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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO DERECHO DE LA COMPETENCIA

10 de Noviembre de 2008

LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIAS PARA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA.

Mauricio Alejandro Cortés Granados

Introducción

El ordenamiento jurídico del derecho de la competencia en Colombia está a punto de tener un cambio drástico en virtud del nuevo proyecto de ley que se encuentra (actualmente)1 en curso en el Congreso de la República. El proyecto de ley número 195 del año 2007 propone cambios estructurales y funcionales para la Superintendencia de Industria y Comercio (actual autoridad del derecho de la competencia en Colombia), como lo son: el establecimiento de una autoridad única de competencia, aumento y reformulación de multas, modificaciones en los procedimientos y ampliación de plazos de caducidad de acciones, establecimiento de programas de exoneración, entre otros. En las siguientes páginas voy a desarrollar la figura de los programas de exoneración bajo el marco del derecho de la competencia como se conoce en otras latitudes, programas de clemencia, o sistemas de delación, o delación compensada, o leniency programs. La delación o exoneración es un tema de gran importancia para la evolución del Derecho de la Competencia en nuestro país, lo que le hace merecedor de una grande atención, así entonces, mi objetivo primordial es determinar si el planteamiento del legislador es lo suficiente para cumplir con la finalidad que tiene la misma figura desde el punto de vista de la teoría. Para lograr el objetivo trazado me dispondré en primer lugar a concretar una definición clara y concisa de los programas de clemencia dentro de la doctrina del derecho de la

1 Fecha de terminación de este escrito, 10 de Noviembre de 2008.

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competencia, siguiendo después con una explicación de los elementos y características de ésta no sin antes relatar sus orígenes y su tratamiento en otras jurisdicciones; en segundo lugar, una vez planteado el aspecto teórico de la delación es pertinente hacer una detenida y completa descripción de la propuesta del legislador para poder explicar sus efectos y realizar breves comparaciones con el desarrollo de la figura en otros países; y por último se plasmarán en la conclusiones las distintas deducciones que surjan durante el estudio como también interrogantes que deban solucionarse en otro momento.

1. Los programas de exoneración en el derecho de la competencia.

Concepto. Hay una amplia y variada doctrina que desarrolla el tema de los programas de exoneración o clemencia, pero a pesar de la gran cantidad el concepto de la figura sigue siendo uno solo el concepto. Los programas de exoneración son esencialmente un mecanismo estatal para contrarrestar la conformación o prolongación de carteles, o grupos de agentes que cometen prácticas ilegales en forma organizada, que en el contexto de este ensayo serían agentes que realizan conductas contrarias a la libre competencia, o bajo el término legal, prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia; y la forma en que se desarrollan estos programas son precisamente por medio de una exoneración de sanciones otorgada por la autoridad en virtud de la delación (delatar) de un miembro del cartel de la existencia e información relevante sobre el cartel y las prácticas restrictivas que han conducido. Según Spagnolo los leniency programs reducen sanciones a las firmas agentes de una conducta anticompetitiva que reporten información sobre el cartel del que hacen parte o están participación ante la autoridad de competencia, y adicionalmente que colaboren con la fase de investigación.2 En concreto, los programas de exoneración son un mecanismo de delación que le facilita a la autoridad de competencia el descubrimiento y sanción de los carteles de naturaleza económica y también beneficia aquel que realiza la delación o denuncia al exonerarse de las sanciones que tienen por deber imponer la autoridad.

2 Spagnolo, G. (2008). Handbook of Antitrust Economics. In P. Buccirossi (Ed.), Handbook of Antitrust

Economics (pp. 259-303). Massachusetts: Paolo Buccirossi.

