Primera Unidad Apunte Completo

5/10/2018 Primera Unidad Apunte Completo - slidepdf.com

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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE HIDALGO

INSTITUTO DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES.

Mtra. Judith Erika Moctezuma Montaño

S

e g u n d o S e m e s t r e

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN J URÍDICA

APUN TES DE LA PRIMERA UNIDAD

6

Alumnos:LICGUZMÁNROBLESERICKDEJESÚSLIC. BALDERRAMA MORALES ARELYLIC.RODRÍGUEZGONZÁLEZALMAVERENICE

Pachuca de Soto Estado de Hidalgo a 17 de Febrero de 2011



APUNTES DE LA PRIMERA UNIDAD DE LA MATERIA DE TÉCNICAS DEINVESTIGACIÓN JURÍDICA

UNIDAD I

Lectura y cultura jurídicas

1.1 Técnicas para leer con aprovechamiento

1.2 Lectura jurídica y bibliografía especializada

1.3 Estructura y partes del trabajo escrito

1.3.1 El libro jurídico

1.3.2 El ensayo

1.3.3 Artículos especializados

1.3.4 La Tesis de maestría

1.4 Cultura jurídica

1.4.1 Significado

1.4.2 La cultura jurídica dentro de la cultura general

1.4.3 La cultura jurídica y la ciencia del derecho



1.1 Técnicas para leer con aprovechamiento

El acto de leer

La lectura es una de las primeras formas de aprendizaje y una actividad que constituye unfin en si mismo o el medio para llevar a cabo otras; es necesaria para obtener datos en lainvestigación. La lectura según Villoro ―establece que leer es comunicarse con otra persona através de la palabra escrita y destaca su característica de comunicación por que implica cuestionar alautor y encontrar las respuestas en el texto.

La lectura es un puente entre el pensamiento del autor y el conocimiento, la experiencia yel entorno del primero. Es reflejo de las condiciones endógenas y exógenas.

Tipos de lectura

Según Villoro clasifica la lectura con su objetivo en:

Por descanso y pasatiempo: No tiene reglas, se practica en condiciones propicias para sudisfrute, no es superficial pues proporciona información valiosa.

Lectura que se hace para adquirir cultura general: No se realiza con imperativo de obtenerun resultado, pero es un apoyo para investigaciones en el futuro.

Lectura de estudio: Asimila la información hasta desglosar el contenido y la comprensión eincorporar datos a una investigación.

En cada una de las lecturas hay una intención desde el placer estético de conocer ideas hasta

una intencionalidad relacionada con los procesos de investigación. El pedagogo ha de concebir,estructurar y desarrollar las estrategias y políticas que estimulen al alumno a leer, enseñarle losmétodos convenientes de interpretación de los lenguajes periodísticos, propagandísticos ypublicitarios de medios radiofónicos y televisivos.

Según Armando Zubizarreta:

Lectura recreativa: Su objetivo es el disfrute estético, perfecciona y proporciona nuevasexperiencias.

Lectura de perfeccionamiento;: Se realiza por cultura, con una dedicación especifica.Permite ver un tema con una óptica distinta

Lectura cultural: Versa sobre distintos contenidos, es indispensable para losprofesionales que se especializan en una rama del conocimiento

Lectura especializada: Comparte las características de la anterior salvo que se restringeal campo del conocimiento del profesional, contiene información particular, exige unmétodo para leer y obtener respuestas.



Toda lectura se realiza con un objetivo y se debe entablar un dialogo con el autor,cuestionar afirmaciones y suscribirlas o rechazarlas. Es recomendable leer utilizando libretas,tarjetas bibliografías, etc.

1.2 Lectura jurídica y bibliografía especializada

Lectura dirigida

Cuando no se realiza por placer, curiosidad o pasar el tiempo requiere de una serie detécnicas. El primer paso en la lectura dirigida es hojear el libro ¿Que debemos analizar en un libro?Después de ubicar el titulo, autor y editorial se debe de leer la contraportada y las solapas anterior yposterior en las que, en general, los editores ubican la reseña de la obra e información del autor;luego los índices por capitulo y general de contenido; y el protocolo, el prefacio, la presentación e

introducción. Villoro recomienda que al hojear un libro se conteste estas preguntas básicas:

1.- ¿Qué tipo de libro es?

2.- ¿De qué materia trata?

3.- ¿Cómo la trata y en qué nivel?

4.- ¿Qué valor tiene para nuestros propósitos?

La respuesta a la primer pregunta se relaciona con el género del texto, esto nos permiteubicar desde un principio y de acuerdo a nuestro propósito si el texto será de utilidad

Las siguientes preguntas se refieren al proceso de investigación: la materia y el nivel deprofundidad con que se aborda el tema de interés.

Según Ario Graza Mercado el tipo de lectura será:

Lectura exploratoria: Permite reconocer el terreno de lectura, identificar temas ytener una ideal del área de interés.

Lectura selectiva: Consiste en discriminar partes o capítulos que no serán deutilidad. Aquí se ubica y clasifica las palabras por tema.

Lectura analítica: Se estudian textos seleccionados previamente y se separainformación útil

Lectura crítica: Se valora los datos a fin de incorporarlos plenamente a lainvestigación

Si se sigue estas recomendaciones entre la segunda y tercera lectura se puede empezar aelaborar fichas de información. En caso de lectura selectiva una ficha maestra que indica el tema osubtema relacionado con el material bibliográfico o hemerografico y se subrayan los párrafos.Villoro recomienda utilizar tres colores: rojo, azul y gris, que indica la importancia decreciente de



las ideas de interés. En la lectura analítica discriminaremos de las ideas subrayadas las que merecenescribirse en fichas. Finalmente en la lectura crítica supone la comprensión de ideas transcritas conuna visión global derivada de lecturas anteriores y se anotara la opinión respecto de ellas.

Una vez referido la anterior se establece un ejemplo de un proceso de lectura:

En la lectura exploratoria se determinan dos aspectos: ¿ A qué genero pertenecen las obrasy los temas que contienen?. Por ellos se recure al índice a comentarios de editor. Después derealizar una lectura exploratoria se procede a efectuar la selectiva en la que se analizan las materiasde interés y se clasifica el material conforme al plan de trabajo. En el siguiente nivel de lecturadefinido como analítica se estudia y se separa la información seleccionada en las fichasbibliográficas. Los comentarios del material pueden hacerse en la ficha distinguiendo entre el textocitado y nuestros comentarios. Finalmente la lectura crítica determinara el valor del materialtranscrito en fichas.

La lectura y como estudiar

Para investigar se debe de aprender a deducir, inducir, pensar, comprender y crear, sin dejara lado la memorización de datos necesarios. En este contexto Thomas F. Staton ofrece un métodode estudio útil para exámenes EFGHI:

E: Examinar el material mediante lectura de títulos, subtítulos, temas, oraciones o sumario

F: Formular preguntas a partir del título de la obra se realizan preguntas que estén enfunción de nuestros intereses.

G: Ganar información mediante la lectura, las preguntas se contestan con una lecturadetallada con interrogantes y respuestas.

H: Hablar para describir o exponer los temas leídos, meditar, comprender y asimilar loleído.

I: Investigar los conocimientos adquiridos, elaborar un breve examen para corroborar lainformación asimilada.

1.3 Estructura y partes del trabajo escrito

Partes del trabajo

En términos generales, puede afirmarse que los trabajos de investigación, sobre todoen el nivel universitario requieren de una estructura clara y bien delimitada en sus partes,que contribuya a facilitar la comprensión gradual entrada en materia por parte del lector.Este ordenamiento de los diversos aspectos que se trataran en el trabajo, así como laclarificación del método que habrá de emplearse para ir avanzando en la investigación,



tiene su primer esbozo en el plan inicial de trabajo, el cual en una de esas partes consiste enla elaboración de un esquema, el cual se irá puliendo y se concertará en el índice del trabajode investigación.

Independientemente del método que se utilice, se recomienda que el trabajo

contenga tres partes íntimamente relacionadas: una introducción, un desarrollo y unasconclusiones, aparte de las secciones especificas que tiene siempre un trabajo deinvestigación documental, tales como notas ― si se colocan después de cada capítulo o al

final de todo el trabajo‖, bibliografía ― que puede ser estrictamente la consultada, o bien

incluir, además, otra de carácter más general‖, y anexos o apéndices ― sección en la que

irán los cuadros, diagramas, etc.

INTRODUCCIÓN

Constituye una de las partes más importantes del trabajo, ya que es la primera enleerse, y por lo tanto, la que proporciona una idea somera, pero exacta de los diversosaspectos que componen el trabajo. Se trata en última instancia, de hacer un planteamientoclaro y ordenado del tema de investigación, de su importancia e implicaciones, así como dela manera en que se ha creído conveniente abordad el estudio de diferentes elementos. Laintroducción es un anticipo resumido de aquellos temas que después aparecen desarrolladosen el trabajo a manera de capítulos específicos o secciones temáticas, en ese sentido sirvecomo guía y motivación. Es por eso que la introducción, no consiste en un preámbulo quese debe de llenar de cualquier manera, es en si el lugar en donde se plantean los problemasque abordara la investigación,, los cuales serán analizados con detenimiento en el trabajo,

hasta probar una hipótesis o llegar a determinadas conclusiones que ayuden a aclarar lascaracterísticas del problema. Cabe mencionar a modo de tipo que si bien es convenienteaclarar el sentido de la investigación en la introducción, no es conveniente por ningúnmotivo anticiparse en cuestiones específicas de los mismos temas a desarrollar en el cuerpodel trabajo ni formular conclusiones, ya que esto se hará en la última parte del trabajodenominada conclusión.

En términos prácticos podría decirse que una introducción obedece a la formulaciónde las siguientes preguntas que, antes de hacérselas el lector, se ha hecho ya el propioinvestigador:

¿Cuál es el tema del trabajo?¿Por qué se hace el trabajo?¿Cómo está pensado e trabajo?¿Cuál es el método empleado en el trabajo?¿Cuáles son las limitaciones del trabajo?



Se recomienda que la introducción se haga una vez terminado el desarrollo deltrabajo, a fin de que no se propongan metas que no se van a alcanzar, en ese sentido, nodebe confundirse la introducción con el plan de trabajo que el investigador elabora alprincipio. Se recomienda que la amplitud de la introducción sea proporcional a la deltrabajo, pues sería absurdo que aquella aportara tantos datos como el desarrollo de este.

EL DESARROLLO O CUERPO DE TRABAJO

Este consiste en esencia en la fundamentación, minuciosa y gradual de lainvestigación cuya finalidad es exponer hechos, analizarlos, valorarlos y, algunas veces,tratar de demostrar determinadas hipótesis en relación con dichos planteamientos. En esteúltimo caso, formulada la hipótesis de trabajo y expuestos los hechos que integran elmeollo de los diversos aspectos del problema, se desarrollan los argumentos cuya justificación lógica se propone.

Cada una de las secciones o capítulos, al abordar una frase o un aspecto específicodel problema estudiado, contribuye a esclarecer el panorama total del mismo. Elinvestigador documental, necesita recurrir a diferentes fuentes de información (libros,revistas, periódicos, documentos históricos, etc.), para extraer de ellas las ideas o los datosque habrán de respaldar o refutar determinadas hipótesis, o que servirán de base para elanálisis de un tema específico. El desarrollo del trabajo consiste, entonces, en ir manejandocreativa y ordenadamente (por capítulos) todo ese material ajeno que se haya recopiladomediante el empleo de fichas de contenido, y cuyas referencias a sus respectivas fuentes deorigen serán en notas al texto.

Es evidente que la redacción del trabajo no consiste en hilar solamente las ideas odatos tomados de otros autores, sino en combinarlos con el análisis y la reflexión en torno asu sentido e importancia para que el resultado sea un texto ameno y bien documentado.

LA CONCLUSIÓN.Es la última impresión que de un libro ―o trabajo de investigación‖ retiene el lector

y ello obliga aun más a exponer aquí las ideas con claridad por lo tanto debe desprenderseen forma lógica de los planteamientos del trabajo y poner de relieve los resultados que elpropio autor cree haber conseguido.

La conclusión al igual que la introducción y el desarrollo, requiere de una estructurapropia pero semejante a la de las otras secciones. Debe iniciarse, generalizando los logrosdel trabajo a manera de introducción, para luego sacar en claro ordenadamente las ideasmas relevantes que hayan surgido en cada capítulo como resultado de los aspectos en elplanteados. Dichas ideas deben presentarse mediante una redacción fluida, y no como unalista de simples conceptos lo cual quiere decir que no se trata de un resumen de todo lo



expuesto en el trabajo. Conviene llegar a conclusiones generales que constituirán laprincipal aportación del mismo.

Las conclusiones implican un retorno a la introducción: se cierran sobre elcomienzo del trabajo, en el sentido de que se retoman las ideas propuestas y se formulan

otras derivadas de las primeras mediante su análisis en el desarrollo. Esto significa que laconclusión no debe convertirse en una especie de ―cajón de sastre‖, donde se incluyan

todos los aspectos que por una u otra razón no fueron tratados. A veces es pertinentecomplementar las conclusiones con un planteo general de las perspectivas del problemaestudiado que aquellas permiten entrever. En otras palabras, es posible que a partir de lasconclusiones surjan nuevos temas para futuras investigaciones.

1. - Primeros pasos para elaborar un trabajo escrito estos son:

Elegir el tema. Delimitar el tema. Definir qué se quiere demostrar. Seleccionar la información para fundamentar qué se quiere demostrar.

2. - ¿Cómo se elabora?Por lo general el profesor elige el tema y solicita que se elabore un trabajo sobre ese

punto. El tema se delimita identificando los subtemas de que se compone y susinterrrelaciones, (índice temático). Para determinar los subtemas que conformarán el índicetemático es necesario identificar y definir los aspectos principales acerca del tema.

3. - ¿Qué se quiere demostrar? La hipótesis central.

4.- ¿Cuál es el primer paso para fundamentar la hipótesis central?

Seleccionar información, ésta se puede obtener de libros, tesis, revistas, periódicosen bibliotecas y hemerotecas y también en museos, galerías o por medio de entrevistas conespecialistas.

5. - ¿Cómo se organiza la información?

Por medio de fichas de trabajo.



Para que un texto esté bien argumentado deben de estar íntimamente relacionados:el tema, tu objetivo, el tono, la hipótesis central, está debe estar bien fundamentada pormedio de las hipótesis secundarias y su desarrollo, define los conceptos centrales y procurano cometer contradicciones internas ni utilizar elementos tendenciosos.

Antes de escribir piensa qué deseas comunicar, si no estás seguro de qué quieres decirte será muy difícil expresarlo. Escribir es seleccionar palabras para expresarte y saberlascombinar, es decir, acomodar y ordenar las palabras, dar a tu escrito una estructura.Para escribir tendrás que tomar en cuenta que la lengua oral y escrita muestra diferencia porlo que es necesario seguir algunas normas.

Busca tu propio tono y asegúrate de que concuerde con el tema que escribes. Elude los lugares comunes y las palabras gastadas. Emplea los adjetivos con precisión y medida. Emplea pocos adverbios y cuando lo hagas colócalos junto al verbo o al adjetivo

que califican. Escoge las palabras por su significado y no por su belleza. No repitas las palabras. Evita las palabras ambiguas. No abuses de las siglas, éstas disminuyen las posibilidades de la comunicación y de

la memoria. Si escribes en prosa procura que las palabras no rimen. Si quieres ser comprendido, no descuides la claridad. Ten cuidado con los tecnicismos, si es necesario que los utilices explica en seguida

su significado. Toma en cuenta a quien va dirigido el escrito, de acuerdo a quien vaya dirigido elige

el vocabulario. Utiliza verbos precisos. No cometas ambigüedades ni utilices elementos tendenciosos

Para convencer o persuadir a quienes lean tu trabajo de que tu propuesta es correctao valiosa no cometas ambigüedades ni utilices elementos tendenciosos, fundamenta tupropuesta desde el pensamiento crítico en forma correcta y precisa y no debilites laconfiabilidad y honestidad de tu trabajo.

Las ambigüedades

Son las palabras que permiten distintas interpretaciones, según la connotación que elautor dé a las palabras, por medio de ellas es probable que algunos autores intentenconfundir o llegar a falsas conclusiones. Por lo general los textos ambiguos están malescritos o son tendenciosos.

http://cai.bc.inter.edu/guia_para_elaborar_trabajos_escr.htm#Tono





Los estereotipos

Al estereotipar se clasifica de manera muy simplificada a algo o alguien, que poseeciertos rasgos de carácter o tipo de comportamiento, con un grupo en el que algunos de susmiembros presentan estos mismos aspectos.

Los sofismas

Los sofismas son razonamientos falsos.

1. Atribuyen los atributos de los elementos o propiedades individuales de un conjuntoa la totalidad que agrupa estos elementos.

2. Atribuyen que la verdad de un todo, es verdad para cada una de sus partes.3. Concluyen, a partir de las cualidades de un conjunto, las cualidades mismas del

conjunto.

Tono ejemplos:

Supongamos que vas a elaborar un trabajo sobre el tema general "El terremoto de 1985 enla Ciudad de México", seguramente que no te expresarás en un tono festivo, en este caso ydependiendo de cómo delimitaste el tema, el tono podría ser de consternación, dolor, asombro,angustia, enojo , melodramático, etc. Si tu trabajo es puramente informativo, sólo describirás loshechos acaecidos durante esos días, no exteriorizarás tus opiniones, entonces utiliza un tono neutroy no recurras a los adjetivos.

Recuerda que la mayoría de los trabajos científicos y los requeridos en launiversidad se proponen ser objetivos y por lo tanto, imponen un tono neutro.

Ejemplo de un tono neutro:

A las 7:19 horas, el 19 de septiembre de 1985 hubo un terremoto en la Ciudad deMéxico, se derrumbaron algunos edificios, hubo cientos de heridos, se interrumpió laenergía eléctrica y la mayoría de las comunicaciones, la población civil prestó su ayuda en

los aspectos en que fue necesaria.

Consideraciones finales y nunca olvides él uso adecuado de:

Lenguaje: Para escribir un trabajo académico intenta escribir con un lenguajeobjetivo, que no refleje tus emociones. Los adjetivos y las connotaciones indicanemociones.



Tono: El tono denota los sentimientos del autor. Elige el tono adecuado con el tema.Para escribir un trabajo académico se sugiere que utilices un tono neutro.

Objetivo: Antes de empezar a escribir define claramente tu propio objetivo. Fundamentación: Cuando sea necesario realizar una investigación para fundamentar

tu hipótesis. En la bibliografía presenta las fuentes en que basas tu fundamentación. Hipótesis secundarias: Emplea todas las hipótesis secundarias que juzgues necesario

para demostrar tu hipótesis central. Sustenta la fundamentación: Desarrolla las hipótesis secundarias. Cuidado en no cometer: Ambigüedades, contradicciones internas, elementos que

puedan ser tendenciosos.

