ClemenciaInmunidade

P O L Í T I C A S C O N T R A L O S C A R T E L E S

M A T E R I A L

D I D Á C T I C O

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Este documento es material educativo con carácter ilustrativo y orientador. En ningún caso el documento tendrá fuerza legal vinculante.

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Culturizando sobre competencia

AutoraMaría Elena Bertrand Olano

Superintendencia de CompetenciaTodos los derechos reservados

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,sin autorización escrita de

la Superintendencia de Competencia

Depósito de Ley en el Registro de Propiedad Intelectual delCNR 124-2015 de 25 de marzo de 2015

363B551c

sv

ISBN

Bertrand Olano, María ElenaClemencia e Inmunidad: 1a. ed. -- San Salvador, El SalvadorSuperintendencia de Competencia, 2014.8 p.; 22 cm.

978-99923-978-2-4

1. Competencia y Desarrollo. 2. Control de precios. 3. Ética de los negocios. 4. Política de precios. I. Título.

ClemenciaInmunidade

P O L Í T I C A S C O N T R A L O S C A R T E L E S

M A T E R I A L

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!5!

POLÍTICA)CONTRA)LOS)CARTELES) ) ) )

Los acuerdos entre competidores, llamados también prácticas horizontales o absolutas, carteles 1 , o acuerdos colusorios 2 , consisten en “arreglos o convenios que llevan a cabo agentes económicos competidores entre sí, que se unen para, entre otros, acordar precios, cantidades, división de zonas geográficas y licitaciones o concursos, limitando, restringiendo o impidiendo la competencia”3.

Son considerados como las infracciones más graves del derecho de la competencia, ya que provocan un incremento de los precios y una reducción de las posibilidades de elección del consumidor. Además, perjudican a los mercados al provocar una reducción o desaparición de la presión competitiva de los agentes económicos4.

Los instrumentos a utilizarse para la prevención o combate de estos acuerdos son:

• Difusión de los beneficios de la competencia • Equipos investigativos sobre carteles • Cultura de denuncia • Programas de Clemencia o Inmunidad5

Existe una complementariedad entre estos instrumentos en la lucha contra los carteles, ya que tienden a tener efectos cruzados entre ellos, por lo que es necesario utilizarlos todos.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1!“Cartel:!Acuerdo!entre!agentes!económicos!que!participan!en!el!mismo!mercado,!con!el!objeto!de!fijar! políticas! conjuntas! en! cuanto! a! precios,! cantidades! de! producción! y! división! del! mercado”.!Glosario!de!Términos!de!la!Superintendencia!de!Competencia!de!El!Salvador,!2010.!2!“Acuerdo) colusorio:! Todo!concierto!de!voluntades! (pacto!o!convenio)!mediante!el! cual!agentes!económicos! independientes! se! comprometen! en! una! conducta! que! tiene! por! finalidad! o! efecto!restringir,! impedir! o! limitar! la! competencia”.! Glosario! de! Términos! de! la! Superintendencia! de!Competencia!de!El!Salvador,!2010.!3!Acuerdo(horizontal,!Glosario!de!Términos!de!la!Superintendencia!de!Competencia!de!El!Salvador,!2010.!4!“Agente) económico:! Toda! persona! natural! o! jurídica,! pública! o! privada,! dedicada,! directa! o!indirectamente,! a! una! actividad! económica! lucrativa! o! no”.! Glosario! de! Términos! de! la!Superintendencia!de!Competencia!de!El!Salvador,!2010.!5!Conocido!en!inglés!como!Liniency.!Es!una!forma!de!denuncia.!

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!6!

El castigo o sanción para esta práctica varía según la legislación de que se trate. En algunas legislaciones, es considerada una infracción civil o administrativa, sancionándose con multas; en otras, es un delito tipificado en la ley penal, por lo que las sanciones pueden incluir la posibilidad de imponer una pena de prisión. La existencia de responsabilidad penal aumenta el atractivo de los programas de clemencia o inmunidad.

Además, en muchas legislaciones no solo se sanciona al agente económico que participa en el cartel, sino también a las personas naturales6 que, siendo parte de la directiva de una persona jurídica7, toman la decisión de que la compañía participe en el cartel o realizan las actividades derivadas del mismo.

Los carteles son difíciles de detectar e investigar sin la cooperación de uno de los participantes en el mismo debido a su naturaleza confidencial. Por esta razón, un número significativo de jurisdicciones han adoptado programas de clemencia para sacar a la luz estas conductas. Estas jurisdicciones incluyen México, Sudáfrica, Alemania, Australia, Canadá, Francia, Estados Unidos, Irlanda, Israel, Portugal, España, Unión Europea, Brasil, entre otras.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!6 !Directivos,! representantes,! empleados.! A! lo! largo! del! documento! y! para! efectos! de!simplicidad,!serán!llamados!también!individuos.!!7!Sociedades,!compañías,!empresas,!grupo!de!personas!con!personalidad!jurídica.!A! lo! largo!del!documento!y!para!efectos!de!simplicidad,!serán!llamadas!también!compañías.!

