Proyecto uno final
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DE LA FAMILIA HACIA LA CUSTODIA COMPARTIDA: ALTERNATIVA PARA UNA NUEVA REALIDAD SOCIAL DIANA QUIJANO PLATA DE COLÓN
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DE LA FAMILIA HACIA LA CUSTODIA COMPARTIDA: ALTERNATIVA PARA UNA NUEVA REALIDAD SOCIAL
DIANA QUIJANO PLATA DE COLÓN
UNIVERSIDAD DE SANTANDER
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
PROGRAMA DE DERECHO
2014
DE LA FAMILIA HACIA LA CUSTODIA COMPARTIDA: ALTERNATIVA PARA UNA NUEVA REALIDAD SOCIAL
DIANA QUIJANO PLATA DE COLÓN
TRABAJO PRESENTADO A LA DOCENTE
ANA BERNAL BUENO
UNIVERSIDAD DE SANTANDER
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
PROGRAMA DE DERECHO
2014
3
TABLA DE CONTENIDOS
1. PREGUNTA DE INVESTIGACION
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
3. JUSTIFICACION
4. OBJETIVOS
a. O. GENERALES
b. O. ESPECIFICOS
5. ANTECEDENTES
6. MARCO NORMATIVO
a. La Custodia y la Constitución Política
b. La custodia en el Código Civil
c. Código del Menor y la Custodia
d. La custodia y las normativas vigentes
e. Ley 1098 de 2006: Código de infancia y adolescencia
f. Tentativas de Custodia Compartida en Colombia
g. La custodia en el código penal
7. MARCO CONCEPTUAL
a. El Matrimonio
b. El Divorcio
c. Custodia legal
d. Custodia Monoparental
e. Custodia compartida
8. MARCO TEORICO
9. DISENO METODOLOGICO
10. CRONOGRAMA
11. PRESUPUESTO
12. PUBLICACIONES
13. REFERENCIAS
14. ANEXOS
4
1. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
¿La custodia compartida es la mejor alternativa en Colombia para el desenvolvimiento de una
mejor vida post-divorcio/separación en función del supremo bien del menor?
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los grandes cambios que han acontecido en el plano social los últimos años, como son el
concepto de igualdad entre hombres y mujeres, la mayor intervención del padre en la vida de los
hijos, el alto número de divorcios que en países europeos puede ir desde un 19-52%, (Wikipedia)
han llevado consecuentemente a alteraciones en el contexto de las relaciones familiares,
introduciendo nuevas visiones de familia. Estas nuevas situaciones en la definición de familia,
hizo necesario la creación de una nueva modalidad de custodia, brindando una distribución del
poder parental entre los padres, es decir fue necesario el nacimiento de la custodia compartida.
Nuestra constitución consagra en el Artículo 44 como derecho fundamentales de los niños la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad y principalmente el derecho de tener una familia y no ser separados de ella, así
mismo precisa de cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de
su opinión("Constitucion Politica de Colombia," 1991). Más adelante en este mismo Articulo
manifiesta …serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral (Art. 44)
("Constitucion Politica de Colombia," 1991). En este sentido es esencial entender que los
menores deben ser tenidos en cuenta siempre para todas las decisiones post-divorcio partiendo
del principio supremo del interés del menor. Una de las figuras que permiten proteger esta
integridad en eventos posteriores al matrimonio es la Custodia Compartida. Es sorprendente la
marcada falta de información que se tiene al debatir sobre a custodia compartida, esta es
presentada de manera simplista y analfabeta, por lo tanto en esta presentación del problema se
hace necesario hacer unas mínimas puntualizaciones que sitúen el debate de la custodia
compartida en una verdadera posición problemática y no dilemática. Lathrop manifiesta en su
libro Custodia compartida de los hijos, unas de las decisiones más acertadas de la custodia
compartida, él declara: “Comprendemos por guarda y custodia compartida, alternada o sucesiva
aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio
de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente
5
en el cuidado personal de los hijos, pudiendo en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno
de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados(Lathrop Gomez, 2008)”. En esta
definición el elemento importante es el concepto de corresponsabilidad parental, el cual será
tocado en textos posteriores durante este proyecto. En este sentido la custodia compartida brinda
la posibilidad a los padres de acompañar libremente la vida de sus hijos, participar activamente
en su desarrollo, casi de la misma forma como cuando eran casados. Esto es casi imposible
cuando se interrumpe el vínculo al diferir la custodia en solo un de los padres, este sin lugar a
dudas lleva a la destrucción de los lazos entre padres-hijos.
Innumerables estudios internacionales han mostrado los beneficios de la custodia compartida
sobre sobre el bien-estar dos niños, en casi todos los aspectos, psicológicos, emocionales,
académicos, comunicativos, en la salud física y en la relación con los padres(Bauserman, 2002;
Buchanan C. & Jahromi, 2008; Fehlberg, Smyth, Maclean, & Roberts, 2011; L. Nielsen, 2011;
Trinder, 2010) (P. R. Amato, 2001; S. S McLanahan & Sandefur, 1994; Thomson, Hanson, &
McLanahan, 1994). En Colombia, han sido presentados varios proyectos de Ley (Ver Marco
Normativo) en orden de tentar establecer esta modalidad que sin duda es una mejor alternativa,
pensando en los niños, que la custodia monoparental en la cual en palabras del abogado Marín
González “Los hijos se convierten en un trofeo, quien tenga su custodia, le dice al otro padre
cuando puede verlo a pesar de las conciliaciones y termina por alejar al menor de su otro padre,
creándole conflictos emocionales”(Arias Sanchez, 2014). Con todo esto cabe a nosotros hacer
una pregunta: ¿Por qué en Colombia se han presentado tantos inconvenientes para la aprobación
de la custodia compartida? Para responder esta pregunta es necesario conocer la visión de los
opositores de la custodia compartida. Según ellos a pesar de ser atractiva llevaría en la práctica
muchos problemas, seria requerido de una organización más compleja que la existente durante la
convivencia, requeriría de una aceptable relación entre ambos progenitores, de una buena
comunicación entre ambos y de una buena dosis de respeto con la finalidad de poder consensuar
un mismo tipo de educación y unas pautas comunes en aras de la estabilidad de los hijos e hijas
comunes. Así mismo, se han discutidos aspectos más técnicos para la no aprobación, estos son:
¿En qué forma será distribuida la convivencia? (por semanas o años o meses o semanas o
trimestres escolares o por cursos escolares); ¿cuáles serían los parámetros de la alternancia? Los
hijos alternarían entre las casas de los padres o los padres alternarían entre las casas de los hijos
6
(por tanto sería necesaria una casa para cada padre); ¿Cómo se manejarían los casos con hermanos
de diferentes edades? esto es como se debería hacer para que las alternancia de visitas no afecten a
los hermanos menores de edad en relación a los mayores, sin separar los hermanos; finalmente, a
nivel económico, ¿cómo podría distribuir la contribución de cada uno de los padres en relación al
pago de alimentos? Esto no solo dependería del salario de ellos sino del también de los repartos
de los tiempos de convivencia y de la decisión que se adopte respecto de los domicilios. Con esta
contextualización de nuestro problema, el interés de este trabajo es demostrar teóricamente como la
elección de la custodia compartida por parte de los padres en Colombia, puede proporcionar el
mayor beneficio a los hijos. Beneficios como bienestar mental, psicológico y físico, ofreciendo
además condiciones de libertad y preservación de la dignidad del menor.
3. JUSTIFICACION
La custodia compartida es un tema de indiscutible importancia. En la actualidad la alta tasa de
desintegración de la familia deja a los hijos en situación de vulnerabilidad, así entonces la
participación constante de los padres en eventos post-divorcio se hace necesario para garantizar la
formación y el crecimiento saludable de los hijos de los niños en esta situación de riesgo. La
custodia compartida ha mostrado tener tanto soporte doctrinal como jurisprudencial a nivel
mundial, infelizmente la falta de información y el desconocimiento ha llevado al ser conducida
con indiferencia en mucho países incluyendo el nuestro. Así el presente trabajo de investigación a
nivel académico va contribuir con el soporte teórico sobre la custodia compartida teniendo como
base el supremo interés del menor, esto aportes van proporcionar al mundo jurídico
informaciones adicionales sobre la real validez de este modelo en nuestro universo poblacional.
Finalmente, este proyecto de investigación es completamente viable, en función de los recursos
humanos y materiales suficientes para su desarrollo, por lo cual no será necesario grandes
soportes económicos o financieros. Adicionalmente, este proyecto va contar con la asesoría y
orientación de la profesora que de la Universidad de Santander que ministra a asignatura Taller
Proyecto de Investigación I.
7
4. OBJETIVOS GENERALES
Evaluar si la custodia compartida es la mejor alternativa después de un proceso de separación.
