¿Protección al trabajo

o destrucción del empleo?

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela introdujo cambios legislativos y jurídicos que alteraron

sensiblemente los principios normativos que afectan las relaciones laborales en Venezuela. Las consecuencias del nuevo

marco legal y jurídico aún no son palpables del todo y muchos aspectos todavía están por definirse mediante la introducción y

modificación de leyes y reglamentos. Aun así, los cambios introducidos hacen mucho más rígida la relación entre el patrono y

sus trabajadores, y modifican el precio del trabajo atentando contra el empleo, la productividad de la economía venezolana y

su nivel de competitividad

Uno de los fines supremos que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) es el de un

Estado de Justicia que a través de la equidad, entre otros aspectos, asegure el derecho al trabajo y la justicia social. En cambio,

la Constitución de 1961 establecía principalmente un Estado de Derecho. La diferencia entre ambas, es que mientras en el

Estado de Derecho impera la ley, en un Estado de Justicia por equidad le permite al Juez mayor libertad, quedando por lo tanto

mayor espacio para la discrecionalidad. Bajo un Estado de Justicia por equidad, un juez puede decidir no aplicar la ley porque

según su criterio eso no sería lo justo. Ese sistema se asemeja a lo que se conoce como un arbitraje de equidad, donde la

persona que de acuerdo con las leyes pudiera tener la razón, puede salir perdiendo. Eso no sucedería en un arbitraje de derecho

donde se cumple y aplica la ley a pie de la letra. La búsqueda de equidad técnicamente significa que el juez decide según su

conciencia.

El principio de equidad está en la CRBV fuertemente vinculado con los derechos sociales y laborales y justamente allí es

donde tiene mayor campo de acción. La CRBV, con el objetivo de separar los asuntos laborales de los civiles, crea la Sala de

Casación Social dentro del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otros aspectos, se encargará de establecer jurisprudencia

y fungir de máxima autoridad en la interpretación de la legislación laboral, responsabilidades éstas que antes de la creación de

esta Sala correspondían a la Sala de Casación Civil. La Sala Social está conformada por tres magistrados, quienes actualmente

son: Alberto Martini Urdaneta, Juan Rafael Perdomo y Omar Mora.

En las disposiciones transitorias la nueva Constitución establece un lapso de un año, contados a partir de la fecha de

instalación de la Asamblea Nacional, para que se promulgue una Ley Orgánica Procesal del Trabajo que garantice el

funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los

términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo estará orientada por los principios

de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez en proceso.

La actual ley data de 1959, pero para que verdaderamente funcionen los tribunales del trabajo, será preciso además de la

promulgación de una nueva ley, un enorme esfuerzo que implica recursos financieros, humanos y técnicos para poder hacer

que los principios enunciados se conviertan en hechos palpables.

Derechos laborales: mayor rigidez en la relación laboral y sesgo antipatrono

La CRBV vigente, en su Artículo 87, al igual que su predecesora, consagra el derecho al trabajo y también lo considera un

deber. También revalida la libertad de trabajo y permite incluir dentro del rango constitucional Convenios que han sido

suscritos con la Organización Internacional del Trabajo (N° 29 y Nº 105) que se refieren a la prohibición de trabajos forzosos u

obligatorios.

En el mismo artículo, la nueva Constitución establece una novedad al dictaminar que la ley garantizará los derechos

laborales de los trabajadores no dependientes (personas que trabajan por su cuenta y no figuran en la nómina de ninguna

organización). No está a claro a que derechos laborales se refiere la CRBV, ni como será aplicado ese dictamen por los

legisladores. Además, se le otorga rango constitucional al deber del patrono de garantizar las condiciones de higiene y

seguridad dentro del medio ambiente del trabajo, lo que hasta entonces ha tenido rango legal. (Las normas de rango

constitucional por su envergadura deben perdurar y son de costosa y difícil modificación. No así las normas de rango legal que

pueden modificarse con mayor celeridad y a menores costos para la sociedad).