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!7!

LOS)PROGRAMAS)DE)CLEMENCIA)O)PROGRAMAS))DE)INMUNIDAD)

Los programas de clemencia o inmunidad son un instrumento utilizado en la lucha contra los carteles para incentivar las denuncias de los participantes en el mismo, a cambio de inmunidad (exención) o de reducción de las multas.

¿QUÉ)ES)UN)PROGRAMA)DE)CLEMENCIA)O)INMUNIDAD?)

Es# el# beneficio# que# se# otorga# al# agente# económico# que# reconoce,# ante#una# autoridad# de# competencia,# su# participación# en# un# acuerdo# entre#competidores,# y# que# consiste# en# no# aplicar# o# reducir# las# sanciones#estipuladas#por#las#legislaciones#de#competencia#o#penales#por#este#tipo#de#prácticas.##

Estos programas fueron diseñados para recompensar al primer miembro de un cartel que “delata” a sus colegas conspiradores. Quienquiera que pase un dato a una agencia y presente evidencias de la actividad del cartel se beneficiará de una reducción o eliminación de su sanción. Para que los programas de clemencia funcionen, la autoridad de competencia debe tener reputación en cuanto a su rigor y fuerza para hacer cumplir la ley8.

Además, son considerados como el instrumento más eficaz contra los carteles a comparación de los instrumentos tradicionales como denuncias, estudios de mercado o requerimientos de información, pudiendo incluso favorecer la reparación de los daños causados. Así también, son un instrumento que favorece la desestabilización de los carteles, factor directamente relacionado con la percepción por los agentes económicos de que el cartel pueda ser descubierto, y con el importe de las multas a las que puedan verse expuestas.

Como ya se ha dicho, la denominación de estos programas puede variar según la jurisdicción de que se trate, así como de los posibles beneficios que el solicitante puede obtener. Normalmente, se

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!8!C! Joekes,! Susan! y! Evans,! Phil,! “COMPETENCIA( Y( DESARROLLO,( El( poder( de( los( mercados(competitivos”,!IDRC!2008.!

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!8!

conoce como programa de inmunidad o exención cuando el beneficio otorgado es la eliminación del pago de la multa, o posible no persecución del agente económico en el caso de ser una conducta castigada penalmente. Cuando el beneficio otorgado es una reducción de la sanción dependiendo del orden de llegada o el grado de colaboración del solicitante, se suele denominar programa de clemencia.

OBJETIVOS)Y)EFECTOS)

Estos programas permiten la obtención de información y evidencia necesarias para cumplir con sus dos objetivos:

! Detectar la existencia de los carteles y sancionar su práctica (efecto EX-POST)

! Disuadir en la formación de nuevos carteles (efecto EX-ANTE)

EFECTOS!EX]POST!–!DETECCIÓN!

Los programas de clemencia o inmunidad afectan la relación costo-beneficio de mantenerse en el cartel. El análisis económico señala un efecto positivo de los programas sobre la detección y su efectividad aumenta con:

• Reducciones de multas automáticas y predecibles. • La generosidad del programa de clemencia o inmunidad

(especialmente con el primero). • La diferencia en la reducción de sanciones ofrecida al

primer delator y a los siguientes (carrera para confesar). • Dimensión adicional. Posible sanción a individuos. Tensión

intra-agente económico.

EFECTOS!EX]ANTE!–!DISUASIÓN!

La mayor detección desincentiva la formación de carteles, y el acceso a cierta amnistía ofrecido por los programas, reduce la multa esperada en caso de investigación.

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!9!

El papel preventivo por parte de las autoridades de competencia se desarrolla mediante la publicidad de los programas, en sectores propensos a la colusión.

GENERALIDADES9)

¿PARA!QUIÉNES!APLICA?!

Pueden aplicar los agentes económicos10 que hayan participado o estén participando en un cartel. En el caso de países cuyas prácticas anticompetitivas relativas a acuerdos entre competidores son sancionadas no sólo por vía administrativa sino también penal, el programa de clemencia (o inmunidad, según el caso) puede aplicarse ya sea para una de las vías o para ambas.

¿CUÁLES!SON!LOS!BENEFICIOS?!

Para la autoridad de competencia existe un incremento en las denuncias e investigación de carteles debido a que los programas de clemencia incentivan a los miembros de un cartel a confesar y denunciar.

Este incentivo se genera a través de la imposición de una multa inferior a la establecida, una condena más corta, o una orden menos restrictiva, según el caso; siendo la inmunidad absoluta o exención de la sanción, el incentivo más claro y completo, pudiendo estos incentivos considerarse como los beneficios que obtendrían los agentes económicos.

