PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE

INTRODUCCIÓNHaga clic en el icono para agregar una imagen

Este trabajo tiene como objeto analizar las distintas posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico peruano para proteger al software. Para comprender cabalmente sobre esta materia, analizaremos también algunas de las normas y casos jurisprudenciales de los EEUU, por ser éste un país pionero en la regulación de este tema.

EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE POR MEDIO DEL DERECHO DE AUTOR.En sus orígenes no fue pacífica la decisión de proteger al software por medio del derecho de autor. Hubo bastante oposición a la inclusión del software como derecho de autor pues el software carece, según ellos, de todo valor artístico o literal. A su vez, en la década del 60, cuando los programadores se acercaron a la Oficina de Copyright de los EEUU, sus funcionarios comenzaron a emitir certificados de registros pero bajo “la regla de la duda”. Esta regla de la duda significaba que los funcionarios no estaban seguros de que el programa objeto o de máquina fuera pasible de protección por medio del derecho de autor.

Es decir que la Oficina de Copyright de los EEUU en una primera etapa tuvo la duda en cuanto a si el código ejecutable o código objeto podía ser protegido por medio del derecho de autor (o Copyright, según su terminología). Pero parece que esta oficina no tuvo nunca dudas acerca de la posibilidad de que los programas fuente fueran pasibles de ser protegidos por las normas del derecho de autor.

COMMISSION IN NEW TECHNOLOGICAL USES OF COPYRIGHTED WORKS (CONTU)

. El congreso de EEUU en el año 1975 crea este establecimiento, la cual debía de estudiar y hacer recomendaciones al congreso de los EEUU sobre aspectos de nueva tecnología. Entre sus fines, esta comisión debió recomendar la protección que debía dársele a los programas de ordenador o software. El informe de la CONTU al respecto, expresaba que la forma inevitable de protección del software era por medio del Copyright y cualquier representación del software debía de ser protegido por dicho instituto jurídico -el Copyright-.

Es así que el congreso de los EEUU sanciona una nueva ley en el año 1980 la cual introduce la definición de programas de computación en su artículo 101 (ley de Copyright americana). Esta definición, como ya vimos, expresamente informa que los programas de computación están compuestos por el código fuente y por el código objeto o de máquina.

La historia legislativa del congreso americano sugiere que dichos programas son pasibles de protección por medio del Copyright como obras literarias.

A NIVEL MUNDIAL

Es así que otros países tomaron la misma decisión de EEUU en cuanto a la protección del software por medio del derecho de autor: Hungría, Australia, Japón, India, Alemania, Francia, Reino Unido, Canadá, Corea del sur, Indonesia, entre otros. La Unión Europea en el año 1991, por medio de la Directiva 91/250 establece, a su vez, de manera muy similar al art. 10 de los ADPIC, que el software debe ser considerado como una obra literaria y, por ende, protegido bajo el régimen de derechos de autor o Copyright.

Finalmente, en el marco de la ronda de Uruguay del GATT se firmaron los ADPIC, el cual establece que el software será protegido como obra literaria en virtud del Convenio de Berna. Ello significa que según los ADPIC el software debe ser protegido por medio del derecho de autor. Los ADPIC son un acuerdo obligatorio para todos los miembros de la OMC y es por ello que todo miembro de esta organización debe proteger al software por medio de las normas del derecho de autor o Copyright

EN EL

En el Perú el Derecho de Autor o propiedad industrial es regulado por el decreto legislativo N° 822 “Ley de derechos de autor” y no se atribuyó su protección a la propiedad industrial por diversas razones. Primero, pues el software no introduce cambios físicos al no ser un bien tangible.

La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las acciones administrativas que lleva a cabo. Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios. Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y literario - científicas, incluyéndose a los programas de computación.

La protección que los derechos de autor confieren a los programas de ordenador ha sido objeto de regulación específica por parte de la normativa comunitaria e integra el contenido de diversos tratados, convenios y acuerdos internacionales entre los que destaca el relativo a los ADPIC, cuyo artículo 10 establece que "los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna".

Sí, en cambio, pueden protegerse en algunos casos a través de otros mecanismos de protección, como las patentes. Así, la funcionalidad de un programa de ordenador podría ser objeto de patente si incorporara una solución técnica novedosa, es decir, si durante su ejecución fuese capaz de producir efectos técnicos más allá de los meramente físicos que normalmente se producen durante su interacción con el ordenador. Un software patentable podría ser, por ejemplo, un programa de procesamiento de datos capaz de controlar un determinado proceso industrial, mejorando su seguridad o eficiencia.

No siempre es posible patentar un software, por lo que es importante conocer los recursos de protección con los que cuentan los programadores, más allá del reconocimiento de los derechos como autor. El desarrollo de programas de ordenador con frecuencia exige invertir una importante cantidad de recursos humanos, técnicos y financieros que no siempre garantizan su éxito comercial. Por desgracia, tales programas de ordenador pueden ser copiados y distribuidos libremente a través de la red, ocasionando un perjuicio económico difícilmente reparable

Al margen de cuáles sean los mecanismos de protección disponibles, es siempre recomendable adoptar medidas que sirvan para acreditar la autoría sobre el software en caso necesario. En este sentido, si bien el depósito ante notario o el depósito privado (también llamado escrow) son especialmente adecuados cuando se opta por estrategias como la del secreto, la inscripción del software en el Registro de la Propiedad Intelectual es la que mayores ventajas aporta a efectos probatorios, ya que concede al titular una presunción iuris tantum de autoría que obliga a un tercero a tener que probar que él es el verdadero autor, cuestión esta última que genera no pocas dificultades en la práctica.

Europa siguió este modelo y después de una serie de discusiones, la Oficina Europea de Patentes (EPO) permitió la patentabilidad limitada de invenciones aplicada por computador y que produce un “efecto”. Es decir, si el software genera algún tipo de resultado en el mismo sentido que una invención tangible, se debería conceder la protección. No está demás, decir lo difícil que es para el examinador de patentes pronunciarse en tal sentido.

En resumen, aunque la creación de software ofrece en principio la protección mediante el derecho de autor, también es posible solicitar una patente si cumple con el mismo principio de una invención tangible.