Procedimiento AdministrativoLos Conflictos en la Aplicación de los Principios que Delimitan el Ejercicio de la Potestad...Por: Prometheo CDA 31 Dic 2012, 06:12

Los Conflictos en la Aplicación de los Principios que Delimitan el Ejercicio de la Potestad Sancionadora en el Marco del Procedimiento Contencioso Tributario: Caso Esecífico del Principio de Retroactividad Benigna

 

Los Conflictos en la Aplicación de los Principios que Delimitan el Ejercicio de la Potestad Sancionadora en el Marco del Procedimiento Contencioso Tributario: Caso

Esecífico del Principio de Retroactividad Benigna

José Alonzo Jiménez Alemán[1][2]

Manuel Patiño Muñoz[3]

 I. INTRODUCCIÓN

El reconocimiento y aplicación de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado tienen una serie de matices y particularidades que dependen del ordenamiento o campo del derecho en que se pongan en práctica (ya sea en materia penal, o en el ámbito administrativo), debido a las finalidades que protegen ambas ramas del derecho que pueden materializarse, por ejemplo, entre las diferencias que se plantean entre ilícito penal (delito) o ilícito administrativo (infracción)[4].

Por dicho motivo existen una serie de problemas tanto en el reconocimiento, como en la aplicación de determinados principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito del derecho administrativo sancionador, ya sea porque determinado principio no se encuentra recogido en la normativa que regula el procedimiento especial, o incluso porque los mismos funcionarios públicos descartan la rectoría de las Leyes que los regulan, como es el caso de los principios recogidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (en adelante “LPAG”)

Estando a ello, a lo largo del presente trabajo se abordará el tema del reconocimiento y aplicación del principio de retroactividad benigna, específicamente para el caso del procedimiento sancionador en materia tributaria, en el cual encontramos particularidades que merecen algunas reflexiones.

II. RECONOCIMIENTO DE LA POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO

El poder punitivo o iuspuniendi del Estado es aquella potestad o conjunto de potestades, que le atañen al Estado frente al administrado con el fin de mantener una convivencia pacífica en sociedad. Aquel poder emana de la Constitución, y a la vez de otorgarle la potestad de crear y aplicar las normas, también limita su ejercicio. Esta limitación se concretiza en los principios que la inspiran, y los llamaremos los principios limitadores del iuspuniendi[5].

En virtud de ello todo acto de poder, como podría ser y es la emisión de un acto administrativo sancionador, debe ajustarse a los principios constitucionales que orientan el ejercicio específico de cada potestad de la autoridad pública. Esto justifica la fuerza normativa de la Constitución y a su vez los derechos oponibles al ejercicio del iuspuniendi.  

Como consecuencia de ello es indudable que un límite a la potestad sancionadora es la aplicación de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora, los mismos que se encuentran recogidos en LPAG, como en la propia Constitución. En el caso de la LPAG los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora se encuentran recogidos en el artículo 230°. 

A nivel constitucional, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como señalan a la letra:

“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales”.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendiestatal:

“los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, si no también en el ámbito del derecho administrativo sancionador (…)”.

III. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS QUE DELIMITAN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA A LA LUZ DE LO DISPUESTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1029   

El Decreto Legislativo N° 1029[6] modificó el artículo 229° de la LPAG el cual precisa el ámbito de aplicación del capítulo referido al procedimiento administrativo sancionador, estableciendo claramente que los principios contemplados en el artículo 230° de la LPAG son de observancia obligatoria incluso para procedimientos regulados en leyes especiales. A la letra dispone el mencionado artículo:   

“Artículo 229°.- Ámbito de aplicación de este capítulo (...)229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230°, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.

Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo (…)”.