El Artículo 88 consagra el principio de igualdad en el trabajo y de no-discriminación y comete una omisión puesto que debería prever que bajo ciertas situaciones excepcionales, un determinado trabajador, puede ser merecedor de un trato privilegiado tal y como lo reconoce la legislación laboral actual. Este artículo además consagra que el trabajo del hogar “crea

valor agregado” y por lo tanto crea riqueza. Eso podría interpretarse como que por ejemplo, una ama de casa puede demandar a

su esposo en un juicio de divorcio y reclamar una indemnización que compense el valor de su trabajo en el hogar. El mismo

artículo, indica que las “amas de casa tendrán derecho a la seguridad social” y nótese que en su redacción se está siendo

discriminatorio, pues se refiere al trabajo del hogar como algo exclusivamente del género femenino.

En el Artículo 89 se consagra al trabajo como un hecho social y se establece el principio proteccionista, donde se protege al

trabajo y no al trabajador. También se establece el principio intervencionista que da potestad al Estado de regular las relaciones

laborales, lo que atenta notablemente contra la libertad de interacción que puedan tener las partes dentro de la relación laboral,

haciéndola más rígida y por lo tanto inhibiendo la creación de empleo. Se establece además, que en caso de duda sobre la

interpretación de una norma laboral, se aplicará la condición más beneficiosa para el trabajador, haciendo que la prohibición de

desmejorar las condiciones de los trabajadores alcance al propio legislador.

El Artículo 89 también consagra el principio universal de irrenunciabilidad de los derechos laborales y determina, como

excepciones a este principio, la transacción y el convenimiento laboral permitiendo que ocurran sólo al finalizar la relación de

trabajo. La novedad que tiene la CRBV es que permite el convenimiento, ya que de acuerdo con la legislación laboral hasta

ahora se había permitido a los trabajadores no sindicalizados la transacción incluso antes del final de la relación y no existía

expresamente la posibilidad del convenimiento.

Se nota tanto el sesgo antipatronal de los redactores, que la nueva Constitución dispone de nulidad “todo acto de patrono o

patrona contrario a la Constitución”. Es obvio que cualquier acto contrario a la Constitución debe ser nulo, independientemente

de que provenga de un patrono o de un funcionario público, o de un trabajador. Era completamente innecesario enfatizarlo.

Disposiciones que elevan sensiblemente el costo de la relación laboral

Más allá de las deficiencias en la redacción y de la imprudencia de abandonar los grandes rasgos para entrar en los detalles,

los constituyentistas cometieron graves errores al no medir las consecuencias económicas de ciertas determinaciones, que

además de acentuar el sesgo proteccionista del trabajador y antipatronal de la nueva CRBV, comprometen seriamente la

capacidad empleadora de la economía venezolana y tienen un gran impacto dentro del gasto público.

En ese sentido actúa el principio de progresividad que establece el Artículo 89 de la nueva Constitución. Eso podría ser

interpretado como que todo beneficio que fue otorgado a un trabajador no puede ser disminuido. Así por ejemplo, una empresa

que siempre ha tenido ganancias, de pronto entra en una situación financiera difícil por la caída en la demanda de sus

productos, ya no podría adecuar las condiciones económicas que se hubieran venido aplicando a los trabajadores para hacerlas

acordes con las nuevas realidad de la empresa. Tal disposición confiere mayor rigidez a la relación laboral, inhibiendo su

flexibilidad y dificultando las modificaciones de las condiciones económicas que la afectan.

Bajo el mismo punto de vista, prácticas como las que están llevando a cabo tanto empresas del Estado como PDVSA y otras

privadas como CANTV, de bonificar a los trabajadores que se retiren antes de la jubilación o que se retiren antes de acumular

ciertos años de antigüedad pueden ser cuestionadas por el resto de los trabajadores pues una vez que se otorga un beneficio ya

no se puede disminuir o eliminar.

