Ponencia de la MagistradaCARMEN ESTHER GMEZ CABRERA. En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intent el ciudadanoALONSO GARCA DVILA,representado judicialmente por el abogado Jess Mara Avendao, contra la sociedad mercantilINVERSIONES 24836, C.A.(explotadora del comercio denominado Restaurant Steak House de Lee Hamilton),representada judicialmente por la abogada Mara Valdivieso; el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dict sentencia, en fecha 10 de octubre del ao 2011, mediante la cual declar sin lugar los recursos de apelacin interpuestos tanto por la parte actora como por la demandada y parcialmente con lugar la accin incoada, confirmando el fallo impugnado. En fecha 17 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas profiri aclaratoria de la sentencia dictada el 10 de octubre del mismo ao. Contra el fallo del Tribunal Superior, tanto la parte demandada como la actora anunciaron recurso de casacin, los cuales fueron admitidos, por lo que se orden la remisin del expediente a este mximo Tribunal.Fueronconsignados escritos de formalizacin por la parte demandante (03 de noviembre de 2011) y por la accionada (4 de noviembre de 2011); as como escritos de impugnacin. Recibido el expediente en esta Sala de Casacin Social, se dio cuenta del asunto en fecha 15 de noviembre del ao 2011 y se design Ponente al Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi.En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesin de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. Octavio Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gmez Cabrera, los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminacin del perodo constitucional de doce (12) aos de los Magistrados Omar Alfredo Mora Daz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artculo 47 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Mximo Tribunal.Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciacin de esta Sala de Casacin Social, fij el 1 de abril de 2014 para la celebracin de la audiencia oral correspondiente al recurso de casacin. Posteriormente se acord diferir la referida audiencia para el 08 de mayo del mismo ao. El 29 de abril del ao 2014, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artculo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia reasign la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. Carmen Esther Gmez Cabrera, quien suscribe el presente fallo. Mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciacin el 05 de mayo de 2014, se difiri nuevamente la audiencia para el da 05 de junio del mismo ao. En fecha 05 de junio de 2014, volvi a diferirse la celebracin de la audiencia oral del recurso de casacin para el da 15 de julio del mismo ao.Fijados el da y la hora para la realizacin de la audiencia oral y pblica, comparecieron las partes demandante y accionada, ambas recurrentes, quienes expusieron sus alegatos.Concluida la sustanciacin con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casacin Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 05 de junio del ao 2014, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carcter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:PUNTO PREVIOLa Sala por regla general, cuando formalizan ambas partes, procede al anlisis de los escritos atendiendo al orden cronolgico en el que fueron consignados en el expediente; no obstante, en este caso, por razones metodolgicas altera el orden en el que fueron consignados los escritos de formalizacin y procede a resolver, en primer lugar, el presentado por la demandada.RECURSO DE CASACIN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA-I- Por razones metodolgicas, esta Sala altera el orden en el que fueron redactadas las denuncias en el escrito de formalizacin y procede a analizar la segunda de las planteadas. Con fundamento en los artculos 168, numeral 1, 159 y 160 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artculos 243, ordinal 5, y 12 del Cdigo de Procedimiento Civil se denuncia que la recurrida incurri en el vicio de incongruencia negativa. Aduce el formalizante:(). De acuerdo con el ordinal 1 del artculo 168 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en fundamento del artculo 159 y 160 ejusdem y en concordancia con el artculo 243 ordinal 5 del Cdigo de Procedimiento Civil y artculo 12 ejusdem por remisin del artculo 11 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo se denuncia que la recurrida incurri en el vicio de Incongruencia Negativa y tal denuncia se fundamenta en lo siguiente: En la demanda el actor bajo el ttulo de "salario histrico" alega para los aos de 1.997 (sic), 98, 99, 2.000 (sic), 2.001 (sic), 2.002 (sic), 2.003 (sic), 2.004 (sic), 2.005 (sic) y hasta el 30 de Abril de 2.006 (sic) un monto de salario, un salario integral e indic el monto que le corresponda por los 5 das de la prestacin de antigedad. En la contestacin de la demanda mi representada convino en forma expresa y clara en todos los salarios alegados por el demandante, en su salario integral y el monto de la antigedad todo correspondiente desde el ao 1.997 (sic) hasta el da 30 de Abril de 2.006 (sic). Es decir, esos salarios, ese monto de antigedad que comprende el perodo antes indicado no estn en contradiccin, estn fuera de la controversia en razn de que lo pretendido por el demandante en ese lapso fue convenido por la parte demandada.Al iniciar la parte motiva del fallo la recurrida expone: "Los hechos controvertidos son los siguientes: "Del Salario". Tal afirmacin no es correcta, no existe una controversia sobre el salario del actor durante toda la vigencia de la relacin laboral, ya que el salario desde 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic) fue convenido por la demandada. De igual forma la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al referirse a la prestacin de antigedad desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 12-2-2.010 (sic). En la parte motiva que se refiere a la antigedad la recurrida indica:"Se ordena la designacin de un experto a los fines de establecer el monto total, el cual ser designado por el Juez de SME (sic) de este Circuito cuyos honorarios sern sufragados por la parte demandada". Cuando la recurrida ordena la designacin del experto para cuantificar la antigedad hace tal designacin en una forma general, es decir dicha experticia equivale a todo el tiempo de la relacin laboral desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 12-2.2.010 (sic) y ello indica que la recurrida no tom en cuenta el convenimiento que hizo la demandada con respecto de la antigedad que comprende el perodo desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 30 de Abril de 2.006 (sic). De igual forma incurri en dicho vicio al referirse a los intereses sobre prestaciones sociales. Los intereses sobre prestaciones sociales que comprenden octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic), no fueron controvertidos, de modo que, fueron admitidos por mi representada.La recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al no emitir ningn pronunciamiento sobre el convenimiento del salario, del salario integral, de la prestacin de antigedad y de los intereses que comprenden el lapso de Octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic). Tal omisin de pronunciamiento sobre estos conceptos constituye la violacin del requisito de congruencia a que se refiere el ordinal 5 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil que obliga al Juez a dictar sentencia expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y las defensas opuestas, de igual forma se viola el artculo 12 ejusdem que indica que el Juez debe de atenerse a lo alegado y probado en los autos. De modo que, la recurrida traslada a un experto un punto no controvertido y que por el contrario est convenido en la contestacin. Ahora bien la orden de experticia sin tomar en cuenta lo convenido, constituye un dao econmico para mi representada y ello en razn de que la recurrida ordena la experticia con cargo a la demandada, de modo que, y all est la lesin no es el mismo costo hacer una experticia desde 1.997 (sic) al 12-02-2.010 (sic) en lugar de hacer una experticia del 30-04-2.006 (sic) al 12-02-2.010 (sic). Para decidir respecto a lo alegado en esta segunda denuncia de la formalizacin, se aprecia lo siguiente: Acusa el formalizante que la sentencia recurrida seala el salario como hecho controvertido, ordenando, adems, mediante experticia complementaria del fallo establecer el monto total adeudado por antigedad y los intereses de mora, con tal pronunciamiento el juzgador de alzada ignora que la demandada admiti el salario alegado por el demandante desde 1997 hasta el 30 de abril de 2006 y a su decir, convino en lo adeudado respecto a la prestacin por antigedad e intereses sobre dicho concepto del mencionado perodo. Es decir, que el sentenciador no tom en consideracin ni se pronunci sobre la referida admisin y convenimiento.Respecto al vicio acusado, esta Sala en sentencia N 223 de fecha 4 de julio del ao 2000, seal:

La congruencia, tal como lo seala el Cdigo de Procedimiento Civil, se refiere a una decisin acorde con los alegatos que presenten las partes en el proceso. As, el Juez tiene el deber de pronunciarse slo sobre lo alegado y sobre todo lo probado ().

En la misma direccin, el maestro Humberto Cuenca, en su obra Curso de Casacin Civil, explica que la incongruencia es:

(...) un error de concordancia lgica y jurdica entre la pretensin y la sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir sta que sea dictada con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones opuestas. (Obra citada; pgina 129).