1.3.1 El libro jurídico

El libro y sus partesFísicamente, el libro es una publicación no periódica de muchas páginas. En 1964

la UNESCO, definió el libro como una publicación de más de 49 páginas. Una publicaciónimpresa sin periocidad, de no menos de 5 páginas ni más de es un folleto.

Las partes del libro se dividen en:

1º. Portada exterior o cubierta.- es la parte protectora del libro., suele ser decartoncillo, en ella aparecen los datos mínimos del libro, titulo, nombre del autor; enocasiones aprecen datos tales como el nombre de la editorial, el lugar y año de publicación,pero ellos no siempre sucede pues la finalidad de la cubierta es proteger el libro.

2º. Solapas.- Si las hay son pequeñas prolongaciones de la cubierta dobladas haciadentro que sirven para referirse brevemente al autor o contenido de la obra.

3º. Guardas.- Hojas en blanco o jaspeadas que siguen a la portada exterior o quepreceden a la parte posterior de la portada.

4º. Portadilla.- Hoja que solo contiene el título del libro.

5º. Portada interior.- Es una parte importante del libro en la que se ofrecen los

siguientes datos, titulo completo de la obra, incluyendo en ocasiones un subtitulo, nombredel autor o autores de la obra, editorial o institución que hace la publicación, lugar y fechade la publicación y numero de edición.

6º. Pagina de derechos de autor.- Aparecen en el reverso de la portada interior; seindica en la propiedad intelectual de la obra.



7º. Pagina dedicatorias.- En algunos casos el autor dedica su obra alguna persona oinstitución que ha influido favorablemente para su realización.

8º. Índice general.- Normalmente se encuentra colocado en el orden en que loestamos exponiendo, sin embargo en ocasiones se encuentra al final de la obra, se indica en

el las partes en que se divide el trabajo y el numero de la pagina en que se localiza cada unade ellas.

9º. Prologo.- Escrito breve cuya finalidad es presentar al autor del trabajo, ante elposiblelector, con el fin de recomendarlo, haciendo referencia a sus meritos intelectuales.

Las partes del libro antes descritas se conocen como preliminares ya que no formanparte del trabajo intelectual realizado por el autor.

10º. Introducción.- Es la presentación de la obra en la cual el autor pretende dar aconocer su trabajo en forma breve, dando a saber sucintamente su contenido y algunosdatos para su captación.

11º. Exposición General o cuerpo del trabajo.- Parte más importante del libro, essu esencia continua en la exposición del material utilizado por el autor y sus propiasaportaciones.

12º. Conclusiones.- Es aquella que radica en la exposición y resolución final de los

problemas planteados en el cuerpo del trabajo dándoles una solución integral y metódica, locual quiere decir que no en todo trabajo escrito encontraremos conclusiones, un libro detexto carecerá de ellas. Pero esto nunca podrá hacer falta en una tesis llámese profesional ode grado, ya que es una proposición que se sostiene con razonamientos. También sonconocidas como resumen o recomendaciones.

13º. Bibliografía.- Lista de autores de las obras que sirvieron de fuentes de información alautor del trabajo, en ella se contendrá el autor, titulo de la obra, casa editorial, lugar y fechade la publicación.

14º. Anexos.- Son documentos que se anexan al trabajo con el propósito de ilustrar lo quese dice, un ejemplo pueden ser cartas, estadísticas, mapas, etc.

15º. Apéndice.- Escrito más amplios que una simple nota que se encuentran íntimamenterelacionados con lo expuesto en el cuerpo del trabajo, pero no son parte de él ni sonindispensables, aun que si de gran utilidad.



16º. Fe de erratas.- Es una lista que contiene los errores que aparecen a lo largo del trabajoy la forma correcta en que debieron aparecer las palabras o frases.

17º. Colofón o pie de Imprenta.- Es una nota colocada en la última página del libro quecontiene ciertos datos acerca de su impresión: fecha en que se termino de imprimir el libro,

tipo de papel utilizado, nombre y domicilio de la editorial. Los datos que aparecen en elcolofón no siempre son los mismos.

Debemos distinguir entre significado de tomo y volumen. El libro es una unidadintelectual que puede ser dividida en partes llamadas tomos, estos en capítulos, loscapítulos en subcapítulos, etc. según la extensión de la obra y la estructuración de sucontenido. La división de una obra en tomos es una división de tipo intelectual mientras quela división de una obra en volúmenes obedece a la conveniencia de la editorial de presentarel trabajo en una o más unidades físicas es una división material.

1.3.2 El ensayo

Antes de empezar una investigación debemos decidir el tipo de trabajo a realizar.

Por lo común, se distinguen seis formas básicas de trabajo de investigación: ensayo,

monografía, artículos especializados, tesis, monografía, manual y tratado; aunque en

realidad son nueve, si se consideran los tres que adiciona Zubizarreta, estos son; el

resumen, el informe y la reseña critica, que son una especie de capacitación previa a la

elaboración de trabajos más complejos como ensayos y monografías.

El resumen se refiere en particular a los libros, ante esto Zubizarreta le otorga dos

finalidades:

a) Estimular la lectura minuciosa de un libro, de tal modo que el estudiante consiga

la completa asimilación de su contenido; b) Dar una primera noticia, a través de los

repertorios bibliográficos o de la sección bibliográfica de publicaciones culturales, literarias

o científicas, de la existencia y contenido de un nuevo libro.

El informe se utiliza principalmente en el área de las ciencias naturales; tiene la

intención de dar a conocer las incidencias que ocurren en el proceso de investigación. Su

uso en el ámbito de estudio jurídico es restringido. Aun que su aplicación es parte de las

investigaciones empíricas; en las que se reseñan las dificultades que se presentan durante el

desarrollo de esta y que afectan el resultado de la misma.



Respecto de la reseña critica, Zubizarreta señala que, es el resumen y el comentario

más o menos exhaustivo de un libro científico o un ensayo. En la reseña crítica en la que se

tiene la obligación de atender la obra con cierta distancia, es válido hacer comparaciones y

corroborar los datos que la obra ofrece con otras fuentes y señalar el desacuerdo (o las

concordancias) con las opiniones expresadas por el autor.

EL ENSAYO.

Se caracteriza por su corta extensión; se profundiza poco en un tema en particular,

no tiene como propósito fundamental corroborar una hipótesis o agotar un tema, sino que es

propositivo, creativo e incluso provocativo.

Olea Franco señala al respecto, cuando un investigador, tanto en el campo de las

ciencias como en el de las humanidades, madura una idea, o comprueba una hipótesis, no

espera la reunión de suficientes para escribir un manual o un tratado, formas que exigen

mayor elaboración, sino que entrega su portación en forma de ensayo, en el que se expone,

analiza y comenta un tema sin la extensión que exige el trabajo y el manual. Los ensayos

son frecuentemente en el ámbito literario, de análisis político o sociológico, pero es una

forma de trabajo de investigación poco utilizado en el ámbito jurídico, en particular a nivel

licenciatura, donde las exigencias se dirigen más hacia la monografía. La aparente falta

libertad de los ensayos permite tantas libertades como imaginación y capacidad de análisispor parte del investigador, sin embargo; esta sencillez convierte complejo al ensayo, pues

es fácil caer en superficialidades o falta de fundamentación para las propuestas. Al respecto

Zubizarreta expresa ―a pesar de la libertad que otorga el ensayo y que puede prescindir de

un aparato crítico exterior, este se encuentra obligado a mantenerse en los límites del rigor

científico.

Características

Este tipo de texto escrito presenta las siguientes características:

Variedad temática.

Brevedad.



Estructura libre (a excepción del ensayo argumentativo, los demás no requieren

mucho rigor sistemático)

Relativa profundidad en el tratamiento del tema.

Estilo cuidadoso y elegante.

Amenidad en la exposición.

Etapas para su elaboración

Selección y delimitación de un tema.

Acopio de información sobre él; para ello es necesario estudiarlo en todos sus

aspectos e inventariar sus partes.

Determinación de su estructura, de acuerdo con el tipo de ensayo que se va a

elaborar.

Esquema de las ideas que se van a desarrollar; se logra mediante la realización de la

estructura semántica del ensayo.

Redacción del texto, utilizando estilo personal.

Clasificación

Atendiendo al punto de vista del autor, a la estructura, al contenido y a su intención

comunicativa, los ensayos pueden clasificarse en los siguientes grupos:

Ensayo digresivo o de exposición de ideas

Su objetivo es el de exponer ideas sobre un tema determinado; hacer una divagación

interesante sobre él. Su estructura es enunciativa pero muy libre, puesto que no posee partes

fijas. Para su elaboración se exige un tema básico, se realiza una asociación libre de ideas

relacionadas con él; se hace un plan esquemático y luego se redacta en un estilo muy

personal.

Ensayo crítico

En él se analiza y valora cualquier idea, obra o actividad humana. Tiene mucha variedad

temática (medicina, historia, ciencias exactas, literatura, etc.).

Ensayo poético

http://www.monografias.com/trabajos14/nociones-basicas/nociones-basicas.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/expo/expo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren2.shtml#TRECE

http://www.monografias.com/trabajos11/grupo/grupo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/plane/plane.shtml

http://www.monografias.com/Historia/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/concient/concient.shtml

http://www.monografias.com/Literatura/index.shtml

http://www.monografias.com/Literatura/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/concient/concient.shtml

http://www.monografias.com/Historia/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/plane/plane.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/grupo/grupo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren2.shtml#TRECE

http://www.monografias.com/trabajos7/expo/expo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/nociones-basicas/nociones-basicas.shtml



Es un poema en prosa; en él lo poético predomina sobre lo conceptual. Se caracteriza

porque expresa, en grado máximo, la sensibilidad del autor, por la belleza de las ideas que

expone y por el lenguaje literario que usa para expresarlas.

Ensayo argumentativo

Su objetivo es defender una tesis y lograr que el lector se adhiera a ella. Exige un gran rigor

de pensamiento lógico y una gran organización de sus partes. Para obtener su objetivo, debe

utilizar un léxico preciso, alusiones directas, preguntas que creen expectativas frente a lo

que se va a afirmar (preguntas del autor del ensayo).

Estructura del ensayo argumentativo

Este tipo de ensayo, a diferencia de los demás, posee una estructura esquemática fija y estácompuesto de las categorías propias del texto de estructura argumentativa. Sus partes son:

Introducción

En ella se enuncia, brevemente, la tesis (opinión) o la hipótesis que se quiere demostrar.

Desarrollo

Aquí se ordenan, lógicamente, las ideas principales y secundarias relacionadas con el tema

(subtemas, proposiciones temáticas), se enuncian objeciones, si existen, y se anexan citas,

ejemplos y pruebas que sirvan para sustentar la tesis expuesta.

Conclusión

En esta parte se retoma la tesis propuesta en la introducción y se demuestra su validez.

LA MONOGRAFÍA es mas elusivo de acuerdo con Olea Franco no existe consenso al

respecto, el autor lo define como un estudio particular y profundo de un tema, la

monografía se sitúa entre el manual y el ensayo, no tiene las características de aparente

superficialidad del segundo, pero tampoco la profundidad del primero, solo considera un

aspecto del tema. Para Jaime Giraldo, la monografía se identifica con un trabajo de

investigación juridica cuyyas fuentes son en principio bibliográficas. En ella se manejan las

nociones sobre fichas y ficheros.

http://www.monografias.com/trabajos14/genesispensamto/genesispensamto.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/hipotesis/hipotesis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml#PRUEBAS

http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml#PRUEBAS

http://www.monografias.com/trabajos15/hipotesis/hipotesis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/genesispensamto/genesispensamto.shtml



1.3.3. LOS ARTÍCULOS ESPECIALIZADOS

¿Qué es un artículo especializado?

El cultivo del pensamiento crítico es una condición necesaria para el desarrollocientífico.

Desde los inicios de la modernidad, el examen crítico de las teorías y el escrutinio

público de las hipótesis han sido pieza clave para la producción de conocimiento. Mediante

el ejercicio de la crítica, la comunidad científica de cada área examina los resultados del

trabajo investigativo y se pronuncia sobre ellos, sea para ratificarlos, corregirlos o

impugnarlos.

Pero sin difusión no puede haber crítica. Por eso uno de los componentes claves del

trabajo académico es la publicación de los resultados de investigación. Mediante la

publicación, el investigador somete su trabajo a examen público y revisión crítica por parte

de la comunidad académica. Esto muestra que el desarrollo del conocimiento no es fruto

del esfuerzo aislado de algunos investigadores, sino fruto de un esfuerzo colectivo.

El artículo especializado es el formato académico típico en el que se publican

resultados de investigación. Su finalidad principal es comunicarles a los lectores los

resultados del desarrollo de una hipótesis. El artículo es ―especializado‖ porque no está

dirigido al público en general sino a una comunidad académica específica. Esto quiere decir

que la discusión de la hipótesis se vale de marcos teóricos particulares y métodos

específicos de un área del conocimiento o de una disciplina; por eso sus únicos lectores

plausibles son especialistas de la misma disciplina. Los resultados que contiene un artículo

especializado son originales en un sentido amplio de ―originalidad‖. Muy pocos artículos

especializados han revolucionado la ciencia; todos, sin embargo, han aportado a su manera.

¿Cómo escribir un artículo?

El camino hacia la escritura de artículos especializados pasa por la escritura de

reseñas reconstructivas y ensayos de opinión. En la reseña, el objetivo es plantear un



problema y formular una hipótesis propia. Este objetivo corresponde, en el artículo

especializado, a la introducción. En el ensayo, el objetivo es debatir el problema

examinando sus pros y sus contras. Este objetivo corresponde, en el artículo especializado,

a la sección central, en la cual se lleva a cabo la discusión de la hipótesis. Además, el

artículo especializado incluye una evaluación final de la hipótesis a la luz del debate previo

y del estado de los conocimientos.

La elaboración de artículos especializados se apoya, por lo tanto, en técnicas de

escritura correspondientes a formatos académicos más sencillos, pero las conduce a un

mayor nivel de exigencia, precisión y rigor; cuanto más se practican los formatos básicos

de escritura académica más se facilita la escritura de artículos especializados.

¿Cómo escribir artículos especializados?

Un buen artículo especializado discute una hipótesis de trabajo a partir de una

selección muy estricta de datos o material bibliográfico. Este tipo de discusión requiere un

trabajo de documentación similar al utilizado para el ensayo de opinión (ver Guía 47b),

pero mucho más exhaustivo y dirigido. En especial, es preciso documentarse en detalle

sobre el estado de la investigación en los puntos relevantes para el desarrollo de lahipótesis.

La estructura del artículo especializado

1. Página de título

2. Resumen

El resumen es como un título un poco más extenso, compuesto de varias frases; en

él se hace una síntesis del contenido de su artículo en la que destaca los puntos más

sobresalientes.



3. Introducción

En la introducción se expone brevemente el problema y el estado de la investigación

en el tema, plantea la hipótesis de trabajo y presenta un esquema de la organización que

tendrá el debate.

4. Debate

Esta es la sección central del artículo, en la cual se prueba o refuta la hipótesis de

trabajo; a lo largo del debate Ud. desarrolla la discusión de la hipótesis e incluye referencias

bibliográficas y citas cuando lo requiera para probar partes de su argumentación.

5. Conclusión

En la conclusión Ud. resume de manera concisa los resultados del debate en torno ala hipótesis y evalúa sus posibles repercusiones para el estado de la investigación en el

tema.

6. Bibliografía y otros materiales

En la bibliografía se hace referencia los libros, artículos y demás materiales que

haya consultado para la escritura de su artículo El artículo especializado suele tener entre

14 y 20 páginas.

Los artículos especializados ya sean revistas, diarios etc tienen las siguientes

características:

Dirigidos por personas de prestigio intelectual.

Sus colaboradores son autores prestigiados por su preparación de su análisis

Se trata de temas trascendentes.

Su contenido es producto de la objetividad y no es tendenciosa y además está al margen del

sensacionalismo.

Está bien estructurado.

Si es seria y manifiesta cierta disciplinaria y selección en el material que publica.



1.3.4. LA TESIS

Es el trabajo de investigación que se exige en la mayor parte de las instituciones, de

educación superior a fin de acreditar que el estudiante cuenta con la capacidad suficientepara aplicar los conocimientos, las habilidades y los hábitos adquiridos durante la carrera en

el proceso de investigación.

La tesis es la investigación sobre un tema que suscita controversia en una disciplina,

que presenta un problema cuya solución no nos satisface y queremos proporcionar una

nueva o plantear el estudio del tema desde otra perspectiva.

Umberto Eco define a la tesis de la siguiente manera:

―Un trabajo mecanografiado que varía entre las 100 y las 400 páginas, en el cual el

estudiante trata un problema referente a los estudios en que quiere doctorarse‖.

Se considera que una tesis para obtener el grado o la licenciatura es una proposición

u opinión particular en torno de un tema, debidamente apoyada en datos documentados y

con una estructura que cumple con determinados requisitos formales

Formato de requisitos y lineamientos para obtener el grado de Maestro en DerechoPenal Y Ciencias Penales por la UAEH.

Metodología para la elaboración del proyecto terminal de

carácter profesional para la obtención del grado.

I. Deberá tratarse de un trabajo escrito, original e individual que demuestre la capacidad del

alumno de proponer soluciones a problemas concretos en el ámbito del Derecho Penal y las

Ciencias Penales;

II. Será redactado mayoritariamente e n idioma español y reunirá las características de c alidad

establecidas por el programa;

III. El tutor de dicho proyecto terminal podrá ser un profesor titular o asociado del programa; y

IV. En algunos casos, podrá ser asignado como director del proyecto terminal de carácter

profesional, un profesor perteneciente a otra institución educativa o un profesionista

experto en el tema que tenga al menos el nivel académico del programa. En estos casos, el

tutor asignado será corresponsable.



En cuanto a su estructura, el Proyecto terminal profesionalconstará de las siguientes partes:

Título;

Introducción;

Planteamiento del problema;

Justificación;

Marco teórico, legislativo y

jurisprudencial;

Objetivos:

Generales

Particulares

Hipótesis

Metodología

Cronograma

Esquema provisional para la

presentación de los resultados;

Bibliografía preliminar.



El manual y el tratado tienen características comunes: reúnen los conocimientos de

una ciencia o disciplina; su diferencia fundamentalmente es la extensión y la profundidad.

El manual proporciona los datos de primera intención para referencia rápida, y su lenguajecoherente con este propósito: sencillo y claro. En contrapartida, el tratado es el libro que

concentra, analiza y explica los conocimientos de una ciencia, de una técnica o un arte, en

el nivel de profundidad la exposición de conocimientos es mayor en el tratado; sin embargo

su volumen y profundidad impide que se utilice para elaborar referencias rápidas.

La forma de elaborar los trabajos de investigación antes descritos es muy parecida,

todos exigen, en mayor o menor proporción, similares técnicas de acopio de información,

referencias y el proceso es parecido. Las diferencias radican, además de las característicasdescritas para cada tipo de trabajo, cuyas fronteras no son tan claras habitualmente, en el

propósito que se persigue con el trabajo. Si las intenciones son de experimentación, se

utilizara el formato de la tesis

1.4 Cultura jurídica

La noción de Cultura Jurídica se ha desarrollado como herramienta conceptual para lacomprensión del Derecho como fenómeno social, esto es, como proceso actualmente operante en elinterior de la sociedad.