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Orígenes. Los programas de exoneración tienen su origen en el antitrust norteamericano, el Departamento de Justicia (por sus siglas en ingles DOJ) de los Estados Unidos introdujo por primera vez una política de exoneración en el año 1978 en la cual se apremiaba la denuncia y colaboración espontanea con la posibilidad de otorgar el perdón, o la no-sanción, pero debido a su poca generosidad en el perdón de sanciones se reformó la política para el año de 1993 con cambios drásticos que iban a caracterizar todo el concepto de las políticas de clemencia: primero, dividió el tratamiento entre políticas para empresas y políticas para individuos; segundo, se otorga total amnistía al primer miembro de un cartel que delatará a los demás, antes de que las autoridades hayan iniciado la investigación, lo que se requiere que el delator haya cesado con la conducta y no sea el líder del cartel.3 Entonces, es preciso aclarar que la causa de los programas de clemencia es la existencia de los carteles y su constante lucha para evitarlos y erradicarlos. Para Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos “una de las dificultades a la hora de combatir los cárteles radica en vencer el secreto que lo rodea. A fin de alentar a un miembro de un cártel a confesar su actividad y a inculpar a sus coautores mediante testimonios de primera mano y directos sobre sus reuniones y comunicaciones clandestinas, las autoridades de competencia pueden prometer una multa inferior a la establecida, una condena más corta, una orden menos restrictiva o, incluso, la inmunidad absoluta”.4 Así entonces que las políticas o programas de clemencia fueron creados en la jurisdicción norteamericana como mecanismo de lucha contra los carteles demostrando ser de gran utilidad y eficacia5, tanto que han sido implementados en otras latitudes6. Por ejemplo, en la

Unión Europea el primer esquema fue introducido en el año 1996, pero posteriormente uno reforma que se efectuó en el 2002 lo profundizó, en ésta se redujo la discreción en la implementación y se aumentó el tamaño de las reducción de multas, también se empezó

3 Agostini, C. (2007). Institucionalidad e incentivos para la libre competencia. Expansiva. 4 OCDE., O. p. (2001). Resumen - Utilizar la clemencia para luchar contra los cárteles. 5 Gonzales, A. (2007). La Delación Compensada o Amnistía en la Lucha Anti-Carteles. TIPS Trabajos de

Investigación en Políticas Públicas. Departamento de Economía - Universidad de Chile . “Acorde a datos de la OECD, luego de la entrada en vigencia de la nueva directiva sobre amnistías para corporaciones en Estados Unidos en 1993, las solicitudes para acogerse al beneficio de este programa se incrementaron de un caso al año a más de veinte. En términos de multas, los montos totales pagados por las firmas subieron de 23 millones de dólares en 1993 a 1.100 millones de dólares en 1999. Es importante notar que esta última cifra es mayor que todas las multas acumuladas en más de un siglo de aplicación de las leyes antimonopolios en Estados Unidos.” 6 (OCDE., 2001) “Canadá y el Reino Unido anunciaron recientemente la adopción de sendos programas de

clemencia, fundados, en gran medida, en la experiencia estadounidense. En mayo de 2000, Alemania anunció también un programa en este ámbito, mientras Suecia estudiaba la elaboración de una legislación que autorizase el recurso a dicho tipo de programas. Corea, país que cuenta con un programa de clemencia desde 1997, realiza, actualmente, un estudio para su mejora. Por último, Francia revisó recientemente su normativa en materia de competencia para permitir al Conseil de la Concurrence aplicar la clemencia a las empresas que presentasen a las autoridades elementos que probasen la existencia de cárteles.”

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a ofrecer una cuasi-inmunidad automática para el primer miembro del cartel que reportara a su cartel antes de la apertura de la investigación. Los programas de clemencia de Estados Unidos y Europa se diferencian fundamentalmente en cuatro aspectos: i. En el programa estadounidense, en el que los cárteles se tipifican como delito, la inmunidad implica una ausencia completa de inculpación. En el programa de la Unión Europea (UE), la clemencia se expresa en términos de reducción

de multas; ii. En la UE se colabora con los instigadores o líderes de la conducta ilegal mientras que en el sistema de antitrust norteamericano, por ser este de naturaleza acusatoria se ha comprobado que la delación y testimonio del líder no es “convincente” para el juez y jurado; iii. En la UE se permite y se ayuda con los sujetos que ofrecen delaciones secundarias (después del primero que ha delatado al cartel) dependiendo del valor de la información, por el contrario en Estado Unidos esta ayuda no es tan explícita; iv. En los Estados Unidos la exoneración es automática mientras que para el sistema europeo la exoneración depende de la veracidad y cantidad de la información.7