4.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Explicar el por qué en Colombia la custodia compartida todavía no es ley
2. Estimar el grado de aceptación de la custodia compartida en una población de Santander-
Colombia.
3. ANTECEDENTES
La custodia compartida ha venido ganando lugar en el mundo. Datos de Kelly et al en 2007
mostraron que solo entre un 5-7% de los niños en los Estados Unidos permanecían al menos 1/3
del tiempo con unos de los padres post-divorcio, prevaleciendo a mayoría del tiempo con la
8
madre y solo pasando entre 3-4 noches por mes en la casa paterna(Kelly, 2007); esta situación
cambio en los años recientes mostrando, estudios realizados por Melli en 2008 mostró que en los
Estados Unidos, 30-50% de los niños de padres divorciados de los estados Arizona y Washintong
pasan cerca de un 1/3 del tiempo con cada uno de los padres, tendencia vista también en
Wisconsin en el cual 30% de los niños comparten con cada uno de los padres el tiempo(Melli &
Brown, 2008). Esta tendencia de expansión de la custodia compartida no es solo en America;
paises como Australia, Holanda y Dinamarca ya casi el 20% de los niños de padres separados
están en custodia compartida(B. Smyth, 2009; Spruijt & Duindam, 2010), adicionalmente en
2007 Skinner et al mostraron a tendencia mundial de la custodia compartida, en esta publicaron
realizada con datos de 14 países la tasa de distribución de la custodia compartida vario de 10-
15%(Skinner, Bradshaw, & Davidson, 2007). Finalmente, en países nórdicos como Noruega y
Suecia donde la cultura de la custodia compartida ha sido desarrollada por varios anos, muestra
de entre el 25%-30% de los niños viven con sus padres sobre custodia compartida(Singer, 2008;
Skjorten & Barlindhaug, 2007).
Teniendo como base esta tendencia mundial al respecto de la custodia compartida, será que
existen de fato evidencias sobre los posibles beneficios de esta nueva alternativa post-divorcio?
Varios estudios sociales han bien establecido la correlación negativa existente entre los cambios
en la estructura de la familia (vida después del divorcio) y el bienestar dos hijos(P. R. Amato,
2001; S. S McLanahan & Sandefur, 1994; Thomson et al., 1994). En este sentido, recientemente,
se ha comenzado a debatir sobre el posible efecto positivo de custodia compartida sobre la vida
post-divorcio, soportado en fuertes evidencias científicas conducidas principalmente en países
europeos (España e países nórdicos principalmente) y en los Estados Unidos. McLanahan et al
en 1999, Thomson et al en 1994 e Sweeney et al en 2007, mostraron que una de las formas como
la custodia compartida mejora el stress post-separación es por el manteniendo de los recursos de
los padres, esto es recursos sociales y financieros(S. S. McLanahan, 1999; Thomson et al.,
1994), adicionalmente estudios conducidos por Armato en 1999 e Gilmore en 2006, muestran que
la custodia compartida fortalece los lazos entre padres e hijos a través del mantenimiento del
constante contacto de los hijos con los padres, que además de traer beneficios para los niños
también mejora su desarrollo personal(P. Amato & Gilbreth, 1999; Gilmore, 2006).
Interesantemente, estos beneficios no solo repercuten sobre los niños, Emery et al en 1999
9
mostraron que la custodia compartida incrementa la colaboración entre los padres y reduce
significativamente las disputas de custodias y otros problemas legales(Emery, 1999).
Los reales beneficios de la custodia compartida sobre el bien-estar dos niños y padres van mucho
más lejos de los ya comentados y están soportados en fuertes evidencias sociales (Bauserman,
2002; Buchanan C. & Jahromi, 2008; Fehlberg et al., 2011; L. Nielsen, 2011; Trinder, 2010). La
custodia compartida ha sido asociada a una disminución de conflictos familiares (L. Nielsen,
2011), mayor adaptación social, emocional, académica y personal de los niños sobre custodia
compartida que los niños sobre custodia única(Bauserman, 2002) y mejor índice de satisfacción y
bien estar de los niños(Bjarnason, Arnarsson, & Studies, 2011). Un estudio realizado en niños en
edad escolar de más de 36 países mostro que niños en la modalidad de custodia compartida
presentan mayor comunicación con los padres y aunque el tiempo que ellos gastan en cada una de
las casas de sus padres es menor, la cualidad de ese tiempo juntos es mejor que los niños en
custodia individual(Bjarnason et al., 2011). Existe también una buena correlación entre la
custodia compartida y la disminución en la frecuencia de enfermedades mentales.
En 2008 Melli et al y el estudio desarrollado en la Unidad de demografía de la Universidad de
Estocolmo (SUDA) mostró mostraron que niños sobre custodia compartida presentaron pocas
frecuencia de depresión y enfermedades mentales que los niños de sobre custodia única (B.
Smyth, Moloney, & Studies, 2008), estos datos ya habían sido descritos desde 1996 por
Buchanan, el cual mostró que los niños presentan mayor rendimiento académico, emocional,
psicológico y menos experiencias de estrés en contraste con los niños sobre custodia única que
presentan mayor probabilidad de estrés y depresión (Buchanan & Maccoby, 1996; Melli &
Brown, 2008; Turunen, 1999). Finalmente, han sido relacionados otros beneficios de la custodia
compartida en otros ámbitos de desarrollo social de los niños, como son: a nivel psicológico,
salud física, delincuencia, agresión, comunicación de los niños, entre otros, los cuales son
resumidos en los estudios citados en la tabla 1 y la tabla 2.
Tabla 1. Efectos de la custodia sobre los niños
Custodia Compartida (35-50% del tiempo) vs Custodia Única
Autor Custodia
compartida
Custodi
a
Cognitivo;
Académico
Psicológico
y
Delincuencia,
drogas,
Salud
Físic
Relación
con los
10
unica Emocional Alcohol y
agresión
a padres
Bjarnason 2200 25,578 Mejor
Breivik 41 409 Igual Mejor Menor
Brotsky 26 13 Mejor Menor
Buchannan 97 150 Mejor Mejor Menor Mejor Mejor
Cashmore
*CSA 440 148 Mejor Mejor Menor
* LSAC 84 473 Mejor Menor Mejor
Campana 207 272 Mejor Menor
Fabricius 30 201 Mejor
Fabricius 337 686 Mejor
Fabricius 130 136 Mejor Mejor
Frank 16 90 Menor
Jablonska 443 2920 Menor
Janning 5 17 Mejor
Kaspiew 645 7118 Mejor Menor
Kline 35 58 Mejor Igual Mejor
Lee 20 39
Lodge 105 518 igual Mejor
Luepnitz 11 89 Igual Igual
Melli 597 600 Mejor Menor
McIntosh 42 44 Mejor Menor Mejor Mejor
Pearson 62 459 Mejor Menor Mejor
Adaptado de (L. Nielsen, 2002)
Tabla 2. Custodia compartida y la comunicación de los niños
Tipo de Familia Porcentaje de niños que
consideran muy difícil
hablar con sus padres acerca
Niños entre 11-15 años
11
de cosas que ellos prefieren
hablar con sus hermanos
Madre y Padrastro 43% 11,705
Madre soltera 42% 25,578
Padre y Madrastra 39% 1,561
Padre soltero 33% 3,125
Familias intactas 32% 148,177
Familias en custodia
compartida
29% 2,206
Adaptado de Joint physical custody and communication with parents: A cross national study of
children in 36 western countries. (Bjarnason, 2012).
A pesar de toda esta evidencia positiva, para el entendimiento más preciso de una problemática es
necesario ver los otros argumentos, los negativos, es así que estudios presentados por Bauserman
en 2002, mostraron que los niños sobre custodia compartida presentaban una disminución de su
bienestar. Bauserman mostro que los niños permanecían más estresados debido a los cambios
constantes y perdida de la estabilidad emocional entre las casas de los padres, en este sentido los
niños debían estar siempre adaptándose a los diferentes regímenes paternos, llevando a una
marcada inestabilidad emocional(Bauserman, 2002).
4. MARCO NORMATIVO
La Custodia y la Constitución Política
Nuestra carta política y norma de las normas consagra apartes y principios esenciales para
enriquecer nuestra fundamentación teórica, así podemos encontrar varias anotaciones al respecto
en los siguientes artículos. i, El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad
(Art. 5º); ii, La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla (Art. 42, inc. 1º); iii, todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica y Los hijos habidos
12
en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable (Arts. 13 y 42,
inc. 6º); iv, Todas las personas (padres, hijos) tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico (Art. 16); v, Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes así mismo La mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada (Art. 42, inc. 4º, 43); vi, la pareja (padres) tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores
o impedidos (Art 42); vii, son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la
libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral (Art. 44); viii, La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (Art.