¿EN!QUÉ!MOMENTO!SE!PUEDE!APLICAR!A!LOS!PROGRAMAS?!

Para aplicar a los programas de clemencia o de inmunidad, la solicitud debe hacerse previo al inicio de una investigación, incluso cuando la autoridad desconoce totalmente la posible existencia del mismo.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!9!Explicación!general.!Puede!variar!según!la!legislación!de!cada!país!que!regula!la!figura.!10!Tanto!personas!naturales!o!personas!jurídicas,!dependiendo!de!cada!legislación.!

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!10!

Existe también la posibilidad de aplicar la inmunidad o la clemencia una vez iniciada una investigación, ya que aunque existan sospechas fundadas de una infracción, la investigación puede verse facilitada, en gran medida, por una confesión acompañada de elementos de prueba precisos de primera mano. Sin embargo, puede que las condiciones para conceder el beneficio sean más severas, según el momento en que se aplique al programa cuando las autoridades ya tienen noticia de la infracción.

Además, los otros agentes económicos que colaboren con la investigación, a pesar de no ser los primeros en presentarse, pueden gozar de cierto grado de clemencia (mas no de inmunidad); pero, a fin de mantener el incentivo de ser el primer agente económico en manifestarse, el grado de clemencia suele ser mucho menor para los agentes económicos que se presenten más tarde.

¿QUIÉN!OTORGA!EL!BENEFICIO!Y!EN!QUÉ!MOMENTO?!

En muchas jurisdicciones, quien otorga la clemencia o inmunidad no es la misma instancia ante quien se presenta, o puede precisar de la intervención de otras instancias, como pueden ser los tribunales de competencia o el ministerio fiscal, según lo estipule cada legislación.

El beneficio, ya sea la exención o la reducción, se otorga o deniega11 al momento de la decisión final para tener la certeza de que el solicitante cumplió con la condición usualmente impuesta por las legislaciones de cooperar a lo largo de todo el procedimiento.

Gestionar un programa de clemencia o inmunidad implica contar con los procedimientos necesarios para comprobar la credibilidad de la información aportada, y recabar la cooperación constante de los agentes económicos acogidos al programa a fin de poder decidir si se otorga o no el beneficio al solicitante.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!11!En! la!mayoría! de! legislaciones,! este! beneficio! se! deniega! a! aquellos! agentes! económicos!que!no!hayan!brindado!la!colaboración!suficiente!a!la!autoridad!y!a!los!agentes!económicos!que!hayan!coaccionado!a!otros!a!participar!en!el!cartel.!

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!11!

LOS)PROGRAMAS)DE)CLEMENCIA)EN)EL)MUNDO)

A manera de ejemplo se detalla cómo distintas legislaciones tratan el tema de los carteles y las manifestaciones que tienen de inmunidad y clemencia.

ESPAÑA)

En España los carteles son considerados una infracción administrativa castigándose con multas para los agentes económicos, y en caso de ser personas jurídicas, se multa además a las personas naturales que participaron en la infracción.

El Programa de Clemencia se introdujo en el año 2008, y ofrece tanto inmunidad como reducción de multas de acuerdo al número de aplicantes al beneficio para un mismo cartel y el orden en que se presentaron. Puede aplicar al programa cualquier agente económico (persona natural o jurídica) que participe o haya participado en un cartel, siempre que no haya sido un instigador o un líder del mismo.

Los beneficios del programa son la inmunidad absoluta (exención del pago de la multa) para el primer agente económico solicitante12, y la reducción del importe de la multa para quienes soliciten después según el orden: el primero entre 30% y 50%; el segundo entre 20% y 30%; y los demás hasta un 20%.

La solicitud se presenta en forma escrita (solicitud formal) o mediante declaración verbal ante la autoridad. Además, el agente económico puede manifestar su intención de aplicar13 mediante una solicitud en línea donde se compromete a presentar, lo más pronto posible, el escrito formal o comparecer a declarar, y aportar los elementos de prueba.

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12!Si! quien! aplica! es! una! persona! jurídica,! el! beneficio! se! extiende! a! sus! representantes! y!directivos! que! brinden! su! colaboración,! pero! en! el! caso! que! solamente! se! presente! un!empleado!en!su!carácter!individual,!el!beneficio!aplica!únicamente!para!él!y!no!se!extiende!a!su!empleador.!13!Se! permite! la!manifestación! de! intensión! con! el! fin! de! que! el! agente! económico! pueda!garantizar!ser!el!primero!que!aplica!y!por!ello,!si!cumple!todos!los!requisitos,!recibir!el!mejor!beneficio.!

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!12!

La solicitud escrita debe ser presentada en original y copia en sobre cerrado, haciendo relación detallada de los anexos (elementos de prueba), con detalle del cartel y sus participantes, acompañada de una declaración jurada. En caso que el agente se presente a declarar, se transcribe lo que manifiesta y deberá, además, mostrar posteriormente los elementos de prueba que serán anexados a la transcripción.