Entre los mandatos inmediatos que figuran en la cuarta disposición transitoria de la Constitución vigente hay una

particularmente importante por sus consecuencias económicas inmediatas: la Asamblea Nacional deberá reformar la Ley

Orgánica del Trabajo de 1990 (LOT) para introducir un nuevo régimen de prestaciones sociales “el cual integrará el pago de

este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y calculado de conformidad con el último salario devengado”,

estableciendo un lapso para su prescripción de diez años.

De acuerdo con la LOT los reclamos por el derecho de prestaciones sociales prescriben al año, de modo que llevarlo hasta

diez años es sin duda alguna una exageración. Eso, en vigencia significaría que un patrono que despida a un trabajador hoy,

puede ser demandado en el año 2009. No hay ningún otro país en el mundo con un lapso de prescripción de las obligaciones

laborales así de largo. Otro aspecto importante es que de nuevo se introduce la recompensa por cesantía la cual había sido

separada de las prestaciones sociales en 1990 cuando entró en vigencia la LOT y el amparo de cesantía se asimiló al Seguro de

Paro Forzoso.

Pero lo más grave son las consecuencias del posible regreso a la retroactividad en el cálculo de prestaciones, pues teniendo

actualmente el trabajador derecho a recibir 60 días por año y atando esto con el principio de la progresividad, eso significaría

unos altísimos e incosteables pagos por ese concepto que harían colapsar a la economía venezolana.

Se recordará que la sociedad venezolana desde que se promulgó la LOT en 1990, hizo un gran esfuerzo por obtener el

consenso de los diferentes sectores de la economía para el diseño del régimen de prestaciones vigente que puso límite a la

retroactividad en el cálculo de las prestaciones, permitiendo que éstas fueran liquidadas cada año. Si bien hay espacio para las

interpretaciones todo parece indicar que el deseo de los constituyentistas (probablemente mucho de ellos futuros asambleístas)

es el de regresar al sistema anterior, haciendo caso omiso de la gran inversión que en términos de tiempo y esfuerzo se hizo en

el diseño del régimen actual. Si al menos ellos se hubieran molestado en revisar la evidencia empírica, se hubieran percatado

que la retroactividad en el cálculo de las prestaciones, durante el período que estuvo en vigencia, fue uno de los mayores

obstáculos para el incremento del empleo y de las inversiones en el país.

El Artículo 91 de la Constitución consagra el derecho a recibir un salario suficiente, diferenciándose de la Constitución

anterior que establecía el principio de un salario justo. El mismo artículo declara “igual salario por trabajo igual”. Ese principio

ha venido evolucionando en la mayoría de los países. De hecho la Organización Internacional del Trabajo promueve el uso de

la expresión “igual salario por trabajo de igual valor. Hubiera sido preferible aplicar la promovida por la OIT para impedir

interpretaciones contraproducentes que no permitan diferencias de salarios por las diferencias en la productividad del

trabajador, porque eso dificultaría la creación de estímulos para el incremento de la productividad del trabajo.

Se establece además en ese artículo que el salario debe ser pagado en moneda de curso legal y a diferencia de la legislación

laboral vigente, que también da igual trato a las prestaciones, sobre ellas no se hace explícita esa obligación. Eso podría

significar que no gozan de la misma protección que el salario. En todo caso, el gobierno ya hizo su propia interpretación al

anunciar que cancelará sus pasivos laborales con bonos.

El artículo 91 también establece que el salario mínimo se ajustará anualmente, lo que antes tenía sólo rango legal; y se exige

que una de las referencias para el ajuste sea el valor de la canasta básica. Además, se declara que la totalidad del salario es

inembargable, mientras que hasta ahora se permitía el embargo de una proporción del salario cuando éste superaba al mínimo

legal. Eso afecta negativamente al trabajador pues restringe aún más su ya de por sí limitado acceso al crédito comercial.