44)("Constitucion Politica de Colombia," 1991).
La custodia en el Código Civil
Para iniciar nuestra contextualización normativa es necesario remarcar el sentido que el Código
de Andrés Bello consagra sobre la custodia, comentados por Ramírez en su libro El cuidado
personal de la custodia compartida, y los cuales podemos parafrasear así: i. los hijos conforman
con sus padres una familia y, por pertenecer a ella, deben vivir juntos; ii, Como no es posible que
todos los padres vivan juntos, deben entonces los hijos comunes permanecer bajo la custodia de
uno de ellos. Lo que opera asimismo, ante la ausencia, inhabilidad o muerte de uno de ellos;
finalmente iii, si los padres no se ponen de acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia,
en su nombre lo hará el juez, quien excepcionalmente la puede radicar en cabeza de un tercero,
pariente o no del menor(Bello).
Código del Menor y la Custodia: Decreto 2737/89. Código del Menor
13
En orden que prevenir los posibles excesos y anomalías sobre los menores, principalmente en las
situaciones que consagra el código en su Artículo 30 y 31 sobre el concepto de “menores en
situación irregular” y “menores en situación de abandono o de peligro” así Art. 30. Un menor se
halla en situación irregular cuando:1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro, 2.
Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas, 3. Su
patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren, 4. Haya sido autor o partícipe
de una infracción penal, 5. Carezca de representante legal, 6. Presente deficiencia física,
sensorial o mental, 7. Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre
expuesto a caer en la adicción, 8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la Ley, 9. Se
encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad y Art 31. Un
menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando: 1. Fuere expósito, 2. Faltaren
en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la Ley, han de tener el cuidado
personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la
correcta formación del menor, 3. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento
hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a
quiénes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación, 4. Fuere objeto de
abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las
personas de quienes el menor dependa; o cuando unos u otros lo toleren, 5. Fuere explotado en
cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la Ley, a la moral o a las buenas
costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia, 6. Presentare graves
problemas de comportamiento o desadaptación social, 7. Cuando su salud física o mental se vea
amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de
hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos;
el código otorgo facultades especiales al defensor de familia para adelantar trámites
administrativos tendientes a lograr la protección especial de los menores y, entre otras
actividades, asignar “la atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que
se encuentre en condiciones de ejercerlos” consagro esto en el Art.57 …por medio de la cual se
declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes
medidas de protección: 1. La prevención o amonestación a los padres o a las personas de
quienes dependa, 2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano
14
que se encuentre en condiciones de ejercerlos, 4. La atención integral en un Centro de
Protección Especial, 5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en
situación de abandono y 6. Cualesquiera otras cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado
personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que
amenacen su salud o su formación moral(Congreso de la Republica, 1989).
La custodia y las normativas vigentes
La sentencia T 689 del 2012 (ver integra en Anexo 2) establece a los niños y niñas como
sujetos de especial protección e interés superior del menor-protección y sus derechos prevalecen
sobre los derechos de los demás así como el interés supremo del menor(Corte Constitucional de
Colombia).
La custodia en la Ley 1098 de 2006: Código de infancia y adolescencia
Parafraseando el Art.1 de la presente Ley “En orden de garantizar a los niños, a las niñas y a los
adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a
la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna” el código establece pautas
esenciales acerca de la custodia como pode ser visto en el siguiente artículo. Artículo 23:
Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus
padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su
desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con
ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales(Congreso de la
Republica, 2006).
Tentativas de Custodia Compartida en Colombia
Recientemente en nuestro senado fue presentado el Proyecto de Ley No. 249, por medio de la
cual se establece el régimen de Custodia Compartida de los hijos menores, la cual en su
contenido íntegro manifiesta:
15
Artículo 1º. Custodia y Cuidado personal de los Hijos. La Custodia y Cuidado Personal de los
hijos corresponde de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente.
Artículo 2º. Custodia en Caso de Separación, divorcio o nulidad del matrimonio. En el caso
de los padres que no cohabitan efectivamente por causa de desavenencias entre la pareja,
originadas en la separación de hecho, divorcio, o nulidad de matrimonio, se observará un régimen
de custodia alternada, por períodos iguales de tiempo. Éste régimen se determinará por el mutuo
acuerdo de ambos padres mediante los mecanismos de conciliación prejudicial contemplado en la
ley 640 de 2001, y refrendada por el Juez de Familia. A falta de acuerdo, el Juez de Familia del
domicilio del menor, a petición de parte, determinará el régimen de Custodia Alternada más
adecuado mediante el Proceso Verbal Sumario contemplado en el Código de Procedimiento
Civil, pero siempre protegiendo el interés superior de los menores.
Artículo 3º. Reparto de la Custodia y Cuidado Personal de los Hijos. El menor habitará con
cada uno de sus progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los
impares con el padre, cambiando esta distribución cada año. Durante la estancia con uno de los
progenitores, el juez de familia fijará un régimen de visitas en favor del otro progenitor para los
periodos durante los que no ostente la custodia y un régimen especial para los periodos
vacacionales.
Cada progenitor se encargará de los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que conviva
con él, mientras que los gastos extraordinarios se fijaran por mitad.
Parágrafo. Al establecer el reparto de los periodos a que se refiere el presente artículo, el Juez de
Familia tendrá en cuenta, entre otros, el interés de los menores de cero (0) a siete (7) años de
edad, pero permitiendo hasta donde sea posible, contactos cortos pero más frecuentes con cada
uno de los progenitores.
Artículo 4º. Aplicación a procesos Anteriores. Al momento de entrar a regir ésta ley, en los
casos en que hubiera sentencia en firme y ejecutoriada, a petición de parte, se buscará el acuerdo
de los padres para conocer quién de los dos comienza con el período de Custodia Alternada. A
falta de acuerdo se fijará según lo que estime el Juez de Familia de conformidad con lo
establecido en el artículo anterior.
Artículo 5º. Igualdad de derechos y obligaciones. Los derechos y obligaciones que emanan del
régimen de custodia alternada serán iguales para ambos padres. La comunicación entre el padre o
madre no custodio y su hijo menor tendrá carácter inalienable e irrenunciable.
16
La suspensión, disminución o restricción del régimen previsto deberá fundarse en causas de
extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad o la salud del hijo menor. Dichas causas
deberán ser apreciadas con criterio restrictivo y riguroso.
Artículo 6º. Perdida de la Custodia y Cuidado Personal. La Custodia y el Cuidado personal de
los hijos se pierden por resolución emanada del Juez competente en los siguientes casos:
a. Abandono de los hijos por parte del que la tiene.
b. Maltrato físico hacía los menores por parte de quien la tiene.
c. Forzar o inducir a la prostitución de los menores por parte de quien la tiene.
d. Forzar o inducir a la delincuencia de los menores por parte de quien la tiene.
e. Incumplimiento de la ley de custodia compartida, cualquiera sea la forma de entorpecer el
derecho que le corresponde al otro progenitor.
f. Fallecimiento del progenitor Tutor.
g. Declaración de Interdicción legal del Progenitor tutor.
h. Renuncia expresa de la Custodia del progenitor que la ostenta.
i. Por drogadicción del padre que ostenta la Tuición.
j. Inducir o forzar a los menores a desdibujar la imagen o cometer hechos que dañen la
dignidad, credibilidad y honra del progenitor que no tiene la custodia.
k. Efectuar denuncias temerarias ante cualquier Juez de la República contra el padre no tutor
y que en sentencia definitiva y ejecutoriada sea absuelto el padre demandado por falta de
méritos.
l. Por las demás causales Indicadas en el Código Civil y leyes complementarias.
Artículo 7º. Acuerdo de Cesión Temporal de la Custodia. El padre o la madre de mutuo
acuerdo podrán avenir la cesión temporal del derecho a custodia, por un periodo determinado, el
cual será previamente autorizado por el Juez de Familia, sin perjuicio del derecho que le asiste a
los progenitores a tener contacto personal con sus hijos, salvo que concurra alguna causal que
ocasione peligro grave hacia el menor.
Artículo 8º. Pérdida temporal de la Custodia. El progenitor que provoque maltrato cualquiera
que éste sea, legalmente comprobado, obligue o induzca a la prostitución o incite a la
delincuencia perderá por dos (2) años la custodia de sus hijos, sin perjuicio de las acciones
judiciales correspondientes.
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No obstante el Juez de Familia atendiendo al interés superior del menor podrá otorgar
condiciones especiales para que éste, periódicamente se relacione con el progenitor en aras de no
perder el lazo filial y afectivo.
Artículo 9º. Incumplimiento del Régimen de custodia compartida. El progenitor que
incumpla el régimen de custodia compartida perderá la Tuición de sus hijos, según la evaluación
que para el caso efectúe el Juez de Familia e incurrirá en el delito de “Ejercicio Arbitrario de la
Custodia”(Congreso de la Republica, 2008).