Las obligaciones del solicitante son: colaborar con la administración; poner fin a su participación en el cartel; abstenerse de destruir, falsificar u ocultar información útil así como de divulgar directa o indirectamente a terceros la intención de presentar la solicitud. Para otorgarle el beneficio es necesaria su cooperación plena, continua y diligente a lo largo de todo el procedimiento, por ello el programa cuenta con confidencial completa, incluida la identidad del solicitante y todo lo que presente, que además se lleva en pieza separada a lo largo del procedimiento.

UNIÓN)EUROPEA)

De acuerdo a la legislación europea, los carteles son sancionados con multas, y únicamente se sanciona a compañías, no hay sanciones a individuos ni sanciones penales por parte de los órganos regionales. Es posible que las autoridades nacionales impongan, además, multas a individuos cuando la investigación está a cargo de un Estado Miembro cuya legislación sí las contemple y puedan aplicarse a los investigados. Lo mismo puede suceder en el caso de sanciones criminales14.

El Programa de Clemencia de la Unión Europea contempla tanto la exención (inmunidad) como la reducción de multas (clemencia). La exención se refiere a la eliminación completa de la multa. La reducción aplica por los montos que la autoridad determine, según el orden de aplicación al programa y la valoración de la colaboración aportada: una reducción de entre 30% y 50% para el primero en aplicar, un 20%-30% para el segundo, y en adelante, reducción hasta del 20%.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!14!Puede!citarse!como!ejemplo!el!caso!del!Reino!Unido,!donde!desde!2003!ya!se!sanciona!con!prisión!ser!parte!de!un!cartel.!!

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!13!

Para poder aplicar, el agente económico deberá presentar su solicitud15 donde detalle la práctica y se comprometa a colaborar de manera verdadera, completa, permanente y diligente durante todo el procedimiento administrativo. Esto implica facilitar toda la información relativa al cartel; quedar a disposición de la autoridad para lo que ésta le solicite y poner a disposición a sus empleados y directivos; abstenerse de destruir, falsificar u ocultar información; abstenerse de divulgar el hecho y el contenido de la solicitud. El agente económico deberá poner fin a su implicación en el presunto cartel, quedando excluidos de recibir los beneficios, aquellos agentes económicos que hayan tomado medidas para incentivar a otros a formar parte del cartel.

La exención será posible cuando el agente económico sea el primero en facilitar información para efectuar una inspección oportuna y/o determinar la existencia de un cartel, revelando su participación en el mismo mediante declaración jurada y que la autoridad no tenga conocimiento o prueba alguna de su existencia.

Para la reducción de la multa, el agente económico debe facilitar elementos de prueba de la presunta infracción que aporten un valor añadido significativo con respecto a los elementos de prueba que ya disponía la autoridad, es decir que aumenten su capacidad de probar los hechos que se trata ya sea por su propia naturaleza, ya sea por su nivel de detalle o por ambos.

BRASIL)

En Brasil los acuerdos entre competidores son considerados una infracción tanto administrativa como penal, ya que el cartel es visto como una organización criminal que busca realizar prácticas anticompetitivas. Acarrea sanciones penales (cárcel) administrativas (multas y órdenes de cese), en conjunto con la responsabilidad civil de responder por los daños causados.

La autoridad de competencia puede otorgar acuerdos de clemencia mediante los que otorga inmunidad, eximiendo tanto de la responsabilidad penal como de la administrativa, no así de la civil; o de clemencia con relación a las multas y la posibilidad de prevenir el

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!15!Puede!ser!de!manera!escrita!o!mediante!una!declaración!verbal.!

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!14!

inicio de una acción penal. Pueden aplicar tanto personas jurídicas como naturales. La aplicación de personas naturales se adhiere a la aplicación de personas jurídicas (deben firmar conjuntamente el Acuerdo de Clemencia).

La solicitud se configura como una propuesta de acuerdo de clemencia, pudiendo realizarse de forma verbal o por escrito, debiendo presentase ante la autoridad administrativa que dirige la investigación, aun cuando no es ella quien resuelve el caso. Si se realiza de forma verbal, se levantan actas de las reuniones sostenidas entre el aplicante y la autoridad.

El beneficiario obtiene inmunidad total o parcial respecto a la multa administrativa. Será total (exención) si la autoridad no tenía ningún conocimiento de la existencia de la práctica; o parcial si ya se tenía algún conocimiento de la existencia de la práctica, pero no contaba con elementos suficientes en la investigación. Al obtener la inmunidad parcial, la multa puede ser reducida hasta en dos tercios. Ambos beneficios se trasladan a la persecución penal.

Si alguien solicita el beneficio cuando éste ya ha sido pedido por otro solicitante, podría otorgársele el beneficio Leniency Plus. Este beneficio opera cuando el segundo aplicante confiesa su participación y ofrece colaboración en la investigación de otro cartel. En ese caso, se le otorgará inmunidad total en el segundo cartel y, en el primero, se le reducirá la multa en un tercio.