Dentro de Cultura Jurídica, se entiende el Derecho como un fenómeno cultural, no como unconjunto de prescripciones o reglas de conducta particulares. El Derecho es un conjunto decreencias y presupuestos acerca de la forma y carácter de cada comunidad en particular. Éste operacomo marco de significación desde el que interpretar nuestro mundo social y a nosotros mismosdentro de él.

Entre las diferentes comunidades jurídicas operan varias concepciones sobre el Derecho.Por ejemplo, puede existir una concepción en la aplicación judical del Derecho y otra en lasrelaciones del Ordenamiento Jurídico con otras instituciones políticas y con otros ordenamientosnormativos.

Es principalmente a través de los debates jurídicos y su retórica que podemos entender lacultura jurídica, ya que éstos la reflejan, reproducen y en ocasiones, la regeneran.

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho






1.4.1 Significado

Cultura de investigación ¿Por qué y para que investigar?

De la sociedad de información a la sociedad de comunicación, la sociedad cerrada que se abre.

La investigación depende del tipo de sociedad donde se realiza, de la cultura y de laecología específica. El asunto es que todo queda en el ámbito de lo relativo cuando se mira ladiversidad humana en lo social, lo cultural y lo ecológico, y aparece la imagen de lo posible comohorizonte de lo realizable. No hay forma humana definitiva, todo puede cambiar, cualquier formapuede ser modificada a la voluntad.

De acuerdo a la tipología social en cuatro tipos, comunidad de información, sociedad deinformación, sociedad de comunicación y comunidad de comunicación, la sociedad mexicana comoparte de un movimiento global transita del segundo al tercero en forma compleja y particular. Lasociedad de informaciones la forma cerrada de lo social. Se configura en el agrupamiento deconglomerados humanos en lugares acotados y ordenados, las ciudades, jerarqueriazados y

controlados por lo más alto de la jerarquía. La sociedad de información tiene una característicaclave, unos manejan la información sobre el todo, son los únicos que puedan actuar sobre el todo, ypor tanto necesitan medios que les aseguren el control, el principal es la información sobre unamasa previsible y manipulable.

Las sociedades contemporáneas son de este tipo, durante el siglo XX se han desarrolladotecnologías y saberes diversos que promueven el que esa parte que decide tenga la mayor y mejorinformación para decidir y actuar según sus intereses. La sociedad de comunicación supone unmanejo de información distinto, pone énfasis en la relación más que en el contenido. No importatanto lo que sabemos de los otros y lo que no podemos hacer sobre los demás con ese saber, loimportante es el acuerdo de diálogo y concertación con los demás sobre lo que a todos compete,

poniendo en juego todo el saber posible para un mejor dialogo y una mayor decisión concertada yejecutada. La situación actual en México es consistente con los dos escenarios presentados, lasociedad de información es la dominante, la de comunicación es emergente.

De la cultura de información a la cultura de comunicación, dominación frente acomunicación y democracia.

La cultura de información representa las tendencias en el comportamiento a la búsqueda,manejo y distinción de la información pertinente para la acción, esta cultura será la adecuadacuando el ajuste situacional entre la acción y el objeto de la acción se verifique con consistencia.

Por otra parte, la cultura de información adquiere su verdadera profundidad cuando se leobserva en sectores sociales distintos y en forma comparativa, así, unos sectores manejan solo ciertotipo de información sobre ciertos ámbitos de la organización social, y otros tienen un espectro másamplio. La investigación social forma parte de las formas de la cultura de información, el sabersobre lo social se distribuye entre la población de manera disimétrica, a algunos les llesma masinformación y a otros menos, por otra parte, unos buscan y necesitan más información que otros, elderecho a la información es parte de la investigación reflexiva, no es asunto pertinente a lainvestigación tradicional. El asunto se pone más interesante con la sociedad de comunicación, en la



sociedad de comunicación se invierte el orden de subordinación prioritaria y primaria, lainformación sigue teniendo una importancia clave, pero es estructuralmente más relevante lo quehacen con ella en interacción dialógica con los actores. La investigación social se modificasustancialmente con el aumento en la cultura de comunicación, y en tránsito a una sociedad decomunicación. Indagar sigue siendo un oficio relevante, pero su ubicación en la organización no

está solo cerca del centro de control, se distribuye en el todo social que ahora tiene de a multiplicarlos centros de autocontrol, y a necesitar mas los nodos interactivos para llegar a acuerdos o solopara participar colectivamente de la reflexividad de cada lugar que se auto-organiza. Laconfiguración de la observación reflexiva se torna horizontal y con ello las regolas del juegocambian drásticamente, en México la cultura de información es baja, solo se tiene la necesaria parairla llevando, el patrón de búsqueda o de exploración es casi inexistente como norma general. Elpanorama en la investigación es patético, solo unos pocos lugares la emplean para potenciarse comotomadores de decisiones.

De la cultura de Investigación

En el medio mexicano, la escena es casi de risa, las vidas particulares de millones de personasnavegan sin ningún vínculo con la formalidad académica y con una creciente dependencia de losresultados de la investigación fuera de nuestras fronteras; lo que se observa sobre todo en latecnología de uso domestico.

En una segunda escena, la componen los investigadores académicos del país, aislados casi todoel tiempo del movimiento social en cualquiera de sus manifestaciones, produciendo por unainstitucionalidad que les cambia sus esfuerzos por premios, algunos reconocimientos y una mínimagarantía de carrera profesional dentro de unas reglas del juego que tienden a formalizarse para hacermás seria la cosa en un sentido oficial

Una tercera escena puede ser la compuesta por los ejecutivos de investigación de las compañíasespecializadas, en el sector privado, y sus pares dentro de la carrera burocratica-politica, es elllamado sector publico. El investigador solo cumple con actuar bajo las órdenes que se le dan.

La cultura de investigación es una forma social subordinada a otros órdenes de configuraciónsocial, una forma secundaria que no parece útil, que no se entiende, que no tiene valor pragmáticoevidente y que se manipula a cada paso se ignora o simplemente permanece aislada.

El aspecto más interior de la cultura de investigación también es preocupante, si por una parte,la investigación conforma una pequeña aldea en el universo social, con relaciones de altasubordinación, discriminación y falta de comprensión, por otra, lo que sucede dentro de la aldeaesta sobredeterminado por las condiciones exteriores. Siempre con excepciones y con unaapariencia de trabajo ordenado y sistemático, lo que sucede en la investigación académica, y en laotra se parece mucho más a un proceso solo administrativo y de movilidad burocrática que a unejercicio mucho más creativo de exploración y sensibilidad estética.



1.4.2 La cultura jurídica dentro de la cultura general

Orígenes

Uno de los primeros autores que se ocupó de la cultura jurídica fue Lawrence Friedman

(1969), quién distinguió en el sistema legal - entendido como el universo de los

requerimientos que enfrentan las instituciones jurídicas, sus respuestas y los efectos de estas

respuestas- sus componentes estructurales (las instituciones jurídicas, su estructura y el

modo en que proceden), sus componentes sustantivos (las normas jurídicas, generales o

particulares, que el sistema produce como resultado frente a las demandas de la sociedad) y

sus componentes culturales, entendiendo por estos las actitudes y los valores que con

respecto al derecho prevalecen en una sociedad en un cierto momento histórico.2

John Henry Merryman (1969) define el término como un conjunto de actividadesenraizadas e históricamente condicionadas sobre la naturaleza del derecho, el papel del

Derecho en la sociedad y en la política, sobre la organización y el funcionamiento adecuado

del sistema jurídico y sobre el modo en que debe hacerse, aplicarse, estudiarse, mejorarse y

enseñarse el derecho.

Austin Sarat (1977) expone que las actitudes del público respecto del derecho y el sistema

jurídico también ayudan a determinar la efectividad del Derecho en su capacidad reguladora

o de control social. La gente que valora los principios fundamentales en los que se basa elsistema jurídico, que manifiestan su apoyo a las instituciones jurídicas y que se sienten

satisfechos con lo que aquellas instituciones realizan, tienden a cumplir las normas.

Friedman & Schreiber (1996): Los investigadores han usado el término en diversos

sentidos. A veces describe consciencia jurídica - actitudes, valores, creencias y expectativas

acerca del Derecho y el sistema jurídico. Otras veces se usa en un sentido más amplio, pero

también más vago: capturar qué hay de distintivo en los patrones mentales y de

comportamiento. También hay quien la utiliza para describir el funcionamiento distintivo

de las instituciones jurídicas. En cualquier caso, el término se refiere al derecho vivo, en

tanto que proceso dinámico: si los textos de leyes y casos y los organigramas de las

instituciones jurídicas son los huesos y el esqueleto del sistema jurídico, la cultura jurídica

es lo que mueve y permite respirar al sistema.

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David Nelken (2004): En su sentido más general, la cultura jurídica consiste en describir

patrones relativamente estables de actitudes y comportamiento social en relación con el

derecho. Los elementos identificadores de la cultura jurídica van de los hechos/datos acerca

de las instituciones (número de abogados, sistemas de acceso, evaluación o régimen

disciplinario de la carrera judicial) a distintas formas de comportamiento. En el otroextremo, los aspectos más nebulosos de las ideas, valores, aspiraciones y mentalidades.

Como la cultura misma, la cultura jurídica, no se refiere únicamente a lo que hacemos, sino

a lo que somos.

Tipos de Cultura Jurídica:

La red de actitudes, valoraciones y creencias compartidas es lo que conforma la cultura jurídica.

Podemos distinguir entre dos tipos, Cultura Jurídica Interna y Cultura Jurídica Externa:

Cultura Jurídica Interna, las actitudes, valores y creencias son compartidas por quienes

se relacionan profesionalmente con el Derecho.

Cultura Jurídica Externa, cuando dichas actitudes, valores y creencias son compartidos

por las personas que se relacionan sólo esporádica y ocasionalmente con el sistema legal, el

público.

Ámbitos de incidencia de la cultura jurídica

Es posible distinguir tres ámbitos en que la cultura jurídica interna incide en la configuración del

saber relativo al derecho:

1. La definición del rol de jurista, la caracterización de aquello que corresponde al desempeño

correcto de esa actividad, de acuerdo a las expectativas de la comunidad.

2. La definición de aquello que deba entenderse que sea el derecho, de los criterios de validez

y de las relaciones entre ellos, a partir de ideas y creencias compartidas por la comunidad

de profesionales del derecho.

3. La determinación de la estructura del discurso jurídico, a través de la definición de las

técnicas interpretativas, expositivas y argumentativas y de los sistemas conceptuales

aceptados en esa comunidad.

Los tres factores que expresan la relación entre el saber relativo al derecho y una cierta cultura

jurídica forman la matriz disciplinaría; este concepto fue desarrollado por Thomas Kuhn, a

propósito de la historia de las ciencias naturales, para describir aquella posesión común de quienes

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=David_Nelken&action=edit&redlink=1

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practican una disciplina particular, que explica la fluidez de su comunicación profesional y la

relativa unanimidad de sus juicios profesionales. La matriz disciplinaria comprende el conjunto de

elementos cuya posesión común define a quienes los comparten como una comunidad científica y

fundamenta la coherencia de una tradición de investigación, al predefinir la clase de problemas o

preguntas que son estimados como relevantes y las formas legítimas de darles solución.

Cultura Jurídica - Humanismo jurídico

La crítica de los humanistas contra las tradiciones medievales se extendió a los diferentes campos

de los saberes de la época, incluido, claro está, el derecho.

En el ámbito jurídico, el humanismo renacentista, se abrió a las corrientes críticas frente al antiguo

―modo‖ de elaborar la doctrina (mos italicus), atacando el escaso conocimiento filológico de los

juristas medievales, las lagunas de las fuentes utilizadas así como sus defectuosas lecturas y su

desconocimiento de la historia del derecho romano.

Para superar las deficiencias que decían existir en la doctrina de los siglos precedentes, los juristas

humanistas profundizaron en el conocimiento de la lengua latina y aprendieron la griega. Se

preocuparon por situar en la historia los textos y las instituciones jurídicas del Corpus iuris. Gracias

a estos conocimientos y también a la búsqueda de nuevas fuentes, dirigieron su mirada hacia el

derecho romano clásico pero igualmente hacia la literatura clásica griega y latina (―humanidades‖),

haciendo ―renacer‖ a sus autores, todo ello bajo una nueva óptica más acorde con la época y con

métodos renovados. Éstos no tenían una finalidad erudita sino que se concibieron comoinstrumentos para proporcionar, por lo que a nuestra materia atañe, el acceso al mejor derecho:

Filología, historia, lenguas, crítica de textos…

El entender que el derecho romano era un derecho histórico fue debilitando su autoridad como

depósito de la equidad ruda y fundamento último del derecho positivo, su pérdida de trascendencia

tuvo que ser colmada con otros materiales.

2. ACCATINO Scagliotti, D. (diciembre de 1997) «Estudios e investigaciones, el saber dogmático

en nuestra cultura jurídica» Revista de Derecho. Vol. VIII. pp. 7-18.

El vacío se fue ocupado paulatinamente por el derecho natural racionalista que, de todos modos,

nunca alcanzó a eliminar por completo el derecho romano. Los juristas del humanismo no

abandonaron por completo los textos justinianeos, a los que volvían para darles nuevas lecturas, ni



rompieron definitivamente los lazos con la jurisprudencia medieval. En realidad, el derecho romano

no pudo dejar de servir, ni siquiera en el siglo XVIII de armazón doctrinal para la práctica.

La crítica al tratamiento medieval de los textos romanos tuvo diferentes manifestaciones en

los diferentes territorios europeos bajo influencia del derecho común. Dada la contribución de

la teología a la construcción del derecho, el resultado de la reforma en el seno de la Iglesia – no solo

en el ámbito religioso sino, desde luego, también en el político – condicionó la actitud adoptada en

los distintos territorios frente a la renovación humanista, tanto en la profundidad con que fue

acogida como en su desarrollo.

Estas corrientes jurídicas de los primeros siglos modernos no resultaron ser una simple

elucubración teórica sobre el modo de tratamiento y de interpretación de los textos, ni tan solo

la difusión de nuevos métodos para el conocimiento, la elaboración y la enseñanza del

derecho. Si estos cambios por sí solos ya hubieran significado ver los textos, y por lo tantoconstruir la doctrina, con otros ojos, el sustentar los intereses de los diferentes poderes estuvo

muy presente en las elaboraciones de los juristas humanistas, al igual que en los juristas del

llamado mos italicus.

En este sentido, la aportación de la historia no fue desdeñable. Si la correcta comprensión de los

contextos históricos les sirvió a los juristas para poder interpretarlos textos con mayor corrección al

poderlos incardinar en el periodo correspondiente, la historia fue útil también para los titulares del

poder, permitiéndoles justificar prácticas políticas que podían legitimarse, entre otros argumentos,

por su vigencia desde tiempos más o menos remotos. Esta fue una de las aplicaciones prácticas

de los nuevos métodos surgidos gracias a las corrientes humanistas.

Aspectos relevantes del humanismo jurídico:

1. A partir de las enseñanzas de Savigny, entre los rasgos más relevantes de la jurisprudencia

humanística se ha venido destacando, hasta nuestros días, el método sistemático de elaboración del

derecho privado romano como uno de los rasgos más relevantes de la jurisprudencia humanística.

Como una segunda aportación, se ha señalado la indagación histórico-filológica sobre las fuentes

antiguas. Ambas vías serían el origen de las principales direcciones emprendidas por la romanística,

culminadas y superadas en la síntesis realizada por Savigny y por la pandectística durante el siglo

XIX. En síntesis, aquella sistematización del derecho de los siglos modernos constituiría el primer

paso para esa otra sistematización que constituye la conquista irrenunciable y definitiva del

―pensamiento jurídico‖ de los dos últimos siglos.



Pero esta visión se está liberando ya, en muchos aspectos, de los esquemas interpretativos

elaborados por la pandectística del siglo XIX; se pone en duda el desinterés de aquellos juristas por

las cuestiones prácticas; se atiende a su método sistemático en el tejido discursivo de su época sin

entender necesariamente que resultara más moderno [que el anterior].

Este tipo de interpretaciones sobre las experiencias del pasado corren el riesgo de reducir cualquier

análisis a una búsqueda equivocada de sorprendentes anuncios de una forma de entender el derecho

más tardía, como arquitectura lógico-formal completa y autosuficiente, concepción ésta que no

aparece en el horizonte conceptual de la cultura europea sino a finales del siglo XVIII, con Kant y

con los kantianos, con el idealismo y con Savigny. En el humanismo jurídico, en cambio, la ciencia

del derecho (iuris scientia) está conectada con el ars, – con la buena técnica competente – y con la

prudentia – una virtud moral e intelectual de jurisconsulto – . Es doctrina, es decir se trata de un saber

acumulado por el intérprete quien lo ordena y lo expone siguiendo cierto orden.

Es, sin embargo, innegable que el abandono del procedimiento exegético medieval que consistía en

ilustrar los preceptos jurídicos según el ―orden legal‖ – es decir, siguiendo el orden de las ―leges‖

contenidas en el corpus iuris – sustituyéndolo por un tratamiento lineal y relativamente poco extenso

pero abarcando todo el derecho romano estudiado sobre sus fuentes ―auténticas‖, favoreció la

formación de definiciones abstractas y de principios generales no contradictorios, útiles ambos para

confirmar o rechazar interpretaciones controvertidas y para formular reglas innovadoras.

Pero con ello, esta sistemática humanista no respondía solo a necesidades teóricas. Afrontaba

problemas concretos en la aplicación del ―derecho común‖ y expresaban también opciones de

naturaleza política particularmente urgentes en un período de crisis del Imperio y de formación de

estados territoriales.

2. En los debates de la jurisprudencia humanista se manifiesta un desacuerdo en la valoración del

―estado de la res publica‖ y diferentes opiniones sobre los cambios a introducir. En el seno de una

cultura en gran parte común a todos los contendientes, se ponían de manifiesto ideas semejantes en

las exigencias fundamentales aunque difirieran en las soluciones por tener distintas fuentes de

inspiración tanto en el plano político como en el religioso. Solo reconduciéndolas a este contexto esposible encontrar significado a discusiones que, de otro modo, parecen vagas e improductivas. Así,

mientras en Francia las condiciones de una monarquía independiente permitían e incluso exigían el

rechazo del derecho romano de los bartolistas, en Alemania, el equilibrio político y religioso de la



primera mitad del siglo XVI, aún no destruido totalmente por la Reforma, parecía estar ligado, para

algunos, a la continuidad del sistema imperial. Su conservación era la garantía más eficaz contra las

guerras desencadenadas por el furor teológico (Zasio), la condición necesaria para cultivar el ideal

erasmista de la unidad de los cristianos (Amerbach).