De acuerdo a la modificación realizada, es irrefutable que el inciso 2 del artículo 229º de la LPAG estableció la primacía de los principios garantistas del Derecho Administrativo Sancionador sobre la base de las disposiciones sancionadoras previstas en leyes especiales. Bajo esa misma línea de pensamiento DANÓS ORDÓÑEZ comentando la LPAG afirma que:

“La reforma operada al citado artículo 229.2 invierte la regla del principio de especialidad de las normas jurídicas, porque dispone que los principios de la potestad sancionadora administrativa consagrados por el artículo 230º de la

LPAG, así como la estructura y garantías establecidas para el procedimiento sancionador en el Capítulo correspondiente de dicha norma legal, se aplican preferentemente a las disposiciones sobre la misma materia que pueden estar contenidas en leyes especiales”[7] (el resaltado es nuestro).

Como es de observar, la primacía de los principios de derecho administrativo sancionador recogidos en la LPAG implica que su aplicación sea imprescindible para el examen de la imposición de sanciones administrativas, teniendo en cuenta sobre todo la proliferación de normas sancionadoras que incluso fijan criterios en la imposición de la sanción (hablamos, por ejemplo, de Ordenanzas Municipales que regulan el procedimiento administrativo sancionador en su ámbito de competencia).

Bajo esa misma óptica, tal como señala el profesor OCHOA CARDICH[8], la LPAG es una ley con dos puertas: una rectora y otra supletoria. A partir de una interpretación sistemática de la norma, se puede afirmar que la LPAG es supletoria a las leyes, reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en cuanto no las contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las especiales, salvo de que se traten de disposiciones que regulen los principios administrativos, así como los derechos y deberes sujetos del procedimiento.

En atención a lo expuesto, es irrefutable que los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora recogidos en la LPAG son de aplicación inmediata y conjunta en los procedimientos regulados por leyes especiales.

 IV. EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

A pesar de que la Constitución Política del Perú no alude a la aplicación retroactiva de las normas sancionadoras en materia administrativa, sino únicamente en derecho penal, el legislador consideró constitucionalmente admisible extender esta garantía al ámbito administrativo-sancionador[9].

Así pues, el principio de retroactividad benigna se encuentra incorporado en el principio de irretroactividad en materia administrativo-sancionadora contemplado en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG, que a la letra dispone:

“Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes procedimientos especiales:

(…)

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores sean más favorable s ” (el subrayado es nuestro).

Coincidimos con MORÓN URIBINA[10] en cuanto la aplicación práctica del principio de retroactividad benigna en materia administrativo sancionadora implica que, si luego de la comisión de un ilícito administrativo según ley preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva ley –en su consideración integral- es más favorable para el administrado, se debe aplicar al caso, así no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito, o al momento de su calificación por la autoridad administrativa[11].

Del mismo modo es importante establecer el momento en que se tiene que realizar el examen de benignidad de la norma sancionadora más favorable. Al respecto, cabe indicar que doctrina autorizada en la materia –a la que nos adherimos- ha señalado que las normas administrativas más favorables sólo deben alcanzar a los hechos sobre los que todavía no se ha realizado un pronunciamiento firme de parte del órgano u organismo competente para la aplicación de la sanción[12].

Estando a lo anterior, una vez producido un pronunciamiento firme por parte de la entidad competente, ésta no tendrá la facultad para retrotraer las normas posteriores, pues se trata de un acto administrativo firme en sede administrativa, con lo cual de encontrarse en ejecución, la misma deberá proseguir[13]. 

En tal sentido, es innegable que las entidades competentes para la imposición de sanciones tienen la obligación de aplicar la norma sancionadora más favorable al administrado en el caso que ocurra una modificación normativa antes de un pronunciamiento firme de parte del órgano u organismo competente para la imposición de la sanción[14].

 V. EL CONFLICTO EN LA APLICACIÓN  DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA

El procedimiento contencioso tributario, tipo especial de procedimiento administrativo, consiste en resolver conflictos entre el contribuyente (administrado) y la administración tributaria, producto de la emisión de actos administrativos reclamables en este vía, tales como las Resoluciones de Multa, las mismas que tienen naturaleza de sanción administrativa ante la comisión de un ilícito administrativo. 