Elementos. Siendo los programas de clemencia o exoneración una institución muy común en las diferentes jurisdicciones de competencia es posible abstraer, gracias al desarrollo doctrinal, unos elementos esenciales que serian el fundamento integrante de cualquier clase de programas de delación. Una observación que caracteriza, desde el análisis teórico, a los programas de clemencia es su gran aptitud de variedad en la forma de implementación conservando de todas formas su esencia. En concreto, los elementos de todo programa de clemencia son: 1. El ofrecimiento por parte de la autoridad de beneficios. Los beneficios pueden ser de

distintas cualidades pero lo importante es que siempre el beneficio que vaya conceder la autoridad de competencia sea mayor al beneficio que obtiene por participar en la conducción de una práctica restrictiva de la competencia. Así, se pueden apreciar en principio dos clases de beneficios, por un lado la exoneración total o parcial de las sanciones en las que podría incurrir por haber realizado una conducta ilegal, y por otro lado una recompensa de cualquier naturaleza.

2. Una efectiva y real colaboración por parte de la firma o individuo que realiza la

conducta para con la autoridad de competencia. La colaboración podrá ser determinada por la autoridad o por la ley pero de alguna forma se debe concretar en qué forma, en qué momento, bajo qué criterios se puede lograr una colaboración que satisfaga los intereses de la autoridad para así poder conceder el beneficio. Entonces como sub-elementos podemos definir la oportunidad, la calidad, y el objeto de la

7 (Spagnolo, 2008)

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colaboración que se debe tener en presente para aplicar (y/o crear) un programa de clemencia.

3. Participación en el Cartel. Es necesario que se determine un cierto grado de

participación en el cartel o en la realización de la conducta, es lógico que la persona que va colaborar con la delación del cartel debe tener cierto grado de afinidad o cercanía para poder conocer toda la información necesaria para adquirir el beneficio.

4. Finalidad. La creación de un programa o política de clemencia puede tener distintas

finalidades. Por ejemplo, como se mencionó anteriormente para el antitrust norteamericano lo importante es la lucha anti-cartel, pero también se pueden constituir otras finalidades, por ejemplo, lograr una mayor prevención para el daño de la economía de mercado, la reducción de costos en persecución en investigación de carteles para la autoridad de competencia, la reducción de los costos en que incurre la sociedad por permitir la perjudiciales conductas de los carteles, o simplemente el adquirir mayor información para la investigación y sanción de carteles. Las finalidades también se pueden presentar como efectos o impactos de la implementación de una política de delación compensada.8

Es a partir de la interacción y juego de estos cuatro elementos que he podido diferenciar en la lectura de varios expertos en la materia que se puede constituir lo que en si se llama una política de clemencia. Depende de los beneficios que se otorgan, los criterios que tiene en cuenta la autoridad para otorgar los beneficios y la concreción de quienes son los potenciales titulares de los beneficios, lo que define una buena o mala política de clemencia. Aunque la lucha primordial es contra los carteles, en la prevención de su formación como la terminación de los ya existentes, el desarrollo legal en diferentes países ha logrado concretar más de una finalidad.9 Características. Como sucedió con la concretización de los elementos de todo programa de clemencia, también podemos encontrar en la lectura de la diversa doctrina las cualidades o circunstancias particulares de los programas de clemencia. Seguiré con su enunciación sin perjuicio de que existan o se descubran más en otros análisis. 1. En un primer análisis de la teoría de los programas de clemencia podríamos concluir

que es una mera aplicación de la teoría económica de los juegos10, en especifico en el

8 (Gonzales, 2007) Para el autor tres son los impactos de de los programas de clemencia. i. Desestabilización de los carteles existentes; ii. Disuasión de formación de nuevos carteles; iii. Reducción de costos del proceso persecutorio. 9 (OCDE., 2001)