En 1547-1548 la debilidad del edificio que Carlos V se esforzaba por construir era evidente. La

guerra enterraba el mito de la unidad que se dio por concluso en la paz de Augsburgo (1555) al

sancionar un compromiso entre las religiones que imponía a cada uno la obligación de observar la

confesión oficial del propio principado (cuius regio eius et religio).

El proceso de formación de las Iglesias territoriales y la integración de las instituciones eclesiásticas

en la esfera del príncipe le dio un impulso decisivo al reforzamiento interno de los estados

alemanes, atenuando el papel supremo atribuido al Imperio al tiempo que se cerraban los espacios

para los ―herejes‖ y los enemigos del orden.

La construcción de una nueva ―enciclopedia‖ del saber jurídico estaba en función de aquel mundo

cuyos problemas más urgentes eran tanto el asentamiento normativo e institucional de los

principados como sus efectos sobre las relaciones entre luteranos y calvinistas y de éstos con otros

grupos. De modo que la polémica contra el bartolismo y contra el abuso del comentario no era el

resultado de una crítica solo contra la tradición o meramente gramatical. Del mismo modo, la

indagación filológica no nació del purismo de los latinistas o del placer por la erudición. En

Alemania, lacerada por las luchas confesionales, tanto la filología aplicada a los textos del derecho

romano como su reorganización en compendios y la reforma didáctica se tiñeron de un carácter

religioso que las aproximaba entre sí. No había detrás unos objetivos simplemente intelectuales.

Se trataba de abrir la vía a una renovación del saber capaz de satisfacer las exigencias de la práctica

pero también de reflejar los valores esenciales del ―auténtico‖ cristiano, de sus elecciones éticas,

civiles y religiosas.

3. La idea de transformar los estudios y de realizar una síntesis de las instituciones del derecho civil

buscaba organizar sobre nuevas bases, en una enciclopedia clara y exhaustiva, todo el cuerpo

normativo heredado de la tradición, pero trataba también de reformar el ordenamiento en vigor.

Así por ejemplo, Konrad Lagus (1500-1546): su derecho civil no se agotaba en el derecho

―imperial‖ (el derecho romano con la integración del canónico), sino que sus esfuerzos se dedicaron

también a la sistematización del derecho territorial – en concreto el de Sajonia – . Su construcción

―metódica‖ aspiraba a configurar el régimen jurídico del principado como un conjunto ordenado, lo



que no quiere decir dotado de una rígida concatenación unitaria completa y totalizadora (como

ocurrirá en el siglo XVIII) sino estructurado sobre numerosos dualismos: derecho romano-derecho

canónico; derecho común del Imperio-derecho común del territorio de Sajonia; derecho escrito-

costumbre; derecho regional-derecho municipal y sus respectivas subespecies (derecho feudal y

derecho mercantil derecho estamental y derecho de las corporaciones).

4. Así pues, el esfuerzo de los juristas alemanes durante el siglo XVI es inseparable de los procesos

de asentamiento de la sociedad y de sus instituciones, en particular del problema de la definición de

los ordenamientos de los estados territoriales en su relación con la tradición romanista y con el

sistema imperial.

Es necesario ponerlo de relieve porque éstos son aspectos descuidados normalmente por la

historiografía.

5. El humanismo jurídico, que se desarrolló a fines del siglo XV, aplicó el método filológico al

estudio del derecho. Esto supuso la desmitificación del derecho romano que ya no se veía como

modelo de todo orden jurídico, sino sólo como el derecho del pueblo romano, y como tal se

estudiaba con un interés erudito, en el contexto de otras fuentes de la antigüedad clásica. Esta nueva

perspectiva, produjo así la historificación del derecho romano, su encuentro con la historia. Todo

este proceso no era aséptico, tenía un interés ideológico. Por un lado, enfrentarse al texto romano

despojado de las cargas medievales era enfrentarse al individualismo propio de Roma – que había

sido asfixiado por la estructura corporativa medieval – precisamente en un momento histórico de

donde arranca la valoración del individuo propia de la modernidad. Por otro, esta nueva visión del

derecho romano permitía al derecho regio alcanzar una primacía que hasta ahora se le había negado.

En efecto, el fortalecimiento de la monarquía que se produjo con el abandono del Medievo no sólo

se hizo frente al poder nobiliario y otras varias instancias como eran los reinos, los municipios o las

universidades, sino también frente al poder de la Iglesia en materias políticas y económicas. Para

ello el monarca intentaba imponer su derecho frente al denominado derecho común, que estaba

imbuido de las doctrinas del derecho canónico y que por lo tanto defendía una serie de prerrogativas

del poder de Roma.

6. En el siglo XVII abundan juristas que defienden los derechos inalienables de la monarquía – las

regalías – frente a la jurisdicción eclesiástica, por lo que se denominarán regalistas. Éstos se

afanarán en el estudio del derecho regio, denominado también derecho patrio o nacional, buscando



en él una legitimación frente a lo que exponía la doctrina del derecho común, al que calificaban de

derecho extranjero.

Puede afirmarse que la doctrina regalista en España arranca en 1633 con el memorial de Chumacero

y Pimentel presentado a Urbano VIII en nombre de Felipe IV sobre agravios y abusos del tribunal

de la Nunciatura. Después se suceden los autores de esta corriente durante el siglo XVII: Gerónimo

de Ceballos, Frasso, Salgado, González de Salcedo, Solórzano, Larrea. Figura destacada fue desde

luego Melchor de Macanaz (1670-1760).

Frente a Roma los regalistas eran unos patriotas, amaban a su rey y pretendían el fortalecimiento de

su poder – que era el fortalecimiento del reino – para favorecer así el desarrollo de las reformas

necesarias. Se entiende bien que estos letrados, metidos en asuntos de gobierno, deseosos de

realizar reformas, vieran todo tipo de privilegios como obstáculos para su tarea y, frente a ello,

promovieran la autoridad real para la que trabajaban. Buenos católicos, al menos en las formas –

Macanaz asistía diariamente a misa – , pedían a la Iglesia que no invadiera la esfera política.

7. El regalismo no era sólo cuestión de poder, de autoridad, sino también – y no de manera

secundaria – una cuestión económica. Para extender el poder se necesitaba dinero y para hacer las

reformas también. Muchas de las fuentes de esos recursos públicos estaban en manos de la Iglesia.

El regalismo era, así, una lucha por esas fuentes. Esto se observa con clarida d en el ―Pedimento

fiscal‖ de Macanaz, cuyo trasfondo era sobre todo económico, pues trataba de impedir que Roma

continuara recaudando fondos de los patrimonios españoles. Así, se pedía que las dispensasmatrimoniales fuesen una competencia regia, o que los eclesiásticos seculares y regulares

participaran en los repartimientos generales.

Incluso, llegó Macanaz a proponer al Consejo de Castilla que los confesores no pudieran aconsejar

donaciones a favor de la Iglesia. No extrañará que el 31 de julio de 1714 el cardenal Del Giudice

publicase en París la condena del pedimento de Macanaz junto a los libros de Barclay y Talon, dos

grandes regalistas franceses.

Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurídica en América Latina

El Humanismo y la Formación de la Modernidad Jurídica Occidental

Por cierto que la cultura jurídica moderna y europea, formalizada teórica e

instrumentalmente entre los siglos XVII y XVIII, tuvo, como una de sus directrices principales, un

humanismo de base crítica y racionalista. En el escenario de la sociedad moderna, pueden



destacarse dos momentos de revelación de principios humanistas críticos. Primeramente, la

manifestación renovadora, secularizada y racionalista de un humanismo que se opone al modelo

jurídico-penal y procesal ligado a la tradición clerical inquisitorial y a la antigua estructura

monárquica de privilegios. Así, en oposición al discurso intolerante de los procesos inquisitoriales y

al absolutismo sacralizado, emerge el jus-racionalismo, como base de una nueva cultura jurídica, encuanto expresión de la voluntad y razón humanas. Ese proceso de laicización del Derecho advino,

en el decir de Salo de Carvalho, de la praxis jurisprudencial revolucionaria de los magistrados, del

humanismo penal y del racionalismo jurídico. Ahora bien, ese proceso que consolida el Iluminismo,

en el campo del Derecho, representará (...) un cambio central en materia de legitimidad de los

sistemas jurídicos. En cuanto la Inquisición era justificada a partir de una teoría jus-naturalista de

énfasis teológica, el Iluminismo utilizará una justificativa también jus-naturalista, sólo que de cuño

humanitario, para ejercer un papel revolucionario. (?). No se puede negar de manera alguna, el

aspecto positivo que el Iluminismo jurídico, a través de la jurisprudencia, del humanismo y delracionalismo, tuvo en la laicización del derecho y en la formulación del estudio de los principios de

garantías de libertades.

Otro momento en que la crítica humanista reaparece en la tradición jurídica occidental se

sitúa en el proceso de sistematización y de dogmatización formalista que se sucedió a las grandes

codificaciones del siglo XIX. Naturalmente, la dinámica "desencadenada por la Revolución

Industrial (siglo XIX) y sus consecuencias en la modernidad tecno-científica, así como los vastos

movimientos de codificación y consolidación socio-política de la burguesía acabaron propiciando la

expresión máxima del racionalismo formal moderno, o sea, el positivismo." La doctrina

contemporánea del positivismo jurídico acabó desempeñando una función de legitimación de la

cultura liberal-individualista deshumanizadora, ocultando las desigualdades socio-económicas de la

estructura capitalista de poder. Por ello, se produjo el retorno al ideario humanista en el Derecho, a

través de concepciones jus- filosóficas que cuestionan los estatutos epistemológicos de la dogmática

legalista. De ese modo, como señala Arno Dal Ri Jr, "la crítica a la dictadura de la ley, la exaltación

de las estructuras anti-legalistas y del uso de la jurisprudencia son fuentes de humanización de la

aplicación de la esfera jurídica".

Fue, sin dudas, significativo ese humanismo secularizado, racionalista e iluminista

predominante en la cultura jurídica moderna. Entre tanto, la utilización y aplicación retórica de sus

principios, en la América luso-hispana colonizada, no representaron manifestaciones auténticas de

transformación y de emancipación, sino que se revelaron expresiones abstractas, portadoras de



efectos contradictorios, entre "sus pretensiones y sus realizaciones." Es lo que será visto, a

continuación.

Humanismo y Trayectoria Político-Jurídica Latino-Americana

Es innegable que España y Portugal edificaron los primeros grandes imperios europeos en

el Atlántico, trasladando, junto al proceso de colonización, formas decisivas de organizaciones

socio-económicas, político-jurídicas, culturales e institucionales, en sus posesiones coloniales del

centro y del sur de América. Importa tener presente, así, que las naciones latinoamericanas se

estructuraron conforme al modelo de las metrópolis ibéricas, comprendiendo características y

tendencias que, alteradas en mayor o menor nivel, perduraron hasta principios del siglo XIX,

cuando comienza el proceso de independencia. Por cierto, un factor estratégico que debe ser

considerado en la formación de las naciones del Nuevo Mundo es el poco impacto que ejercieron,

sobre las metrópolis ibéricas, los grandes movimientos revolucionarios, constitutivos de la

modernidad. Portugal y España permanecieron distantes de procesos modernizadores y de

movimientos socio-políticos (Renacimiento, Reforma Protestante, surgimiento del Capitalismo,

revoluciones liberales burguesas) que se manifestaron en el resto de Europa. Naturalmente, el

legado transmitido para las colonias luso-hispanas reproducía, en las palabras de Howard J. Wiarda,

"(...) una cultura política y un orden socio-político esencialmente bi-clasista, autoritario, tradicional,

elitista, patrimonial, católico, estratificado, jerárquico y corporativo." Tales trazos estructurales van

a manifestarse duraderos y perseverantes hasta el mundo contemporáneo. En realidad, aunque flujos

de modernidad, se harán presentes en la evolución de las naciones latinoamericanas, la "(...) cultura

política y las instituciones tradicionales se mostraron permeables, acomodaticias y absorbentes,

cediendo al cambio sin dejarse dominar por él, preservando de esa forma en muchos aspectos su

esencia (...)"elitista, patrimonialista y conservadora.

De todas maneras, el siglo XV muestra una España unificada, marcada por el proceso de

Reconquista (toma de Granada en 1492) y por la expansión ultramarina en América, iniciando la

política de colonización y pasando de una estructura socio-productiva feudal para un capitalismo

mercantil incipiente. Mientras tanto, si España, representada por Castilla, tuvo éxito al lanzarse alAtlántico y a la conquista militar de las tierras conquistadas, acabó fracasando en la edificación y en

el desarrollo de un capitalismo modernizante para el continente americano. Ese carácter histórico de

la "anti-modernidad" no es obra apenas de Castilla, pues la monarquía absolutista portuguesa, a

pesar de haber tenido éxito en la expansión náutica, se cerró a los vientos de una cultura más osada

y creativa. La cultura lusitana del siglo XVI, marcada por el espíritu escolástico, jesuítico y



universalista, que fue transplantada para la colonia brasileña, se pautaba, como recuerda Cruz

Costa, en la tradición de cierto "humanismo anacrónico" que expresaba la fuerza de la "retórica, del

gramatisismo y de la erudición libresca." De cualquier forma, la aproximación del Estado con la

Iglesia era muy estrecha y la mentalidad de la época "(...) fue preservada de influencias renovadoras

a través del uso de la censura y de la Inquisición."

La cultura colonial reinante en Brasil va a reproducir el modelo luso-ibérico de la

"centralización política y de los valores tradicionales", concepciones que fueron objetadas por el

ideario iluminista de las "transformaciones culturales y políticas del ?despotismo ilustrado?,

pombalino", casi dos siglos después. En ese contexto, como señala Gizlene Neder, el pensamiento

jurídico portugués del siglo XVIII descubre y recupera el humanismo renacentista del siglo XVI.

Entre tanto, los tres siglos de colonización española y portuguesa en América? desde el

siglo XVI hasta inicios del siglo XIX ? estuvieron marcados por invasiones, masacres y diversasprácticas deshumanizadoras de opresión, favoreciendo y consagrando el desarrollo de una cultura

anti-humanista. Ante esa tradición, factores externos (invasión napoleónica a la Península Ibérica y

la ruptura del "Pacto Colonial") e internos (el crecimiento de movimientos nacionalistas)

contribuyeron para que las luchas de independencia, más allá de su carácter político y social, no

dejaron de expresar posturas plenamente humanistas. Sólo que, ahora, ya no el humanismo

abstracto, racional y universalista presente en la cultura hegemónica del colonizador, sino un

"humanismo concreto", nacido de la práctica histórica de exaltación del nativo, en cuanto ser

humano capaz "de crear libremente su destino como nación y como pueblo."

Ciertamente que la independencia de las naciones latinoamericanas, a comienzos del siglo

XIX, no representó una ruptura total y definitiva con España y Portugal, sino que constituyó, como

señala Howard J. Wiarda, la reformulación de la tradición ibero-latina clásica, sin un cambio

expresivo en el orden social y político. Gradualmente, se adaptaron y se destacaron principios del

ideario económico capitalista, de la doctrina del liberalismo individualista y de la filosofía

positivista. En realidad, se intentaba compatibilizar tales doctrinas emergentes y nuevas fuerzas

sociales, manteniendo las antiguas estructuras de carácter corporativo y patrimonialista. Esto

explica porqué las formas constitucionales introducidas fueron "(...) representativas y democráticas,

pero en esencia la herencia no-democrática, elitista (...), jerárquica y autoritaria" fue preservada.

No está de más recordar que, en América Latina, tanto la cultura jurídica impuesta por las

metrópolis a lo largo del período colonial, como las instituciones legales formadas después del

proceso de independencia (tribunales, codificaciones y operadores del Derecho) derivan de la



tradición legal europea occidental, representada por las fuentes clásicas del Derecho Romano,

Germano y Canónico. Por lo tanto, en la Cultura Jurídica latinoamericana ha de tenerse en cuenta la

herencia colonial luso-hispana (y sus respectivas raíces romano-germanas) y los procesos

normativo-disciplinares provenientes de la modernidad capitalista, liberal-individualista y burguesa.

En ese sentido, la incorporación del modo de producción capitalista y la inserción del liberalismoindividualista tuvieron una función importante en el proceso de positivización del Derecho estatal y

en el desarrollo específico del Derecho privado (con énfasis en el Derecho de propiedad y en el

Derecho mercantil). Reconoce el jurista mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel que el

Individualismo liberal penetró en América hispana, en el siglo XIX, dentro de una sociedad

fundamentalmente agraria, donde el desarrollo urbano e industrial era prácticamente nulo. Por lo

tanto, la juridicidad moderna de corte liberal va a repercutir directamente sobre la propiedad de la

tierra.

Así también, "la igualdad, la generalidad y la abstracción del Derecho Moderno quedan

definitivamente consagrados en la juridicidad (...)"liberal-individualista latinoamericana.

Ha sido común, en la tradición de América Latina, sea en la evolución teórica, sea en la

institucionalización formal del Derecho, que los códigos positivos y las constituciones políticas

proclamen "neutralidad científica", independencia de poderes, garantía liberal de derechos y la

condición imperante del "Estado de Derecho". Sin embargo, en la práctica, las instituciones

jurídicas están marcadas por el control centralizado, burocrático y poco democrático del poder

oficializado. El padrón corporativo y patrimonialista ibero-americano se expresa en los privilegios"imperiales" del ejecutivo, con las consecuentes "(...) debilidad y falta de independencia de los

tribunales y de las legislaturas (...)."

Es menester reconocer la cotidianeidad de una tradición jurídica que convive con una

cultura política, marcada por una democracia excluyente, por un sistema representativo clientelista,

por formas de participación elitista y por experiencias de pluralismo limitado. Como recuerda

Howarda J. Wiarda, los documentos y los textos legales elaborados en América Latina, en gran

parte, han sido la expresión de la voluntad y del interés de sectores de las elites dominantes,

formadas e influenciadas por la cultura europea o anglo-norteamericana. Pocas veces, en la historia

de la región, las constituciones y los códigos positivos reproducen, rigurosamente, las necesidades

de todos los segmentos de la sociedad civil. En general, los textos legales "(...) fueron formulados y

promulgados de arriba para abajo. Fueron concebidos por las elites, y no por los trabajadores.

Difícilmente los documentos jurídicos pueden ser considerados neutros, equilibrados y apolíticos

(...)."



Tales aspectos de la cultura jurídica latinoamericana explican las razones del porqué de

cierto perfil de algunas áreas clásicas del Derecho. Si la justicia del trabajo tiene tradición

asistencialista y paternalista, la justicia criminal es represiva y discriminadora, imponiéndose,

principalmente, contra la población menos favorecida económica y socialmente.

En fin, en una perspectiva sobre los fundamentos orientadores de las grandes corrientes jus-

filosóficas que dominaron los horizontes del Derecho latinoamericano ? jus-naturalismo,

positivismo y culturalismo ? se constatará, de hecho, la presencia del ideario humanista, pero del

humanismo erudito, abstracto y racionalista, no siempre del humanismo concreto, auténtico y

emancipador, anhelado por grandes parcelas del pueblo excluido.