En cuanto a los salarios, en el libelo de la demanda se indica de forma pormenorizada, el salario anual que devengaba el trabajador, desde el 27 de mayo de 1996 hasta febrero de 2010, expresndose, respecto a algunos aos, un monto fijo, que a decir del accionante, comprenda tanto la parte fija como la variable (compuesta por el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas) y respecto a otros aos, una porcin fija que se alega como la que debi haberse percibido y otra variable. Tambin se va indicando el salario integral ao a ao y el monto que se va reclamando por mes por concepto de antigedad. Referente a lo anterior, en la contestacin de la demanda se admiti que en la conformacin del salario existe una parte fija y otra con elementos de naturaleza variable, conformada por el porcentaje sobre el consumo y las propinas; asimismo seala la accionada que conviene en los salarios fijos (que incluyen la parte fija y la variable) alegados por el accionante en el libelo desde 1996 hasta el 30 de abril del ao 2006. No obstante no admite expresamente los salarios integrales alegados ni los montos reclamados por antigedad. Es decir, que de los aspectos sealados en la denuncia, lo admitido expresamente por la accionada se limita a los salarios (representados por una cantidad fija que incluye la parte fija y los elementos salariales variables) alegados por el demandante como percibidos desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 2006; No habindose convenido nada respecto a lo que se alega adeudado por prestacin de antigedad ni a los salarios integrales aducidos. No obstante los hechos admitidos por la parte demandada, en la sentencia recurrida se estableci lo siguiente:Ahora bien, establecido como fuere la conformacin del salario mixto, se ordena la designacin de un experto quien deber establecer tanto la parte bsica fija como la parte variable. A los efectos de establecer la parte variable, en cuanto al porcentaje del 10% del consumo, se ordena que el experto deber calcular dicho porcentaje, tomando en consideracin, que al demandante le correspondan 2 puntos sobre 10% del consumo correspondiente al Bar, no obstante ello, del 10% sobre el consumo que le corresponda al saln, le era transferido, 3 puntos al bar, monto ste que se incrementa al 10% sobre el consumo del bar y ese resultado final se divide entre el numero (sic) de puntos del Bar, obteniendo un valor y puntaje final, y se le asigna al actor 2 puntos. De la cita precedente del fallo recurrido, se observa que en el mismo se orden calcular mediante experticia complementaria del fallo, el salario devengado por el trabajador, tanto la parte fija como la derivada del porcentaje de 10% sobre el consumo. Esta orden de clculo es dada por el sentenciador de alzada sin exclusin de lapso alguno, lo que obliga a entender que se trata de toda la relacin laboral, y a concluir que no tom en consideracin que la parte accionada admiti los salarios alegados por el demandante desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril del ao 2006, razn por la cual deform los lmites de la controversia, al dejar de resolver sobre todo lo alegado y solo sobre lo probado. Como consecuencia de lo expuesto se declara la procedencia de la denuncia analizada por adolecer la sentencia recurrida del vicio de incongruencia, lo que acarrea la resolucin con lugar del recurso de casacin anunciado por la demandada. As las cosas resulta inoficioso para la Sala pronunciarse sobre las restantes denuncias contenidas en la formalizacin del recurso de casacin de la parte demandada, as como la planteada en el escrito consignado por el demandante.La Sala de conformidad con lo previsto en el artculo 175 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a resolver, con base en las siguientes consideraciones:SENTENCIA DE MRITO