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del dilema de los prisioneros, sin embargo, este juego presupone la “captura” de todos o al menos dos miembros del cartel contrariando una de las objetivos de los programas de clemencia, la entrega y delación voluntaria y ex – ante por parte de un miembro del cartel. Así, para Gonzales una teoría de los juegos que tendría mejor aplicación es la de los de Desertores que consiste en lo siguiente: Es mejor que cada uno de los jugadores deserte individualmente pero también pueden los jugadores no desertar y perder menos de lo que harían desertando al mismo tiempo. Sin embargo siempre está la opción de desertar primero; se introduce un factor de desconfianza y sospecha entre los miembros de la organización ilegal, haciendo menos probable que la cooperación se mantenga entre ellos.11

2. Es un mecanismo que se utiliza de forma ex – ante. Los programas son dirigidos a los

miembros de los carteles que no han sido identificados o detectados para que estos tomen el coraje para auto delatarse.12

3. Es un mecanismo general. Se aplica de forma anónima, es para cualquier persona que

cumpla los criterios o requisitos para ser colaborador y titular de los beneficios que otorga la autoridad.13

4. Es un mecanismo público. Los beneficios y ventajas que traen los programas de

clemencia deben ser conocidos por todos los agentes económicos para mejorar la prevención o descubrimiento de los carteles.14

5. Los programas de clemencia son eficaces. Son un mecanismos que reduce los costos

de la sociedad como las de las autoridades de competencia, para la sociedad reduce los perjuicios que crean la práctica de las conductas contrarias a la libre competencia y para la autoridad reduce los costos de investigación como también aumenta la calidad

10 Londoño, A. M., & Gutierrez, J. D. Fundamentos Economicos del Derecho de la Competencia. “Definición

de la Teoría de los Juegos. La forma en que dos o más jugadores o gentes eligen curso de acción o estrategias que afectan conjuntamente a cada uno de los participes. (Samuelson & Nordhaus). Adopción de la herramienta para moldear la política de competencia son los programas de delación del Departamento de Justica en virtud de los cuales se les da: “Inmunidad criminal al primer miembro de un cartel que revele la existencia del cartel”. (Kovacic, Williams & Shapiro). En los Carteles siempre existe un incentivo para los agentes de violar el acuerdo de precios para vender por debajo del precio acordado y capturar una mayor proporción del mercado. Así, la existencia del cartel está sujeta a la inestabilidad permanente de que uno de sus miembros este tentado a violar los acuerdos. El programa de delación crea un mayor incentivo para que el cartel se disuelva en la medida en que el integrante del mismo que denuncia ante la autoridad de competencia la existencia del acuerdo adquiere inmunidad respecto de las sanciones que conllevaría su conducta.” 11 (Gonzales, 2007) 12

(Spagnolo, 2008) 13 (Spagnolo, 2008) 14 (Spagnolo, 2008)

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de la información para sancionar, pues no hay mejor información que la de los mismas personas que cometen la conducta.15

6. Por último, los programas de clemencia se pueden constituir de distintas formas,

como ya se había mencionado en el apartado anterior, depende de la manera como se estructuren los diferentes elementos esenciales para así poder crear un particular y única política clemencia. Para cada Estado dependen sus necesidades y ordenamiento jurídico para poder implementar de cierta forma un programa de clemencia, por ejemplo, es muy diferente un sistema de acciones criminales contra la competencia como el antitrust al sistema inquisitivo administrativo europeo.

Ya una vez terminado un breve y conciso desarrollo teórico de los programas de clemencia ahora procederemos a elaborar una descripción detallada de la propuesta del legislador para la implementación de un programa de clemencia en el ordenamiento jurídico de la competencia para el derecho colombiano.

2. El nuevo prospecto de programa de exoneración. Beneficios por colaboración con la autoridad.

Proyecto de Ley. El nuevo proyecto de ley número 195 del año 2007 que busca la

reestructuración orgánica del régimen general de la libre competencia fue radicado por el

senador Álvaro Ashton Giraldo. En la primera ponencia se propuso la regulación de un

programa de exoneración de la siguiente forma:

“Artículo 9°. Colaboración efectiva. El Superintendente de Industria y Comercio podrá exonerar del pago de la multa correspondiente a la violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y de promoción de la competencia, a la primera persona natural o jurídica que haya confesado la violación y haya suministrado información valiosa que permita determinar con certeza los hechos materia de la investigación respectiva.”