Adicionalmente en este ano fue radicado por el representante Arturo Yepes Álzate el Proyecto
de ley 035 de 2014 (proyecto integro en el Anexo1), formado por 21 artículos y que está
esperando su aprobación(Camara de representantes, 2014).
La custodia en el código penal
Se hace necesario establecer consecuencias legales para el uso indebido de la custodia, así
nuestro código penal en el Art. 230-A establece: Eejercicio arbitrario de la custodia de hijo
menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores
sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y
cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de
uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma se aplicaran
las penas previstas en este artículo al progenitor que valiéndose de la custodia, utilice o
manipule a sus hijos menores para obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro
progenitor("Codigo Penal Colombiano,").
5. MARCO CONCEPTUAL
Se hace necesario que para un mayor entendimiento de los motivos de la presente investigación,
sean esclarecido y homogenizados varios conceptos que van ser tocados en la continuidad, los
conceptos que estoy proponiendo son: Matrimonio, divorcio, custodia legal, custodia
18
monoparental y custodia compartida. En este sentido a continuación voy hacer contextualización
de ellos.
El Matrimonio
En su libro “El concepto de matrimonio en el código civil” Vázquez de Castro define el
matrimonio como: “El matrimonio es tradicionalmente la unión legal entre un hombre y una
mujer, que adoptan una vida juntos, guiados por el amor mutuo, como marido y mujer, con el fin
de la procreación; aunque actualmente en algunos países la ley permite y avala el matrimonio
homosexual, es decir, entre personas del mismo sexo. El vocablo matrimonio viene de
“matrimonium”, palabra que en latín significa “madre”, lo cual expresa la importancia de la
maternidad y la procreación, como fin supremo, en esta unión. La procreación no es posible en el
caso de los matrimonios homosexuales, no obstante, en algunos países tienen la posibilidad de
adoptar, para poder constituir una familia”(Vazquez De Castro, 2008).
Adicionalmente, el Código Civil Colombiano consagra o matrimonio como: “El matrimonio es
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente” (Art. 113), así mismo manifiesta que “el contrato de
matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes,
expresado ante el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y requisitos
establecidos en este Código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se
contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos”(Art. 115)(Congreso de la Republica), por
lo tanto podemos afirmar que el matrimonio nos permite indicar una unión legal entre un hombre
y una mujer por medio de diferentes ceremonias.
El Divorcio
El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres al referirse acerca del divorcio,
declara: “El divorcio viene del latín divortium, del verbo divertcre, separarse, irse cada uno por
su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello
señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe
hablar de disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales
o insubsanables”(Cabanellas de Torres), otras definiciones poden ser apreciadas en el Diccionario
19
Jurídico Mexicano al referirse que declara: “El divorcio es la forma legal de extinguir un
matrimonio válido en vida de los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebración
del mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad nuevo matrimonio válido.
De acuerdo a su forma legal, el divorcio solo puede demandarse por las causas previamente
establecidas en la ley, ante la autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales
de procedimiento”(UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, 2001).
Siendo así podemos aproximarnos un poco más a la definición de divorcio como un mutuo
acuerdo entre la pareja o cónyuges en orden de interrumpir el contrato matrimonial por motivos
irreconciliables entre ellos. Adicionalmente podemos inferir de las anteriores definiciones que el
divorcio solo es posible ser concedido, ante un juzgado que se ocupe de las prácticas civiles o de
familia.
Custodia legal
En derecho de familia, el concepto de custodia legal, tenencia legal o guardia legal hace
referencia a una situación jurídica que es dada cuando un tribunal otorga, mediante una sentencia,
la guardia y custodia de un menor de edad o de un incapacitado a una o a varias personas(Lopez
Diaz, 2005). Existen dos situaciones comunes en que a custodia legal pode ser otorgada, por
ejemplo: i, separación matrimonial o divorcio de los padres; orfandad, en la cual es preciso
procurar una persona o entidad que se responsabilice de la protección de los niños.
Adicionalmente, Castillejo Manzanares se refiere en su libro “Guardias y Custodias de los hijos
menores” sobre la custodia legal como: “En el ámbito del derecho familiar se designa como
custodia legal a la situación jurídica que se desarrolla a partir de la sentencia que emite un
tribunal o un juez y que le otorga a un individuo o a varios, la guarda y custodia de un menor de
edad o de un individuo con discapacidad y que por tanto es incapaz de valerse por sí mismo. Esta
situación habitualmente se da en casos de separación matrimonial o divorcio de los padres, en
cuyo caso es necesario que el juez establezca cuál de los progenitores ejercerá la custodia (muy
distinto a la patria potestad)”(Castillejo Manzanares, 2007).
Custodia Monoparental
20
Ha sido el tipo de custodia más extendida en la mayoría de los países de Latinoamérica, lleva ese
nombre debido a que en condiciones de post-separación, cualquier que sea el motivo, la custodia
de los hijos es dada solo a uno de los padres y el otro se le es concedido el derecho a visitas y a
manutención alimentaria. Así mismo el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres
refiriéndose a la custodia monoparental cita: “Se entiende aquella que está compuesta por un solo
miembro de la pareja progenitora (varón o mujer) y en la que los hijos, de forma prolongada,
pierden el contacto con uno de los padres. Aunque la crianza de un niño puede ser llevada a cabo
tanto por hombres como mujeres, en esta materia, según demuestra las estadísticas, no ha habido
grandes cambios. Entre un 80 y un 90% de los hogares monoparentales tienen a la madre
(biológica o adoptiva) como responsable”(Cabanellas de Torres).
Custodia compartida
El termino custodia compartida ha sido motivo de varias tentativas de definiciones, es así como
en la Ley Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de Adjudicación de Custodia
en Puerto Rico ella es referida como: “la obligación de ambos progenitores, padre y madre, de
ejercer directa y totalmente todos los deberes y funciones que conlleva la crianza de los hijos,
relacionándose con éstos el mayor tiempo posible y brindándoles la compañía y atención que se
espera de un progenitor responsable”(Congreso de Puerto Rico, 2011), así mismo Ruiz et al en
su libro Guardia y Custodia compartida desarrolla la siguiente definición: “La custodia
compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio,
ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de
condiciones y de derechos sobre los mismos”(Ivars Ruiz, 2008). En la legislación brasileira
también varias posiciones sobre este respecto han sido definidas. Coltro en su libro Guarda
Compartilhada se define la custodia como: “la custodia compartida es aquella en que ambos
padres la titularizan y la ejercen, a pesar de la disolución del matrimonio o de la unión estable,
existiendo una alternancia entre ellos, de manera flexible, sin atendimiento a un cronograma fijo
y rígido, todo esto con el fin de atribuir al menor la oportunidad de tener un contacto mayor con
ambos padres”(Coltro & Delgado, 2009). Estas definiciones llevan consigo un contexto inherente
y es que los padres se pueden separar pero eso no significa que los hijos deban separarse más de
un progenitor que del otro.
6. MARCO TEÓRICO
21
Una vez con los antecedentes y los conceptos especiales para el desarrollo de este proyecto,
vamos a profundar en nuestro tópico principal: La custodia compartida. Hasta la mitad del siglo
XIX, en el sistema de common law los hijos estaban completamente sometidos a la autoridad de
padre, el cual reunía todos los derechos sobre los menores, principalmente en el caso del
divorcio, cuando la custodia de los menores era otorgada a él por defecto, y solo era otorgada a la
madre sobre algunas condiciones especiales, por ejemplo la muerte del padre del niño.
Posteriormente, surgió una crecente preocupación con el bienestar psicológico y emocional de los
niños, lo cual culmina con la publicación tender years(FRIEDMAN, 2002) doctrina según el cual
los niños menores de seis años de edad permanecerían con la madre, después de este tiempo
pasarían de nuevo a la guarda definitiva del padre. En esta perspectiva, la custodia de las niños
post-divorcio paso a ser regulada por un nuevo estatuto, el principio de best interest of the child,
en este momento, en la historia de la dinámica de la familia después de la familia, por primera
vez la custodia era otorgada preferencialmente a la madre, esto independiente de la edad,
partiendo del principio que la madre era la persona más indicada para el cuidado de los niños.
Posteriormente, en Inglaterra este principio del best interest of the child tomo una nueva visión
debido a las decisiones que concedían el llamado Split order. Según este principio, la figura
materna estaría encargada de los cuidados cotidianos y la rutina de los niños, que fue acogido
sobre la figura de care and control, y la figura paterna estaría encargada de la dirección y
decisiones sobre la vida de los niños(Grissard Filho). Ya en el siglo XX, década del 70s, como
consecuencia de la alta tasa de divorcios acometidos en los Estados Unidos, fue creado un
movimiento masivo de los padres (papas) inconformados por la marginalización a que estaban
siendo sometidos, está referida a los hijos, que despertó por primera vez la idea del
establecimiento de una guarda compartida como elemento esencial para el re-equilibrio de la
relaciones padres e hijos. Como consecuencia de este movimiento fue aprobado el estatuto de
guarda compartida por primera vez en el Estado de California, Arkansas y Oregón.