El presente juicio se inici por demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano ALONSO GARCA DVILA contra la sociedad mercantil INVERSIONES 24836, C.A. En el libelo, se alega que el ciudadano Alonso Garca Dvila comenz a prestar servicios a la empresa Inversiones 24836, C.A. el 27 de mayo de 1996, desempeando el cargo de Barman; que su jornada de trabajo era de lunes a domingo, con descanso los das jueves, en un horario rotativo mixto de 10:30 a.m. a 3:00 p.m. y a 2:00 a.m.; que labor hasta el 12 de febrero de 2010, acumulando una antigedad de 13 aos, 8 meses y 16 das. Aduce que siempre deveng su salario semanalmente, que ste era mixto, pues estaba conformado por una porcin fija y otra con elementos de naturaleza variable, como el porcentaje sobre el consumo y las propinas, que a stos la empresa les daba un puntaje, correspondindole a l 2 puntos diarios tanto por las ventas del saln como del bar, que se divida lo percibido por estos dos conceptos en el da entre el nmero de trabajadores que estuviesen prestando servicios para ese momento, para as asignarle el valor en bolvares a cada punto; seala que el monto percibido por l por concepto de porcentaje de consumo y propinas durante la ltima semana fue de BsF. 1.012,00; indica que el promedio de la porcin variable del salario semanal del ltimo ao fue de BsF. 819,34, debiendo adaptarse la parte fija al equivalente del salario mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional para ese momento. En relacin al salario devengado, el actor seala un salario histrico de:Para la fecha del 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 1998, Bs. 90.000,00 (hoy BsF. 90,00) al mes, diario Bs. 3.000 (hoy BsF. 3,00), el cual fue convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable y un salario integral diario de Bs. 4.208,33 (hoy BsF. 4,21), incluyendo la alcuota de bono vacacional (a razn de 7 das), la alcuota de utilidades y el bono nocturno.Para la fecha del 1 de mayo de 1998 hasta el 30 de abril de 1999, Bs. 195.000,00 (hoy BsF. 195,00) lo que equivaldra a Bs. 3.500,00 diarios (hoy BsF. 3,50), el cual fue convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable, con un salario integral diario de Bs. 4.919,43, en el cual se incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 8 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 30 das) y el bono nocturno.Para la fecha del 1 de mayo de 1999 hasta el 30 de abril de 2000; el salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 180.000,00 (BsF. 180,00) equivalentes a Bs. 6.000,00 diarios (hoy BsF. 6,00) con un salario integral diario de Bs. 8.450,00, (hoy BsF. 8,45), en el cual se incluye la alcuota de bono vacacional (a razn de 9 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 30 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2000 hasta el 30 de abril de 2001, el salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 240.000,00 (BsF. 240,00), equivalentes a Bs. 8.000,00 diarios (BsF. 8,00), con un salario integral diario de Bs. 11.288,88 (BsF. 11,29), en el cual se incluyen las alcuotas de bono vacacional (calculada a razn de 10 das) y de utilidades (calculada a razn de 30 das), as como el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2001 hasta 30 de abril de 2002, el salario convenido por las partes, incluyendo la parte variable fue de Bs. 300.000,00 (BsF.300,00) equivalentes a Bs. 10.000,00 diarios (BsF. 10,00), con un salario integral diario de Bs. 14.677,77 (BsF. 14,68), en el cual se incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 11 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 38 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, el salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 390.000,00 (Bs. 390,00) equivalentes a Bs. 13.000,00 diarios (BsF. 13,00), con un salario integral diario de Bs. 18.705,55 (BsF. 18,70), en el que se incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 12 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 38 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2003 hasta el 30 de abril de 2004, el salario impuesto por el patrono fue de Bs. 450.000,00 (BsF. 450,00) equivalentes a Bs. 15.000,00 diarios (BsF. 15,00), con un salario integral diario de Bs. 21.624,99 (BsF. 21,62), que incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 13 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 38 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2004 hasta el 30 de abril de 2005, el salario impuesto por el patrono fue de Bs. 540.000,00 (Bs.F.540,00) equivalentes a Bs.18.000,00 diarios (BsF.18,00), con un salario diario integral de Bs. 26.000,00 (BsF.26,00) que incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 14 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 38 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2005 hasta el 30 de abril de 2006, el salario impuesto por el patrono fue de Bs. 630.000,00 (Bs.F. 630,00) equivalentes a Bs.21.000,00 (BsF. 21,00) diarios, un salario integral diario de Bs. 30.508,33 (BsF. 30,51), que incluye la alcuota de bono vacacional (calculada a razn de 15 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2006 hasta el 30 de abril de 2007, el salario bsico establecido como mnimo fue en dos fases Bs. 465.750,00 (BsF. 465,75) equivalentes a Bs.15.525,00 (BsF. 15,52) diarios, a partir del 1 de mayo de 2006 y de Bs.512.325,00 equivalentes a Bs. 17.077,50 (Bs.F.17,08) diarios a partir del 01 de septiembre de 2006, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.17.938.000,00 anual, lo cual equivale a Bs.49.280,21 (Bs.F.49,28) diarios, con un total de salario normal de Bs.65.352,00 (Bs.F.65,35) diarios y de Bs.66.357,71 (Bs.F.66,36) diarios, respectivamente en ambas fases. Con un salario integral diario de Bs.95.123,46 (Bs.F.95,12) en la primera fase y un salario integral diario de Bs.96.587,31 (Bs.F.96,59) en la segunda fase incluyendo la alcuota de bono vacacional (16 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40 das) y el bono nocturno, respectivamente en ambas fases.Para el 1 de mayo de 2007 el salario bsico establecido como mnimo fue Bs.614.790,00 (Bs.F.614,79) equivalentes a Bs.20.493,00 (Bs.F.20,49) diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.23.927.000,00 (Bs.F.23.927,00) anual, lo que equivale a un salario normal de Bs.86.226,51 (Bs.F.86,23) diarios, con un salario integral diario de Bs.125.746,98 (Bs.125,75) que incluye la alcuota de bono vacacional (17 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de abril de 2009, el salario bsico establecido como mnimo fue Bs.F.799,23 equivalentes a Bs.F.26,64 diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.F.28.284,00 anual, lo que equivale a un salario normal de Bs.F.104,34 diarios, con un salariointegral diario de Bs.F.152,44, que incluye la alcuota de bono vacacional (18 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 40 das) y el bono nocturno.Para el 1 de mayo de 2009 el salario bsico establecido como mnimo fue en dos fases: la primera fase de BsF. 879,00 mensuales, equivalentes a BsF. 29,30 diarios, a partir del 01 de mayo de 2009 y de BsF. 959,00 al mes, equivalentes a BsF. 31,96 diarios a partir del 01 de septiembre de 2009, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de BsF. 117,04 diarios, lo cual equivale a un salario normal de BsF. 146,34, en la primera fase, y de BsF. 149,00 diarios en la segunda fase, con un salario integral diario de Bs.190,24 en la primera fase y un salario integral diario de Bs.F.193,70 en la segunda fase, que incluyen alcuota de bono vacacional (19 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 45 das) y el bono nocturno, respectivamente en ambas fases.Para el da 12 de febrero de 2010, fecha de culminacin de la relacin laboral, el salario normal diario devengado por el trabajador era la cantidad de BsF. 188,11, con un salario integral diario de BsF. 222,06, que incluye la alcuota de bono vacacional (20 das), la alcuota de utilidades (calculada a razn de 45 das) y el bono nocturno.En consecuencia reclama:1. Prestacin por antigedad, 764 das de salario integral, contados desde la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997 (salario bsico, porcentaje del 10% sobre el consumo, propinas, bono nocturno y alcuotas de bono vacacional y utilidades).2. Utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo laborado en el ao 2010, equivalentes a 3,75 das de salario, conforme a lo dispuesto en el artculo 174 de la Ley Orgnica del Trabajo.3. Vacaciones y bono vacacional fraccionados, 18,66 das de salario y 13,33, respectivamente, de conformidad con lo previsto en los artculos 154 y 217 de la Ley Orgnica del Trabajo.4. Domingos trabajados, 712 domingos, conforme a lo previsto en los artculo 154 y 217 de la Ley Orgnica del Trabajo.5. Diferencia salarial derivada de que la porcin fija del salario que devengaba era inferior al salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir del ao 2005, con fundamento en lo previsto en el artculo 173 de la Ley Orgnica del Trabajo.6. Diferencia de utilidades del ao 2009, 45 das.La empresa Inversiones 24836, C.A. en el escrito de contestacin a la demanda, admiti los siguientes hechos: la existencia de la relacin laboral, las fechas de ingreso y terminacin de la misma, el cargo desempeado, el salario histrico alegado por el demandante desde 1996 hasta el 30 de abril de 2006, que el da de descanso semanal era el jueves, que la jornada era mixta al igual que el salario, porque estaba compuesto por una porcin fija, que inclua tambin los elementos salariales variables, a saber, el cobro del 10% sobre el consumo y las propinas, as como la forma de terminacin de la relacin laboral por renuncia del trabajador.Por otra parte, neg los siguientes hechos: que el demandante haya laborado en un horario rotativo mixto de 10: 30 a.m. a 3:00 p.m. y a 2:00 a.m. y seal que la jornada era de 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:30 p.m.Neg la forma de distribucin del 10% sobre el consumo, alegada por el demandante, aduciendo que dicho pago era recibido por el trabajador una vez totalizado el monto cobrado por ese concepto en el bar, con el monto en bolvares equivalente a 3 puntos del consumo del saln, los cuales eran pasados al bar a fin de ser distribuidos entre todos los trabajadores del mismo, entre los que estaba el accionante; a quien le corresponda recibir 2 puntos de dicho total.Seal tambin, que desde el ao 1996 el demandante y la empresa acordaron el pago de un monto de salario fijo que inclua la parte fija y la parte variable y bajo esta condicin se mantuvo hasta el trmino la relacin laboral.Asimismo, rechaz que el demandante hubiese devengado por concepto de porcentaje de consumo y propina, la cantidad de Bs.17.938.000,00, en el ao 2006, la cantidad de Bs.23.927.000,00 en el ao 2007, la cantidad de Bs.F.28.284,00 en el ao 2008, y la cantidad de Bs.F.42.606,00 desde el 14 de febrero del ao 2009 hasta el 12 de febrero del ao 2010; pues haban convenido un salario fijo diario que comprenda la parte variable, que ascenda a Bs.25.000,00 y a Bs.28.000,00, en los dos primeros aos citados, as como de Bs.F.40,00 desde el ao 2008 hasta el 12 de febrero del ao 2010. Igualmente, seal que el demandante obtiene errneamente el monto salarial anual que alega haber percibido por concepto de propinas y porcentaje sobre los consumos, pues coloca el valor absoluto de la propina, lo que no es correcto, ya que lo que forma parte del salario normal es el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes.Adicionalmente, neg adeudar monto alguno derivado de la diferencia alegada, entre el salario fijo devengado por el trabajador y el salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional.Tambin neg los salarios integrales alegados por el trabajador, as como rechaz la forma de clculo empleada por ste, para establecer lo adeudado por antigedad, sealando que el salario base de clculo para este concepto, debe ser el integral del mes respectivo y no el promedio anual.De igual manera, neg el monto reclamado por utilidades fraccionadas, as como adeudar cantidad alguna por concepto de domingos trabajados.Finalmente, aleg el pago de las utilidades correspondientes al ao 2009, reclamadas por el accionante.Ahora bien, la Sala de seguidas, procede a establecer los lmites en los que qued planteada la controversia, constatando que de la lectura de los alegatos de ambas partes se observa que constituyen hechos controvertidos, el horario de trabajo, el modo de clculo para la distribucin del porcentaje sobre el consumo, el salario a partir del 1 de mayo del 2006, la existencia de algn convenio en el que se pactara el pago de un monto fijo, que incluyera los elementos salariales de naturaleza variable y la procedencia de los conceptos reclamados.En el presente caso, conforme a lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte accionada demostrar el horario, el modo de clculo para la distribucin del porcentaje sobre el consumo, el salario a partir del 1 de mayo de 2006 y la existencia de algn convenio en el que se hubiese acordado la forma de pago de los mencionados elementos salariales variables.Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala entrar al anlisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artculo 10 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y tomando en consideracin lo dispuesto por el artculo 72eiusdem.Pruebas de la parte actora:Documentales:Original de carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso Garca Dvila, cursante al folio 13 de la primera pieza del expediente, dirigida a la empresa demandada. A dicha documental no se le otorga valor probatorio por cuanto versa sobre hechos no controvertidos como la fecha y la forma de terminacin de la relacin laboral y el cargo desempeado por el mismo.Copia fotosttica de reclamo efectuado por diversos ciudadanos, entre ellos el accionante, cursante a los folios 14 y 15 de la pieza 1 del expediente y 2 al 7 del cuaderno de recaudos N 1, ante la Inspectora del Trabajo del Este del rea Metropolitana de Caracas, as como actuaciones sustanciadas ante la referida instancia administrativa, correspondientes al expediente N 027-08-03-04184 (RC), relativas a la realizacin de varias reuniones conciliatorias en las que no particip el trabajador, documentales que se desechan del controvertido por cuanto nada aportan a la resolucin de lo pretendido.Originales, copias fotostticas y al carbn de recibos de pago de utilidades efectuados al actor por la demandada, cursantes a los folios 17 al 21 de la primera pieza del expediente y 9 al 15 del cuaderno de recaudos N 1, correspondientes a los aos 1997, 1998, 1999, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de las que se observa el pago del referido concepto a razn de 30 das durante los aos 1997 al 1999, a razn de 38 das durante los aos 2002 al 2004, a razn de 40 das para los aos 2005 al 2008 y 45 das en el ao 2009, documentales que quedaron reconocidas en ausencia de impugnacin, y se valoran conforme al artculo 78 de la legislacin adjetiva laboral.Copias fotostticas y al carbn de recibos de pago de vacaciones y bonos vacacionales otorgados y cancelados al actor, cursantes a los folios 18 y 19 de la primera pieza del expediente, as como 10 y 11 del cuaderno de recaudos N 1, correspondientes a los perodos 2000-2001 y 2001-2002, de los cuales se constata el disfrute de 20 y 21 das de vacaciones, as como la cancelacin de 12 y 13 das por bono vacacional, respectivamente, documentales que no fueron impugnadas por la parte a quien se le oponen, razn por la cual se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artculo 68 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.Documentales que rielan a los folios 23 al 25 de la primera pieza del expediente, las mismas fueron desconocidas e impugnadas por la parte a quien le fueron opuestas; asimismo, la sala observa que carecen de autora, motivos por los que son desechadas.Copia fotosttica de pacto de tasacin de salarios, cursante al folio 8 del cuaderno de recaudos N 1 y al folio 16 de la primera pieza del expediente, suscrito por el ciudadano Jos Rodrgues Ferreira, en su carcter de Director Gerente de la sociedad de comercio Inversiones 24836, C.A. y el ciudadano Alonso Garca Dvila, en fecha 15 de junio de 2001, documental que al no ser impugnada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, evidencindose que el trabajador se comprometi a prestar servicios como Ayudante de Barman, en un horario rotativo mixto, cuya duracin est prevista en el artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo, siendo su da de descanso el jueves. Asimismo, se observa, que por la naturaleza variable de la remuneracin del trabajador, las partes acordaron una tasacin de salario diario de diez mil bolvares sin cntimos (Bs. 10.000,00) (actualmente BsF. 10,00), conformada por el monto de siete mil quinientos sin cntimos (Bs. 7.500,00) (actuales BsF. 7,50), equivalente a 10% sobre el consumo y salario bsico y por concepto de estimacin de propina, dos mil quinientos bolvares sin cntimos (Bs. 2.500,00).Copia al carbn de recibo de pago por prestacin del servicio del actor, cursante al folio 15 del cuaderno de recaudos N 1, del que se observa el pago del salario semanal, bono nocturno, das descanso y deducciones por concepto de seguro social, paro forzoso y poltica habitacional, correspondiente al perodo 07 de febrero de 2010 al 13 de febrero del mismo ao y copia simple de recibo de pago de utilidades del ao 2009; los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, reflejndose el pago de lo siguiente:Periodo de PagoConceptosDasMonto