No obstante, para el segundo debate en el Senado se habían unificado el proyecto del senador Ashton con un proyecto originado en la Rama Ejecutiva, proyecto en el cual el

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(Spagnolo, 2008) El autor hace especial énfasis en la fácil adquisición de información sobre conductas ilegales que adquieren los miembros de un cartel entre sí, información que sirve para que las autoridades puedan sancionar a los demás miembros del cartel que el primero ha delatado.

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tratamiento sobre el programa de exclusión cambio considerablemente quedando por el momento de la siguiente manera:

“Artículo 11. Beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de prácticas restrictivas de la competencia y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente investigación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas: 1. Cuando la información provenga de uno de los participantes en la práctica prohibida, los beneficios para este incluirán la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta por tal participación, siempre y cuando no se trate del instigador o promotor de la conducta. 2. La autoridad de competencia establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores: a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de su participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal; b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.”

Para el objetivo de este ensayo vamos ahora realizar un descomposición de los distintos elementos de la propuesta para poder analizarlos cada uno por separado realizando al mismo las comparaciones necesarias con programas foráneos y las observaciones pertinentes sobre efectos y falencias que se puedan encontrar. Elementos en el programa de exoneración. En concreto, a partir de una profunda y detenida lectura del artículo undécimo anteriormente citado podemos presenciar: 1. La facultad que el legislador le ha otorgado a la autoridad de competencia, la

Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de conceder beneficios para la colaboración. Estos beneficios se deben determinar por dos criterios:

a. Grado de Participación del delator en la conducta. Hay dos formas de de

determinar la naturaleza de los beneficios.

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i. La ley determina que habrá exoneración total o parcial cuando el colaborador ser un participante de la conducta prohibida, siempre y cuando no sea el instigador.

ii. La autoridad de competencia podrá determinar el beneficio acorde a los siguientes factores y los parámetros de información.

b. Los factores de eficacia y oportunidad de la colaboración. La autoridad administrativa decidirá si la colaboración es lo suficiente para satisfacer sus intereses, los que serian en principio la protección y promoción de la libre competencia y en concreto la prevención o sanción de una práctica comercial restrictiva de la libre competencia.

2. Así, como segundo elemento encontramos la colaboración que principalmente

consisten en la denuncia, por parte una persona jurídica o natural, de la existencia de una práctica restrictiva comercial y con la concurrencia subsidiaria de la colaboración de entregar información y pruebas que determinan la existencia de dicha conducta denunciada. El artículo en su literal b del numeral 2 hace una lista, al parecer enunciativa, de los parámetros de las distinta información que es necesaria para la autoridad, estos son:

a. Establecer la existencia de la conducta b. Establecer la modalidad de la conducta c. Establecer la duración de la conducta d. Establecer los efectos de la conducta e. Establecer el grado de participación de los responsables de la conducta f. Establecer el beneficio de estos g. Y finalmente la identidad de los mismos.

A partir de esta descomposición del articulado en primera instancia podemos concluir que efectivamente el programa de exclusión propuesto por el legislador cumple con los elementos esenciales que todo programa de clemencia debería tener: el ofrecimiento de beneficios, una efectiva y real colaboración, y una participación en el cartel. Ahora, es un deber realizar un análisis de cada uno de estos elementos para lograr concluir si este programa de clemencia es conducente para lograr las finalidades de la autoridad de competencia. Beneficios. En el sistema norteamericano, debido su característica de la sanción penal por la realización de conductas ilegales de la competencia se ha determinado como mayor beneficio (para los delatores) la automática y total amnistía para aquel que primero delate