Aunque en los Estados Unidos la diseminación de la guarda compartida fue rápida, el país
realmente pionero de esta nueva tendencia legal fue Inglaterra, posteriormente se expandió a
otros países Europeas como Francia, España hasta llegar al Canadá(FRIEDMAN, 2002), entre los
anos de 1970 y 1980. Actualmente Estados Unidos es uno de los países más avanzados en
relación a la custodio compartida, otorgando ella en casi todo los estados(Krause & Meyer,
22
2003), evidentemente, la intensidad con que ella es aplicada depende de la jurisprudencia de cada
Estado.
Es necesario remarcar que el término custodia compartida esta sobre varios desatinos semánticos,
porque se debe aclarar que esta custodia no se trata solo de compartir la custodia, más que eso, se
trata de compartir el propio ejercicio de la autoridad parental con todos sus compromisos y
responsabilidades. Este concepto de la mutua corresponsabilidad de los padres es presentado por
varios autores. Lathrop en su libro Custodia compartida de los hijos, se refiere a este respecto y
manifiesta: “Comprendemos por guarda y custodia compartida, alternada o sucesiva aquel
sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de
corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en
el cuidado personal de los hijos, pudiendo en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de
ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados(Lathrop Gomez, 2008)”.
Adicionalmente, De la Iglesia en su libro Custodia compartida de ambos progenitores fortalece
mas esta definición manifestando: “La guarda y custodia compartida es la situación legal
mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio –o situación análoga en parejas de
hecho, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de
condiciones y de derechos sobre los mismos”(De la Iglesia Monje). Otra aproximación al
concepto real de custodia compartida pode ser encontrada en el libro Los niños no se divorcian
de Beatriz Albert la cual resume la esencia de la custodia compartida así: “La asunción
compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto
concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y
realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos
pero aún socios parentales"(Alberg, 2003).
Con estas definiciones está claro y evidente que la custodia compartida procura principalmente
conservar la participación de los padres o mejor la reintegración de los padres en la vida de los
hijos, esto claro por medio del uso de la figura de la autoridad parental, la ayuda mutua, teniendo
como base el supremo beneficio de los menores. Estos contextualización teórica precisa ir más
allá y se manifestar en la práctica, así la custodia compartida pasa a ser un modelo en que los
menores viven con uno de sus padres, sin embargo preservando el total derecho sobre la
educación y el bien estar tomadas como un conjunto por los papas.
23
Tipos de custodias compartidas.
En su libro custodia compartidos de los hijos Lathrop clasifica la custodia compartida en tres
principales tipos o modelo, presentados por ella así: ”i. Custodia de alternancia de los
menores: En este sistema serán los menores quienes trasieguen de la vivienda en la que el padre
y la madre hayan fijado sus residencias tras la separación o divorcio; ii, Custodia de alternancia
de padres: En este formato de custodia, serán los progenitores quienes alternen la residencia en
la vivienda habitual, que es ocupada de forma estable por la prole; iii, El sistema mixto: Aunque
son los padres quienes alternan el uso de la vivienda habitual, ocupada por los menores
custodiados, los progenitores también alternan el uso de una sola vivienda que sirve de residencia
de ambos en los periodos no custodios(Lathrop Gomez, 2008)”. Estas clasificaciones traen
consigo varias implicaciones debido a que se es el menor que tiene que alternar entre las casas de
sus padres es preciso preocuparse en satisfacer algunos aspectos como son, es preferible
mantener una estructura organizacional parecida en ambas casa con el fin de brindar al menor un
ambiente familiar, manteniendo en ambas casa objetos personales, es decir condiciones que
permitan que el menor se sienta seguro y bienvenido.
7. DISENO METODOLÓGICO
Tipo de estudio:
24
El siguiente trabajo de investigación será un estudio jurídico-descriptivo de una muestra por
conveniencia de la población de Bucaramanga-Santander. El estudio tendrá un componente
cualitativo, utilizando datos bibliográficos, teniendo presente el carácter predominantemente
descriptivo e teórico. Este proyecto es descriptivo, pues será realizado a través de la observación,
registro correlacionado y a la descripción de los hechos y fenómenos de la realidad familiar sin
manipularlos.
Descripción del universo e muestreo:
Universo: Hombres y mujeres mayores de 18 años de edad casados, solteros o divorciados,
residentes en la ciudad de Bucaramanga.
Muestreo: El tipo de muestreo será no probabilístico por conveniencia.
Recogida de información: Sera realizada por entrevista personal con los entrevistados e los
datos serán tratados con confidencialidad (ver Anexo 3). Adicionalmente, serán usadas bases de
datos e otras fuentes de información para el análisis de los resultados.
Fuentes de informaciones primarias y secundarias
Fuentes Primarias:
i. Encuesta
ii. Diarios judiciales
iii. Plenarias del congreso de la republica
iv. Tesis sobre custodia compartida
v. Artículos originales y proyectos de investigación
Fuentes secundarias:
i. Artículos de revisión de temas sobre La custodia compartida
ii. Páginas web
iii. Medios de comunicación
iv. Libros de texto
Técnicas de instrumentos de colecta de información
25
Sera utilizado como instrumento a Encuesta (ver abajo) para la colecta de información sobre la
visión de nuestra muestra poblacional acerca da custodia compartida.
8. CRONOGRAMA
UNIDAD DE TIEMPO
(MESES) 1 2 3 4 5
ACTIVIDADES
Selección de la población y
aplicación del instrumento X
Tabulación y análisis de los
datos X
Estudio de la literatura
asociada al proyecto X X X X X
Conclusiones e informe
final del proyecto X
9. PRESUPUESTO
RUBROS FINANCIADO
CONTRAPARTIDA
(INVESTIGADOR) TOTAL
Costos Operativos 0 $ 100,000 $ 100,000
Materiales 0 $ 200,000 $ 200,000
Documentación 0 $ 200,000 $ 200,000
Viajes 0 $ 300,000 $ 300,000
TOTAL $ 800,000
10. PUBLICACIONES
PUBLICACIÓN DESCRIPCIÓN CANTIDAD BENEFICIARIO
26
EVENTO Presentación preliminar ydefinitiva de los resultados
obtenidos en encuentrosAcadémicos nacionales de
derecho.
1 Comunidad jurídica
ARTÍCULO EN REVISTA
Elaboración de unmanuscrito para publicación
nacional
1 Comunidad jurídica
TESIS Elaboración de unmanuscrito para tesis de pre-grado
1 Comunidad académica
11. REFERENCIAS
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12. ANEXOS
29
ANEXO 1
PROYECTO DE LEY 035 DE 2014 CÁMARA.
por medio de la cual se garantizan los derechos de los niños, niñas o adolescentes en el proceso de custodia, cuidado personal y visitas cuando los padres no cohabitan.
El Congreso de Colombia
DECRETA:Artículo 1°. Objeto. Regular la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas o
adolescentes, cuando los padres no cohabitan garantizándole al niño, niña o adolescente su desarrollo armónico e integral en el marco de sus derechos fundamentales y prevalentes.
Artículo 2°. Competencia. Será competencia del juez de familia la regulación de la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas o adolescentes de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 1564 de 2012.
Artículo 3°. Condiciones de Aplicación. Tiene aplicación cuando los padres no han logrado llegar a un acuerdo sobre la custodia, la reubicación del niño, niña o adolesce nte o cuando se incumple lo pactado en una conciliación prejudicial, judicial o sentencia.
Artículo 4°. Garantía de los derechos del niño, niña o adolescente al regular la custodia y cuidado personal. El juez garantizará el derecho del niño, niña o adolescente a tener contacto frecuente y continuo con ambos padres, quienes cumplirán con las obligaciones previstas en la ley para con su hijo, en especial las concernientes al cuidado, educación, formación armónica e integral, en un ambiente de afecto, comprensión y respeto a su dignidad humana. Así mismo, se deben implementar medidas en caso de ser necesario, para promover, facilitar y conservar relaciones constructivas del hijo con sus padres y su familia extensa.
Artículo 5°. Regulación, Custodia y Cuidado Personal Alterno. Es la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, niña o adolescente a los dos padres, por períodos alternos y significativos de tiempo, con una duración acorde con la etapa de desarrollo del niño, niña o adolescente, garantizando el contacto frecuente y continuo del hijo con ambos padres.