Se asegura plena confidencialidad al momento de solicitar el beneficio y negociar el Acuerdo de Clemencia. Cuando se ha iniciado el procedimiento formal, la autoridad intentará conservar confidencial la identidad del beneficiario en el curso de la investigación, pero esto quedará a discreción del órgano resolutivo.

El Acuerdo de Clemencia es un documento otorgado por la autoridad y el aplicante, que contiene todos los términos en los cuales se ha otorgado el beneficio. En él se describe la práctica anticompetitiva (sus participantes, mercados afectados, alcance, duración) y el aplicante admite su participación en el cartel, declarando que no fue el líder ni originador del cartel, y que ha cesado su participación en el mismo. Además, enlista los documentos e información provistos o que proveerá para demostrar la existencia de la práctica.

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Asimismo, en ese acuerdo el aplicante se obliga a prestar colaboración completa en toda la investigación y se establece que el incumplimiento de tal obligación provocará la pérdida del beneficio. Por su parte, la autoridad certifica que el aplicante fue el primero en solicitar el beneficio y declara que no tenía suficiente evidencia para garantizar su condena.

Al momento de la resolución final, se evalúa si se cumplieron los términos y condiciones previstos en el Acuerdo de Clemencia y, si así fuera, ratifica la inmunidad administrativa parcial o total otorgada, que usualmente se extiende al ámbito penal.

)MÉXICO)

En los Estados Unidos Mexicanos, la participación en un cartel se considera una infracción penal y administrativa, por lo que es sancionada con prisión y multas.

La Comisión Federal de Competencia Económica de México posee el Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones, el cual ofrece reducciones de la sanción administrativa a los solicitantes que satisfagan los requisitos prescritos, pudiendo reducir la multa prácticamente a cero. Con respecto a la sanción penal, para las compañías o individuos que se acojan al programa y que cooperen plena y continuamente con la comisión, no existirá responsabilidad penal. Sin embargo, no lo exime de ser sujeto de juicio civil por concepto de daños y perjuicios, ni le exime de responsabilidad por concepto de reincidencia.

Si la información provista por el primer agente económico que se presentó es suficiente para determinar la existencia de un cartel y su sanción, se otorgará la inmunidad. De no ser suficiente o no haber sido el primero, se puede considerar también la reducción de multas siempre que contribuyan para la investigación.

Los agentes económicos únicamente pueden acogerse a los beneficios del programa hasta antes de la emisión del acuerdo de conclusión de la investigación. Los requisitos para la reducción de multas son: i) Ser el primero, entre los agentes económicos involucrados en el cartel, en aportar los elementos de convicción suficientes que obren en su poder y de los que pueda disponer y que, a juicio de la Comisión, permitan comprobar la existencia de la

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práctica; ii) Cooperar en forma plena y continua con la Comisión en la sustanciación de la investigación que lleve a cabo y, en su caso, en el procedimiento seguido en forma de juicio, y iii) Realizar las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica violatoria de la ley. Cumplidos los requisitos anteriores, la Comisión dictará la resolución a que haya lugar e impondrá una multa mínima.

La solicitud puede realizarse por medio de un mensaje en el correo de voz al número telefónico y/o correo electrónico indicado por la Comisión en su sitio de Internet, en el cual el solicitante señalará su deseo de acogerse al beneficio, proporcionando los datos que considere convenientes para realizar el contacto personal con relación a su solicitud.

La reducción de multa se extiende a directivos y empleados de las compañías y a funcionarios públicos16, siempre que cooperen en la investigación y que la compañía que aplica lo solicite.

AUSTRALIA)

En Australia, para el caso de carteles, existen sanciones monetarias civiles tanto para compañías como para individuos, y sanciones penales de multa para las compañías y prisión para los individuos.

A través de la Política de Inmunidad para Conductas de Carteles puede pedirse la inmunidad en acciones civiles y aplicar para la inmunidad total (exención) en la parte penal. Estas inmunidades son aplicadas por autoridades diferentes, pero ambas aplican tanto para personas jurídicas como naturales, y se otorgan siempre y cuando el aplicante satisfaga los requisitos de la política y sea el primero en solicitarla.

La inmunidad civil es otorgada por la ACCC 17 como agencia controladora de competencia, cuya tarea es realizar la investigación de las prácticas anticompetitivas como infracción civil.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!16 !La! ley! mexicana! establece! responsabilidad! directa! para! los! funcionarios! públicos! que!coadyuven!o!que!favorezcan!a!un!cartel.!17!Comisión!Australiana!de!Competencia!y!Consumidor.!

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!17!