1.4.3 LA CULTURA JURÍDICA Y LA CIENCIA DEL DERECHO

La Ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica:

Ciencia o ciencias jurídicas.- Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de la

dimensión normativa del derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo. La

no exclusiva preocupación sobre el aspecto normativo de lo jurídico hace que la ciencia jurídica

tenga como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretación y

aplicación, así como la descripción y explicitación del sistema de valores asumido por un

ordenamiento jurídico determinado.

Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia jurídica han

atravesado por un proceso de decantamiento y depuración ideológico que incluye la versión

marxista leninista del fenómeno jurídico. En este camino es de destacar el trabajo realizado por

Víktor Knapp sobre la interpretación del fenómeno del derecho, precisado en el ámbito de la ciencia

jurídica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad terminológica, o más precisamente la

heterogeneidad de la terminología en cuestión. Y es que la disciplina integral que estudia el

fenómeno de lo jurídico es o bien designada en singular como "ciencia jurídica", o en plural como

"ciencias jurídicas".

Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresión lingüística o ameros convencionalismos de lenguaje, que no están lejos de obedecer a un empleo ciego y

descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que lo gramatical sea fiel reflejo del objeto a que

se refiere y que está dentro de la complejidad de lo real. Empero, detrás de ese descuido puede

haber algo más. Tanto así como para implicar una auténtica diferencia de concepción; esto es, ya no

solamente en el plano formal al respecto, sino en el nivel de lo material.



En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la noción de ciencia jurídica puede ser

susceptible de comprensión en varios estratos o categorías de concepción:

a) En cuanto a ciencias jurídicas, se entiende por tales a las diversas ciencias relacionadas con el

derecho, diferenciadas por el ángulo del aborde: la dogmática, la política y sociología jurídicas,

entre otras.

b) Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil, constitucional,

internacional, penal, etc.), de la filosofía del derecho, del derecho comparado, entre otras.

c) Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurídica y la ciencia del Estado.

Como ciencia jurídica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia general que

contiene a cada una de las ciencias jurídicas especiales o particulares, incluyendo a las señaladas

líneas atrás. Y a partir de esa doble manera de concebir el fenómeno de lo jurídico, se genera uninterminable debate en el ámbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor medida la

asunción de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan de ciencia jurídica en singular

darán una importancia central a la dogmática jurídica, al punto de colocarla en términos de

sinonimia respecto a la denominación "ciencia jurídica". Y, en contraposición, los que optan por la

nomenclatura "ciencias jurídicas" van a repartir la importancia de cada disciplina jurídica,

prácticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluye por supuesto también a la dogmática

jurídica.

Sistemas jurídicos: En los trabajos del mismo Víktor Knapp, se destaca su abordamiento

sobre el papel de los sistemas jurídicos en la significancia de la ciencia jurídica. El autor en

mención hace una clara distinción entre la concepción romano- germánica y la del sistema

anglosajón del llamado Common Law sobre la ciencia jurídica. Al respecto es de anotar las certeras

palabras del autor: ―… En los países de tradición "continental" la ciencia jurídica está considerada

como un dominio reservado a los eruditos juristas "profesionales" (profesores de derecho,

investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados, administradores) reciben los

resultados de la investigación científica "profesional" y se remiten, aceptándolos o, llegado el caso,

rechazándolos, a las opiniones publicadas en la literatura científica, la cual influye así en la práctica

(en la legislación y en la aplicación del derecho).

Al contrario, en los países del "Common Law" son en primer lugar los practicantes – jueces,

abogados (barristers), administradores- los que desarrollan el pensamiento jurídico y, por tanto, la

ciencia jurídica, siendo la vocación de los universitarios, además de la enseñanza del derecho,



ayudar a los practicantes mediante la crítica y sugiriéndoles nuevos enfoques. El papel de los

universitarios (academic lawyers) en relación a los practicantes es entonces, en los países del

Common Law, muy diferente del que se encuentra en los países del derecho "continental", estando

el límite entre la ciencia y la práctica jurídicas, en los países de Common Law, mucho menos

marcado que en los países donde la ciencia jurídica se ha desarrollado bajo la influencia de lastradiciones de la Europa continental‖.

Al margen de la ideología asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el autor no hace

sino corresponderse con la concepción que se tiene sobre el derecho en cada uno de los principales

sistemas jurídicos del mundo. Del plano de las concepciones generales se pasa al terreno de las

especificidades concretas y caracterizadoras de cada uno de los sistemas mencionados.

Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia central entre

ambos sistemas jurídicos ha ido atenuándose porque han habido puntos de contacto entre losmismos lo suficientemente importantes como para señalar nuevas y mejores perspectivas al

respecto: por un lado, en los países en donde rige el sistema inglés se ha detectado movimientos de

considerable interés por el estudio del derecho positivo; esto es, hacia la dogmática jurídica. Por

otro lado, en los países del sistema romano germánico, saturados y plagados de corrupción en

medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay un acercamiento hacia el sistema anglo sajón,

mediante el rescate de algunas de sus instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha

incluido el principio de oportunidad, que tiene sus raíces en la negociación jurídico penal del

sistema inglés.

Las bondades del sistema anglo sajón son tales que nuestros países de tradición romano

germánica, para hacer menos insoportable la corrupción en los ámbitos del Estado, han creído

conveniente rescatar algunas de sus instituciones, quedando pendiente, en el caso de nuestro país, la

discusión sobre la implantación de los jurados en la administración de justicia.

El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho. Ante la infaltable interrogante sobre si

el derecho es o no ciencia, surge otra referida al conocimiento científico de lo jurídico, del derecho

en general. A manera de reemplazo de pregunta, la cuestión sin embargo se torna más compleja apartir de su comprensión gnoseológica y epistemológica, pues es un indicativo de cambio de

perspectiva para analizar el fenómeno jurídico.

El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implícito el carácter

científico en el derecho, más aún cuando el derecho es comprendido en su aspecto tridimensional



que expresa de un modo más coherente la complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se

suele definir al derecho como parte de los fenómenos de la cultura. Y en ese sentido, procedería el

conocimiento científico del derecho al ser éste ni ciencia ni técnica, sino producto cultural de los

pueblos. Pero tal definición del derecho peca de demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad

conceptual que no permite describir y caracterizar al derecho como es debido, para perfilar suinclusión en determinado rubro de disciplinas del conocimiento humano.

Aceptar al derecho como un fenómeno cultural, sería equivalente a considerarlo al mismo

nivel que la psicología o la música, por ejemplo. Luego, el hablar de "conocimiento científico del

derecho" implica demasiadas consecuencias de dificultades definitorias que hacen imprescindible

inclinarnos por la ciencia jurídica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su método de

estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliográfica en donde se tiene muy en cuenta que

la noción de "ciencia jurídica", la idea de que el derecho sea una ciencia o que exista una ciencia del

derecho constituye una vexata quaestio dentro de las discusiones en el ámbito de la filosofía del

derecho. Y es que usualmente el problema ha oscilado entre las críticas externas a esa posible

cientificidad y las reivindicaciones internas en torno a la necesidad de una determinada idea de

"ciencia" para el campo jurídico. Frente a dicho panorama surge como ámbito de solución la

denominada Teoría del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo académico

jurídico no se puede hablar de una solución por consenso o por mayoría democrática.

Aunque el concepto epistemológico de "ciencia normativa" puede servir para fundamentar

un conocimiento científico del derecho, lo cierto es que el debate sobre el derecho como ciencia y elreferido a la ciencia del derecho está no precisamente cerca de haber finalizado, en triunfo del

último, pues el derecho sería una ciencia social cuando utiliza las herramientas propias de la

sociología en el terreno de la investigación científico jurídica, tan promocionada a nivel de las

maestrías y doctorados en nuestro país. En consecuencia, nada está sentenciado en última instancia

al respecto. Hay todavía un trecho considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como

la economía, que llega a utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, está catalogada dentro

del rubro de las ciencias sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su nacimiento a la

necesidad de regular externamente las conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, lareferencia social en el derecho es más que evidente. He ahí su carácter de primigenia ciencia social.

Definición de ciencia jurídica.- Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida

por el conjunto de conocimientos ligados al fenómeno jurídico, descubiertos y adquiridos mediante

el estudio sistemático de las diversas concreciones de la experiencia humana jurídica milenaria,

desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de nuestro sistema jurídico adoptado a través



del tiempo. Pero también ciencia jurídica vendría a ser la elaboración de nuevas doctrinas o teorías,

el desarrollo de las preexistentes, la creación de nuevas formas de interpretación, la sistematización

de las propuestas de interpretación existentes, siendo reflejo de la labor del jurista, consiguiéndose

de ese modo la sistematización de los ordenamientos jurídicos, las teorías generales sobre el

derecho, como la teoría general de los contratos, la de los hechos y actos jurídicos, etc. , comovariadas son las disciplinas particulares del universo jurídico.

En el propósito de definir puntualmente a la ciencia jurídica, es de rescatar la distinción

austiana de la ciencia jurídica en particular y general, siendo la primera aquella referida al sistema

jurídico de cada país, y la segunda, la que se refiere a los principios, nociones y divisiones que son

comunes a varios sistemas de derecho particular y positivo (6), porque con la precisión realizada

por John Austin se deja en claro la complejidad de la materia que se esconde tras el fácil rótulo de

"ciencia jurídica".

Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de la conducta,

y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripción de las normas jurídicas en una

comunidad determinada en el espacio y en el tiempo, una definición de ciencia jurídica no puede

soslayar el carácter tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores.

Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia normativa como propósitos

definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfección lógica de las normas jurídicas, pues éstas

están tienen su razón de ser en la regulación de las conductas de los miembros de las sociedades

humanas. No hay normas sin sociedad. La justificación de las mismas no se encuentra en unaexistencia per se, sino en relación con su destinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre hay

que tenerlo muy presente para no caer en normativismo alguno, que nos aleja de la verdad.

Niveles de la ciencia jurídica: La ciencia jurídica es susceptible de ser estructurada en

varios niveles o sectores, tales como:

La dogmática jurídica;

El derecho comparado; y

La teoría general del derecho.

Esta estructuración implica una diferente concepción respecto a la reducción de la ciencia

jurídica como dogmática jurídica, asumida por cierto sector de la doctrina contemporánea, pues se



coloca a la dogmática jurídica como un nivel de la ciencia jurídica, al igual que el derecho

comparado y la teoría general del derecho.

La dogmática jurídica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto

de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurídico precisado en el espacio y en el tiempo.

El derecho comparado básicamente consiste en el estudio comparativo de diversos ordenamientos

jurídicos considerados en forma global, o de instituciones o sectores normativos concretos, como

por ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros, correspondientes a diversos

ordenamientos jurídicos. Por su parte, la teoría general del derecho viene a ser aquel sector de la

ciencia jurídica que sobre la base de la observación y la explicación de sistemas normativos, estudia

los problemas comunes a todos o a la mayoría de los sistemas de derecho, analizando la estructura

del derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la

interpretación y aplicación del mismo.

La división de la ciencia jurídica en niveles no puede desatender lo certero del carácter

tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede ubicarse específicamente

en el plano normativo como referencia del orden jurídico; esto es, en lo correspondiente al carácter

normativo del fenómeno jurídico, en estricto sentido. Luego la ciencia jurídica, en sentido lato, ha

de referirse a la sociología del derecho y a la estimativa o axiología, cuando se trata del plano

factual y valorativo del derecho, respectivamente. La complejidad no precisamente se encuentra

ausente al momento de definir y caracterizar, en cuanto estructuración, la ciencia del derecho.

Jurisprudencia o dogmática jurídica:

Antecedentes y concepto.-

a) Antecedentes históricos.- Podría decirse que la dogmática jurídica, llamada también

jurisprudencia en la acepción clásica de esta última, encuentra un antecedente remoto en la escuela

de las glosas y uno próximo en la escuela histórica. Desde los glosadores, y su actividad que

separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta

alcanzar el estado actual en la consolidación como dogmática jurídica. Asimismo, es de destacar un

cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exégesis, dado que para ésta última el

derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a

pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela histórica, a

mediados del siglo XIX, desembocaría en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos

que presta mayor atención a los preceptos jurídicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales



destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma jurídica o enunciado resulta válido

si es compatible, a nivel lógico, con el resto del sistema.

Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histórica del derecho, logró

comparar al derecho con la geometría, aplicando cierta metodología deductiva como lógica formal

en su obra "Tratado de la posesión". El posterior desarrollo del método se perfiló concibiendo en la

labor del jurista una operación de cálculo en la cual los factores vienen a estar dados por los

conceptos jurídicos. Pasado el tiempo, la dogmática jurídica empieza a constituirse a manera de

denominador común de la ciencia jurídica contemporánea en los países en donde rige el sistema

romano germánico, al punto que su objeto de investigación es precisado en el conjunto de normas

jurídicas válidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigación sobre

ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misión de la dogmática jurídica

consiste en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de

esclarecer su contenido.

b) Concepto.- La definición de la dogmática jurídica viene a estar dada alrededor del

derecho positivo. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo

históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que, bajo la forma de repúblicas o

monarquías constitucionales, no es sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y

preceptos que establecen derechos y obligaciones.

Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmática estaría implícita una adhesión

formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea

aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmático, al describir el derecho, recomienda su

aplicación tal como surge de esa descripción.

La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho de destacar el

ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo. Sin embargo,

este último no tiene por qué entenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las

normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la

ciencia jurídica estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como laciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo.

Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitiría la diferenciación de la ciencia

jurídica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la

sociología y la psicología jurídicas. Si bien los sociólogos se interesan por las causas fácticas o por



la conducta intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el pasado, es

con los filósofos con quienes encuentra una plena distinción el jurista, dado que el filósofo (en

términos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido absoluto del hecho, sin limitación de

tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un

momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento jurídico específico en aras de su aplicación justa y racional.

Mientras la filosofía indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento

jurídico en abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto al derecho positivo reflejado en un

ordenamiento jurídico determinado. Por último, es de considerar que el contenido de la dogmática

jurídica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho

constitucional, entre otros.

Funciones.- Concebida la dogmática jurídica como uno de los tres niveles de la ciencia jurídica en general, las funciones de aquélla han de ser vistas en relación a ciertos tipos de

actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes:

a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIÓN del

DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurídica, la dogmática jurídica asume dos

rasgos claramente determinados en cuanto que resulta propia de un específico sistema jurídico

vigente o de sectores en concreto dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas). El

carácter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmática jurídica, viéndose reflejado en

su primera función consistente, pues, en la interpretación y aplicación del derecho vigente; esto es,

en cuanto una tarea que se despliega sobre una determinada normatividad positiva, encaminada

hacia su aplicación y realización en una sociedad humana con el fin de solucionar problemas y

conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del comportamiento humano.

En consecuencia, la dogmática jurídica lleva a cabo su función de interpretación y aplicación en

acatamiento y respeto al principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema

normativo.

b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURÍDICA. Tareaprimordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los científicos del derecho hacia el

mejoramiento del mismo, en cuanto creación en el campo de la ciencia jurídica, a pesar de lo que se

afirma de la dogmática jurídica; esto es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente

sobre el derecho positivo, concretamente determinado en un momento y espacio dados: el derecho



tal como está. Aunque se suele aceptar que dicha creación se daría de forma indirecta, la dogmática

jurídica desempeñaría funciones tales como:

- Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripción del derecho positivo en un tiempo y

espacio específicos, sobre el señalamiento de su realidad situacional; y

- Prescriptivas.- En cuanto la dogmática jurídica proporciona criterios no solamente de

interpretación de la ley, sino también para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el

mismo.

c) Elaboración de un SISTEMA CONCEPTUAL.- Como actividad del jurista encaminada a

la realización de las funciones de interpretación, aplicación y cambio del derecho positivo vigente.

Viene a ser la sistematización del derecho llevada a cabo precisamente por el jurista como última

tarea del mismo, con el fin de poder hablar recién de un auténtico jurista o científico del derecho.

No está demás señalar que las tres funciones van a ser realizadas por la dogmática jurídica

en el marco de su carácter de disciplina normativa y valorativa.

La Dogmatica Jurídica como ciencia: siendo una tarea de primer orden el no confundir la

jurisprudencia emanada de los tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas

en términos de la realización de tareas propias de una disciplina científica, la dogmática jurídica

recibe en la actualidad de parte de cierta doctrina dominante el espaldarazo o apoyo necesario para

ser reputada como ciencia en el sentido de desenvolverse en la ruta del conocimiento científico del

derecho, hablando en lenguaje epistemológico actual, sea ya como un nivel de la ciencia jurídica o

como la ciencia jurídica misma reducida e identifica del todo con la dogmática jurídica.

El nivel eminentemente normativo de la dogmática jurídica, con su contenido axiológico

respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante la realización de tareas del

jurista; esto es, entendiéndose por tales a las actividades de interpretación y al aplicación del

derecho positivo vigente, la sistematización del mismo por medio de la elaboración de sistemas

conceptuales, y la propuestas de cambio, con la inclusión de funciones cognoscitivas y

prescriptivas). Eso implica a su vez la superación de ciertos tipos del conocimiento jurídico como elvulgar y el pragmático, sin referirnos al filosófico, en líneas ya descritas anteriormente en lo que se

refiere a la dogmática jurídica.

La característica primordial de la dogmática jurídica como ciencia, en consecuencia se

encuentra en la realización de las tareas propias del jurista; esto es, de aquellas llevadas a cabo por



los que detentan el conocimiento científico del derecho. Sin embargo, pese al excelente discurso en

aras del carácter científico de la dogmática jurídica, están los detractores, los que opinan al

contrario.

La dogmática jurídica como técnica:

Hay cierto clima pacífico en los ámbitos de la doctrina, respecto al carácter científico de la

dogmática jurídica, desde que Karl Larenz afirmara que el derecho es una ciencia y no una mera

técnica porque habría desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento comprobable de una

manera racional, aún cuando no logre alcanzar la exactitud de las ciencias naturales y matemáticas,

y aún cuando muchos de aquellos métodos sean solamente de validez temporalmente condicionada.

Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos, dogmática o ciencia

jurídica son de larga data; esto es, viejas, antiguas, remontándose incluso a los albores mismos del

derecho europeo, específicamente, de acuerdo a cierta opinión unánime, en la jurisprudencia

romana. La iuris prudentia romana se destacaba por su carácter de saber práctico, a diferencia de la

sophia cognoscitiva, siendo los propios romanos los que calificaron a la actividad de los juristas

como ciencia.

En la Edad Media la cuestión sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo trascendencia

porque el método empleado por la jurisprudencia era la lógica aristotélica, la cual se constituía

precisamente como el método científico dominante en esa época. En el Renacimiento el dilema

acerca del carácter de la dogmática jurídica se plantea ya con cierta precisión, con la aparición de laciencia moderna y los nuevos métodos experimentales. Como tal modelo de ciencia no se condecía

con la actividad que realizaban los juristas teóricos, a partir de entonces se dejaron notar múltiples

críticas contra el carácter científico de la jurisprudencia.