07-02-2010 al 13-02-2010Sueldo6BsF. 113,28

Da de descanso1BsF. 18,88

DomingoBsF. 28,32

Bono nocturnoBsF. 9,12

TOTALBsF. 169,6

Copias al carbn de recibos de pago por prestacin del servicio del actor, cursantes a los folios 17 al 28 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N 1. Los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; observndose de los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al ao 2005, los cuales fueron admitidos, no obstante se aprecia dicha prueba respecto a que no le fueron cancelados de forma adicional los das domingos laborados durante ese lapso, hecho que s result controvertido.Originales y copias al carbn de recibos de pago por servicios prestados como Ayudante de Barman, cursantes a los folios 30 al 34 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N 1, suscritos por el ciudadano Alonso Garca Dvila. Los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; observndose de los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al perodo 01 de enero del 2006 al 30 de abril del mismo ao, los cuales fueron admitidos, no obstante se aprecia dicha prueba, pues de ella se constata que no le fueron cancelados al accionante de forma adicional los das domingos laborados.Originales y copias al carbn de recibos de pago por servicios prestados por el accionante, cursantes a los folios 34 al 75 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N 1, suscritos por el demandante, los que en virtud de no haber sido impugnados, se tienen como documentos privados reconocidos, y se valoran conforme a lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, de los que se constata el pago de salarios semanales, bonos nocturnos, das feriados o domingos, das de descanso, con la deduccin que corresponde al Seguro Social, Seguro de Paro Forzoso y Ley de Poltica Habitacional, desde el 30 de abril de 2006 hasta el 03 enero de 2009, detallndose seguidamente las asignaciones que percibi:Periodo de PagoSueldoBono NocturnoDa FeriadoDa de DescansoTOTAL

7 das

30-04-2006 al 06-05-200658.608,6910.622,0169.230,7

07-05-2006 al 13-05-200658.608,6910.622,0169.230,7

14-05-2006 al 20-05-200658.608,6910.622,0169.230,7

21-05-2006 al 27-05-200658.608,6910.622,0169.230,7

28-05-2006 al 03-06-200658.608,6910.622,0169.230,7

04-06-2006 al 10-06-200658.608,6910.622,0169.230,7

11-06-2006 al 17-06-200658.608,6910.622,0169.230,7

18-06-2006 al 24-06-200658.608,6910.622,018.372,6777.603,37

25-06-2006 al 01-07-200658.608,6910.622,0169.230,7

15 das

02-07-2006 al 13-07-2006129.322,00129.322,00

6 das

13-08-2006 al 19-08-200650.236,0210.621,988.372,6769.230,67

20-08-2006 al 26-08-200650.236,0210.621,988.372,6769.230,67

27-08-2006 al 02-09-200650.236,027.081,328.372,6765.690,01

03-09-2006 al 09-09-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

10-09-2006 al 16-09-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

17-09-2006 al 23-09-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

24-09-2006 al 30-09-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

01-10-2006 al 07-10-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

08-10-2006 al 14-10-200665.999,5810.621,9810.999,9310.999,9898.621,47

15-10-2006 al 21-10-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

29-10-2006 al 04-11-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

05-11-2006 al 11-02-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

22-10-2006 al 28-10-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

26-11-2006 al 02-12-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

12-11-2006 al 18-11-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

19-11-2006 al 25-11-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

03-12-2006 al 09-12-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

10-12-2006 al 16-12-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

24-12-2006 al 30-12-200665.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

14-01-2007 al 20-01-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

21-01-2007 al 27-01-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

31-12-2006 al 06-01-200765.999,588.851,6510.999,9885.851,21

07-01-2007 al 13-01-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

11-02-2007 al 17-02-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

18-02-2007 al 24-02-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

28-01-2007 al 03-02-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

25-02-2007 al 03-03-200765.999,588.851,6510.999,9885.851,21

04-03-2007 al 10-03-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

11-03-2007 al 17-03-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

18-03-2007 al 24-03-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

25-03-2007 al 31-03-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

01-04-2007 al 07-04-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

08-04-2007 al 14-04-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

15-04-2007 al 21-04-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

22-04-2007 al 28-04-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

29-04-2007 al 05-05-200765.999,5810.621,9810.999,9310.999,9898.621,47

06-05-2007 al 12-05-200765.999,5810.621,9810.999,9887.621,54

13-05-2007 al 19-05-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

20-05-2007 al 26-05-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

27-05-2007 al 02-06-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

03-06-2007 al 09-06-200779.199,528.851,6513.199,92101.251,09

10-06-2007 al 16-06-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

17-06-2007 al 23-06-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

24-06-2007 al 30-06-200779.199,5210.621,9813.199,9213.199,92116.221,34

01-07-2007 al 07-07-200779.199,528.851,6513.199,9213.199,92114.451,01

08-07-2007 al 14-07-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

15-07-2007 al 21-07-200779.199,527.081,3213.199,9299,480,76

22-07-2007 al 28-07-200779.199,5210.621,9813.199,9213.199,92116.221,34

29-07-2007 al 04-08-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

05-08-2007 al 11-08-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

12-08-2007 al 18-08-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

19-08-2007 al 25-08-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

26-08-2007 al 01-09-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

30-09-2007 al 06-10-200779.199,527.081,3213.199,9299,480,76

07-10-2007 al 13-10-200779.199,5210.621,9813.199,9213.199,92116.221,34

14-10-2007 al 20-10-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

21-10-2007 al 27-10-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

28-10-2007 al 03-11-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

04-11-2007 al 10-11-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

11-11-2007 al 17-11-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

18-11-2007 al 24-11-200779.199,528.851,6513.199,92101.251,09

25-11-2007 al 01-12-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

02-12-2007 al 08-12-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

09-12-2007 al 15-12-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

16-12-2007 al 22-12-200779.199,5210.621,9813.199,92103.021,42

23-12-2007 al 29-12-200779.199,5210.621,9813.199,9213.199,92116.221,34

30-12-2007 al 05-01-200879,2010,6213,2013,20116,22

06-01-2008 al 12-01-200879,2010,6213,20103,02

13-01-2008 al 19-01-200879,2010,6213,20103,02

20-01-2008 al 26-01-200879,2010,6213,20103,02

27-01-2008 al 02-02-200879,2010,6213,20103,02

03-02-2008 al 09-02-200879,208,8513,20101,25

10-02-2008 al 16-02-200879,2010,6213,20103,02

17-02-2008 al 23-02-200879,2010,6213,20103,02

24-02-2008 al 01-03-200879,2010,6213,20103,02

16-03-2008 al 22-03-200879,2010,6213,20103,02

23-03-2008 al 29-03-200879,2010,6213,20103,02

02-03-2008 al 08-03-200879,2010,6213,20103,02

09-03-2008 al 15-03-200879,2010,6213,20103,02

20-04-2008 al 26-04-200879,2010,6213,20103,02

13-04-2008 al 19-04-200879,2010,6213,2013,20116,22

30-03-2008 al 05-04-200879,2010,6213,20103,02

06-04-2008 al 12-04-200879,2010,6213,20103,02

11-05-2008 al 17-05-2008102,9610,6217,16131,18

18-05-2008 al 24-05-2008102,9610,6217,16131,18

27-04-2008 al 03-05-200879,2010,6213,2013,20116,22

04-05-2008 al 10-05-2008102,9610,6217,16131,18

25-05-2008 al 31-05-2008102,967,0817,16127,2

29-06-2008 al 05-07-2008102,9610,6217,1617,16147,9

06-07-2008 al 12-07-2008102,9610,6217,16131,18

13-07-2008 al 19-07-2008102,9610,6217,16131,18

20-07-2008 al 26-07-2008102,9610,6217,1617,16147,9

27-07-2008 al 02-08-2008102,9610,6217,16131,18

03-08-2008 al 09-08-2008102,9610,6217,16131,18

10-08-2008 al 16-08-2008102,9610,6217,16131,18

17-08-2008 al 23-08-2008102,9610,6217,16131,18

24-08-2008 al 30-08-2008102,9610,6217,16131,18

31-08-2008 al 06-09-2008102,9610,6217,16131,18

07-09-2008 al 13-09-2008102,9610,6217,16131,18

14-09-2008 al 20-09-2008102,9610,6217,16131,18

21-09-2008 al 27-09-2008102,9610,6217,16131,18

28-09-2008 al 04-10-2008102,9610,6217,16131,18

05-10-2008 al 11-10-2008102,9610,6217,16131,18

12-10-2008 al 18-10-2008102,968,8525,7417,16154,71

19-10-2008 al 25-10-2008102,9610,6217,16131,18

26-10-2008 al 01-11-2008102,9610,6217,16131,18

02-11-2008 al 08-11-2008102,9610,6217,16131,18

09-11-2008 al 15-11-2008102,9610,6217,16131,18

16-11-2008 al 22-11-2008102,9610,6217,16131,18

23-11-2008 al 29-11-2008102,9610,6217,16131,18

30-11-2008 al 06-12-2008102,9610,6217,16131,18

07-12-2008 al 13-12-2008102,9610,6217,16131,18

14-12-2008 al 20-12-2008102,9610,6217,16131,18

21-12-2008 al 27-12-2008102,968,8525,7417,16154,71

28-12-2008 al 03-01-2009102,968,8517,16128,97

Copias simples de recibos de pago por prestacin del servicio del actor, cursantes a los folios 77 al 153 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N 1, los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; evidencindose de los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al perodo 05 de septiembre de 1999 al 13 de noviembre de 2004, los cuales fueron admitidos; no obstante se aprecia dicha prueba a fin de verificar que no le fueron cancelados de forma adicional los das domingos laborados.Copias al carbn de recibos de pago por prestacin del servicio del demandante, cursantes a los folios 155 al 171 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N 1, los que no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo; aprecindose de los mismos el pago de salarios semanales, bonos nocturnos, das feriados, das domingos y deducciones por concepto de seguro social, paro forzoso y poltica habitacional, correspondientes al perodo 04 de enero de 2009 al 06 de febrero de 2010, los cuales se detallan seguidamente:Periodo de PagoSueldoBono NocturnoDa FeriadoDomingosDa pendienteDa de DescansoTOTAL