Es así que, teniendo como presupuesto que el procedimiento contencioso tributario involucra el desarrollo de un procedimiento sancionador, la potestad mediante la cual la Administración Tributaria imputa una infracción tributaria, debe sujetarse a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, contemplados en la LPAG. 

En franca contradicción con lo expuesto hasta el momento, el artículo 168° del Código Tributario desconoce el principio de irretroactividad establecido en el numeral 5 del artículo 230° de la LPAG, señalando lo siguiente:

“Artículo 168º.- IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS SANCIONATORIAS

Las normas tributarias que supriman o reduzcan sanciones por infracciones tributarias, no extinguirán ni reducirán las que se encuentren en trámite o en ejecución”.

Al respecto conviene hacer hincapié que la norma bajo análisis contiene una particularidad que merece su análisis: la temporalidad para su aplicación. Así pues, el artículo 168° del Código Tributario limita su aplicación a aquellas sanciones que se encuentren “en trámite[15]” o en “ejecución”. Como señalamos en la parte correspondiente, en doctrina se discute bastante acerca de hasta qué momento debe aplicarse este principio. Nos adherimos a la postura planteada por el profesor español Alejandro Nieto, no obstante ello reconocemos que es un tema discutible, más aún cuando nuestra normativa no es clara al respecto (“salvo cuando las posteriores sean más favorables” no nos dice hasta qué momento puede aplicársele la norma más favorable).

No obstante ello, consideramos que lo más saludable o conveniente[16] para nuestro sistema jurídico es establecer como límite para la aplicación de este principio el momento en que el acto ha quedado firme, conforme a lo dispuesto el artículo 212° de la LPAG, la cual dispone en su tenor literal lo siguiente: “Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto”[17].

En ese sentido, consideramos que lo discutible y controvertido del artículo 168° del Código Tributario se concentra en prohibir la aplicación del principio a aquellas sanciones que se encuentren “en trámite”, más no aquellas que se encuentran “en ejecución”, aunque sabemos que es un tema bastante discutible, el cual merece un mayor análisis.

Estando a lo anterior, y entrando al caso que llamó nuestra atención para la redacción de este artículo, debemos indicar que la disposición normativa precitada se encuentra respaldada por una clara línea interpretativa defendida tanto por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), como por el Tribunal Fiscal, negando de plano la aplicación del principio de irretroactividad contemplado en la LPAG. En efecto, la SUNAT en el Informe N° 048-2007-SUNAT/2B4000 dispuso que es improcedente la aplicación del principio de retroactividad benigna en materia sancionadora-aduanera, en tanto se trata de ordenamientos sancionadores diferentes:

“Tratándose de disposiciones de ordenamientos sancionadores diferentes, tanto por su naturaleza como por su propio texto, resulta improcedente extinguir o reducir las sanciones aplicadas al amparo del artículo 32° del numeral 32.3

de la Ley N° 27444, en virtud de lo dispuesto por el TUO de la Ley General de Aduanas, invocando la aplicación del principio de retroactividad benigna recogido en el artículo 230º numeral 5 de la citada Ley N° 27444”(el resaltado y el subrayado es nuestro).

Por su parte, el Tribunal Fiscal en criterios recogidos en la Resoluciones Nos 02114-A-2006, 05213-A-2007 y 14014-A-2008, 05132-3-2009 ha establecido que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168° del Código Tributario, corresponde aplicar las sanciones vigentes en los períodos en que se cometieron las infracciones respectivas, y contrariamente a lo afirmado por los administrados, no resulta aplicable a los casos en concreto lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1029, que modificó la LPAG en el extremo de establecer que los procedimientos administrativos regulados por normas especiales no contendrán disposiciones menos garantistas que las establecidas en la ley general de procedimiento administrativo, referidos al ámbito sancionador. 