Artículo 6°. Asignación de la custodia y cuidado personal de manera exclusiva a uno de los padres. Se asignará la custodia y cuidado personal de manera exclusiva a un solo padre cuando mediante prueba se determine que la custodia y cuidado personal alterno por parte de uno de los padres es perjudicial para el niño, niña o adolescente y no garantiza su interés superior.
Parágrafo 1°. El juez regulará las visitas al padre o madre que le fue negada la custodia, con la frecuencia y libertad que juzgare convenientes. Y puede privar del derecho a visitas al padre o madre, que le fue negada la custodia, solo por causas graves que hagan que el contacto de este padre o madre con su hijo pueda poner en peligro la seguridad o la salud física o moral del niño, niña o adolescente.
Parágrafo 2°. En caso que ninguno de los padres pueda ejercer la custodia del niño, niña o adolescente, estarán legitimados los parientes del niño, niña o adolescente conforme a las normas establecidas en el Código Civil.
Artículo 7°. Interferencia Parental. Son los actos y hechos a través de los cuales se influye negativamente en la formación psicológica del niño, niña o adolescente, promovidos o inducidos por uno, ambos padres, o por su familia extensa con el objeto de suscitar aversión o repudio hacia
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el otro padre o impedir, perturbar, vulnerar, obstaculizar, afectar negativamente o destruir el vínculo con este.
La interferencia parental es una violación a los derechos, dignidad e integridad de los niños, niñas o adolescentes, se constituye en incumplimiento de las obligaciones establecidas como responsabilidad parental y de los deberes inherentes a la custodia y cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes.
Parágrafo: Cuando existan indicios de actos de interferencia parental, la autoridad competente ordenará de oficio o a solicitud de parte, la evaluación del caso particular, a través de una prueba pericial basada en el protocolo especializado de interferencia parental.
Artículo 8°. Reubicación. Se entenderá por reubicación el cambio de residencia del niño, niña o adolescente, que pueda afectar sustancialmente la relación con uno de sus padres o que dificulte el cumplimiento de los tiempos de visitas o custodia y cuidado personal establecidos.
Artículo 9°. Factores a tener en cuenta para otorgar o modificar el régimen de custodia y cuidado personal. Para efectos de otorgar o modificar el régimen de custodia y cuidado personal, el principio primordial será el interés superior del niño, niña o adolescente. La determinación del interés superior del niño, niña o adolescente se hará mediante la evaluación de todos los factores que afectan su bienestar y se tendrán en cuenta entre otros los siguientes aspectos:
a) La etapa de desarrollo: Las necesidades del niño, niña o adolescente y la demostrada capacidad y disposición de cada padre para entender y satisfacer las necesidades de desarrollo del niño, niña o adolescente.
b) La salud física y mental de los padres: En la medida que esta salud afecte la capacidad para ejercer como padre o afecte el normal desarrollo del niño, niña o adolescente.
c) La capacidad y disposición de cada padre para facilitar y fomentar una estrecha y continua relación del niño, niña o adolescente con el otro padre, y el cumplimiento dado a los tiempos de visitas, custodia y cuidado que le fueron establecidos.
d) La capacidad de cada padre para comunicarse y mantener al otro padre informado de los asuntos y actividades referentes al niño, niña o adolescente y la voluntad de cada uno de los padres para adoptar un criterio común en los asuntos importantes que afecten al niño, niña o adolescente.
e) Los actos y hechos probados de interferencia parental o cualquier manipulación o comportamiento coercitivo de alguno o ambos padres con el propósito de involucrar al niño, niña o adolescente en la disputa entre sus padres.
f) Los hechos probados, por autoridad competente, de violencia intrafamiliar.g) El abuso, abandono o cualquier forma de violencia sexual a la que haya sido sometido el
niño, niña o adolescente, o sus hermanos. h) El riesgo del niño, niña o adolescente al tener contacto con sus padres, hermanos u otra
persona significativa que pueda afectar el interés superior del niño, niña o adolescente.i) La capacidad y disposición de cada uno de los padres a participar e involucrarse activamente
en la vida, en la educación y en las actividades extracurriculares del niño, niña o adolescente.j) La capacidad y la disposición de cada uno de los padres para mantener al niño, niña o
adolescente en un entorno libre del uso de sustancias psicoactivas.k) La participación satisfactoria y completa del padre en el curso pedagógico parental
establecido en el artículo undécimo (11) de la presente ley.
31
l) Cualquier otro factor que sea relevante para la determinación de la custodia y cuidado alterno del hijo menor de dieciocho años.
Parágrafo 1°. Para determinar estos factores el juez puede ordenar de oficio o a solicitud de parte, la evaluación del caso particular a través de una prueba pericial basada en los protocolos de custodia y visitas,realizada por los peritos especializados adscritos a la rama judicial.
Parágrafo 2°. El género sexual del niño, niña o adolescente, o el estado civil o género sexual de los padres, no debe ser factor a considerar en la regulación de la custodia, cuidado personal y visitas del niño, niña o adolescente.
Artículo 10. Aspectos a ser regulados por la autoridad competente. El juez, al otorgar o modificar la custodia y cuidado personal alterno del niño, niña o adolescente, deberá establecer:
a) El tiempo alterno en que el hijo permanece con cada padre; durante el período escolar, periodo no escolar y sus vacaciones.
b) El tiempo alterno en que el hijo permanece con cada padre durante el cumpleaños y otras fechas significativas para la familia.
c) La asignación de las obligaciones y responsabilidades de cada uno de los padres de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia, durante el cuidado y custodia personal alterno del niño, niña o adolescente.
d) Responsabilidad en la toma de decisiones rutinarias y cotidianas y decisiones importantes tales como educación, salud y desarrollo espiritual.
e) La forma, los medios y la frecuencia como se comunicarán los padres entre sí y el niño, niña o adolescente con sus padres.
f) La forma del transporte, entrega y recogida del niño, niña o adolescente al momento de la alternancia de la custodia, teniendo en cuenta la seguridad de las partes, si existe riesgo de violencia intrafamiliar.
g) La forma y los medios como se compartirá la información referente al niño, niña o adolescente, que cada padre reciba en sus tiempos de cuidado y crianza.
h) Métodos para la resolución de conflictos entre las partes con respecto a las decisiones y obligaciones en la educación y formación del niño, niña o adolescente.
i) Otros factores que sean necesarios y que puedan afectar la salud física o emocional y el bienestar del niño, niña o adolescente.
Artículo 11. Curso Pedagógico Parental (CPP). El curso Pedagógico Parental (CPP) tiene como objetivo concientizar, sensibilizar, educar, y asistir a los padres que no cohabitan, sobre: la importancia de los derechos integrales del niño, niña o adolescente; manejo del duelo por separación de la pareja, el impacto de la separación de los padres en el hijo y en la pareja parental; las consecuencias negativas de involucrar al niño, niña o adolescente en los conflictos de pareja; las obligaciones que la ley impone a los padres; la conveniencia de la cooperación parental para asumir y participar en común en las decisiones relacionadas con los aspectos fundamentales en la vida del hijo; los valores en la familia y la sociedad; las consecuencias del incumplimiento de las sentencias y conciliaciones referentes a la custodia.
En caso de fracaso de la conciliación prejudicial, si alguno de los dos padres asiste por separado satisfactoriamente al Curso Pedagógico Parental, esta asistencia será tenida en cuenta a su favor para otorgar o modificar la custodia y cuidado personal alterno del hijo menor de edad.
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En los casos de incumplimiento de lo pactado en la conciliación prejudicial, conciliación judicial o del fallo judicial sobre la custodia y cuidado personal alterno o de manera exclusiva podrá el juez, el defensor de familia, el comisario de familia o inspector de policía amonestar al padre infractor con la asistencia a este curso.
Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos del curso, las habilidades de los facilitadores y definirá las entidades autorizadas para desarrollarlo, en un término máximo de un año contado a partir de la publicación de esta ley.
Artículo 12. Sanciones. El incumplimiento de lo pactado en la conciliación prejudicial, conciliación judicial o fallo judicial sobre custodia, cuidado personal y visitas del niño, niña o adolescente, dará lugar a la aplicación por parte de la autoridad competente de cualquiera de las siguientes sanciones al padre infractor, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar:
a) Amonestación con asistencia obligatoria al curso pedagógico parental establecido en el artículo undécimo (11) de la presente ley o la asistencia a consejería familiar establecida en el artículo décimo noveno (19) de la presente ley;
b) Suspensión de los derechos del padre hasta por dos (2) meses, según la gravedad de la falta.
c) Multa equivalente entre uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes.Parágrafo 1°. El incumplimiento de la conciliación prejudicial, sobre la custodia, cuidado
personal y visitas de los niños, niñas o adolescentes, se tramitará ante el juez de familia, o en su defecto el juez civil municipal o promiscuo municipal.