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a los miembros de su cartel, siempre y cuando no sea el instigador (ringleader) de la conducta. Entonces el principal beneficio para la delación es el indulto de las sanciones sin importar su naturaleza. Pero pueden existir beneficios secundarios como un indulto parcial o hasta una recompensa, “la ventaja de las recompensas por sobre la reducción de multas es la mayor probabilidad que ocurra delación incluso sin la necesidad de que la agencia de competencia cuente con una gran capacidad de investigación propia”16, además, las recompensas aumentan el número de potenciales informantes individuales que una compañía debería sobornar aumentando así el costo de la comisión de la conducta y por tanto la retención del agente económico de ejercer la misma.17 La doctrina18 ha demostrado que es importante que el beneficio siempre sea mayor a los beneficios adquiridos por la conducta ilegal, como también se ha demostrado que es necesario tener en forma previa y muy precisa la clase de beneficios que otorga la autoridad y bajo que parámetros se otorgan los beneficios, pues se crea una seguridad jurídica para los potenciales o actuales infractores de la ley de recibir esos beneficios anteriormente descritos a causa de los criterios también predefinidos, de lo contrario no tendrían la certeza y el coraje de realizar la delación, y así en consecuencia, la autoridad de la competencia pierde la oportunidad de sancionar a quienes están realizando la conducta. Tampoco se puede dejar a un lado que la investigación de la autoridad siga o incremente su intensidad para que la amenaza de ser sancionado se sienta latente y la sanción como tal sea más probable.19 Entonces, es importante para el derecho colombiano de la competencia que las sanciones aumenten de forma considerable para que los miembros de carteles vean que la sanción es mucho más costosa que lo beneficios se obtendrían al realizar la conducta, y que en caso de realizar la conducta y no incurrir en las sanciones vean como un opción más benéfica la delación. No obstante en la lectura del artículo 11 del proyecto de ley el único beneficio que está (aparentemente) concreto es la exoneración de las sanciones, pero aun así no es seguro de manera previa si se logra una exoneración total; primero, el nuevo artículo dejo a un lado la regla de la amnistía automática al primero en delatar, como si sucede en el sistema norteamericano, y en cambio deja a la discreción de la autoridad administrativa si el beneficio de la exoneración es total o parcial dependiendo de los

16 (Gonzales, 2007) 17 (Spagnolo, 2008) 18 Cuando se habla de doctrina se hace también referencia a los modelos de programas de clemencia que han planteado expertos en derecho de la competencia. Para su estudio conciso se puede remitir a (Spagnolo, 2008) 19 (Gonzales, 2007)

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factores de la calidad y utilidad de la información dada como también de los factores de eficiencia y oportunidad. Además, siendo más positivo este punto, la ley otorga de manera implícita la facultad a la SIC para que decida que otra clase de beneficios puede otorgar acorde a los parámetros que estableció en la ley. Por tanto, es importante que la SIC realice una reglamentación exhaustiva como clara sobre los distintos tipos de beneficios que piensa otorgar acorde a los distintos tipos de colaboración que piensa aceptar y fomentar. Así, al momento de conceder el beneficio, la autoridad lo haga de forma expedita y transparente para poder reflejar la eficacia del programa y realizar, en forma concurrente, una de las principales finalidades, prevenir la conformación de carteles por la alta probabilidad que adquieren las firmas y empresarios de realmente adquirir el beneficio por la colaboración otorgada a la autoridad. Colaboración. Para la doctrina del derecho de la competencia la forma, el momento y calidad de la información que otorga el delatante, miembro del cartel, determina la concesión del indulto en cuanto pueda cumplir con la finalidad del programa, sancionar el cartel en primer lugar. Por ello también, como sucede con los beneficios, es necesario que se realice una reglamentación sobre la calidad de la información que se espera obtener y así prevenir la mala conducta de delatar solamente lo conveniente o de la manipulación de la información. 20 La colaboración con la autoridad se puede realizar en cualquier momento de la investigación, incluso antes. En Estados Unidos se premia más la colaboración anterior a la investigación, es decir la delación de carteles que no se habían investigado o no se tenía conocimiento. Con el nuevo programa de exclusión la colaboración en Colombia no importa tanto el momento de la investigación, aunque una futura reglamentación puede concretar lo contrario, sino lo importante es que la colaboración cumpla con los requisitos de eficiencia y utilidad, tal y como sucede en el derecho europeo donde es más estricto la petición de la autoridad sobre la información con el efecto no alcanzar ningún beneficio si no se logra satisfacer los parámetros de la autoridad. Sin embargo, dentro de la estructura del proceso de investigación sería ideal que se nivelara los beneficios acorde al momento en que se va adelantando el proceso, así entre más adelantado el proceso de investigación menor el beneficio, y por consiguiente