En ese contexto, en el año de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann negó la

dimensión científica del derecho en un célebre discurso titulado ""La falta da valor de la

jurisprudencia como ciencia", que luego fue llevado bajo la forma de un breve escrito con el título

"La jurisprudencia no es ciencia". Si bien Von Kirchmann se refería al derecho en su conjunto, lo

principal de su tesis se puede resumir en que, según el autor alemán, el objeto de estudio del mismo

(el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente, y, por tanto, no susceptible de

conocimiento científico, puesto que debido al carácter variable de su objeto de estudio los

resultados no pueden ser permanentes, sino efímeros, temporales. He ahí la famosa frase del autor



alemán cuando dice que la obra del jurista depende del capricho del legislador, que con tres

palabras puede convertir bibliotecas enteras en basura.

En consecuencia, en el derecho no habría una acumulación en calidad y cantidad de

conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es de subrayar que Von Kirchmann, al

negar al derecho su valor de ciencia, lo hacía respetando la concepción de ciencia bajo el modelo de

las ciencias naturales y exactas, que floreció en su época, el cual precisamente era el único válido en

el predominio del positivismo.

Los aspectos centrales de las críticas hacia la cientificidad del derecho en basan en:

- Falta de objetividad;

- Vaguedad o imprecisión de su objeto; y

- Carácter contingente y variable de su objeto.

Sobre la falta de objetividad

Consiste en una crítica que se hace en general a todas las disciplinas del saber cultural. La

referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser generalizada a otras áreas del

conocimiento, entre las cuales se encuentra el derecho, porque la objetividad del conocimiento se

concibe estrechamente relacionada con la distinción y distanciamiento entre el sujeto y el objeto de

la investigación. Como las llamadas ciencias humanas o del espíritu tienen por objeto el estudio del

comportamiento o instituciones humanas, se produciría una proximidad entre el sujeto y el objeto,

puesto que el ser humano sería a la vez objeto y sujeto de la investigación, con la consecuente

problematización de la respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinaría que

algunos consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad menor que el que se

da en las ciencias naturales y formales.

Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario Alzamora Valdez

indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de ciencia a las matemáticas y a las

ciencias naturales, y considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas,

cuando en el derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros

esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en

el sentido clásico de este concepto .



En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parámetros de objetividad

que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el positivismo ya ha sido superado

actualmente por una ciencia más abierta a otros campos del conocimiento, al punto que el signo de

los tiempos nuevos viene a ser nada menos que los estudios interdisciplinarios.

Sobre la vaguedad e imprecisión de su objeto

Esta crítica se dirige a los niveles de concreción del objeto de estudio del derecho; esto es,

el señalamiento de la existencia palpable de su objeto. Frente a esto, es de reconocerse que el objeto

del saber de los juristas progresivamente ha ido precisándose con los aportes de doctrinarios como

Kant, Savigny, Kelsen y otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede del fuero

interno de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de la vida práctica cotidiana. En

ese sentido , el derecho es el regulador de las conducta externa de la persona humana, que se

constituye de ese modo como el objeto de estudio del mismo. Sin embargo, esa regulación no esagota en ese contexto aislado, sino que se completa con el cuadro de la vida humana en sociedad, y

aquí surge la conexión del derecho con las ciencias sociales, aunque, como dice Aníbal Torres

Vásquez, el derecho no se agota en el hecho social, puesto que sino que abarca también el valor, el

sentimiento, como el referido a la justicia, que todo ser humano tiene.

En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza compleja que no se agota

unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el valor, sino que conjuga e integra los mismos

en una composición dialéctica que tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental. Por

eso la dogmática jurídica es eminentemente normativa. Aunque la norma jurídica sea lo

característico del derecho, ella no se explica por sí sola, pues recurre a los valores y a la ideología

subyacente en el grueso de determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la

misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su regulación a nivel del fuero externo de

los individuos.

Sobre el carácter contingente y variable de su objeto

Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carácter científico

del derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador que convierten bibliotecas enteras en

basura significa, en primer lugar, que el poder político legislativo está por encima de la cultura

jurídica sistematizada a manera de ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de estudio de la

denominada jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente; esto

es, no susceptible de conocimiento científico. Para el fiscal prusiano, no había ciencia de lo



variable, lo singular y lo contingente. Pero en lo que se refiere estrictamente al derecho, si bien éste

se caracteriza por un necesario cambio a nivel de la legislación, ello acontece en un proceso de

evolución que, en el caso de desaparición de ciertas instituciones, las conserva en su historia misma,

tal como acontece con la ciencia natural cuando conserva disecados especímenes extintos.

El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor medida, y en otras,

en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Además, los métodos, sistemas y conceptos

permanecen por encima del cambio inexorable de las leyes. Por ejemplo, la tradición jurídica

romana todavía impera en la actualidad en los países de Europa continental y Latinoamérica en el

sistema romano germánico que nos rige. El cambio no ha sido tan drástico e inarticulado, sino

progresivo a través de los siglos, teniendo en cuenta que el derecho no se restringe ni se reduce

solamente a la ley, toda vez que también cuentan la doctrina y la jurisprudencia.

Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy en día tiene un alcance mayorque el de la antigüedad. Con la superación del positivismo la ciencia contemporánea se apoya sobre

todo en su dimensión multidisciplinaria.

Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, están las denominadas "ciencias del

espíritu", "ciencias de la cultura", "ciencias sociales", y "ciencias humanas", las cuales tienen por

objeto estudiar las acciones e instituciones humanas y sociales, los hechos culturales del ser

humano, regidos ya no por el principio de causalidad, que caracteriza a los hechos naturales, sino

por la intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del derecho se ha de sumar su nota

que lo caracteriza por excelencia: la imputación.

En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es ciencia, se podrá o

no hablar del carácter científico del derecho. Es en este momento cuando aparece el paradigma

contemporáneo de lo científico como aquello que da un cierto halo de respetabilidad intelectual,

prestigio y aprobación, que según el mencionado paradigma sólo puede ser brindado por lo

científico. Esto es tan cierto como que el derecho se basa en criterios de imputación, partiendo con

fines generales de ordenación de la sociedad. Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando

se defiende el carácter científico del derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una realconvicción. También es de aclarar que cuando hablamos del derecho no lo reducimos a la

dogmática jurídica ni mucho menos, pues la misma resulta ser tan solamente un nivel de la ciencia

jurídica.



En ese orden de ideas, Manuel Atienza sostiene que la jurisprudencia no es una ciencia,

sino una técnica, sin que ello implique negar su importancia o dejar de considerarla como una

actividad estimable y socialmente útil.

Es de destacar también que Atienza formula su tesis del carácter técnico de la

jurisprudencia en referencia estricta a la dogmática jurídica, siendo concebida la misma como el

primer nivel básico de la ciencia del derecho, sin comprometer en su tesis a los otros dos planos (el

derecho comparado y la teoría general del derecho).

Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para sostener que en la

dogmática jurídica se presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la tecnología,

partiendo por el hecho que la dogmática jurídica importa un conjunto de actividades encaminadas

en última instancia a la realización de una actividad práctica: la que consiste en resolver problemas

jurídicos concretos, aunque dichos problemas revistan cierto carácter abstracto, dado que, al fin decuentas, impera en la dogmática jurídica la preocupación por encontrar soluciones a los problemas

prácticos del derecho. Eso sucede porque la dogmática jurídica tiene como objeto de estudio al

derecho positivo, y éste sólo se concibe alrededor de una concreta sociedad humana, con concretos

problemas que resolver.

La dogmática jurídica como política

Frente a la discusión del carácter científico o técnico de la dogmática jurídica, surge el

problema de la variable política, al modo de una lanza dirigida contra una discusión bizantina quenos aparta del fondo por centrar nuestra atención hacia cuestiones de forma.

La dogmática jurídica puede entenderse como el "saber que trata de describir las normas

jurídico – positivas". La función principal que se atribuye a este saber consiste en explicar el

contenido de las normas jurídicas. Lo que implica aclarar su significado, descubrir cuál es el

derecho vigente, resolver las contradicciones en las que eventualmente pueden incurrir las normas

que componen el ordenamiento jurídico. Esta función se puede concebir como una actividad de

carácter técnico, según la cual el jurista debe utilizar únicamente el método jurídico, sin dejarse

influir por sus preferencias y por sus concepciones políticas.

Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar sin más, su contenido es

indiscutible. Esto no impide que pueda criticarlas. Sin embargo, esta labor de crítica ya no se

considera estrictamente jurídica sino de carácter político. Así, la dogmática dominante distingue



claramente entre los argumentos de lege lata, es decir, las interpretaciones del derecho vigente, y los

argumentos de lege ferenda, que proponen modificaciones legislativas de la normativa existente.

Las distinciones entre lege lata – lege ferenda, o entre aplicación del derecho – política

jurídica, tienen como finalidad dejar en claro que una cosa es hacer derecho y otra muy diferente

hacer política. La dogmática pretende así evitar que las doctrinas jurídicas sean pervertidas por

concepciones políticas (partidarias).

Esta imagen ideal no impide, sin embargo, que la dogmática pueda realizar valoraciones, ni

que la dogmática se defina como un conocimiento valorativo, axiológico. Los valores que están

implicados en la dogmática no son, sin embargo, los valores, ideas y concepciones personales de

cada jurista, sino que son los valores que se desprenden del ordenamiento jurídico en su conjunto.

De este modo, el jurista debe limitarse a aplicar las pautas de valoración que establece el

ordenamiento jurídico.

Todas estas características pueden resumirse en la comprensión del conocimiento jurídico

como un conocimiento autónomo; es decir, la dogmática jurídica responde a un método

argumentativo propio. Esta imagen ideal se completa con la distinción entre creación del derecho y

aplicación del mismo. La elaboración de las normas responde a diversos condicionamientos

políticos, económicos y sociales. Sin embargo, una vez aprobada, la norma ha de ser interpretada

según un estricto método jurídico, dentro del cual las circunstancias políticas, económicas y sociales

tendrían, como mucho, una influencia marginal.

Esta imagen ideal de la dogmática es, en cierta medida, una imagen simplificada. Sin

embargo, coincide, en sus aspectos más importantes, con la comprensión que la dogmática jurídica

tiene de sí misma. Pero queda por ver si esta imagen ideal coincide con la realidad, es decir con lo

que hace la dogmática y con la forma en que lo hace o, más bien, sirve para ocultar los

condicionamientos políticos a los que se encuentra sometida la dogmática jurídica.

Un primer elemento para romper con la imagen ideal de la dogmática jurídica se encuentra

en la utilización política de las teorías jurídicas. A lo largo de la historia, distintas construcciones

dogmáticas han sido utilizadas como armas políticas, como instrumentos de lucha en un conflicto

político de fondo. Así se pueden mencionar, el concepto material de ley, y la doctrina sobre la

personalidad jurídica del Estado.

Historicismo jurídico (Savigny)



Se consagra a estudiar el "Derecho", que es el porqué de su existencia y de sus diversas

modalidades a través de los tiempos y a lo largo de las naciones, considerándolo como

condicionado al clima, a la geografía y a otros factores similares, o bien como producto del espíritu

objetivo o del espíritu del pueblo. En la historia de las doctrinas se da este nombre al movimiento

intelectual que se configuró en Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio del XIX, en partecomo reacción al racionalismo de la revolución francesa, y en parte como manifestación del

romanticismo de la época. Es una denominación muy general, que tiene como raíz propia la de

sustentar que el fundamento y razón de ser de las ideas e instituciones está determinado por el

pasado, negándose la fijeza de las formaciones actuales o considerándoselas como eslabón de un

proceso anterior. Tres son sus aspectos esenciales:

a) El Historicismo Filosófico, representado por Schelling y Hegel.

b) El Historicismo Político, también llamado teocrático o filosofía de la restauración, que

tiene como representantes principales a Joseph de Maistre (1754-1821), Louis De Bonald (1754-

1840), C. L. De Haller (1768-1854), Juan Donoso Cortés (1809-1853) y Adan Müller, y

queconsistió en la afirmación de una posición teologizante, de tinte católico, exaltando la

monarquía como institución de origen divino.

c) El Historicismo Jurídico, más comúnmente conocido con el nombre de escuela histórica

del derecho, que ve en el pasado histórico de la nación, en el espíritu popular (Volksgeist) y en la

costumbre, la fuente de todo derecho, por lo que ha sido calificado de romanticismo jurídico.

Son sus figuras centrales los jurisconsultos germanos Gustavo Hugo (1768-1834), Federico

Carlos de Savigny (1779-1861) y Jorge Federico Puchta (1778-1846). La segunda gran corriente de

pensamiento del siglo XIX, que, como el positivismo, afectó a un amplio espectro de la producción

filosófica de la centuria, es el historicismo.

El iluminismo del siglo XVIII, al confiar todo a la razón, rechazó cuanto significa la

leyenda y tradición. Por otra parte, la mentalidad iluminada no podía concebir la existencia de

construcciones que no tuvieran su origen en la metódica función de la razón, sino que fueran el

resultado de un paulatino proceso de formación espontánea a lo largo del curso de la historia. El

iluminismo, y en realidad todo el racionalismo, fue ahistórico, e incluso antihistórico.



Como reacción contra este modo de pensar, nace y alcanza extraordinario desarrollo

durante el siglo XIX el movimiento historicista, que afectó a todas las manifestaciones culturales,

dando lugar a la llamada Escuela histórica del derecho.

La doctrina de la Escuela histórica se asienta en dos nociones fundamentales: la de pueblo o

nación y la de espíritu popular . Fue SAVIGNY quien elaboró la primera: el pueblo o nación es un

conjunto de individuos unidos entre sí por unos sentimientos, tradiciones, lengua y pasado común,

factores todos ellos que prestan unidad a la pluralidad individual y permiten hablar de una a modo

de "personalidad" del pueblo; cada nación tiene su personalidad o manera de ser que le identifica.

En esta tesis se advierte ya una clara posición historicista y enfrentada, por tanto, al iluminismo, que

no manejó la idea de nación, sino la de Estado, que es un producto artificial frente a la naturalidad

del pueblo: el Estado ha podido nacer del pacto, en tanto que la nación es el resultado de un proceso

histórico. La distinción entre Estado y nación era importante para un alemán del siglo XIX, pues

permitía hablar de la unidad de la nación alemana pese a estar dividida en diversos Estados.

En cuanto al espíritu popular, se concibe como un principio que anima a cada pueblo y que

impulsa sus creaciones: la lengua, las tradiciones, las costumbres, la música y la danza, los estilos

de vida y también, por supuesto, el derecho.

Éste, por consiguiente, no es un producto obtenido por deducciones racionales, a partir de

determinados principios básicos e inmutables, sino que es una creación popular. Por eso es distinto

el Derecho de cada pueblo, como son diferentes las costumbres o el idioma. El Derecho procede,

pues, del pueblo, pero a pesar de ser una creación espontánea, y por tanto que tal irracional, no hay

peligro que en su formación intervengan factores arbitrarios ni que se produzca el zar, pues su

desenvolvimiento se realiza presidido por una "ley de necesidad interna" de la que es expresión la

"convicción común del pueblo". Conviene tener en cuenta que el término irracional en el terreno de

la filosofía se aplica a lo que no ha sido producido por una actividad reflexiva y consciente de la

facultad pensante, pero ello no quiere decir que ese producto no tenga una coherencia, un orden

interno, una estructura perfectamente asumible por la razón.

La formación del Derecho tiene, para la Escuela histórica dos momentos: en una primeraetapa aparece el Derecho popular que es el consuetudinario en su más pura expresión, el que se

engendra en los hábitos populares. Más es claro que tal Derecho únicamente es eficaz en

comunidades primitivas. Tan pronto como aquéllas adquieren una estructura más compleja se hace

preciso un Derecho más concreto, más delimitado y menos desdibujado que el que ha surgido

espontáneamente de la convivencia social. Esa tarea de depuración y desarrollo de los principios



jurídicos populares corresponde a la clase de los jurisconsultos, naciendo así el Derecho de los

juristas, los cuales, sin embargo, no tienen nunca una función de "creación" del derecho: no la

crean, sino que la estudian y depuran, extrayendo y sistematizando sus reglas.

Actitud de la Escuela histórica ante el Derecho natural.

Si una de las notas que caracteriza al Derecho natural es su inmutabilidad, y si la Escuela

histórica puso su énfasis en la afirmación de la esencial mutabilidad del derecho, fácil es deducir

que SAVIGNY y sus seguidores marginaron la idea iusnaturalista, aunque sería, sin embargo,

exagerado calificarles de antiiusnaturalistas. Partiendo de sus postulados centrales, la Escuela

histórica no podía, desde luego, admitir un Derecho fijo y permanente que ni siquiera se justificaría

por su procedencia a partir de la naturaleza humana, ya que ésta se halla afectada también por el

principio evolutivo.

Por otra parte, la exaltación y la proclamación a los cuatro vientos por los revolucionarios

franceses de los derechos naturales, hizo para muchos que quedara ligado para siempre el

Iusnaturalismo con aquella ideología y considerado, por ende, como algo vetado para los espíritus

conservadores; el propio STAHL confesaba que se oponía al Derecho natural por entender que

conduce inevitablemente a la revolución.

Como se ve, el no-reconocimiento del Derecho natural es en la Escuela histórica algo

circunstancial e indirecto. Téngase en cuenta, además, que la formulación jusnaturalista que resulta

del racionalismo no podía menos que suscitar la radical oposición de SAVIGNY, para quien carecíade sentido un sistema jurídico al modo rígido, dogmático y definitivo como lo construyeron los

autores del racionalismo.

Decadencia del Iusnaturalismo en el Siglo XIX.

Las explicaciones filosóficas de la realidad jurídica están estrechamente vinculadas, como

es obvio, a las corrientes filosóficas predominantes en cada momento histórico. Si en el siglo XIX el

pensamiento cristalizó, en líneas generales, en torno a las dos direcciones dominantes del

historicismo y del positivismo, fácil será deducir que la centuria pasada fue, para el Derechonatural, una etapa de languidez, tanto en el aspecto cuantitativo (los Iusnaturalismo estuvieron en

franca minoría) como en el cualitativo, pues los partidarios del Derecho natural no se destacaron

precisamente por su originalidad, limitándose, en general, a encasillarse en las posiciones

escolásticas, cerradas e impermeables a cualquier aportación y en las que hasta los últimos lustros

del siglo no se produjo la necesaria renovación.



La Escuela Histórica del Derecho surge en Alemania al iniciarse el siglo XIX, rechazando

al racionalismo ilustrado que había presidido a la codificación francesa y al Iusnaturalismo que la

había inspirado. Su punto de partida era que el ordenamiento jurídico no debía ser visto como

derivación de un Derecho natural superior, positivado por la actividad consciente del legislador,

sino como un producto espontáneo que, como el lenguaje, se forma lenta e inconscientemente en losrecónditos pliegues del espíritu del pueblo (Volksgeist). La Escuela, fundada por Gustavo Hugo y

cuyo mayor exponente fue Friedrich Karl von Savigny, oponía particularismo nacional y

relativismo valorativo al universalismo Jusnaturalista, negando la posibilidad de principios jurídicos

externos a la concreta experiencia histórica. Enfrentó a la filosofía ilustrada desde los sentimientos

románticos y a los postulados de la Revolución Francesa esparcidos por las conquistas napoleónicas

desde el germanismo.