6 das

04-01-2009 al 10-01-2009102,968,8517,16128,97

11-01-2009 al 17-01-2009102,9610,6217,16130,74

18-01-2009 al 24-01-2009102,9610,6217,16130,74

25-01-2009 al 31-01-2009102,9610,6217,16130,74

01-02-2009 al 07-02-2009102,9610,6225,7417,16156,48

08-02-2009 al 14-02-2009102,9610,6225,7417,16156,48

15-02-2009 al 21-02-2009102,968,8517,16128,97

22-02-2009 al 28-02-2009102,9610,6225,7417,16156,48

01-03-2009 al 07-03-2009102,9610,6225,7417,16156,48

08-03-2009 al 14-03-2009102,9610,6225,7417,16156,48

15-03-2009 al 21-03-2009102,9610,6225,7417,16156,48

22-03-2009 al 28-03-2009102,9610,6225,7417,16156,48

29-03-2009 al 04-04-2009102,967,0825,7417,16152,94

05-04-2009 al 11-04-2009102,9610,6225,7417,16156,48

12-04-2009 al 18-04-2009102,9610,6225,7417,16156,48

19-04-2009 al 25-05-2009102,9610,6225,7417,16156,48

26-04-2009 al 02-05-2009102,9610,6225,7417,16156,48

03-05-2009 al 09-05-2009102,9610,6425,7417,16156,48

10-05-2009 al 16-05-2009102,9610,6425,7417,16156,48

17-05-2009 al 23-05-2009102,9610,6425,7417,16156,48

24-05-2009 al 30-05-2009102,9610,6425,7417,16156,48

31-05-2009 al 06-06-2009102,9610,6425,7417,16156,48

07-06-2009 al 13-06-2009102,9610,6425,7417,16156,48

14-06-2009 al 20-06-2009102,9610,6425,7417,16156,48

21-06-2009 al 27-06-2009102,9610,6425,7425,7417,16182,24

28-06-2009 al 04-07-2009102,9610,6425,7417,16156,48

05-07-2009 al 11-07-2009102,969,8817,16130

12-07-2009 al 18-07-2009102,9610,6425,748,5817,16165,09

19-07-2009 al 25-07-2009102,9610,6425,7425,7417,16182,24

26-07-2009 al 01-08-2009102,9610,6425,7417,16156,48

02-08-2009 al 08-08-2009102,9610,6425,7417,16156,48

09-08-2009 al 15-08-2009102,9610,6425,7417,16156,48

16-08-2009 al 22-08-2009102,9610,6425,7417,16156,48

23-08-2009 al 29-08-2009102,9610,6425,7417,16156,48

27-09-2009 al 03-10-2009113,286,0818,88138,24

04-10-2009 al 10-10-2009113,2810,6428,3218,88171,12

11-10-2009 al 17-10-2009113,2810,6428,3228,3218,88199,44

18-10-2009 al 24-10-2009113,2810,6428,3218,88171,12

25-10-2009 al 31-10-2009113,2810,6428,3218,88171,12

01-11-2009 al 07-11-2009113,2810,6428,3218,88171,12

08-11-2009 al 14-11-2009113,2810,6428,3218,88171,12

15-11-2009 al 21-11-2009113,2810,6428,3218,88171,12

22-11-2009 al 28-11-2009113,288,3618,88140,52

29-11-2009 al 05-12-2009113,2810,6428,3218,8818,88190

06-12-2009 al 12-12-2009113,2810,6428,3218,88171,12

13-12-2009 al 19-12-2009113,2810,6428,3218,88171,12

20-12-2009 al 26-12-2009113,2810,6428,3218,88171,12

27-12-2009 al 02-01-2010113,289,1228,3218,88169,6

03-01-2010 al 09-01-2010113,289,1228,3218,88169,6

10-01-2010 al 16-01-2010113,2810,6428,3218,88171,12

17-01-2010 al 23-01-2010113,2810,6428,3218,88171,12

24-01-2010 al 30-01-2010113,289,1228,3218,88169,6

31-01-2010 al 06-02-2010113,289,1218,88141,28

Prueba de exhibicin documentalSolicit la exhibicin del convenio suscrito con el empleador en fecha 15 de junio de 2001 y de los recibos de pago de utilidades producidos por la parte promovente en copias, marcados D, E, F, H, J, K y L, correspondientes a los aos 1997 al 2005. En la oportunidad de evacuacin de la prueba, la parte actora reconoci el convenio con el actor relativo a la tasacin de salarios producto del 10% sobre el consumo, de conformidad con lo previsto en el artculo 134 de la Ley Orgnica del Trabajo y las propinas, as como que el salario diario para la fecha fue de diez mil bolvares exactos (Bs. 10.000,00) (actuales BsF. 10,00), que correspondan al 10% del consumo y el salario bsico por siete mil quinientos bolvares exactos (Bs.7.500,00) (actuales BsF. 7,50) y, por concepto de propina la cantidad de dos mil quinientos bolvares exactos (Bs.2.500,00) (BsF. 2,50). Respecto a los recibos de pago por concepto de utilidades, adujo que fueron igualmente producidos en original por la empresa. Con relacin a tales documentales ya esta Sala emiti pronunciamiento, razn por la cual se ratifica el valor probatorio otorgado.Prueba testimonial.Promovi la testimonial de los ciudadanos Elio Mndez y Rubn Vsquez, quienes no comparecieron en la oportunidad fijada, motivo por el cual esta Sala no tiene nada que apreciar.Prueba de informes.Requiri la prueba de informes a la Inspectora del Trabajo del Este del rea Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliacin y al Servicio Nacional Integrado de Administracin Tributaria.De las resultas de la prueba solicitada a la Inspectora del Trabajo del Este del rea Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliacin, cursante a los folios 339 al 345 y 355 al 365 de la pieza N 1 del expediente, se desprende que el actor, conjuntamente con otras personas intentaron reclamo por las condiciones y normas del trabajo, as como derechos colectivos en contra de la accionada, prueba que nada aporta a la solucin de la controversia.De la informacin suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administracin Tributaria, cursante a los folios 318 al 338 de la pieza N 1 del expediente, se evidencian planillas de declaracin del impuesto sobre la renta de la accionada Inversiones 24836, C.A. (Restaurante Lee Hamilton Steak House), la cual se desecha en virtud de que esta prueba no coadyuva a la solucin del conflicto.Prueba de inspeccin judicial en la sede de la empresa accionada, promovida por la parte actora, cuya admisin fue negada por el Juzgadoa quo, razn por la cual nada hay que apreciar al respecto. Pruebas de la parte demandadaDocumentales:Carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso Garca Dvila, cursante al folio 59 de la primera pieza del expediente, que al haber sido igualmente promovida por la parte actora, ya fue debidamente valorada por esta Sala, razn por la cual se da por reproducido el valor probatorio que le fuera otorgado anteriormente.Copia del Libro de la Convencin Colectiva por Rama de Actividad, cursante a los folios 60 al 77 de la primera pieza del expediente, en la que aparece una Resolucin de fecha 29 de septiembre de 1998, a la cual se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento pblico administrativo; en la que consta que el Sindicato nico de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda, la Federacin de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela, la Federacin Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y estado Miranda y la Cmara Nacional de Restaurantes (CANARES), solicitan el depsito de la referida Convencin en fecha 25 de marzo de 1998.Convencin Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Tursticos, Alimentacin, Similares Conexos y Afines de Venezuela y el Sindicato nico de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cmara Nacional de Restaurantes (CANARES), en representacin de sus empresas afiliadas entre las cuales se encuentra la demandada, cursante a los folios 78 al 94 de la primera pieza del expediente. En relacin a esta documental, cabe sealar que por su naturaleza normativa, forma parte del derecho que es conocido por el Juez en atencin al principioiura novit curia, razn por la cual no es objeto de prueba.Estados de cuenta de Fideicomiso del Banco Venezuela, cursantes a los folios 95 al 96 de la primera pieza del expediente, dichas documentales emanan de un tercero y no fueron ratificadas en el presente juicio, por lo cual se desechan del proceso, conforme a lo previsto en el artculo 79 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.Carta suscrita por el demandante y sus anexos, cursantes a los folios 97 al 99 de la primera pieza del expediente, la cual fue emitida en fecha 21 de abril de 2003 y est dirigida al Banco de Venezuela, Departamento de Fideicomiso, mediante la cual el actor, solicit anticipo del 75% de sus prestaciones sociales, incluyendo los intereses generados; se observa que se requiri la ratificacin de la misma, a travs de la prueba de informe dirigida al BANCO DE VENEZUELA, en tal sentido se proceder a su anlisis conjuntamente con la referida prueba.Originales de recibos de pago de liquidacin de vacaciones y bonos vacacionales, correspondientes a los perodos 1997-1998; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008 y 2008-2009, cursantes a los folios 100 al 119, de la primera pieza del expediente, a lo cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, observndose de los mismos que el demandante disfrut las vacaciones y cobr los bonos vacacionales correspondientes a los perodos antes sealados, los cuales se detallan a continuacin:Periodo de PagoDas de VacacionesDas Adicionales de VacacionesDas Bono VacacionalDas Contrato ColectivoTOTAL