20 (OCDE., 2001) “Gestionar un programa de clemencia implica contar con los procedimientos necesarios

para comprobar la credibilidad de la información aportada y recabar la cooperación constante de las empresas y de sus empleados. Por razones de equidad, las autoridades pueden negar la clemencia a la empresa que haya instigado un cártel o que haya coaccionado a otras empresas a Participar en él. Por las mismas razones, la empresa que solicite la clemencia deberá probar su buena fe poniendo fin a su participación en la presunta infracción y, en su caso, corrigiéndola, lo que incluye la posibilidad de resarcir a las víctimas por daños y perjuicios”

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incentivar la mas pronta delación y ahorrar el costo de la investigación de la información logrando para la autoridad una sanción más eficiente por medio de la delación. Otro punto de gran importancia es el tratar de prevenir una práctica pervertida que se ha presenciado en otras jurisdicciones, la mal intencionada colaboración o colaboración como amenaza. Unas de las finalidades de los programas de clemencia es quitarle fuerza al vínculo que une a los miembros de un cartel pero puede llegar el caso que, dependiendo de la estructuración del tipo de beneficios e información que otorga y requiere la autoridad, los miembros de un cartel, así no sean necesariamente los lideres o instigadores, logren la coerción al cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos por medio de la amenaza de la delación, más si en la ley se establece el beneficio único al primer miembro que lo delate21. Tal vez, acorde a la regulación planteada en el artículo 11 es menos probable que pase si la SIC llega regular los beneficios a delaciones secundarias. Participación en el Cartel. Un último punto por analizar es el grado de participación en la comisión de la conducta que se requiere para el otorgamiento de beneficios. Como podemos presenciar en el proyecto de ley, en primer lugar, se debe ser un participante de la práctica prohibida para lograr alguna clase de exoneración, tal y como habíamos analizado anteriormente. En el sistema norteamericano se ha divido el programa de clemencia en dos clases de sujetos, las sociedades y los individuos, para las sociedad se presupone que las empresas delatantes son participantes de directos de cartel pero para los individuos se presupone que pueden ser empleados o administradores de los firmas que hagan parte del cartel. En este último se crean problemas de agencia gracias a los programas de clemencia, se acaba la confianza que se tiene entre el principal y el agente cuando el agente puede estar tentado a cualquier clase de beneficio que no le puede ofrecer el principal. De todas formas depende todo de las clases de beneficios que otorgue el programa de clemencia. Este fenómeno de la delación individual se denomina en el ordenamiento anglo whistleblower.22 En el orden de ideas, si bien en el común de los programas de clemencia se requiere que el delator sea una miembro del cartel para la mayor utilidad y eficacia de la información y un cumplimiento cabal con los parámetros legales que plantea el proyecto, no hay razón para negar beneficios a un tercero que tenga el mismo nivel de conocimiento de toda la información que tendría una miembro del cartel. No obstante, por la misma esencia de la figura se supone que el mejor beneficio que puede recibir cualquier interesado es que no se le sancione, o sea, el colaborador es una persona que ha incurrido en la conducta y que

21 (Spagnolo, 2008) 22 (Spagnolo, 2008)

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puede lograr el indulto en virtud de la información que ha adquirido por su participación directa en el cartel. Por otro lado, la empresa que solicite la clemencia deberá probar su buena fe poniendo fin a su participación en la presunta infracción y, en su caso, corrigiéndola, lo que incluye la posibilidad de resarcir a las víctimas por daños y perjuicios.23Sin embargo, bajo este requisito se violaría el principio de presunción de buena fe, pero no existiendo la carga de la prueba a alguien para que demuestre la mala fe del delator y por la búsqueda de la eficiencia del programa se vuelve necesario este requisito, una solución útil sería la implementación de la figura de las garantías, que es la implementación de obligaciones para con el delator, así en caso de incumplimiento la autoridad tendría la facultad de revocar el beneficio y proceder con la sanción. Ahora por razones de equidad, las autoridades pueden negar la clemencia a la empresa que haya instigado un cártel o que haya coaccionado a otras empresas a participar en él, tal y como sucede en el caso colombiano en que no se otorgará el beneficio de exoneración al instigador de la conducta.24

