PT Establecimientos Permanentes 13 08 09

PwC

Precios de Transferencia en Operaciones con Establecimientos Permanentes (Sucursales)Rudolf RöderAgosto 2009

Contenido01. Establecimientos

permanentes en la legislación peruana y los CDI

02. Ejemplo: Acuerdos de distribución con limitaciónde riesgos

03. OCDE Cambio de enfoque04. Efectos del nuevo enfoque05. Conclusiones

PricewaterhouseCoopers

Universidad Católica: 90 Años Facultad Derecho

01. Establecimientos Permanentes

Qué es?Un Establecimiento Permanente es un lugar fijo de negocios en el que se desarrolla total o parcialmente la actividad de una empresa (mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad (cdi)).Existen dos excepciones generales:

Si la actividad es solo de una naturaleza preparatoria o auxiliar, entonces no hay Establecimiento Permanente (hay lugar fijo y no hay EP)Si las actividades son desarrolladas por un agente dependiente, entonces no se requiere de un lugar fijo de negocios (no hay lugar fijo y sí hay EP)




A partir de cuándo?Para determinar a partir de qué momento se considera que una actividad de una empresa constituye un Establecimiento Permanente se debe preguntar:

¿A partir de cuándo existe un lugar fijo, como una oficina con una dirección identificable o algún otro indicativo de una presencia fija?¿Existe un agente que opere y actúe a nombre del principal, que tenga y habitualmente ejerza poderes para celebrar contratos en su nombre (con o sin poderes formalmente otorgados)? ¿A partir de cuándo los ejerce?¿Existe un agente independiente, que normalmente no actuaría a nombre del principal pero que, en efecto, actúa de esa manera? ¿A partir de cuándo empieza a actuar?




Los Establecimientos Permanentes en los CDIsLos Establecimientos Permanentes suelen tener relevancia en dos niveles: a nivel de los CDIs y a nivel de la legislación interna. A nivel de la Decisión 578 de la CAN, el concepto no se menciona, y aunque se hace referencia a lugares como oficinas, talleres, y demás, no podemos asimilarlo en sus efectos al concepto de Establecimiento PermanenteA nivel de los CDIs, la existencia de un Establecimiento Permanente determina la capacidad de la jurisdicción donde este se encuentra, para gravar o no las rentas de la empresa no residente que sean atribuidas a él.Si no hay Establecimiento Permanente, sólo puede gravar el estado donde reside la empresa. Todo o nada!




Los Establecimientos Permanentes en la legislaciónA diferencia de los CDIs (y de las legislaciones internas de muchos países), las legislaciones internas de la región usualmente gravan la renta si es de fuente local, haya o no un establecimiento permanente.Adicionalmente, países como el Perú no gravan toda la renta que sea atribuible al Establecimiento Permanente, sino sólo aquélla que sea de fuente local (consistente con lo anterior)Finalmente, algunos Establecimientos Permanentes, a través de una ficción jurídica, son considerados como un contribuyente (sujeto) independiente de su principal, en tanto otros no. Esto es relevante para analizar la nueva aproximación de la OECD a los Establecimientos Permanentes




Problemas: Establecimientos Permanentes en el Perú1. ¿Podría una Sucursal no ser un Establecimiento Permanente?

Si no hay EP, no se puede atribuir beneficios, ya sea que haya Sucursal o no.

2. ¿Podría haber un Establecimiento Permanente definido según un CDI y una ausencia de Establecimiento Permanente según la legislación local? Si es así, cómo se grava?

La calificación de un EP según un CDI establece el derecho de gravar de un país contratante, la legislación interna define cómo se le grava. Pero hay problemas prácticos con la atribución y deducción de costos.




Problemas: Establecimientos Permanentes en el Perú3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales con la

principal; en qué se sustentan?Si jurídicamente son una persona, no hay contrato.

4. ¿Cómo se compatibiliza eso con la separación de personas para propósitos fiscales?

Toda atribución se basa en declaraciones unilaterales del contribuyente. Cualquier pedido de contratos por la SUNAT es una aberración jurídica, pero una necesidad fiscal. ¿Cómo se interpretan?¿Quévalor tienen?