27-05-97 al 27-05-9815 das2 das9 das2 das93.324,00

49.995,006.666,0029.997,006.666,00

27-05-2000 al 27-05-200115 das5 das12 das2 das340.000,00

150.000,0050.000,00120.000,0020.000

27-05-2001 al 21-05-200215 das6 das13 das2 das468.000,00

195.000,0078.000,00169.000,0026.000,00

27-05-2002 al 27-05-200315 das7 das14 das2 das570.000,00

225.000,00105.000,00210.000,0030.000,00

27-05-2003 al 27-05-200415 das8 das15 das2 das600.000,00

225.000,00120.000,00225.000,0030.000,00

27-05-2004 al 27-05-200515 das9 das16 das2 das756.000,00

270.000,00162.000,00288.000,0036.000,00

27-05-2005 al 27-05-200615 das10 das17 das4 das920.000,00

300.000,002000.000,00340.000,0080.000,00

27-05-2006 al 27-05-200729 das17 das1.150.000,00

725.000,00425.000,00

27-05-2007 al 27-05-200831 das18 das1.372,00

868,00504,00

27-05-2008 al 27-05-200931 das19 das2.000,00

1.240,00760,00

Originales de recibos de pago por concepto de utilidades emanadas de la empresa accionada y suscritos por el demandante, los cuales cursan a los folios 120 al 124, correspondientes a los aos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Los cuales no fueron impugnados. En relacin a los recibos de los aos 2002 al 2008, esta Sala ya emiti pronunciamiento al valorar las pruebas documentales promovidas por la parte actora, razn por la que se da por reproducido el valor probatorio que les fue otorgado. Ahora bien, a los recibos de los aos 2000, 2001 y 2009, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, evidencindose que el trabajador percibi por este concepto el pago de 30, 38 y 45 das de salario, respectivamente; las cantidades pagadas se sealan a continuacin:Periodo de PagoDas de Utilidades

01-01-2000 al 31-12-200030 das

292.500,00

01-01-2001 al 31-12-200138 das

494.000,00

01-01-2009 al 31-12-200945 das

1.800,00

TOTALBs.F. 2.586,5

Originales de recibos de pago de salario, insertos a los folios 125 al 154 de la primera pieza del expediente, los cuales ya fueron valorados por esta Sala precedentemente.De la Prueba de Informe: Al Banco de Venezuela, Banco Universal, cuyas resultas cursan a los folios 296 al 315 de la pieza 1 del expediente,por lo que con base en lo establecido en el artculo 10 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, desprendindose de la mismaanexos de los movimientos correspondientes al fideicomiso signado con el Nro. 4782, perteneciente al actor, as como los abonos efectuados por la empresa Inversiones 24836, C.A., los adelantos realizados por el demandante desde enero del ao 2002 hasta julio del ao 2010, los prstamos especiales de anticipos especiales y el saldo neto al 31 de diciembre del ao 2010, por la cantidad de BsF. 3.761,19, los prstamos y anticipos sern detallados seguidamente:EjercicioMonto de anticiposAbono por amortizacin de anticipos

01-01-2003 al 30-06-2003Bs. 1.804.000,00

01-01-2005 al 30-06-2005Bs. 3.204.000,00

01-01-2006 al 30-06-2006Bs. 4.164.000,00Bs. 3.204.000,00

01-07-2007 al 31-12-2007Bs. 5.114.000,00Bs. 4.164.000,00

01-07-2008 al 31-12-2008Bs. 1.700,00Bs. 4.164.000,00

En la oportunidad de la celebracin de la audiencia de juicio la parte accionante, consign copia certificada de expediente administrativo, llevado por ante la Inspectora del Trabajo, cursante a los folios 360 al 390 de la pieza 1 del expediente, aprecia la Sala que dicho documento pblico administrativo no fue promovido en la oportunidad legal, conforme a lo dispuesto en el artculo 73 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, motivo por el cual esta Sala no procede a su valoracin.Ahora bien, una vez realizado el anlisis probatorio y considerando que los hechos controvertidos en el presente juicio son los siguientes: el horario de trabajo, el salario a partir del 1 de mayo de 2006, la forma de clculo para la distribucin del porcentaje sobre el consumo y la procedencia de los conceptos reclamados, se procede de seguidas al establecimiento de los hechos.Con relacin a la jornada que cumpla el ciudadano Alonso Garca Dvila, constituye un hecho admitido que laboraba de lunes a domingo, teniendo como da de descanso semanal el jueves; no obstante, el horario durante el cual prestaba sus servicios, s se trata de un hecho controvertido. Ahora bien, en los recibos de pago que fueron promovidos por ambas partes se indica como horario laborado el siguiente: 12 m. a 3:30 p.m. y de 8:00 p.m a 11:30 p.m, el cual coincide con el alegado por la empresa accionada, en este sentido, considerando que es la nica prueba al respecto, se establece que ese era el horario de trabajo, equivalente a 7 horas por da, de las cuales 3:30 horas eran nocturnas, as como que la jornada, conforme a lo previsto en el artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo, era mixta, pues comprenda perodos de trabajo diurnos y nocturnos, sin que stos ltimos sobrepasaran las cuatro (4) horas en la noche. Siendo as no corresponde al trabajador el pago del bono nocturno, pues ste est previsto para el caso de jornada nocturna, no obstante, del anlisis de los recibos de pago promovidos se observa que tal recargo le era cancelado al trabajador, razn por la cual deber tomarse como un elemento del salario.Ahora bien, el punto central de la controversia lo constituye el salario base para el clculo de los conceptos reclamados por el demandante a partir del 1 de mayo de 2006, pues ste alega que debe tomarse como parte fija del salario el equivalente al salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional ms la parte variable, cuyos totales seala en el libelo de la demanda, pero que calcula totalizando lo percibido por concepto de porcentaje sobre el consumo y las propinas recibidas; mientras que la empresa accionada niega los salarios indicados por el actor sealando que las partes convinieron un salario de monto fijo, que inclua la parte fija y la variable.Ahora bien, el artculo 134 de la Ley Orgnica del Trabajo dispone que:En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computar en el salario, en la proporcin que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerar formando parte del salario un valor que para l representa el derecho a percibirlas, el cual se estimar por convencin colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimacin se har por decisin judicial.

La citada norma dispone que en los establecimientos en los que se cobre al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo deber computarse en el salario, en la proporcin que corresponda, segn lo convenido, la costumbre o el uso. Tambin se indica que si el trabajador percibiera propinas, deber estimarse un monto que represente el valor del derecho a recibirlas, el cual deber considerarse salario y podr estimarse en convenciones colectivas o por acuerdo entre las partes, pero en caso de que esto no se cumpla y exista desacuerdo entre patrono y trabajador deber hacerse mediante estimacin judicial.

En cuanto al porcentaje sobre el consumo, resulta un hecho admitido que la empresa lo cobraba a sus clientes y que mediante un sistema de puntos lo distribua entre sus empleados, no obstante, como ya se indic en esta sentencia al aludirse a los alegatos de las partes, existe una diferencia entre los mtodos afirmados por stas, sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 72 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, al haber contradicho el patrono este hecho, alegando uno nuevo, constituido por una forma distinta de clculo, deba probarlo, por cuanto al haber sido negado de forma relativa, se le traslad la carga de la prueba. As las cosas, se tiene por cierto que, al actor le correspondan dos puntos diarios por las ventas tanto del saln como del bar, cuyo valor se estableca diariamente, dividiendo la cantidad percibida por este concepto entre el nmero de puntos asignados a los trabajadores presentes, para obtener el valor individual del punto y luego se multiplicaba el resultado por el nmero de puntos que le tocaban a cada trabajador. Establecido lo anterior, se entiende que por mandato legal, el monto que corresponda al trabajador por porcentaje sobre el consumo deba ser incorporado o sumado a la porcin salarial fija que perciba el trabajador; no obstante, la accionada aleg que el actor reciba un monto fijo de manera semanal, que inclua este elemento salarial de naturaleza variable, sin embargo, a pesar que de los recibos de pagos valorados se evidencia que efectivamente al trabajador se le cancelaba semanalmente un monto fijo, no est previsto as en la Convencin Colectiva de Trabajo depositada en el Ministerio del Trabajo en el ao 2003, cuya vigencia se previ de 3 aos, pero que al no haber sido sustituida por otra, sigue teniendo vigencia, de conformidad con lo previsto en el artculo 558 de la Ley Orgnica del Trabajo, ni tampoco se demostr que as hubiese sido pactado entre las partes, razn por la cual, se concluye que lo correspondiente a dicho concepto debe adicionrsele a la porcin fija del salario que deveng el trabajador cada mes, desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2010, en consecuencia no pueden tomarse como ciertas las cantidades alegadas por el demandante en su libelo, por cuanto son sumas totales que incluyen el total de las propinas que alega haber percibido ms lo correspondiente al porcentaje por consumo, lo que no resulta correcto, pues est adicionando lo percibido por propinas de los clientes, que no constituye salario, ya que lo que la ley especial prev como salario es la estimacin por las partes o de forma judicial, del derecho a percibirlas. Razn por la cual se ordena la realizacin de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que el perito que sea designado establezca el monto mensual que percibi el trabajador por este concepto, tomando en consideracin el monto facturado al mes por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de sta, estando la accionada en la obligacin de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idneo para calcular lo correspondiente a este concepto.

En cuanto a la propina, como ya se indic, debe considerarse parte del salario la estimacin del derecho a percibirlas realizada por las partes ya sea en convencin colectiva o contrato individual o en su defecto de manera judicial. En el presente caso, en la Convencin Colectiva suscrita por la Cmara Nacional de Restaurantes, de la cual forma parte la empresa demandada, en la Clusula Trigsima Quinta se estima este derecho en la cantidad de ciento cincuenta bolvares diarios (Bs. 150,00), luego de la reconversin dicha cantidad equivale a Bs. 0,15, los cuales se entiende que forman parte del salario diario a partir del 1 de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2012, fecha a partir de la cual es que se encuentra controvertido el salario.