En el caso de las compañías, para aplicar a la inmunidad para procedimientos ya iniciados, éstas deben: i) ser o haber sido parte del cartel; ii) admitir su conducta con respecto al cartel; iii) ser la primera en solicitar la inmunidad; iv) no haber ejercido presión en otros para participar en el cartel y no haber sido el líder del mismo; v) haber terminado su participación en el mismo, o señalar que la terminará; vi) proporcionar la información mediante acuerdo corporativo.

Si una compañía cumple con los requisitos para recibir el beneficio, todos sus antiguos y actuales directores, ejecutivos, gerentes y empleados que admitan su participación en el cartel y provean información y completa cooperación serán también elegibles para una inmunidad extensiva, siempre y cuando la compañía los identifique al momento de presentar su solicitud.

Para el caso de personas naturales que deseen aplicar, deben reunir los siguientes requisitos: i) ser o haber sido director, oficial o empleado de una corporación que sea o haya sido parte del cartel; ii) admitir que participó o está participando en una conducta relacionada al cartel que haya constituido una contravención al acta; iii) ser la primera persona del cartel en aplicar; iv) haber cesado las actividades infractoras del cartel o indicar que lo hará.

Si un aplicante no es elegible para el beneficio de inmunidad, su cooperación con la autoridad administrativa puede ser tomada en cuenta para aplicarle un tipo de clemencia de acuerdo a la política de cooperación que ella maneja18.

La inmunidad penal puede ser recomendada por la ACCC, pero sólo puede ser otorgada por el CDPP 19 , quien de forma independiente decide si la otorga o no siguiendo los mismos criterios. Como ya se mencionó, este beneficio excluye al aplicante de cualquier persecución penal por su participación en el cartel.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!18 !Actualmente! se! encuentra! en! revisión! un! borrador! de! una! Política! de! Inmunidad! y!Cooperación! por! parte! de! la! Comisión! Australiana! de! Competencia! y! Consumidor! que!contempla,!ya!formalmente,!un!beneficio!escalonado!de!clemencia,!da!criterios!más!claros!de!selección!de!beneficiarios,!e!incluye!a!los!líderes!de!un!cartel!como!posibles!beneficiarios.!19!Director!del!Ministerio!Público!del!Commonwealth.!

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!18!

Al igual que con la civil, para obtener la inmunidad penal el aplicante debe colaborar plenamente con el CDPP, y en el caso de individuos, éstos deben comprometerse a declarar como testigos en cualquier otro procedimiento que se siga contra los otros participantes del cartel, proporcionando evidencia y declaraciones verdaderas sin omitir ningún tipo de información relevante.

Si una compañía cumple con los requisitos para recibir el beneficio, al igual que en la inmunidad civil, todos sus antiguos y actuales directores, ejecutivos, gerentes y empleados que admitan su participación en el cartel y colaboren con la investigación serán también elegibles para una inmunidad penal extensiva.

En ambos tipos de inmunidad, cada autoridad puede revocar el beneficio otorgado si se considera que el aplicante no ha cumplido las condiciones que se le impusieron.

ESTADOS)UNIDOS)

Para el caso de Estados Unidos, debe tenerse en cuenta que los carteles se persiguen tanto penal como civilmente y no por vía administrativa. Para las personas jurídicas hay sanciones económicas (multas) y para las personas naturales, además de una multa, puede imponérseles hasta 10 años de prisión. Todo esto sin obviar el resarcimiento de daños y perjuicios que los afectados pueden buscar por la vía civil.

Existe un Programa de Clemencia al cual pueden aplicar tanto las personas jurídicas como las personas naturales. La aplicación al programa por personas jurídicas supone que el beneficio se amplía a los directores, gerentes y empleados, si confiesan su participación y colaboran con la investigación. El beneficio que se adquiere es la inmunidad (amnistía) frente a la persecución penal y una reducción hasta del 30% de la multa. Respecto a la responsabilidad civil, el aplicante debe siempre garantizar el cumplimiento de la misma, es decir, resarcir los daños causados por su participación en el cartel.

La solicitud se puede realizar de forma verbal o por escrito ante el Asistente Delegado del Fiscal General para la Persecución Penal Criminal (DAAG, por sus siglas en inglés), pudiendo también solicitarse a través de un número telefónico o a través de las

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oficinas regionales. Quien aplica debe confesar su participación y proveer cooperación con la investigación, citando o presentando la información o documentación que puede servir para la investigación.

Existen dos tipos de clemencia (con igual requisitos y procedimientos): la clemencia Tipo A, que está disponible siempre para el aplicante cuando el Departamento de Justicia no tiene conocimiento del cartel, siempre y cuando termine su participación en el mismo, coopere enteramente con la investigación y no haya sido el líder del cartel. Además debe comprometerse a cumplir con la restitución de daños. La clemencia Tipo B está disponible cuando la autoridad ya ha iniciado la investigación y el aplicante es el primero en acercarse a solicitar clemencia.