Problemas: Establecimientos Permanentes en el Perú5. ¿Cómo se debe tratar el caso del EP por agente independiente, cuando este excede el límite de 80%, que no existe en los CDIs (Canada: casi totalmente; Chile: sin condiciones aceptadas o impuestas distintas a las generalmente acordadas; OECD y Brasil: actuar en marco general de actividades)?

¿El agente debe tributar como dos entidades, una ella misma y otra el establecimiento permanente? ¿O todo el negocio pasa a ser del EP?

¿La renta del EP es gasto para el agente?, ¿el gasto es ingreso?

¿Cuándo verifico que me he excedido? ¿Qué pasa con los meses anteriores?

¿Hay vinculación entre el EP y el agente independiente respecto de sus negocios independientes?

¿Cuándo dejo de ser EP?




Problemas: Establecimientos Permanentes en el extranjero

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las operaciones con la principal?Sólo hay una persona, fiscal y jurídicamente. Todo son declaraciones unilaterales!

2. ¿Es posible hacer una atribución del capital social y de la deuda?Seguro, pero no hay un criterio claro

3. ¿Es posible atribuir o limitar el riesgo cuando se trata de un EP?Todo el patrimonio, EP y principal, responde por el negocio




Problemas: Establecimientos Permanentes en el extranjero

4. ¿El EP es domiciliado para IR? ¿Cómo se aplican las retenciones a terceros no domiciliados ante los cambios en la definición de rentas de fuente peruana?

5. ¿En el caso de exportación a la sucursal, cómo se reconoce la renta?6. ¿Cómo se contabilizan los activos de la sucursal o EP en ausencia de

normas contables, considerándola como entidad independiente (inversión) y luego consolidando o como un solo negocio?

7. ¿Cómo se tratan los envíos?¿Un tratamiento contable podría acarrear efectos fiscales?



01. Establecimientos PermanentesDe una perspectiva legal a una económicaExiste un reconocimiento al EP cómo entidad de negocios.Pero en el mundo se están presentando 3 claras fuentes de presión que están poniendo a prueba la antigua definición de establecimiento permanente:

Desarrollos tecnológicos que permiten a las empresas operar en forma fluida a través de fronteras, dando lugar a la globalización;Utilización de planeamiento fiscal, basado en las reglas de precios de transferencia, que permiten a las multinacionales transferir beneficios fiscales de una jurisdicción a otra;Autoridades fiscales agresivas que comienzan a sostener la existencia de Establecimientos Permanentes, especialmente en países importadores de capital como India, Corea, etc.



02. Acuerdos de Distribución con Limitación de RiesgosDel modelo inicial al modelo de riesgo limitadoUna empresa residente del estado A establece una subsidiaria en el estado B.A la subsidiaria se le asigna un capital para operar, con el que adquiere o arrienda activos, tales como cede social, almacenes, muebles y enseres, equipos, y otrosLa subsidiaria adquiere los productos de la principal que distribuirá en el estado BAl adquirir los bienes, asume el riesgo de pérdida de los mismos, como los costos de tener inmobilizado temporalmente su capitalVende los bienes a mayoristas y/o minoristas, y asume el riesgo de crédito derivado de ventas con pago diferido.



02. Acuerdos de Distribución con Limitación de Riesgos

Del modelo inicial al modelo de riesgo limitadoLa principal decide que quiere modificar el modelo de negocios.Para ello transfiere funciones y/o activos de una unidad a la otra.

Así mismo, establece contractualmente cláusulas que transfieren riesgos de una unidad a la otra.

La mayor inversión en activos, el mayor gasto por las funciones adicionales y los mayores riesgos asumidos originan que los beneficios deban distribuirse en forma distinta a la del modelo inicial.

Este reconocimiento de un mayor o menor beneficio (según en que dirección se trasladen los activos, funciones y riesgos) obedece a un comportamiento normal de mercado



02. Acuerdos de Distribución con Limitación de Riesgos

El modelo de riesgo limitadoEl modelo de distribución con riesgo limitado obedece a ese tipo de comportamiento comercial.Al asignarse menores funciones, menor capital y menores riesgos al distribuidor, este espera razonablemente un retorno menor, quedando así la mayor parte del beneficio en el estado en el que se encuentran la mayoría de funciones, capital y riesgo, en este caso, en el estado A.