3. Conclusiones.

En principio la propuesta del legislador colombiano tiene la gran ventaja de proponer una herramienta de gran utilidad y eficacia como lo son los programas de clemencia o exoneración, sin embargo su tratamiento se debe hacer de manera cuidadosa para poder lograr el objetivo de todo intervencionismo del Estado en la economía de mercado, la promoción y protección de la libre competencia de las prácticas comerciales restrictivas que pueden realizar en cualquier momento organizaciones de empresarios destinados a violar el derecho a la libre competencia. Uno de los mejores efectos de este mecanismo es la reducción de costos en los ámbitos sociales y estatales que se relacionan con la materia de la libre competencia, pero como decimos es imperante elaborar un buen programa de clemencia. Un perfecto programa de clemencia tiene previamente establecido todos los beneficios que se van otorgar y bajo que clase colaboración se logran por parte de los delatantes. Además de una “codificación” previa de estos elementos también se requiere que la autoridad sea eficaz en el proceso de investigación para crear una amenaza latente de persecución en las conciencias de aquellos que piensen o estén realizando prácticas comerciales restrictivas

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(OCDE., 2001) En el punto de la responsabilidad civil es importante que se proponga como beneficio la exoneración total o parcial de la indemnización de perjuicios a terceros. Mirar (Spagnolo, 2008). 24 (OCDE., 2001)

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en forma concurrente con otras personas. También es necesario que se aumenten las penas para que los empresarios que no tengan la tentación, virtud de un análisis favorable de costo-beneficio, de realizar las conductas ilegales. Entonces, para el ordenamiento jurídico de la competencia en Colombia es necesario que en virtud de la facultad de reglamentación de la rama ejecutivo se logre una mayor elaboración del programa de clemencia bajo los parámetros, funciones y factores que el legislador ha determinado; segundo, se requiere que la SIC promueve y publicite los mecanismos de delación y los beneficios que se otorgan, y una vez se hayan generado resultados favorables es necesario, para el éxito prolongado del programa, que se publiquen los índices de alta delación y la satisfacción y entrega de beneficios a los delatantes; tercero, es importante que la autoridad cumpla y de la seguridad jurídica de otorgar los beneficios una vez el agente o miembro de un cartel haya realizado una colaboración real y efectiva a la autoridad, esto es con la finalidad de crear credibilidad sobre los demás agentes del mercado sobre lo beneficioso que es el delatar las conductas contrarias a la libre competencia y así en consecuencia asegurar el éxito prolongado del programa. Por último, hay que reconocer y alabar el gran aporte que se piensa hacer, por parte del legislador, de imponer un programa de clemencia o leniency policy para el derecho de la competencia en Colombia sin perjuicio del deber que tiene el sector académico de crear y elaborar muchas más herramientas de naturaleza procesal, jurídicas o económicas tan útiles y efectivas como lo son los programas de clemencia. Herramientas que logren la prevención como la sanción a menor costo de las conductas ilegales, y que al mismo tiempo cree una cultura de libre competencia en la economía.

Bibliografía Agostini, C. (2007). Institucionalidad e incentivos para la libre competencia.

Expansiva.

Gonzales, A. (2007). La Delación Compensada o Amnistía en la Lucha Anti-Carteles. TIPS Trabajos de Investigación en Políticas Públicas. Departamento de Economía - Universidad de Chile .

Londoño, A. M., & Gutierrez, J. D. Fundamentos Economicos del Derecho de la Competencia.

OCDE., O. p. (2001). Resumen - Utilizar la clemencia para luchar contra los cárteles.

Rey, P., Kovacic, W. E., & Aubert., C. (2006). The impact leninecy and whitle-blowing programs on cartels. International Journal of Industrial Organization

Spagnolo, G. (2008). Handbook of Antitrust Economics. In P. Buccirossi (Ed.), Handbook of Antitrust Economics (pp. 259-303). Massachusetts: Paolo Buccirossi.