En ambos tipos, el aplicante debe ser el primero de entre los participantes de la práctica en solicitar el beneficio, ya que únicamente habrá un beneficiario de inmunidad. El aplicante debe demostrar que tomó acciones prontas y efectivas para terminar su participación.

Aunque no tenga toda la información, el hecho de presentar la solicitud supone que se otorgue al solicitante un plazo (generalmente de 30 días) para que obtenga más información que soporte su petición de clemencia. En este período se examina si el solicitante reúne los requisitos y, si hay otra persona que desea obtener el beneficio, no es considerado como posible beneficiario hasta que el primer aplicante sea descalificado.

El beneficio se otorga de manera preliminar, con la firma de un documento denominado Conditional Leniency Letter. En dicho documento el solicitante declara haber tomado acciones efectivas para terminar su participación en la práctica y no haber instigado a otros a participar, ni ser el líder u originador de la misma. Asimismo, el solicitante se compromete a suministrar todos los hechos relacionados a la práctica anticompetitiva; proveer todos los documentos, información o materiales bajo su disposición (siempre que no estén protegidos por la relación abogado-cliente) que hasta el momento no se hayan producido; hacer los mejores esfuerzos para que sus directores, gerentes y empleados colaboren en la investigación; facilitar que sus directores, gerentes y empleados participen como testigos; y a hacer los mejores esfuerzos para restituir los perjuicios que haya provocado por la práctica.

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Por su parte, el DAAG acepta “condicionalmente” al solicitante del Programa de Clemencia, y acuerda no proseguir penalmente al solicitante por ilícitos conexos a la práctica anticompetitiva reportada, anteriores a la fecha del Conditional Leniency Letter. Si el DAAG advierte que el solicitante no reúne los requisitos o no cumple con sus compromisos de colaboración, revocará el acuerdo condicional y podrá perseguir penalmente al solicitante.

Cuando se ha determinado definitivamente que el aplicante sí está legitimado para ser beneficiado por el programa y ya ha provisto la cooperación requerida, la DAAG le notifica que se le ha otorgado el beneficio de manera incondicional. Normalmente esto ocurre después de la investigación y después de haber examinado otras solicitudes de aplicación.

La regla general es que cuanto más pronto aplique el conspirador al Programa de Clemencia, tiene mejores posibilidades de obtener mayores beneficios. Incluso aquellos que no aplicaron como primeros pueden obtener beneficios considerables, entre ellos la reducción de multas, si le proveen al investigador información nueva y total cooperación.

La identidad del solicitante y la información que éste suministra se mantienen confidenciales, pudiendo hacerse públicas únicamente mediante orden judicial relacionada al litigio. Además, no se entrega información declarada confidencial en virtud del Programa de Clemencia a las agencias de competencia de otros países.

CANADÁ)

En Canadá los carteles son considerados una ofensa penal sancionable con pena de prisión de hasta 14 años y una multa máxima a la fecha de hasta US$25 millones de dólares. La responsabilidad criminal puede atribuirse tanto a la compañía (aplicándole multa) como a los individuos que la dirigen (multa y prisión).

Existen dos programas al que pueden aplicar tanto las compañías como los individuos:

a) Programa de Inmunidad: otorga la inmunidad completa de la persecución penal para aquellos que admitan su

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participación en un cartel y se ofrezcan a colaborar con la investigación y condena de los participantes, siempre y cuando sea el primero en aplicar y se logre de manera efectiva la condena de los demás.

b) Programa de Clemencia: aplicable a aquellos que no calificaron para la inmunidad pero que cooperaron en la investigación. Otorga una reducción de hasta el 50% de la multa al primer solicitante, pudiendo además recomendarse no buscar la pena de prisión para los directivos de las compañías involucradas. El resto de solicitantes podría beneficiarse de una reducción de hasta el 30% de la multa.

Para poder aplicar a los programas, se debe realizar una declaración que incluya los detalles de la práctica anticompetitiva y sus efectos en el país, la cual sirve para determinar si el solicitante es elegible para el programa de inmunidad o el de clemencia. Como requisitos, el solicitante debe haber dado por terminada la participación en la actividad y no debe haber sido de los instigadores al cometimiento de la práctica, debiendo acceder a declararse culpable, a ser sentenciado, y además dar su completa colaboración.

El que un agente económico reciba inmunidad o clemencia, no le exime de cumplir con las responsabilidades civiles derivadas de la práctica, como sería el resarcimiento de daños.

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EL)CASO)DE)EL)SALVADOR)

En El Salvador, únicamente se contempla la clemencia como una reducción de la multa administrativa, no existiendo la posibilidad de la exención. El programa de clemencia fue introducido en el artículo 39 de la Ley de Competencia20 (LC), mediante las reformas hechas a dicha ley en el año 2007.

De acuerdo a la ley, la clemencia existe para aquel agente económico que haya incurrido en una práctica anticompetitiva entre competidores (cartel) y la reconozca ante el Superintendente.