Reclama la parte actora a partir de enero del ao 2005, el pago de una diferencia salarial derivada de que la porcin fija del salario que deveng era inferior al salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Al respecto, resulta indispensable aludir a lo previsto en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, el cual dispone:

Artculo 129.- El salario se estipular libremente, pero en ningn caso podr ser menor que el fijado como mnimo por la autoridad competente y conforme a lo previsto por la Ley.

El precepto legal transcrito consagra el deber del patrono de garantizar que el salario devengado por el trabajador nunca sea inferior al salario mnimo fijado por la autoridad competente.

Ahora bien, dicha norma al aludir al salario no hace distincin ni salvedad alguna, y es un aforismo jurdico que donde no distingue el legislador no debe hacerlo el intrprete, cuya aplicacin resulta pertinente en este caso, puesto que, al no hacer diferencia la norma entre salario fijo, variable o mixto, debe entenderse que no cabe la diferenciacin, y esto puede atender a que cualquier elemento que tenga naturaleza salarial, en virtud de que sus caractersticas encuadran en la definicin contenida en el artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo o porque as haya sido denominado por la propia Ley, que sea percibido por el trabajador, debe tomarse en consideracin a los fines de comparar el monto total devengado con el salario mnimo establecido por la autoridad competente, pues en su totalidad cumple con el fin social de permitir al trabajador y a su familia una existencia digna, que aplicando el mtodo teleolgico de interpretacin se infiere que es lo que persigue el legislador que sea garantizado con la previsin contenida en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo.

En este sentido se pronunci esta Sala de Casacin Social, en sentenciadictada el 10 de junio de 2013 (caso: Marcial Antonio Navarro Delgado vs Representaciones Andover de Venezuela, C.A.), en la que se resolvi sin lugar la denuncia analizada, pues se consider que, al haber declarado improcedente elad quemel pago del salario mnimo desde el inicio hasta la fecha de finalizacin de la relacin laboral, no incurri en el vicio alegado por el recurrente, ya que tal y como se apreci de las pruebas aportadas a los autos, el actor devengaba salario variable conformado por comisiones y otras percepciones de carcter laboral, adems que el monto por comisiones devengadas en cada mes de prestacin de servicios, era superior al salario mnimo fijado por el Ejecutivo Nacional. La citada decisin de la Sala, fue ratificada en sentencia de fecha 17 de diciembre del mismo ao, con votos salvados de los Magistrados Dr. Luis Eduardo Franceschi y Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios, (caso Mayra Alejandra Aanguren Pelez vs Representaciones Venuscol, C.A.); cambindose el criterio sentado en sentencia proferida el 01 de octubre de 2009 en el caso: Carlos Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A.No obstante lo sealado anteriormente, advierte la Sala que, por cuanto la fecha en la que fue dictada la sentencia recurrida -10 de octubre de 2011-, fue anterior a la fecha en la que fue publicada la decisin que estableci un nuevo criterio respecto a que en los casos de salario mixto, deber tomarse ste en su integridad a los fines de verificar si se cumple con el deber de garantizar que no sea inferior al salario mnimo fijado por la autoridad competente, segn lo dispuesto en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, no le resulta aplicable ste, sino el sentado en la decisin de fecha 01 de octubre de 2009, en el caso: Carlos Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A., segn el cual, en los supuestos de salario mixto, la porcin fija del mismo, no puede ser inferior al salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ello en aplicacin del principio de expectativa plausible, conforme al cual el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurdica y evitar una grave alteracin del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del rgimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colacin lo sealado por esta Sala, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 (caso: Joselyn Elena Vargas vs Represtentaciones Venuscol, C.A.), respecto a la aplicacin temporal del criterio sentado en la sentencia del 1 de octubre de 2009 ya citada, en la que se indic:Ahora, carece de fundamento jurdico el argumento de ser la interpretacin del artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo realizada por la Sala posterior a la terminacin de la relacin de trabajo, pues, el criterio en cuestin es el primero y nico establecido por esta Sala, por lo que no exista otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitucin de un criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretacin de una norma realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos.En ese orden, se debe aclarar, en relacin con la costumbre, que ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye una prctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las prcticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o manera como han venido interpretando alguna disposicin legal.De manera que, no poda la Alzada dejar de aplicar la doctrina jurisprudencial de esta Sala sin infringir el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, aplicableratione temporis. Segn lo sealado en la sentencia de la Sala transcrita supra, el criterio sentado en la decisin del 1 de octubre de 2009 ya mencionada, al contener la primera interpretacin realizada por sta del artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, era el nico pronunciamiento existente al respecto y por tanto, al no estar sustituyendo uno previo que hubiese creado una expectativa plausible, resulta aplicable incluso a relaciones laborales terminadas con anterioridad a la fecha de la publicacin del fallo que lo contiene.

Ahora bien, en el presente caso, el demandante devengaba un salario mixto, cuya porcin fija no superaba el salario mnimo establecido por el Ejecutivo Nacional, segn qued establecido del anlisis de los recibos de pago promovidos, razn por la cual, se considera procedente el reclamo por diferencia salarial planteado por el accionante desde enero de 2005 hasta febrero de 2010; dicha diferencia deber ser establecida mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual, el perito tomar en consideracin la porcin fija del salario que devengaba el trabajador, durante el referido perodo, segn fue reflejado al analizarse dichas documentales y lo alegado por el demandante hasta el 31 de abril de 2006, fecha hasta la cual fue admitido el salario alegado por ste y los salarios mnimos que fueron decretados por el Ejecutivo Nacional durante el mismo, los cuales se reflejan seguidamente:

AOMESSALARIO MNIMO

2005EneroBs. 405,00

FebreroBs. 405,00

MarzoBs. 405,00

AbrilBs. 405,00

MayoBs. 405,00

JunioBs. 405,00

JulioBs. 405,00

AgostoBs. 405,00

SeptiembreBs. 405,00

OctubreBs. 405,00

NoviembreBs. 405,00

DiciembreBs. 405,00

2006EneroBs. 405,00

FebreroBs. 465,80

MarzoBs. 465,80

AbrilBs. 465,80

MayoBs. 465,80

JunioBs. 465,80

JulioBs. 465,80

AgostoBs. 465,80

SeptiembreBs. 512,32

OctubreBs. 512,32

NoviembreBs. 512,32

DiciembreBs. 512,32

2007EneroBs. 512,32

FebreroBs. 512,32

MarzoBs. 512,32

AbrilBs. 512,32

MayoBs. 614,80

JunioBs. 614,80

JulioBs. 614,80

AgostoBs. 614,80

SeptiembreBs. 614,80

OctubreBs. 614,80

NoviembreBs. 614,80

DiciembreBs. 614,80

2008EneroBs. 614,80

FebreroBs. 614,80

MarzoBs. 614,80

AbrilBs. 614,80

MayoBs. 799,23

JunioBs. 799,23

JulioBs. 799,23

AgostoBs. 799,23

SeptiembreBs. 799,23

OctubreBs. 799,23

NoviembreBs. 799,23

DiciembreBs. 799,23

2009EneroBs. 799,23

FebreroBs. 799,23

MarzoBs. 799,23

AbrilBs. 799,23

MayoBs. 879,30

JunioBs. 879,30

JulioBs. 879,30

AgostoBs. 879,30

SeptiembreBs. 967,50

OctubreBs. 967,50

NoviembreBs. 967,50

DiciembreBs. 967,50

2010EneroBs. 967,50

FebreroBs. 967,50

Ahora bien, antes se indic que el demandante reciba el pago de bono nocturno, al respecto se observa que, existe una diferencia a favor del demandante, pues al acordarse la diferencia salarial devenida de la inclusin en el mismo del derecho a recibir propinas y del porcentaje sobre el consumo, as como al ordenarse el pago de la diferencia de lo cobrado como porcin fija del salario y el salario mnimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en los trminos ya sealados, surge una variacin en el salario base de clculo para este concepto, que deber ser calculada a los efectos de su pago y de su inclusin como elemento salarial en la base de clculo de los conceptos que se sealen, para lo cual el perito deber tomar en consideracin que este bono equivale a un 30% del salario normal devengado, segn lo dispuesto en el artculo 156 de la Ley Orgnica del Trabajo. A los efectos de su pago, a la cantidad obtenida debern deducrsele los montos percibidos por este concepto, segn qued establecido al valorar los recibos de pago respectivos.

Por otra parte, el demandante pretende el pago de 712 das domingos, correspondientes al perodo que va desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 12 de febrero de 2010, a razn de treinta das por la fraccin del ao 1996, cincuenta y dos domingos por ao completo de trabajo y 6 por la fraccin del ltimo ao laborado, por cuanto su da de descanso semanal era el jueves, hecho ste admitido por la accionada. Con relacin a este punto, resulta pertinente destacar que el artculo 88 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, seala que el trabajador tiene derecho a descansar un da a la semana, el cual debe coincidir con el domingo, pero brinda la posibilidad de que se pacte un da distinto, en los casos en que el trabajo no sea susceptible de interrupcin, haciendo la salvedad de que en todos los casos el domingo laborado deber pagarse conforme a lo dispuesto en el artculo 154 de la Ley Orgnica del Trabajo, es decir el salario del da ms el equivalente a ste con el recargo del 50%, por lo que se entiende que el domingo no pierde su naturaleza de da feriado.