Es un hecho irrefutable que existe una manifiesta incompatibilidad entre el numeral 5 del artículo 230° de la LPAG, y el artículo 168° del Código Tributario, junto con las interpretaciones de SUNAT, como del Tribunal Fiscal, razón por la cual debe determinarse: primero, ante qué conflicto normativo nos encontramos; segundo las soluciones que ofrece el ordenamiento jurídico para dicho conflicto; y en tercer lugar la opción que legalmente corresponde al caso materia de análisis.

Sobre la base de lo expuesto, encontramos que el presente conflicto normativo consiste en una antinomia jurídica, la cual es definida como lo opuesto a la coherencia normativa, la misma que se produce ante la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación de ambas resulta imposible. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC ha establecido el cumplimiento de tres presupuestos para detectar la existencia de una antinomia: 

1. Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento, sobre el particular debemos señalar que a pesar de que las normas materia del conflicto no se encuentran en un mismo cuerpo normativo, éstas sí mantienen relaciones de coordinación y subordinación. Esto queda demostrado, por lo previsto en la Norma IX[18] del Título Preliminar del Código Tributario, así como el propio artículo 229º de la LPAG, los cuales establecen relaciones de supletoriedad y coordinación, respectivamente, en la aplicación de normas y principios de orden procedimental.

2. Mismo ámbito de validez de las normas en conflicto, en este caso las normas tienen el mismo ámbito de validez: (i) Ambas normas se encuentran vigentes (ámbito temporalidad); (ii) Ambas normas son de alcance nacional (ámbito espacial); (iii) Ambas normas regulan las relaciones entre la

Administración Pública y el administrado (ámbito subjetivo); (iv) Ambas normas regulan la aplicación de las normas sancionadoras en el tiempo (ámbito material).

3. Mismo ámbito de validez, la normas tienen el mismo rango jerárquico (Ley y Decreto Legislativo).

Ahora bien, con respecto a las herramientas para solucionar este tipo de conflictos, es necesario tomar en cuenta los principios aplicables para la resolución de antinomias que se encuentran recogidos en la precitada sentencia recaída en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC, particularmente los principios de posterioridad y favorabilidad,  sobre ellos dice lo siguiente:

Principio de posterioridad

Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103° de la Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil.

Principio de favorabilidad

Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la norma que más favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución. 

Aplicando los criterios propuestos, al caso en concreto tenemos que:

1. Por el principio de posterioridad, la LPAG debería aplicarse en razón de que el Decreto Legislativo Nº 1029 fue publicado y surtió sus efectos con posterioridad al artículo 168º del Código Tributario.

2. Por el principio de favorabilidad son de aplicación las normas más favorables en materia sancionadora, supuesto que se encuadra en el caso materia de análisis, ya que estamos frente a la aplicación de normas sancionadoras más favorables para el administrado. 

A su vez, respecto del principio de especificidad, el cual aparentemente sostendría los argumentos de la Administración Tributaria y Aduanera, debemos reiterar nuestra posición de que es el propio legislador quien a través de la publicación del Decreto Legislativo Nº 1029 invierte la regla dispuesta por el principio de especificidad, por lo cual este argumento no tendría basamento legal, ni constitucional.

Asimismo, cabe señalar que a pesar de que el presente caso es analizado a partir de una antinomia jurídica, el basamento constitucional de este principio de retroactividad benigna generaría un vicio de inconstitucionalidad por el fondo del

artículo 168º del Código Tributario, motivo por el cual existe un argumento adicional para sostener su aplicación, el cual es el principio de jerarquía normativa. 

Cabe indicar que el Tribunal Constitucional ha reconocido el rango constitucional de los principios que delimitan el ejercicio del poder punitivo en el ámbito administrativo-sancionador, razón por la cual se debe interpretar que una garantía como la retroactividad benigna se encuentra dentro de este grupo de principios, más aún cuando la propia Constitución lo ha consagrado.