Otro importante cambio de grandes consecuencias económicas es el referido a la reducción de la jornada de trabajo. La

diurna se mantuvo en 44 horas y la nocturna pasó de 40 horas semanales a 35 horas. Aquí también se cometió el error de no

considerar las excepciones previstas en la legislación laboral para ciertos tipos de trabajos como por ejemplo los turnos

continuos típicos de empresas como las petroleras, las de aluminio, los periódicos etc., los vigilantes que tradicionalmente

trabajan turnos nocturnos de 11 y 12 horas y las tripulaciones de las líneas aéreas. Al no considerar esas excepciones se crean

graves inconvenientes para las empresas que ya no podrán seguir operando como hasta ahora y tendrán que introducir horas

extras, o nuevos turnos de trabajo y/o aumentar el número de trabajadores, con los consecuentes incrementos en costo que todo

eso significa. Eso podría significar el colapso económico de muchas empresas venezolanas y la eliminación de las operaciones

en Venezuela de las líneas aéreas internacionales.

Quizá lo más lamentable de todo, especialmente desde el punto de vista del trabajador y de los beneficios económicos es que

la nueva Constitución echó para atrás la reforma del régimen de Seguridad Social que tanto trabajo y esfuerzo le costó a la

sociedad venezolana. Si bien no inhibe explícitamente la participación privada en la prestación de servicios de seguridad social

y de salud, le deja la potestad al Estado de permitirlo o no, al declararlo exclusivamente una obligación del Estado, que solo

puede ser administrado bajo su rectoría y con fines no lucrativos. Así que en el mejor de los casos se permitirán con

limitaciones la actuación de las administradoras de fondos de pensiones privadas y en el peor de los casos el Estado podrá

reservarse esa actividad.

En realidad la Constitución no debería haber entrado en tantos detalles, especialmente si al hacerlo se cometieron graves

errores como por ejemplo no mencionar a los patronos como contribuyentes al sistema de seguridad social y además declarar

que toda persona tendrá derecho a esos servicios, en vez de constituirlo como un servicio exclusivo para los que coticen al

sistema. Esto último significa que aumenta significativamente el número de beneficiarios del sistema de seguridad social ya

colapsado. Así que se requerirán muchos más fondos tanto del Estado como de los trabajadores y patronos para financiar la

seguridad social y ponerla a funcionar. Todo indica que la seguridad social venezolana seguirá siendo un proyecto imposible

de llevar a buen término.

La nueva Constitución es un verdadero salto atrás en materia laboral, que podría inducir a la economía venezolana a una

historia sin fin de ineficiencia pública en la prestación de los servicios de seguridad social, de desempleo y economía informal

que por cierto es la gran beneficiada con el nuevo marco constitucional. A pesar de que Venezuela tiene una enorme sed de

inversiones que estimulen el empleo productivo, en el mundo globalizado de hoy, se le hará muy difícil al país competir con

países como Colombia o México, que tienen legislaciones que permiten relaciones laborales más flexibles y menos costosas.

¡Difícil y largo el camino hacia el futuro, dando saltos hacia atrás!-

Anexos

Algunos artículos de la Constitución Nacional vigente referidos a las relaciones

laborales

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la

salud y asegure protección en contingencia de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas,

discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, vejez, viudedad, orfandad, viviendas, cargas

derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la

efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario,

eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para

excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines:

las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y

demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los

remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su

distribución y contribución a esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas

necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y

decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La Ley adoptará medidas

tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores no dependientes. La libertad de trabajo no será

sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de

trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de éstas

condiciones.

Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El

Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar

las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación

del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios

laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo

de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los

requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiera dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas o en la interpretación de una determinada

norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra

cualquier explotación económica y social.

Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En

esos casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cincosemanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se procederá a la

progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo

conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores

y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a un descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas

condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades

básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación

que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará

periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la

ley.

El Estado garantizará a los trabajadores del sector público y privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año,

tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad

en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad

inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios

y garantías de la deuda principal.-