En el presente caso, el salario de los das domingos fue pagado, pero no as el equivalente al salario ms el recargo del 50% por el trabajo durante esos das, a excepcin del lapso comprendido entre los aos 2009 y 2010, en el cual si se cancel el referido recargo, segn se evidenci de los recibos de pago promovidos. En virtud de lo expuesto, se concluye que lo reclamado resulta procedente a partir del 28 de abril de 2006, fecha en la que entr en vigencia el mencionado Reglamento. A fin de calcular lo adeudado por este concepto, lo cual se har mediante experticia complementaria del fallo, el perito deber establecer el valor del salario diario de la semana respectiva, para lo cual, a la porcin salarial fija diaria deber sumar la incidencia de la parte variable, que se obtiene dividiendo lo percibido durante esa semana por porcentaje sobre el consumo entre el nmero de das de la semana, es decir 7, a lo cual deber adicionarle el estimado diario del derecho a percibir propina y el recargo del 50% que prev la Ley. Al monto total establecido debern sustrarsele las cantidades canceladas por pago de este da, a partir del ao 2009 y hasta el final de la relacin laboral. Seguidamente se detallar la cantidad de domingos a cancelar:

AoMesDomingosTotal Domingos del Mes

2006Abril301

Mayo7, 14, 21 y 284

Junio4, 11, 18 y 254

Julio02, 09, 16, 23 y 305

Agosto06, 13, 20 y 274

Septiembre03, 10, 17 y 244

Octubre01, 08, 15, 22 y 295

Noviembre05, 12, 19 y 264

Diciembre03, 10, 17, 24 y 315

2007Enero07, 14, 21 y 284

Febrero04, 11, 18 y 254

Marzo04, 11, 18 y 254

Abril01, 08, 15, 22 y 295

Mayo06, 13, 20 y 274

Junio03, 10, 17 y 244

Julio01, 08, 15, 22 y 295

Agosto05, 12, 19 y 264

Septiembre02, 09, 16, 23 y 305

Octubre07, 14, 21 y 284

Noviembre04, 11, 18 y 254

Diciembre02, 09, 16, 23 y 305

2008Enero06, 13, 20 y 274

Febrero03, 10, 17 y 244

Marzo02, 09, 16, 23 y 305

Abril06, 13, 20 y 274

Mayo04, 11, 18 y 254

Junio01, 08, 15, 22 y 295

Julio06, 13, 20 y 274

Agosto03, 10, 17, 24 y 315

Septiembre07, 14, 21 y 284

Octubre05, 12, 19 y 264

Noviembre02, 09, 16, 23 y 305

Diciembre07, 14, 21 y 284

2009Enero04, 11, 18 y 254

Febrero01, 08, 15 y 224

Marzo01, 08, 15, 22 y 295

Abril05, 12, 19 y 264

Mayo03, 10, 17, 24 y 315

Junio07, 14, 21 y 284

Julio05, 12, 19 y 264

Agosto02, 09, 16, 23 y 305

Septiembre06, 13, 20 y 274

Octubre04, 11, 18 y 254

Noviembre01, 08, 15, 22 y 295

Diciembre06, 13, 20 y 274

2010Enero03, 10, 17, 24 y 315

Febrero071

El demandante reclama el pago de la prestacin por antigedad de conformidad con lo previsto en el artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997, respecto a este concepto, procede el pago de una diferencia, pues qued establecido que percibi anticipos en distintas fechas. Este concepto deber ser establecido mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deber tomar en consideracin que le corresponde el pago de cinco (5) das de salario por mes, desde el 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la referida Ley, correspondindole a partir del primer ao cumplido luego de la entrada en vigencia de la ley sustantiva laboral, 2 das adicionales por cada ao, los cuales son acumulativos. La base de clculo de esta prestacin debe ser el salario integral diario, el cual est compuesto por la porcin fija del salario (a la que hay que incluir el monto que representa el derecho a percibir la propina ya establecido a partir de mayo de 2006) y la variable (compuesta por el recargo por porcentaje sobre el consumo, bono nocturno, el pago por los das domingos laborados en el mes respectivo) y las alcuotas de bono vacacional y utilidades. Al monto que resulte debern deducrsele las cantidades que ya percibi como adelanto de prestaciones sociales. Seguidamente se discriminan los das de prestacin de antigedad cuyas diferencias se adeudan, segn lo indicado:

PeriodoDas de Prestacin de AntigedadDas Adicionales de Prestacin de Antigedad

19-06-1997 al 19-06-199860

19-06-1998 al 19-06-1999602

19-06-1999 al 19-06-2000604

19-06-2000 al 19-06-2001606

19-06-2001 al 19-06-2002608

19-06-2002 al 19-06-20036010

19-06-2003 al 19-06-20046012

19-06-2004 al 19-06-20056014

19-06-2005 al 19-06-20066016

19-06-2006 al 19-06-20076018

19-06-2007 al 19-06-20086020

19-06-2008 al 19-06-20096022

19-06-2009 al 12-02-2010 (fraccin mayor de 6 meses)6024

Procede el pago de utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo laborado en el ao 2010, en virtud de que no se demostr su pago; respecto a este concepto en la Convencin Colectiva, clusula Trigsima Segunda, se establece el pago anual del equivalente a 38 das de salario, no obstante de los recibos de pago valorados supra, se evidenci que desde el ao 2005 la empresa accionada comenz a pagar 40 das, es decir, una cantidad de das de salario superior a la prevista en dicho contrato colectivo y en el ao 2009 super ese nmero de das al cancelar el equivalente a 45 das, por lo que, partiendo de que en el ao 2010 iba a otorgar, mnimo, el pago de esa cantidad de das, en virtud del principio de progresividad de los derechos del trabajador, se concluye que por el mes completo laborado ese ltimo ao calendario, le corresponda el pago de 3,75 das de salario normal promedio del ltimo ao laborado (el cual incluye la porcin fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deber sumar lo percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.

Procede el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados del perodo 2009-2010, en virtud de que no se evidenci su pago; ahora bien, siendo que la relacin laboral comenz el 27 de mayo de 1996 y termin el 12 de febrero de 2010, la fraccin laborada el ltimo ao fue de 8 meses, razn por la cual, tomando en consideracin que las convenciones colectivas aplicables al caso, tanto la de 1998 como la de 2003, establecen en su clusula Trigsima, el deber de otorgar a sus trabajadores, una vez cumplido un ao de prestacin de servicios ininterrumpido, 16 das de disfrute vacacional con pago de 25 y 28 das de salario, respectivamente, y un da adicional por cada ao sucesivo, teniendo derecho cada ao sucesivo a un da adicional, se concluye que por la fraccin laborada al demandante le corresponde el pago por vacaciones fraccionadas de 19,33 das y por bono vacacional de 14 das, que deben ser calculados con base en el salario promedio normal del ltimo ao laborado (el cual incluye la porcin fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deber sumar lo percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.

Reclama el demandante el pago de una diferencia por utilidades del ao 2009, al respecto evidenci la Sala, que le fueron cancelados 45 das por ese concepto, ese ao; no obstante, al haberse ordenado el pago de una diferencia salarial, as como el pago de domingos trabajados y un ajuste del bono nocturno, evidentemente que esto genera a su vez una diferencia a favor del accionante por utilidades, puesto que el salario que fue tomado como base de clculo, no era el correcto, razn por la cual se declara la procedencia de lo peticionado. Para establecer lo adeudado por este concepto el experto tomar en consideracin el salario promedio normal del ao respectivo, (el cual incluye la porcin fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deber sumar lo percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.

Procede el pago de intereses moratorios e indexacin, segn los siguientes parmetros:

En lo que respectaa la prestacin de antigedad establecida en el artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo y los otros conceptos derivados de la relacin laboral, los intereses moratorios causados por su falta de pago, sern calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalizacin de la relacin de trabajo, el 12 de febrero de 2010, hasta el pago efectivo,sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del citado precepto legal. Dichos intereses no sern objeto de capitalizacin, ni indexacin.

Lacorreccin monetaria de laprestacin de antigedad, sercalculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalizacin de la relacin de trabajo, hasta el pago efectivo,previa exclusin de dicho clculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

La correccin monetaria sobre los dems conceptos derivados de la relacin laboral, ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificacin de la parte demandada hasta el pago efectivo, previa exclusin de dicho clculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin del Trabajo competente, aplicar lo establecido en el artculo 185 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de lo expuesto la demanda incoada por Alonso Garca Dvila contra Inversiones 24836, C.A. se declara parcialmente con lugar.

D E C I S I NEn mrito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:1) CON LUGARel recurso de casacin interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de octubre del ao 2011. En consecuencia, SE ANULA la decisin recurrida y se declara2) PARCIALMENTE CON LUGARla demanda incoada. Se condena a la parte demandada al pago de los conceptos y cantidades establecidos en la parte motiva, as como de los montos que, en definitiva, sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo que se orden realizar precedentemente. Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas de los recursos de casacin anunciados y formalizados; y en virtud de que no hubo vencimiento total no hay tampoco condenatoria en costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artculo 59 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. Publquese, regstrese y remtase el expediente a la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas.Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los doce (12) das del mes de agosto del ao 2014. Aos 204 de la Independencia y 155 de la Federacin.El Presidente de la Sala,________________________________LUIS E. FRANCESCHI GUTIRREZLa Vicepresidenta, Magistrado,__________________________________ ___________________________CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDIMagistrada, Magistrada Ponente,___________________________________ __________________________________SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GMEZ CABRERAEl Secretario,_____________________________MARCOS ENRIQUE PAREDESR.C. AA60-S-2011-1398Nota: Publicado en su fechaEl Secretario,