La Superintendencia de Competencia (SC) puede garantizar la posibilidad de la aplicación de clemencia únicamente al primer solicitante, quien debe proporcionar la prueba de la existencia del cartel y de su participación en el mismo, debiendo además cooperar por completo con la investigación.

A cambio de esta colaboración, la LC faculta al Consejo Directivo para que en la resolución final pueda otorgarle el beneficio de clemencia, que consiste en eximirlo de la aplicación del criterio de gravedad que la ley establece para los carteles, al momento del cálculo de la multa, pero no lo exonera de toda la multa.

Sin embargo, el Consejo Directivo de la Superintendencia, como ente encargado de imponer las multas, podría reducirlas significativamente.

¿EN!QUÉ!CASO!APLICA!EL!PROGRAMA!DE!CLEMENCIA?!

Cuando se trate de una práctica anticompetitiva de acuerdos entre competidores (artículo 25 de la Ley de Competencia), conocidos también como acuerdos horizontales, prácticas absolutas, o carteles. El beneficio podrá ser otorgado una sola vez por agente económico.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!20!Inciso!2°,!y!siguientes.!

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¿QUIÉNES!PUEDEN!TENER!ACCESO!AL!PROGRAMA!DE!CLEMENCIA?!

Cualquier agente económico que haya incurrido o esté incurriendo en una práctica anticompetitiva entre competidores.

REQUISITOS!PARA!APLICAR!AL!PROGRAMA!DE!CLEMENCIA21!

• Ser el primero. Entre los agentes económicos involucrados en la conducta deberá ser el primero en presentarse ante el Superintendente y aportar los elementos de convicción suficientes que obren en su poder y de los que pueda disponer, y que a juicio del Superintendente permitan comprobar la existencia de la práctica y la participación del resto de agentes económicos.

• Cooperar en forma plena y continua con la Superintendencia, colaborando en la sustanciación de la investigación que lleve a cabo la Superintendencia de Competencia.

• Realizar las acciones necesarias para determinar su participación en la práctica violatoria de la ley.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!21!www.sc.gob.sv!

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BIBLIOGRAFÍA)

Presentación “Introducción a los programas de clemencia” elaborada por Xavier Mas para Frontier Economics, desarrollada en el III Encuentro Association of Competition Economics en España, Programas de clemencia: lógica y resultados, Madrid, 23 de octubre de 2008.

Presentación elaborada por Isabel López Gálvez, Subdirectora de Carteles y Clemencia de la Comisión Nacional de la Competencia de España (CNC), desarrollada en el III Encuentro Association of Competition Economics en España, Programas de clemencia: lógica y resultados, Madrid, 23 de octubre de 2008.

Presentación “Política de la Comisión Europea en materia de carteles. Programas de leniency y sus resultados. Planes en España”, elaborada por Isabel López Gálvez, Subdirectora General, Comisión Nacional de la Competencia de España (CNC), para la VI Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia, Comisión Nacional de la Competencia, Madrid, 19 de febrero de 2008.

“The International Comparative Legal Guide to: Cartels & Leniency 2010. A practical insight to cross-border Cartels & Leniency”, de Global Legal Group, International Comparative Legal Guide Series, http://www.iclg.co.uk/.

“The International Comparative Legal Guide to: Cartels & Leniency 2015. A practical insight into cross-border Cartels & Leniency”, 8a Edición, de Global Legal Group, International Comparative Legal Guide Series, http://www.iclg.co.uk/.

“The International Comparative Legal Guide to: Competition Litigation 2015. A practical insight into competition litigation work”, 7a Edición, de Global Legal Group, International Comparative Legal Guide Series, http://www.iclg.co.uk/.

“Fighting Cartels: Brazil’s Leniency Program (2009), 3rd. ed.”, Secretariat of Economic Law, Council for Economic Defense, Ministry of Justice, 2009.

“Derecho y Política de la Competencia en El Salvador”. Examen interpares. 2008. Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

“Utilizar la clemencia para luchar contra los carteles, Resumen”, 2001, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos OCDE.

“Drafting and Implementing an Effective Leniency Program”. Anticartel Enforcement Manual. Ver Capítulo 2, ICN (2009).

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!25!

“Competencia y Desarrollo, El poder de los mercados competitivos”, C Joekes, Susan y Evans, Phil, IDRC 2008.

Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones de la Comisión Federal de Competencia (hoy Comisión Federal de Competencia Económica) de México, Marzo 2013. Anteproyecto de “Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones” de la Comisión Federal de Competencia Económica de México, documento en consulta pública a enero 2015.

“The use of leniency programmes as a tool for the enforcement of competition law against hardcore cartels in developing countries”,United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), agosto de 2010.

Glosario de Términos de la Superintendencia de Competencia de El Salvador, 2009.

Sitio web, Superintendencia de Competencia de El Salvador, www.sc.gob.sv.

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