Las normas de precios de transferencia de la mayoría de países, que se sustentan en las Guías de la OCDE, soportan este tipo de atribución, por responder a criterios de mercado.



03. OCDE: Cambio de Enfoque

El Establecimiento Permanente no es una entidad distinta y separadaEl nuevo enfoque de la OCDE consiste en que, el EP no es una entidad distinta y separada, por lo que no procede atribuir al EP los beneficios como si este fuera tal (criterio actual).

Esto se basa en que, al tratarse de la misma entidad, no existe transferencia de riesgo real, ni de propiedad, y no pueden haber contratos.




El Establecimiento Permanente no es una entidad distinta y separadaPor ello, bajo la OCDE, si bien es posible transferir bienes y riesgos entre entidades separadas (2 personas jurídicas) como parte de un planeamiento tributario, no sería posible realizar esta atribución voluntaria cuando tenemos un EP.En cambio, bajo legislaciones que le reconocen al EP personería tributaria independiente, no queda claro cuál será el impacto del nuevo enfoque




Cómo se produce la ficción

El enfoque tradicional se basa en tratar al EP como una entidad distinta y separada. Dado que esta entidad no existe (salvo por ficción legal en algunas jurisdicciones) la OCDE recurre a otra ficción para atribuir los beneficios

Dos pasos:

Determinar las actividades y condiciones (análisis funcional de la empresa distinta y separada hipotética

Determinar los beneficios de la empresa hipotética, basado en un análisis de comparabilidad




Análisis FuncionalAtribuir derechos y obligaciones al EP derivadas de contratos con 3osDeterminar funcionesAtribuir riesgos, basados en las ‘funciones de personas’significativasAtribuir “propiedad económica” de activos basados en ‘funciones de personas’ significativasAtribuir capital y deuda basado en activos y riesgos atribuidos al EP

Determinar la naturaleza de tratos entre principal y EP

Nótese que el análisis funcional difiere del análisis tradicional de precios de transferencia:

PdT EP

Riesgos

Funciones

Activos

FuncionesRiesgos

Funciones

Activos Riesgos Activos



04. Efectos del nuevo enfoque

Nuevo enfoque en CDIsDocumento autoritativo de la OECD: efecto sobre miembros de la OECD, según términos del tratado.

Modificación a los comentarios y modelo OECD: En tanto se apruebe el nuevo texto del modelo; respecto de los comentarios, la OECD sostiene que ellos son interpretativos y son aplicables de inmediato a todos los tratados, incluso los ya celebrados.

Modificación a las Guías: Las Guías son una norma interpretativa para aplicar el artículo 9 del Modelo OECD (empresas asociadas). Por ello se aplican solo por referencia a los EPs, cuya atribución se recoge en el artículo 7.



04. Efectos del nuevo enfoque

Nuevo enfoque en legislación internaModificación de las Guías: Nuestra legislación hace referencia a las Guías como apoyo interpretativo.

¿Significa eso que si se cambian las Guías cambia la Ley o se mantiene referencia a antiguas guías? ¿Habría delegación de facultades legislativas a la OECD? (Principio de legalidad ya probado en Colombia)¿Qué pasa con las NICs?

Pero no hay que olvidar que el EP no es una persona jurídica!¿Podría la SUNAT desconocer cualquier “acuerdo” entre la principal peruana y su EP extranjero, aplicando el nuevo enfoque?¿Podría desconocerlo si el “acuerdo” es entre la principal extranjera y su EP peruano?



05. Conclusiones

El nuevo enfoque de la OECD respecto de la atribución de beneficios a Establecimientos Permanentes obliga a revaluar la naturaleza jurídica de estos vehículos de negocios.También obliga a revaluar la naturaleza jurídica de los acuerdos establecidos entre la principal y su Establecimiento Permanente, su fuerza probatoria, sus efectos vinculantes, tanto en el contexto en que el Establecimiento Permanente está sujeto a la ficción de ser una persona jurídica fiscal, como en la que no existe tal ficción.Ya en el campo de precios de transferencia, si bien el nuevo enfoque no resulta directamente aplicable como norma, la particular naturaleza jurídica de los establecimientos permanentes podría sustentar su aplicación de facto por la Administración.Por ello, deben evaluarse los acuerdos con sucursales, para limitar cualquier riesgo derivado del nuevo enfoque.

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