 VI. HERRAMIENTAS PROCEDIMENTALES DIRIGIDAS A LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Finalmente, con relación a las vías procedimentales que aterrizarían las pretensiones referidas a un eventual agravio como consecuencia de la aplicación del artículo 168º del Código Tributario en un caso en concreto, debemos señalar lo siguiente:

(i) En el ámbito administrativo puede solicitarse al Tribunal Fiscal (en vía de apelación), en ejercicio del control difuso, la inaplicación del artículo 168º del Código Tributario, por vulnerar garantías fundamentales del administrado (prerrogativa reconocida en el Expediente Nº 3741-2004-PA/TC)[19]. 

(ii) De la misma forma, en el ámbito judicial puede solicitarse al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo inaplique el artículo 168º del Código Tributario, en ejercicio del control difuso, siempre que se impugne un acto en el que se haya preferido aplicar el mencionado artículo. En la misma línea, cabría solicitar adicionalmente se consideren los criterios referidos a la resolución de antinomias.

(iii) Finalmente, el proceso de amparo es también una vía para pretender la inaplicación de una norma manifiestamente inconstitucional que afecte el contenido de un derecho o garantía fundamental. Cabe indicar que en este caso deben cumplirse los requisitos de procedibilidad, atendiendo sobre todo al criterio de tutela de urgencia que debe cumplir el caso planteado, lo cual debe analizarse en cada caso concreto[20].

[1] Agradezco al doctor César Ochoa Cardich, con quien tuve el agrado de trabajar y conversar sobre este tema.

[2] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), ex miembro del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP.

[3] Estudiante de la facultad de Derecho de la PUCP, miembro actual del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP

[4] Acerca de las teorías que intentan explicar las diferencias entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, recomendamos leer: DE PALMA DEL TESO, María de los Ángeles. El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador; Madrid, Tecnos, 1996, pp. 27-30.

[5] CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Editorial Tirant Lo Blanch, Madrid, 1999, p. 102-103.

[6] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de junio del 2008. 

[7] DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia”, en la obra colectivaModernizando el Estado para un país mejor. IV Congreso nacional de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2010, pp. 874-875.

[8] OCHOA CARDICH, César. La aplicación de la Ley de Procedimiento administrativo: rectoría y supletoriedad. En: la Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Libro de Ponencias de las Jornadas por los 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Palestra, 2011; pp. 52-70.

[9] El principio de retroactividad benigna en materia penal se ha consagrado en el artículo 103º de la Constitución, cuando dispone a la letra que “…Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo…”. En esa línea se recomienda leer la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3509-2009-PHC/TC.

[10] Cabe indicar que tomamos como referencia lo expuesto por MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General”. Lima; Gaceta Jurídica, 2001. Pp. 517-518.

[11] Acerca del juicio de benignidad de la ley posterior, véase la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 019-2005-PI/TC. En dicha sentencia se establece que el juicio de benignidad debe hacerse de forma integral, es decir considerando las partes favorables y desfavorables que pueda contener la norma posterior, y en razón de ello hacer un análisis y determinar si integralmente la norma sancionadora es más favorable. En esa línea cabe señalar que este criterio fue desarrollado con anterioridad por el Tribunal Constitucional Español, como puede comprobarse en su sentencia 131/1996, del 29 de octubre de 1996, citada por NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador; cuarta edición; Madrid, Tecnos, 2005. p. 246.

[12] Al respecto de la pertinencia de esta regla cabe revisar a NIETO Alejando, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. p. 244-245. Una posición distinta (no contraria) es la que desarrollan GOMEZ TOMILLO y SANZ RUBIALES quienes señalan que en primer lugar cualquier regla es admisible, no obstante ello la elección dependerá exclusivamente del legislador. Sin perjuicio de ello, en caso no se encuentra contemplado un régimen transitorio que resuelva este tipo de problemas, indica que la retroactividad de la norma más favorable incluso puede ser aplicable en el caso que la resolución haya quedado firme. Para ver más, GOMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Segunda edición; Navarra, Editorial Arazandi -Thomson Reuters, 2010, p. 180-184. Respetamos esta posición no obstante ello, no lo compartimos, lo cual sustentamos de forma preliminar en el pie de página 16.

