
captulo
que
consagra
los
derechos
fundamentales,
sino
que
hace
parle del captulo
que
trata
de
los
derechos
econmicos,
sociales
y
culturales.
Pero
la recreacin
y
la
prctica del deporte
pueden
ser
considerados
como
derer:hos
Jundamentales
conexos,
es
decir'
que
se
trata
de
aquellos derechos
que
sin
estar
ubicados
en
el
captulo de
los derechos
fundamentales,
s se
relacionan con uno
o
varios de
ta-
les
derechos"
(cursivas
fuera de
texto).
Consecuencia
judicial
prctica de
esta
mudanza:
mientras
la
fundamentalidad
axiolgica
exime de
prueba,
la
de la
conexidad
ne-
cesita