Pese a que sus tesis sobre valoraban a la costumbre como fuente del Derecho en desmedro

del Derecho codificado, los historicistas no rompieron con la tradición romanista. Primeramente,

porque era Derecho vigente en Alemania, en parte por efecto de la consuetudo; en segundo lugar,

porque aportaba los recursos técnicos para la elaboración científica del derecho. El historicismo

alemán y la exégesis desarrollada en Francia a partir de la codificación tuvieron en común que

liberaron al jurista de preocupaciones suprapositivas, facilitando la constitución de escuelas

aspirantes a la dignidad científica.

En Alemania fue la de los pandectistas que, reteniendo el relativismo valorativo y el

juspositivismo introducidos por la escuela de Savigny, asimilaron del idealismo filosófico suconfianza en el examen racional de los sistemas conceptuales.

Rudolf von Ihering se formó en ese ambiente, dominado por el historicismo, por el interés en el

Derecho privado romano y por el conceptualismo idealista. Nacido en 1818, fue discípulo de

Puchta. Aunque no tardó en rebelarse contra ciertos dictados de la Escuela dejó ella en su espíritu

una marca indeleble y ni en sus momentos de mayor actitud polémica abandonó sus premisas

esenciales.

Fue influido por el naturalismo positivista y las huellas de la lucha por la vida darwiniana seperciben en La lucha por el derecho, obra que resume aspectos centrales de su doctrina. Las ideas

del jurista sobre el interés y en torno de la coacción como elemento definidor del orden jurídico, su

concepción del Derecho como la resultante de un proceso de lucha, están vinculadas con el

desarrollo del positivismo en la segunda mitad del siglo XIX y siguen, además, la traza del

utilitarismo de Bentham.



Vivió hasta 1892, hasta las vísperas de la codificación civil alemana, que mucho debe a sus

aportes doctrinarios. Asistió a la revolución de 1848, al ascenso, consolidación y eclipse de

Bismarck y al proceso de unificación alemana. Admiró en el Canciller de Hierro su germanismo y

el realismo político, que estaba en sintonía con su propia concepción realista del derecho; pero no

tomó parte activa en la política de su tiempo. No ignoró los cambios sociales de la época, captandocon perspicacia el sentido de la actitud bismarckiana frente a los mismos y advirtiendo sus puntos

de contacto con las tendencias del socialismo que tomaban la senda reformista. La perspectiva de

Ihering era la de un conservador con poca afinidad con las formas democráticas del liberalismo y de

un decidido defensor de la concepción individualista de la propiedad. Fue profesor en importantes

universidades alemanas, siendo la de Giessenla más asociada a su nombre. Su obra escrita, de un

estilo vehemente y elegante, abarca cincuenta años de trabajo intelectual. Algunas de sus

expresiones y definiciones tienen tal fuerza que se han convertido en clásicos del lenguaje jurídico,

como su definición del Derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido o su definición delas formas de los actos jurídicos como hermanas gemelas de la libertad, entre las muchas

precisiones que acuñó.

Ihering adhirió en su obra temprana a las formas originales del ideario historicista. En el

primer tomo de El espíritu del Derecho romano (1852) leemos que el Derecho no es un conjunto

externo de disposiciones arbitrarias que reconozcan su origen en la voluntad del legislador sino que,

tal como el lenguaje de un pueblo, es un producto elaborado por la historia. Luego, aún en la misma

obra, entra en polémica con Savigny, iniciando un camino que lo llevará del romanticismo del

Volksgeist al decisionismo realista de la lucha por el derecho, que asigna un papel fundamental a la

actividad voluntaria y reflexiva en la creación de los materiales jurídicos. Pero la afirmación de la

contingencia histórica de los contenidos jurídicos y el consiguiente repudio al Iusnaturalismo

mantuvieron su decisiva presencia en toda la obra del jurista.

En un medio que rechazaba al Derecho natural y a la codificación napoleónica, el

romanismo pasa en cierto modo a ocupar su lugar, si bien dejando espacios al Derecho territorial

germánico, de dique a la expansión del Derecho codificado francés. Ihering se define a sí mismo

como romanista con la sentencia: A través del Derecho romano, pero superándolo, inscripta en Elespíritu... y como lema de sus Anuarios de dogmática. No por aceptar una pretendida superioridad

técnica intrínseca del Derecho romano, ni menos por ceder al mito de la ratio scripta, tan vinculado

al Iusnaturalismo, sino sosteniendo que su importancia reside en haberse convertido en una

verdadera gramática jurídica.



La crítica al romanismo ortodoxo se asocia en Ihering a un firme anticonceptualismo. En

este punto no solamente enfrentaba a la academia jurídica, dominada por historicistas y

pandectistas, sino también a Hegel y al idealismo entonces en boga. Rechaza la sobrevaloración de

la lógica en los estudios dogmáticos; y su espíritu realista se subleva contra las construcciones de

los juristas basadas en el análisis conceptual. "Todo ese culto de lo lógico, que la jurisprudenciapiensa fundar en una matemática del derecho, es un disfraz y reposa sobre un desconocimiento del

derecho. La vida no es de los conceptos sino que los conceptos existen para la vida". En La lucha

por el Derecho es donde desarrolla Ihering aspectos centrales de su pensamiento, recogiendo

criterios del evolucionismo naturalista: el Derecho evoluciona por el obrar consciente del hombre y

en el marco de un estado de permanente confrontación. Las instituciones jurídicas no son vistas

como producto espontáneo del cuerpo místico del pueblo ni como construcciones conceptuales

derivadas racionalmente de principios eternos. Se consuma el divorcio de Ihering del

sentimentalismo del Volksgeist, pero ratificando el rechazo del Iusnaturalismo. En La lucha... seatribuye a lo agonal haber desempeñado un papel decisivo en la historia. Las instituciones jurídicas,

antes de su consagración por el legislador histórico y concreto, no eran sino la plataforma

programática de algunos hombres, y aún de algunas naciones. En las palabras de Ihering: "Todo

Derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de Derecho que están hoy en

vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo

derecho, tanto el Derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que están el individuo y el

pueblo, dispuestos a defenderlos. El Derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he aquí

por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza con la que pesa el derecho, sostiene con laotra la espada que sirve para hacerlo efectivo...". El Derecho como resultante de un conflicto y

como instrumento de poder definido, entonces, como el complejo de normas coactivas válidas en un

Estado. Allí está el núcleo de otra de las breves y célebres fórmulas de Ihering, la del Derecho como

política de la fuerza.

La problemática del historicismo

Historicismo es restricción de la misma palabra de la historia. Es un reduccionismo en toda

la complejidad de su misma raíz. Es simplificar en exceso suponiendo que una disciplina pueda

explicar suficiente para un campo demasiado amplio.

El historicismo trasladaría la posibilidad de predecir de las ciencias naturales de la

astronomía en particular, donde esas predicciones serían especialmente exitosas- a las ciencias

sociales -a la historia en particular-, asimilando así la tarea de las ciencias sociales a la tarea de las

ciencias naturales y cifrando la utilidad práctica de ambos campos de la ciencia en la predicción21



Es por eso que el marxismo fue acusado de reduccionista porque explicaba la diversidad del

comportamiento social con referencia sólo a las relaciones económicas. Para Marx, el materialismo

histórico estaba determinado por el "modo de producción" de las cosas materiales. En punto es que

ahora se piensa que ya no es posible predecir "científicamente" el curso de la historia de la

humanidad. Cada ciencia se basa metodológicamente en estudios predictivos, pero de estos estudiosse obtienen solamente predicciones del orden de lo probable.

Tanto para Hegel, como para Marx, creían que la evolución de las sociedades humanas no

era infinita, sino que acabaría cuando la humanidad hubiese alcanzado una forma de sociedad que

satisfaga todos sus anhelos.

"Ambos pensadores, pues, postulaban un 'fin de la historia' ; para Hegel era el estado liberal,

mientras que para Marx era una sociedad comunista. Esto no significaba que el ciclo natural de

nacimiento, vida y muerte llegara a su fin, ni que ya no hubieran de ocurrir acontecimientosimportantes o que dejaran de publicarse los periódicos que informaban sobre ellos. Significaba, más

bien, que no habría nuevos progresos en el desarrollo de los principios e instituciones subyacentes,

porque todos los problemas realmente cruciales habrían sido resueltos".

La concepción historicista de las ciencias sociales sostiene:

Que el principal objetivo de dichas ciencias es formular predicciones históricas de largo

alcance y;

Que estas predicciones son necesarias para conducir la acción política racionalmente. El

marxismo constituiría la versión más influyente de esta concepción historicista de las ciencias

sociales.

Karl Raymund Popper:

Nació en Viena el 28 de Julio de 1902. A los 17 años y finalizando la primera guerra

mundial decide alejarse del partido comunista en él había pertenecido pocos meses. Quizás porque

no guardaron relación a sus ideas que luego defendió durante toda su vida. Fue uno de los

principales críticos del marxismo y generalmente del historicismo. Popper, nos decía en unos de sus

escritos de la posguerra: "Mi intención es criticar la teoría de que la tarea de las ciencias sociales es

proponer profecías históricas y de que éstas son necesarias si deseamos conducir la política de una

manera racional. Llamaré a esta doctrina "historicismo" (...) Las afirmaciones del historicismo -que

es tarea de las ciencias sociales proponer profecías históricas y que estas profecías históricas son



necesarias para elaborar una teoría racional- son comunes en la actualidad porque constituyen una

parte muy importante de esa filosofía que gusta llamarse a sí misma "socialismo científico" o

"marxismo". Mi análisis del papel de la predicción y la profecía, por lo tanto, puede ser considerado

como una crítica del método histórico del marxismo. Pero, en realidad, no se limita a la variante

económica del historicismo conocida como marxismo pues aspira a criticar la doctrina historicistaen general"

Popper, en la dedicatoria de su libro "La miseria del historicismo", plantea así el problema:

"En memoria de los incontables hombres y mujeres de todos los credos, naciones o razas que

cayeron víctimas de la creencia fascista y comunista en las leyes inexorables del destino histórico".

En suma, Popper sostiene que el fascismo y el comunismo son clases de historicismo.

Popper no dice: "llamo liberal no al simpatizante de un partido político, sino simplemente a

un hombre que concede valor a la libertad individual y que es sensible a los peligros inherentes atodas las formas de poder y de la autoridad".

Lo que Popper indicaba que el hombre podía hacerse responsable de su propio futuro para

que de esta manera no caiga en el dogmatismo. En pocas palabras, se podría decir que también

atacaba al mismo liberalismo que con el tiempo se podía convertir en historicismo si es que

empezaba a seguir una línea para llegar a un fin determinado. Mejor dicho, convertir una tendencia

a una tendencia absoluta, y es que lo que Popper decía era que no existían tales tendencias

absolutas, pues no existe un curso único de la historia hacia un determinado punto. Porque la misma

historia no se dirige como tal, pues existen diversas historias, de igual forma estas historias tampoco

son completas, y por ultimo tales historias son interpretadas de diferentes formas.

Popper también nos explicaba que la defensa de la libertad no implicaba llegar al extremo

de la anarquía y la defensa del pluralismo no implica la adopción de un relativismo radical, la

defensa de la tolerancia también supone límites, por lo que "debemos reclamar, entonces, en

nombre de la tolerancia, el derecho a no tolerar a los intolerantes"

En ese sentido Popper nos decía: "Creo que tengo razón, pero yo puedo estar equivocado y

ser usted quien tenga la razón; en todo caso discutámoslo, pues de esta manera es más probable que

nos acerquemos a una verdadera comprensión que si meramente insistimos los dos en tener la

razón".



Este postulado contradecía en todo sentido el pensamiento de Marx, pues señalaba que una

sociedad completamente libre de conflictos sería todo menos una sociedad humana. Sería, nos dice

Popper, no una sociedad de amigos sino una sociedad de hormigas.

No puede haber sociedad humana que carezca de conflictos: una sociedad tal sería una

sociedad no de amigos, sino de hormigas. E incluso si fuera obtenible, existen valores humanos de

la mayor importancia que serían destruidos al lograr esa sociedad, y que por tanto nos disuadirían

de intentar producirla. Por otra parte, es cierto que debemos producir una reducción del conflicto.

Así tenemos aquí un ejemplo de pugna de valores o principios. Este ejemplo muestra también que

las pugnas de valores y principios pueden ser valiosas y esenciales además para una sociedad

abierta.

Los conflictos son inherentes a las sociedades humanas, así como los errores son inherentes

al conocimiento humano. El saber humano y la sociedad humana son precisamente eso: humanos;es decir, son incompletos, imperfectos, susceptibles de error, pero por eso mismo son susceptibles

de mejoras y correcciones, a través de instituciones orientadas con ese fin. Esta es la esencia del

liberalismo y del racionalismo popperiano. En ello reside la esperanza siempre presente de un

mundo mejor.

La Miseria del Historicismo

La miseria del historicismo es, podríamos decir, una miseria e indigencia de imaginación.

El historicismo recrimina continuamente a aquellos que no pueden imaginar un cambio en su

pequeño mundo; sin embargo, parece que el historicista mismo tenga una imaginación deficiente,

ya que no puede imaginar un cambio en las condiciones de cambio

Todo historiador, ensayista, ideólogo o pensador en general anhelaría poner de relieve las

grandes causas que produjeron algunos de los acontecimientos más impactantes en la historia de la

humanidad, que no produjeron otros, o que engendrarán en el futuro nuevas alternativas. Por

ejemplo la Revolución Francesa, la Revolución Industrial, el Renacimiento, el surgimiento de la

civilización islámica, la Revolución Rusa, la Revolución China, la falta de crecimiento económico

en España durante el siglo XIX, entre muchísimos otros; o mirando hacia el futuro, si aumentará odisminuirá la libertad de comercio, si aumentarán o disminuirán los conflictos étnicos o regionales,

o la intensidad de la violencia terrorista o de los grupos sectarios apocalípticos, o si sobrevendrá una

guerra nuclear. No lo intenten — diría Popper — , puesto que es una hazaña imposible.



Es una típica ambición de los historicistas, ambición que a lo sumo conduce a un activismo

ciego y peligroso. Pero esta afirmación sobre aquello que diría Popper debe ser matizada

adecuadamente, y tanto, que quizás hasta se podría aseverar que el filósofo mantendría opiniones

contrarias a las que le he adjudicado, en ciertas condiciones. Mi preocupación inicial es determinar

el significado de historicismo en la concepción de Popper.

En la introducción de su libro La miseria del historicismo Popper resume brevemente el

significado del término:

[...] llamo "historicismo" a una manera de abordar las ciencias sociales que asume que la

predicción histórica es su objetivo principal, y que cree que este objetivo es alcanzable

descubriendo los "ritmos" o "patrones" o "leyes" o "tendencias" que subyacen en la evolución de la

historia.

Popper señalaba que los métodos de las ciencias físicas no podían ser aplicados en las

ciencias sociales ya que mientras el mundo natural presenta uniformidades inmutables en su

acontecer, las uniformidades que pueda haber en la vida social valen para un período y no para otro.

Todos los fenómenos sociales son extremadamente complejos, muchísimo más que los

naturales. Aun si hubiera leyes, sería imposible encontrarlas otro punto es sobre las predicciones.

De que ninguna predicción dentro de la sociedad puede ser exacta debido que lo que se predice está

basado a los mismos acontecimientos sociales, y estas predicciones no afectan de ninguna manera

los acontecimientos futuros. Popper denominaba a este fenómeno efecto Edipo (por la historia de laprofecía sobre Edipo, que anunció que Edipo asesinaría a su padre).

Popper manifestaba que un grupo social no puede ser determinado con un grupo de

variables similares al de un sistema planetario, dando especificaciones para una fecha determinada

sobre las personas que lo componen y las relaciones entre ellas. Las predicciones, según los

historicistas, por tanto sólo deben ser cualitativas, vagas y de largo plazo, de manera que ese

margen inevitable de incertidumbre no tenga importancia. Por esa razón los historicistas sólo se

preocupan de temas de gran amplitud: crecimiento y decadencia de los sistemas políticos,

prosperidad y depresión, y por sobre todo revoluciones a través de las cuales un período histórico es

sucedido por otro, ya que las únicas leyes válidas de la historia son las de transición de un período a

otro. Ahora, conforme a los historicistas, los acontecimientos históricos se repiten, no habría

dificultad en establecer leyes que, dadas las mismas condiciones, produzcan los mismos efectos.

Téngase en cuenta que en los acontecimientos naturales podríamos análogamente adoptar una



ontología repetitiva o no repetitiva. Podríamos por ejemplo decir que la Luna vuelve a dar otra

vuelta alrededor de la Tierra o, por el contrario, dentro de una ontología que no acepte repeticiones,

que cada una de las vueltas es un acontecimiento nuevo, diferente del anterior.

Crítica a la metodología en que se basan las teorías historicistas.

La crítica de Popper al historicismo reposa en un intento por destruir sus bases

metodológicas. Popper pretende deslegitimar la posibilidad de encontrar leyes inmanentes en la

historia. Una vez hecho esto, ya no se podrá invocar teorías historicistas para justificar acciones

políticas.

Método historicista basado en las ciencias naturales.

Las ciencias naturales son generalizadoras, buscan explicar y predecir los hechos del mundo

físico. Para explicar y predecir se usan ciertas leyes universales y condiciones iniciales. Entonces, la

cuestión es descubrir leyes universales. Y la única forma de hacerlo es planteando una hipótesis

para ver si se cumple. Si la hipótesis no se cumple, la teoría queda refutada. Si se cumple, queda

verificada temporalmente hasta que un futuro experimento la refute. Sin embargo, como no

podemos conocer los casos futuros, nunca podemos afirmar que una teoría es verdadera.

En el método científico propuesto por Popper, la racionalidad proviene la posibilidad que

tienen las teorías de ser refutadas. Una teoría sólo lo es si es pasible de sufrir una refutación

empírica.

Entonces, las ciencias naturales se preocupan por verificar hipótesis universales (ciencia

pura) y predecir sucesos específicos (ciencia aplicada). La ciencia natural usa ciertas leyes triviales

en la explicación (los huesos se rompen al ejercer cierta presión). Las leyes universales casi siempre

son tomadas como supuesto al explicar un hecho específico. Al explicar por qué una persona se

rompió una pierna en un accidente de tránsito, no hace falta demostrar que los huesos se rompen al

ejercer cierta presión. Alcanza con mostrar que en ese accidente determinado, la presión ejercida

sobre los huesos fue superior a la que éstos pueden soportar (según la ley universal).

Método de la historia.

Según Popper, la historia no puede utilizar los mismos métodos que las ciencias naturales

porque tiene ciertas características que la hacen diferente.