[13] Es preciso indicar en este punto, que no debería existir duda alguna de la no aplicación del principio de retroactividad benigna una vez agotada o cumplida la sanción, es decir ya no podría ser objeto de una nueva revisión. En esa línea de pensamiento, P. TRAYTER Y AGUADO. Derecho administrativo sancionador: materiales, Cedecs. Barcelona, 1995. p. 56; y GOMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Op. cit., p. 184-185

[14] En España se ha discutido respecto de hasta qué momento podría aplicársele el principio de retroactividad benigna en materia administrativo sancionadora. Se ha dicho incluso que podría aplicársele cuando el conflicto se encuentre en sede judicial. Al respecto recomendamos revisar a NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. p. 246-247.

[15] Entiéndase “en trámite” como “impugnada pendiente de resolución”, o simplemente “pendiente de respuesta” desde nuestra interpretación.

[16]Señalamos que es lo más sano y conveniente para nuestro sistema jurídico el limitar la aplicación del principio de retroactividad benigna al momento que quede firme el acto ejecutable, por varias razones de orden jurídico y práctico, que a continuación enumeramos y describimos: 

(i)  Pueden originarse una serie de circunstancias que ocasionan injusticias entre aquellos que cumplen sus obligaciones puntualmente, y quienes esperan “el apoyo del legislador” y eluden el cumplimiento de obligaciones que fueron asumidas y cumplidas por administrados responsables;

(ii) Aporta a la predictibilidad establecer como límite temporal para la aplicación de este principio hasta el momento en que haya quedado firme. Así todos sabemos hasta cuándo puede aplicarse. Caso contrario, si lo extendemos a la etapa de ejecución podemos entrar en una serie de problemas, como por ejemplo, hasta qué etapa de ejecución se aplica. Qué pasa si sólo le falta pagar el 1% de la deuda. Se debe devolver los montos pagados, o incluso los embargados. Puede

generarse una cultura de la resistencia a acatar las decisiones emitidas, por la “esperanza” a circunstancias de esta naturaleza.

(iii)Una vez que quedó firme el acto administrativo no hay nada más que discutir, en tanto ello involucra aceptar las condiciones del acto administrativo. Es ilógico que si acepté el contenido del acto administrativo, luego quiera beneficiarme de un beneficio, que -por ejemplo- despenaliza la conducta.

Consideramos que este trabajo merece un especial tratamiento, que se realizará en un trabajo posterior, en el cual es fundamental la casuística. 

[17] Comentando dicho artículo, el profesor MORÓN URBINA señala que “en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido firmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso-administrativa”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2011. Pp. 631-632.

[19] Si bien es cierto el Tribunal Constitucional reconoció la potestad de la Administración Pública de ejercer control difuso, su aplicación práctica además de escasa, es sometida a muchas críticas. En esa línea, se recomienda leer: CHIRI, Isabel. “El control difuso del Tribunal Fiscal”. En: La defensa de la Constitución por los Tribunales Administrativos. Palestra, Lima, 2007, pp. 141-169; así también CALLER María Eugenia, FLORES, Ada y TORPOCO, Dinorath. “El control de constitucionalidad de las leyes tributarias y la competencia del Tribunal Fiscal en el Perú”. En: Temas de Derecho Tributario y Derecho Público. Libro homenaje a Armando Zolezzi Moller. Palestra, Lima, 2006, pp. 689 a 718.

[20] Como hemos indicado, en España existen problemas para la protección de esta garantía en el proceso de amparo, ya que no es claro su reconocimiento constitucional. Así, parte de la doctrina se ha pronunciado en contra de que el proceso de amparo sea una vía procesal en donde deban ventilarse este tipo de conflictos de intereses. Cabe indicar nuevamente que en el caso de nuestro ordenamiento jurídico no tienen asidero las críticas esgrimidas, ya que nuestra Norma Fundamental es clara en el extremo de reconocer el derecho a la retroactividad benigna de los particulares. Ver: NIETO Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Op. cit. 249-250.