Parágrafo 2°. El incumplimiento de la conciliación judicial o sentencia judicial, sobre la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas o adolescentes, se tramitará como incidente de incumplimiento a petición de una de las partes.
Parágrafo 3°. La decisión de las sanciones aplicables para el incumplimiento de la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas o adolescentes, debe tomarse en un término no mayor a dos (2) meses de conocerse y probarse el incumplimiento, so pena que la autoridad competente incurra en causal de mala conducta.
Artículo 13. Compensación del tiempo de custodia o visitas. Cuando se pruebe que uno de los padres ha interferido o bloqueado el ejercicio del tiempo de custodia o visitas, el juez ordenará que se compense al niño, niña o adolescente con la asignación, al padre afectado, de un período de tiempo igual o superior al que le fue privado.
Artículo 14. Modificación de la custodia y cuidado personal. La regulación dispuesta sobre la custodia y cuidado personal, podrá ser modificada por acuerdo entre las partes o por solicitud formulada al juez por uno de los padres del niño, niña o adolescente, cuando se demuestre que ha ocurrido un cambio sustancial de las circunstancias del niño, niña o adolescente y que la modificación es en el interés superior del niño, niña y adolescente. Las modificaciones se tramitarán ante la autoridad competente que emitió la respectiva providencia.
Parágrafo 1°. Será considerado un cambio sustancial de las circunstancias del niño, niña o adolescente los actos y hechos probados de interferencia parental o la interrupción o bloqueo en el ejercicio del tiempo de custodia o visitas.
Parágrafo 2°. Será considerado un cambio sustancial de las circunstancias del niño, niña o adolescente cuando los aspectos regulados en la sentencia de custodia ya no se ajusten a la etapa de desarrollo del niño, niña o adolescente.
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Parágrafo 3°. No será considerado como un cambio sustancial de las circunstancias del niño, niña o adolescente, que justifique la modificación de la custodia y cuidado personal, el incumplimiento de los deberes y responsabilidades parentales originadas en el desarrollo de los deberes militares de un padre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional.
Artículo 15. Cambio de Residencia del niño, niña o adolescente. El padre que tenga la custodia y cuidado personal del hijo menor de edad, que planee el cambio del lugar permanente de residencia del niño, niña o adolescente, deberá informar la fecha de cambio de residencia y la nueva dirección de residencia del niño, niña o adolescente al otro padre que tenga derechos de custodia o visitas, por correo certificado, a la última dirección conocida de la otra parte, con no menos de treinta (30) días de anticipación a la fecha en que se realizará el cambio de residencia.
Parágrafo 1°. El incumplimiento del presente artículo será sancionado de acuerdo con el artículo duodécimo (12) de la presente ley.
Parágrafo 2°. Cuando uno de los padres haya sido condenado por violencia intrafamiliar o violación en contra del padre que tenga los derechos de custodia y cuidado personal del hijo menor de edad, este último no tendrá la obligación de avisar el cambio de residencia establecido en este artículo.
Artículo 16. Reubicación del niño, niña o adolescente. La reubicación es considerada como un cambio sustancial de las circunstancias del niño, niña o adolescente. Cuando los padres con derechos de custodia o visitas no han logrado llegar a un acuerdo sobre la reubicación del niño, niña o adolescente, el padre que desee la reubicación deberá solicitar la modificación del régimen de custodia y cuidado personal y deberá demostrar que a) la reubicación se solicita por un propósito legítimo. b) Que la reubicación es razonable en aras de ese propósito, y c) Que la reubicación corresponde con el interés superior del niño, niña o adolescente.
La consideración primordial del juez de familia para aprobar o rechazar la reubicación será la aplicación del principio del interés superior del niño, niña o adolescente. El juez deberá considerar los siguientes factores:
a) Las razones de cada padre para buscar u oponerse a la reubicación.b) La calidad de la relación del niño, niña o adolescente con cada padre.c) El beneficio para el niño, niña o adolescente de mantener una relación significativa con
ambos padres.d) El impacto de la reubicación en la calidad y cantidad de contacto futuro del niño, niña o
adolescente con el padre que no se reubica.e) El grado en que, a causa de la reubicación, mejorará la vida del niño, niña o adolescente en
los aspectos económicos, emocionales y educativos.f) La posibilidad de preservar la relación entre el padre que no se reubica y su hijo a través de
la programación de un tiempo apropiado de visitas, considerando la logística y circunstancias financieras de las partes.
g) La edad, etapa de desarrollo y las necesidades del niño, niña y adolescente y el probable impacto que el traslado tendrá sobre el desarrollo físico, educativo y emocional del niño, niña o adolescente. Así como las necesidades especiales del niño, niña o adolescente.
h) El efecto de la reubicación para las partes que tengan derechos de custodia o visitas.i) Los hechos probados de violencia intrafamiliar, abuso o abandono.
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j) La existencia de un patrón establecido de conducta del padre que busca la reubicación del niño, niña o adolescente ya sea para promover o interferir en la relación del niño, niña o adolescente y el padre que no se reubica.
k) Antecedentes de haber reubicado al niño, niña o adolescente sin la debida autorización de un juez de familia.
l) Cualquier otro factor que afecte el interés superior del niño, niña o adolescente.Para determinar estos factores el juez debe ordenar la evaluación del caso particular a través de
una prueba pericial basada en los protocolos de reubicación. Parágrafo. Cuando se reubique al niño, niña o adolescente dentro del territorio nacional sin el
consentimiento del otro padre y sin la debida autorización de la autoridad competente, el juez de familia que conozca del caso, deberá sancionar al padre infractor de acuerdo con el artículo duodécimo (12) de la presente ley y ordenará el retorno inmediato del niño, niña o adolescente a la residencia que ocupaba antes de la reubicación. Si esto último no fuera posible, su retorno se hará a la residencia del padre no infractor y los costos necesarios deberán ser pagados por el infractor, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
Artículo 17. Pruebas periciales. La prueba pericial que se decrete en el proceso, deberá cumplir con requisitos éticos, técnicos, científicos y deontológicos en concordancia con la ley 1090 de 2006 y se practicará conforme a lo establecido en la Ley 1098 de 2006 y al Código de Procedimiento Civil, así como lo previsto en los protocolos de custodia, visitas, interferencia parental y reubicación.
Parágrafo 1°. Los protocolos antes señalados, deberán ser realizados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) o podrán ser elaborados por el Colegio Colombiano de Psicólogos; en un término no superior a doce (12) meses, contados a partir de la publicación de esta ley.
Parágrafo 2°. El perito que realice las prueba periciales establecidas en los protocolos de custodia, visitas, interferencia parental y reubicación deberá acreditar estudios de pregrado en psicología con estudios de postgrado en psicología jurídica o forense o acreditar estudios de pregrado en medicina con estudios de posgrado en psiquiatría forense, adicionalmente deberá contar con una experiencia específica mínima de dos años en la elaboración de peritazgos forenses elaborados con posterioridad a la fecha de terminación del estudio de posgrado.
Artículo 18. Centros de encuentro familiar y de visitas supervisadas. Los centros de encuentro familiar y de visitas supervisadas (CEFVS) son espacios idóneos y neutrales, que cuentan con la supervisión de profesionales de la psicología, trabajo social o ciencias afines, que facilitan la relación paterno-filial, garantizan la seguridad y bienestar del niño, niña o adolescente y del padre o madre vulnerable o afectado por el incumplimiento del régimen de custodia o visitas. El objetiv o fundamental de los CEFVS es el de favorecer el derecho del niño, niña o adolescente a mantener la relación con ambos padres, cuando estos no cohabitan, estableciendo los vínculos necesarios para su buen desarrollo psíquico, afectivo y emocional. Los servicios que prestan los CEFVS son: visitas supervisadas, visitas no supervisadas, supervisión de la entrega o recogida del niño, niña o adolescente en la alternancia de la custodia y visitas.
Parágrafo 1°. Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), expedir autorización de funcionamiento de los CEFVS, y en un término no mayor a doce (12) meses a partir de la publicación de la presente ley determinar los requisitos, tipo de entidades,
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condiciones, características, responsabilidades, tarifas y calidades, que deberán cumplir estos centros para ser autorizados.
Parágrafo 2°. El juez de familia, el defensor de familia o el comisario de familia o en los casos que determina la ley el inspector de policía, podrán de oficio cuando se detectan situaciones de riesgo, o a instancia del padre que le resulta imposible que se cumpla el régimen de custodia o visitas ordenar que las visitas, entregas o recogidas del niño, niña o adolescente se hagan en los Centros de encuentro familiar y de visitas supervisadas.