Imposibilidad de formular leyes universales y objetivas en la historia:

El historicismo se basa en la creación de leyes universales que rigen los destinos de la

humanidad. Entonces, la forma que elige Popper para atacarlo es negar la posibilidad de formular

leyes generales.

Selectividad de los hechos y puntos de vista.

Tanto en las ciencias naturales como en la historia, la cantidad de hechos que hay en el

mundo es infinita y hay que elegir algunos para construir la teoría. El científico elige los hechos que

le servirán para probar la hipótesis que sostiene (la selección de los hechos está vinculada a sus

intereses como investigador). Es decir, cuando el científico elige ciertos hechos ya está

manifestando su punto de vista. Del mismo modo, al elegir los hechos para elaborar una teoría

histórica, el historiador también está manifestando su punto de vista. Es bueno que el historiador

reconozca explícitamente cuál es su punto de vista y que no haga pasar a su teoría por una

explicación universal.

Problema de las fuentes.

Para crear una interpretación hace falta fuentes. Y éstas suelen ser sesgadas: muchos

testimonios fueron escritos con un revólver en la cabeza o sólo reflejaban lo que el que lo escribió

juzgaba importante. Entonces, las fuentes suelen encajar dentro de una teoría histórica

preconcebida. Es más sencillo construir una teoría histórica basada en las hazañas de los grandes

hombres que sobre las condiciones de vida de la gente común porque los cronistas registraron lo

que hicieron los grandes hombres. Entonces, ya desde un principio, la teoría histórica que podamos

construir estará impregnada de la información de la que se dispone.

Infalsabilidad de las teorías históricas.

En las ciencias naturales, las teorías pueden refutarse recurriendo a nuevas observaciones.

Pero en la historia, rara vez pueden obtenerse nuevas fuentes para falsar una teoría histórica.

Entonces, las interpretaciones históricas generales son infalsables y por eso no puede identificarse

con teorías científicas. Justamente, Popper había dicho que la racionalidad de una teoría científica

radica en la posibilidad de ser refutada. Entonces, las teorías sustantivas universales Una teoría quese ajuste exactamente a todas las fuentes y donde no puedan obtenerse otras no es una teoría porque

no puede ser falsada.

Entonces, no puede decirse que una teoría histórica quede verificada porque se ajuste a

todas las fuentes. Los hechos son singulares. Hay un elemento circular en las teorías históricas



universales. La teoría se elabora recurriendo a ciertos datos y luego se la contrasta usando los

mismos datos que se usó para construirla. No hay nuevos datos que puedan falsarla.

Distintas interpretaciones.

Dos interpretaciones pueden coincidir con los mismos datos. Pero no se puede decir cuál esmejor porque no hay nuevas fuentes. Entonces, no puede saberse cómo fue el pasado realmente.

Sólo puede haber distintas interpretaciones y ninguna de ellas definitiva.

Pero el hecho de que con los mismos datos puedan armarse dos teorías inconsistentes entre

sí, no implica que una de ellas sea equivocada.

Nunca puede llegarse a una teoría histórica verdadera porque no es posible saber cómo fue

el pasado realmente. Entonces, las dos teorías incompatibles sólo reflejan dos puntos de vista

diferentes donde cada uno responde a las preocupaciones del autor. Por eso, en base a los mismosdatos, puede construirse una teoría histórica que vea a la historia como un progreso y otra como una

regresión.[

La sociedad abierta y sus enemigos

En La sociedad abierta y sus enemigos, Popper critica a una serie de filosofías sustantivas

de la historia. Popper se propone mostrar la invalidez de estas posturas porque suelen utilizarse para

justificar medidas políticas autoritarias y atacar la libertad humana al sostener que la historia se

dirige por grandes leyes inmanentes.

El objetivo de Popper en este libro es criticar al historicismo, un tipo de filosofía de la

historia que sostiene que el desarrollo de la historia está determinado por grandes leyes generales de

cumplimiento necesario. En este marco, un historiador que pudiera conocer esas leyes que rigen los

destinos de la humanidad podría predecir el futuro humano. Expuesto de esta manera, no se

comprendería por qué un libro que se propone atacar al historicismo debería llamarse La sociedad

abierta y sus enemigos.

Popper desarrolla un primer conjunto de argumentos contra la pretensión historicista derealizar predicciones de largo alcance en las ciencias sociales a propósito de una extensa crítica de

un marxismo al que, como vimos, considera como un exponente del historicismo. En este sentido

escribe Popper que "el marxismo es una teoría puramente histórica, una teoría que aspira a predecir

el curso futuro de las evoluciones económicas y, en especial, de las revoluciones".



En su interpretación, Marx sustentaría su doctrina del "socialismo científico" sobre una

concepción metafísico-determinista de la sociedad que le permitiría, a través de la aplicación del

método científico de la causa y el efecto, realizar la profecía histórica del advenimiento del

socialismo con una pretensión de cientificidad similar a la que acompaña a las predicciones

astronómicas. Pasemos entonces a las críticas popperianas del historicismo marxista,concentrándonos en este apartado en las objeciones que afirman que sus profecías resultaron

empíricamente falsas y dejando para el apartado siguiente las objeciones propiamente

epistemológicas de Popper contra toda pretensión historicista de profetizar.

La "ley natural del desarrollo histórico" que propondría el marxismo para sustentar su

profecía del advenimeinto del socialismo afirmaría que "todo sistema social particular debe

destruirse a si mismo, simplemente porque debe crear fuerzas destinadas a producir el siguiente

período histórico", remitiendo a una dinámica contradictoria entre el desarrollo de las fuerzas

productivas y las relaciones de producción que habría producido la transición del feudalismo al

capitalismo y anunciaría necesariamente una nueva transición hacia el socialismo. Esta "ley natural"

permitiría a Marx sustentar su profecía del advenimiento del socialismo, según Popper, siguiendo

tres pasos. En primer lugar, Marx establecería "las fuerzas económicas fundamentales del

capitalismo y su influencia en las relaciones entre las clases" en El capital, hallando una tendencia

al aumento de la productividad del trabajo que provocaría una tendencia al incremento de la riqueza

en un polo de la sociedad y de la pobreza en el otro. En segundo lugar, Marx derivaría de aquí "la

conclusión de que es inevitable la revolución social", puesto que las clases intermedias tenderían a

desaparecer y la tensión entre las otras clases, proletariado y burguesía, a incrementarse, y esto

conduciría a una revolución social. De aquí derivaría Marx a su vez, en tercer lugar, "la predicción

del advenimiento de una sociedad sin clases", pues el resultado de esa revolución social sería la

victoria del proletariado y su instauración del socialismo.

A diferencia del primero, sin embargo, estos dos pasos "sólo se hallan esbozados" por Marx

y serían reconstruidos por Popper. Nada de esto se encuentra en Marx, ciertamente, pero

continuemos. Popper constata que "sólo en la sexta parte del planeta, ocupada por Rusia" se habría

cumplido esta supuesta profecía marxiana, de manera que la considera genéricamente refutada. "Elcapitalismo sin trabas -escribe- ha dado paso a un nuevo período histórico, a nuestro propio período

de intervencionismo político, de ingeniería económica por parte del estado". Y agrega: "El

intervencionismo ha adquirido diversas formas: tenemos la variedad rusa, la forma fascista del

totalitarismo, y el intervencionismo democrático de Inglaterra, los Estados Unidos y de las llamadas

democracias menores, con Suecia a la cabeza."



El modelo de sociedad cerrada, que es propio de los totalitarismos, es utilizado sutilmente

incluso por la misma teoría crítica, que se pretende emancipatoria y en la cual se deja translucir una

especie de sentido de "profecía" histórica. En una conversación llevada a cabo en la BBC de

Londres entre M. Marcuse, H. Lubasz y otros, Popper dirigirá su airada crítica a la escuela de

Frankfurt:

"Me parece un esnobismo cultural promovido por un grupo que se autodesigna elite cultural y cuyas

ideas se caracterizan por su irrelevancia social. Aquel grupo pensaba que era marxista y, de hecho,

había comenzado como marxista. Consecuentemente, esta gente creía en la profecía histórica.

Pero tras la toma del poder por Hitler en Alemania se convirtieron, como también algunos

otros, en marxistas decepcionados. La verdad es que todavía entonces seguían considerando la

profecía histórica como el núcleo de la teoría social, pero desconfiaban del futuro. Desconfiaban de

la humanidad. Rechazaron el evangelio de salvación marxista. Pero nunca criticaron racionalmentela teoría de Marx. La llamada teoría crítica carece de contenidos, no ofrece ninguna crítica

sistemática. Tan solo genera quejas u oscuros gritos de Casandra acerca de los malos tiempos en

que vivimos y acerca de la perversión de la cultura burguesa"

La epistemología contra el historicismo

Una objeción popperiana clave contra la posibilidad de predecir a gran escala en ciencias

sociales es la que sostiene que el historicismo no deriva, ni puede derivar, sus profecías de

predicciones científicas condicionales debido a que "sólo es posible derivar profecías a largo plazo

de predicciones científicas condicionales si se aplican a sistemas que pueden ser descriptos como

aislados, estacionarios y recurrentes. Estos sistemas son muy raros en la naturaleza, y la sociedad

moderna, sin duda, no es uno de ellos." A diferencia de las predicciones acerca de los eclipses o el

inicio de las estaciones a partir del movimiento de los astros -posibles gracias a que el sistema solar

sería estacionario y repetitivo, pues está relativamente aislado de la influencia de otros sistemas

debido a la distancia- y a diferencia de las predicciones a propósito de los sistemas recurrentes o

cíclicos de la biología, como los ciclos vitales de los organismos que integran una cadena biológica

de sucesos semiestacionarios o que cambia muy lentamente en abstracción de cambios evolutivos,

Popper argumenta que las sociedades carecen de estas características.

En base a los puntos anteriores, puede decirse que Popper sostiene que no hay ningún

sentido intrínseco en la historia. Lo único que hay es una masa amorfa de hechos. Y la construcción

de una teoría requiere que se seleccionen ciertos hechos.



Conclusiones

El historicismo es una corriente doctrinaria que nace de la discusión literaria entre

THIBAUT y SAVIGNY.

Surge contra el afrancesamiento imperante, contra el racionalismo ius naturalista y por el

surgimiento de un nuevo espíritu consagrado por el movimiento denominado STURM

UND DRANG

Afirma que la evolución constante del Derecho es una manifestación del espíritu popular

(VOLKSGEIST)

Que este espíritu popular es el verdadero creador del Derecho, y que la costumbre es su

norma fundamental (DAS GEWONHEITSRECHF).

Propugna que los juristas deben ser los intérpretes de esta conciencia popular.

Que gracias a este "espíritu del pueblo" se redescubre en el Derecho Romano y el en el

Derecho Germánico las verdaderas fuentes inspiradoras de la Ciencia del Derecho.

Para la Escuela Histórica la Ciencia del Derecho o rechtswissenschaft es eminentemente

histórica.

Críticas

Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny y otros notables

representantes, la Escuela Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida

luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a

través de numerosas obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada puebloconstruía en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del

jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado.

El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. Sin

embargo la Escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo

que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización

y recreación del Derecho Romano.

La Ciencia del Derecho (rechtswissenschaft) para la Escuela Histórica tiene como labor

fundamental la elaboración de una Parte General y de un sistema y tal sistema "es latotalidad unitaria de las normas jurídicas y de las instituciones que las fundamentan

(SAVIGNY) o la "reducción a unidad de una multiplicidad que viene reconocida en su

coherencia lógica" (PUCHTA). Sin embargo, el historicista cree que en la contemplación de

la historia tal como fue realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es

decir, pretende encontrar leyes generales que no sólo expliquen el pasado de la humanidad



sino que también predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia jurídica de su

pensamiento.

El historicista no se da cuenta de que al elaborar una teoría histórica estamos

inconscientemente reflejando los problemas de nuestra época, no ve que somos nosotros

quienes seleccionamos los hechos desde nuestro punto de vista. Entonces, no reconocen quenuestras interpretaciones históricas deben satisfacer una necesidad derivada de los

problemas que debemos resolver

Nihilismo científico

Concepto de nihilismo, del latín nihil (nada) e ismus (doctrina, movimiento, práctica de) es

una "actitud" filosófica, puesto que no es una tendencia filosófica estrictamente definida, de

negación de todo principio, autoridad, dogma filosófico o religioso. El nihilismo es una posición

filosófica que argumenta que el mundo, y en especial la existencia humana, no posee de manera

objetiva ningún significado, propósito, verdad comprensible o valor esencial superior, por lo que no

nos debemos a éstos.

En este sentido el nihilismo no significa creer "en nada", ni pesimismo ni mucho menos

"terrorismo" como suele pensarse, si bien estas acepciones se le han ido dando con el tiempo a la

palabra. De todas formas hay autores que al nihilismo, entendido como negación de todo dogma

para dar apertura a opciones infinitas no determinadas, le llaman "nihilismo positivo", mientras queal sentido de negación de todo principio ético que conlleve la negligencia o la autodestrucción le

llaman "nihilismo negativo" (También se les conoce como "activo" y "pasivo").

El nihilismo hace una negación a todo lo que predique una finalidad superior, objetiva o

determinista de las cosas puesto que no tienen una explicación verificable; por tanto es contrario a

la explicación dialéctica de la Historia o historicismo. En cambio es favorable a la perspectiva de un

devenir constante o concéntrico de la historia objetiva, sin ninguna finalidad superior o lineal. Es

partidario de las ideas vitalistas y lúdicas, de deshacerse de todas las ideas preconcebidas para dar

paso a una vida con opciones abiertas de realización, una existencia que no gire en torno a cosas

inexistentes.

Del Control Social en la dialéctica del nihilismo



Una de las funciones principales del Derecho moderno es el Control Social; más allá de

saber que es el Derecho, tiene como finalidad reflexionar en un ámbito de conocimiento del

segundo término, el cual lleva implícita la idea de "lo jurídico".

En la época actual, donde los requisitos exigidos por el capitalista se resumen a una

capacidad de acceso, virtualización y alienación del individuo, resulta extraño visualizar que los

sujetos, hoy como nunca, se encuentran en una sociedad colapsada y en crisis, sujetos los cuales

logran sobrellevar los grandes cambios y adversidades bajo la idea del "buen comportamiento de la

sociedad" ante contingencias.

El asombro, de lo dicho con anticipación, puede interpretarse desde una doble perspectiva:

la funcionalista (racional) y la del conflicto, sin embargo, desde mi punto de vista existe una tercera

posición que puede resultar escalofriante: el nihilismo social.

Si observamos el comportamiento social de los últimos meses, existe un forma distante

expresada cada vez más frecuente por parte de los integrantes del vínculo social, es decir, ¿cual es

el comportamiento de la sociedad en los últimos días?

Partiendo de la idea funcionalista (cuyo visión básica busca a costa de todo el "equilibrio"),

el comportamiento de las superestructuras ante la crisis es de una búsqueda intensa por restablecer

su actividad económica, idea altamente salvaguardada dentro de la política de "bien estar" del

Estado Moderno, y más aun diría el moderno: las personas se están comportando racionalmente, sí

obviamente, existen algunos focos en los que existe algún brote de "violencia", sin embargo, lasociedad ha reaccionado positivamente.

Por otro lado la perspectiva conflictual, resuelve una lucha real contra las estructuras del

Estado, siempre con él, sólo con el, lo cual deja lugar a la legitimación del mismo, haciendo una

bisagra que sirve como equilibrio entre el "bien" y el "mal", dando origen a ideas como el famoso

"sospechosismo", con esto último no he de referirme a la connotación vulgar de los medios de

comunicación masiva y algunos políticos de procedencia indeterminada.

Me refiero al ámbito teórico, el presupuesto establecido principalmente por Marx, Nietzchey Freud, los cuales marcan elementos de análisis para reinterpretar al paradigma moderno y su

evanescente espíritu funcionalista, optimista como el proyectado por Parsons y su fiel alumno

parricida Niklas Luhumann en sus teorías generales de sistemas donde todo es entorno,

autorreferencia, y acción social weberiana.



La teoría del conflicto aporta sólidos elementos de análisis para conocer la manera en que el

sujeto se enfrenta a las normas y al Otro, el problema radica ahora en la identificación poleiforme

de éste último, lo cual obliga al "conflictólogo" a una intensa búsqueda de "lo violento" y todas sus

formas de expresión, principio que de alguna forma obliga al antropólogo, sea de corriente inglesa o

norteamericana, a reelaborar diariamente su paradigma, en cuanto a la reactualización de lossistemas mentales de las sociedades y de los individuos.

El ―control social racional‖ en gran medida tiene sus bases en el Estado moderno, el

Derecho, la moral, el conocimiento científico, demos fe de que se ha dicho "racional", no obstante

esto, se ha de introducir un termino de índole conceptual "control social moderno irracional", el cual

inconscientemente se convierte en ―la otra forma‖ utilizada por el moderno para justificar la

"legitima violencia", y la construcción de criminales, victimas históricas y socialmente

determinadas, e incluso los llamados ―presos políticos‖, y algunos conceptos de origen político no

criminológico como ―criminalización de la libertad de expresión‖.

El problema que identifico, con lo cual finalizo, es el nihilismo social, vayamos más allá, si

bien se habla del consciente colectivo de Durkheim y el imaginario sociológico de Mills, creo

entonces válido invertir los paradigmas a un "inconsciente colectivo" (como el citado por C.G.

Jung), e "innimaginario colectivo‖, es decir, si no hay una conciencia de lo social y éste último ya

no es capaz de imaginar, sorprenderse, la respuesta que queda es: la nada; luego entonces, no es que

el sujeto se comporte racionalmente o sea violento por alguna "causalidad" o ―factorialidad‖, es en

gran medida el desencantamiento de sí por sí, y por su exterioridad, nada importa, nada cree, ―sólo

es mi realidad‖ si esta última existe, pues aún no hay "algo" más allá de lo que ya se ha visto que

logre llenar el vacío del que lo ha perdido todo, determinismo, de vuelta al eterno de reto



FUENTES DE INFORMACIÓN BIBLIOGRÁFICA:

HERNÁNDEZ, Estevez Sandra Luz y López Duran, Rosalia; Técnicas de Investigación

Jurídica; México; Oxford University Press, 1997; Pp.57-63.

TENORIO, Bahena Jorge; Metodología de la Investigación; Mc- Graw-Hill; México, 1996;

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CAZARES, Hernández Laura; Técnicas de Investigación Documental; 6ª. Edición; Trillas;

México; 2000; Pp. 91-95.

AZUARA, Reyes Sergio T; Metodología y Técnicas de la Investigación Jurídica; 7ª.

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ELECTRÓNICA:

http://www.bib.uia.mx/biblioteca_digital/doc/guia_trab_escr.html

\\Workgroup\Procesos académicos\Guías de calidad\49a_Como escribir artículos

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APUNTES DE LA TERCERA UNIDAD DEL PRIMER SEMESTRE DE LA MATERIA DEMETODOLOGÍA JURÍDICA DE LA MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CIENCIASPENALES




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