Artículo 19. Consejería familiar. Si el juez, comisario de familia, defensor de familia o inspector de policía determinan en el proceso que los padres o el niño, niña o adolescente, requieren asesoría o terapia familiar, impondrá la consejería familiar con un profesional de la psicología o psiquiatría especializados, que acredite experiencia mínima de dos (2) años en mediación familiar. En caso que las partes no puedan sufragar los gastos que ello conlleve, podrán acudir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), fundaciones sin ánimo de lucro, o instituciones prestadoras de servicios de salud.Artículo 20. Régimen de Transición. Los procesos que actualmente se tramitan sobre custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes se regirán por la anterior ley hasta tanto no entre en vigencia la presente ley.
Artículo 21. Vigencia. Esta ley rige a partir de los doce (12) meses después de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Autor: ARTURO YEPES ALZATE.
ANEXO 2.
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Sentencia T-689/12
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Gozan también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Esta misma disposición sostiene, que los niños deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Este artículo le impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud. La protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, representan verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
Las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados.”
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales
La Corte ha fijado reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares: (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía de las
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condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor; (v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales.
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Forma parte del bloque de constitucionalidad
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Derecho de los menores a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos/CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Excepción al derecho a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos
El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño -que establece el derecho de los menores a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos-, tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. Esta disposición normativa señala que el Estado deberá velar por la garantía de este derecho, el cual admite una excepción cuando, por revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Así, admite esta excepción en casos en que el menor sea objeto de maltrato o descuido por parte de los padres o cuando éstos vivan separados y deba adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS Y LEY 173/94-Objetivo y supuesto de aplicación
Esta Corte ha precisado, de conformidad con lo advertido en la exposición de motivos que acompañó al proyecto de ley en su trámite por el Congreso de la República, que “la expresión ´secuestro´, que se usó para traducir al español las palabras enlèvement en francés y abduction en inglés -los dos idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna connotación de carácter penal sino sólo civil. Así lo indica el título mismo del Convenio cuando se refiere a los ´aspectos civiles del secuestro´, y se desprende de toda su normatividad. La conducta que se pretende regular mediante esa expresión consiste en el desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado en que tenga su residencia habitual, o, retención del mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el lugar de residencia habitual del menor. […].” El Convenio pretende evitar que quien trasladó a un menor de 16 años de edad de manera ilícita en alguno de los Estados contratantes inmediatamente antes de la violación de cualquier derecho de custodia o de visita (art. 4), se beneficie de una jurisdicción ajena al lugar donde se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo, no sólo el derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino también, el derecho a que sea la jurisdicción de residencia habitual la que dirima las controversias familiares.
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CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS-Principios de interés superior del menor, celeridad y exclusividad en la materia como principios rectores que orientan su interpretación y aplicación
El Convenio cuenta con tres principios rectores que orientan su interpretación y aplicación: (i) interés superior del menor, (ii) celeridad, y (iii) exclusividad en la materia.
TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento se surte a través de fase administrativa y fase judicial
Las autoridades administrativas y judiciales de todo Estado contratante están obligadas a proceder con carácter de urgencia para efectos de asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante, de conformidad con los artículos 1 y 2 del Convenio. En este mismo sentido, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha concluido que los Estados contratantes tienen la obligación de tramitar las solicitudes de restitución del menor de forma rápida y recomienda que: a) esta obligación se extienda también a los procedimientos de recurso; b) los tribunales de primera y segunda instancia se fijen plazos y los respeten a fin de asegurar un tratamiento acelerado de las solicitudes de restitución; y c) que las autoridades judiciales sigan rigurosamente el desarrollo de los procedimientos de restitución del niño tanto en primera instancia como en vía de recurso.
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Inexistencia de un procedimiento célere para lograr la restitución de un menor cuando Colombia es el país requirente que ocasiona un déficit de protección al niño
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones que justifican la separación de los niños de su entorno familiar
Dentro de las situaciones identificadas por la jurisprudencia constitucional que ameritan la separación de los niños de su entorno familiar, al no cumplirse las exigencias básicas para asegurar su interés superior, se encuentran las siguientes: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de los niños, referido a “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” y, (iv) cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia.
TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento para la restitución internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres cuando Colombia es el país requirente
El procedimiento para lograr la restitución internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres cuando Colombia es el país requirente consta de dos fases:
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administrativa y judicial. En la fase administrativa, recibida la solicitud y verificados los requisitos de procedencia, a las autoridades centrales les corresponde impulsar con carácter de urgencia el trámite y tomar medidas concretas para: (i) localizar al niño; (ii) prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios para las partes, tomando o haciendo tomar medidas provisionales; (iii) facilitar una solución amistosa para la entrega del niño; (iv) intercambiar datos relativos a la situación social del niño, si ello resulta útil; (v) proporcionar información general respecto de la legislación del Estado relativa a la aplicación del Convenio; (vi) facilitar el inicio un procedimiento judicial o administrativo para obtener el regreso del niño y permitir que el derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido; (vii) conceder o facilitar, según sea el caso, la obtención de asistencia judicial jurídica, incluyendo la participación de un abogado; (viii) asegurar en el plano administrativo el regreso del niño sin peligro; y (ix) eliminar cualquier obstáculo en la aplicación del Convenio.
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Caso en que madre separó indebidamente y trasladó a menor a otro país sin autorización del padre/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Vulneración por cuando menor fue trasladada a otro país sin la autorización del padre
En el caso sub examine, la madre retuvo y separó indebidamente a la menor de su progenitor. Defraudando su confianza, se la llevó a Estados Unidos, para luego comunicarle al padre que no regresarían y ofrecerle la posibilidad de no perder contacto con la menor mediante un régimen de visitas desproporcionado, costoso (porque implica que el padre se traslade a otro país), y que de ninguna manera garantiza un contacto lo suficientemente asiduo y libre de interferencias que haga posible la consolidación de la relación paterno filial y familiar. Este proceder de la madre, que obró de manera unilateral, sin definición previa voluntaria ni judicial a propósito de la guarda de la menor ni sobre el régimen de visitas, es totalmente reprochable y constituye una clara vulneración del interés superior de la niña que no puede ser avalada por esta Corporación.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Orden de medidas para el restablecimiento de los derechos de la menor y su padre, afectados por la decisión de la madre de trasladarla a otro país sin el consentimiento del padre
Referencia: expediente T-3150053
Acción de tutela instaurada por Juan Pablo en nombre propio y en representación de su hija Ana Marisol contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012)
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La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana Guillén Arango (e), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia del veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Juan Pablo en nombre propio y en representación de su hija Ana Marisol contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca.
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ANEXO 3
ENCUESTA CUSTODIA COMPARTIDAUNIVERSIDAD DE SANTANDER-UDES
Señores están siendo invitados a participar del estudio: “DE LA FAMILIA HACIA LA CUSTODIA COMPARTIDA: ALTERNATIVA PARA UNA NUEVA REALIDAD SOCIAL”. El propósito del siguiente instrumento es ayudarnos a evaluar el grado de aceptación sobre a custodia compartido de los hijos. No hay respuestas correctas o incorrectas, solo nos interesa saber su opinión. Todas sus respuestas serán tratadas con alto grado de confidencialidad.
1. Sexo:□Masculino □Femenino.
2. Edad:□Entre 18-28 años. □Entre 29-38 años. □Entre 39-48 años. □Entre 49-58 años. □>59 años.
3. Cuál es su posición en el hogar?□Ama de casa □Sustentador del hogar □Otros (Cuales?_________________)
4. Cuál es su nivel socioeconómico?□Bajo-Bajo (< de un SMMLV) □Bajo (1-3 SMMLV) □Medio-Bajo (3-5 SMMLV)□Medio (5-8 SMMLV) □Medio-alto (8-16 SMMLV) □Alto (> 16 SMMLV)
5. Cuál es su nivel de escolaridad?□Primarios □Secundarios □Superiores □Sin estudios.
6. Ocupación entrevistado□Trabaja □No trabaja
7. ¿Está usted a favor o en contra de que, tras un divorcio, los hijos puedan continuar relacionándose por igual con ambos progenitores?
□A favor. □En contra. □Indiferente. □No sabe/no responde.
8. Cree usted que en los casos de divorcio con hijos menores de edad, la custodia dos niños se debe conceder a:
□Debería ser concedida preferentemente a la madre. □Debería ser concedida preferentemente al padre. □Debería ser compartida entre os padres. □No sabe/no responde.
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9. Cuando no hay acuerdo entre los ex cónyuges respecto a la custodia de los hijos, ¿está usted a favor o en contra de una ley de custodia compartida?
□A favor. □En contra. □Indiferente. □No sabe/no responde.
10. ¿Considera honesta o deshonesta la actitud de los políticos que están a favor de la igualdad pero en contra de la custodia compartida?
□Honesta. □Deshonesta. □Indiferente. □No sabe/no responde.
