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De

Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

INFORME LEGAL N!! -2011-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLÉN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Referencia a) Oficio Múltiple N!! 133-2011-·PCM/SG-SC

b) Oficio N!! 158-2011-IN-1508

c) Oficio N!! 382/2010-1508-IN/GR-CAJA d) Oficio N° 016-2010-SG.-CER.CGTP-CAJ

Asunto Memorial de la Confederación Nacional de Trabajadores Estatales

Fecha Lima,

Me dirijo a usted, con relación al documento a) de la referencia, mediante el cual la Secretaría General de la Presidencia del Consejo de Ministros traslada a SERVIR, para su evaluación y atención, el documento d) de la referencia que adjunta el memorial de la Confederación Nacional de Trabajadores Estatales (CTE), por el que se formulan determinadas peticiones.

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

l. l. Mediante el Oficio N° 016-2010-SG.-CER.CGTP-CAJ, se traslada el memorial de la Confederación Nacional de Trabajadores Estatales (CTE), por el que formulan las siguientes

peticiones:

(i) Aumento de sueldos y pensiones para todo el sector público. (ii) Derogatoria de los Decretos Legislativos Nos. 1023, 1024, 1025, 1026y1057. (iii) Nombramiento de contratados de los Decretos Legislativos Nos. 276, 728 y 1057. (iv) Ampliación de la cuarta lista de trabajadores cesados irregularmente (Ley N° 27803).

(v ) Pago de la bonificación especial del Decreto de Urgencia N° 37-94. (vi) Aumento de presupuesto a los sectores de Sa lud y Educación. (v11) Incorporación de los incentivos laborales a las remuneraciones del trabajador del Sector

Salud. (v1i1 ) Solución a los pliegos de reclamos de los trabajadores de los Gobiernos Regionales.

1.2. El litera l h) del artículo 102 del Decreto Legislativo N!! 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones emitir opinión técnica sobre las materias de su competencia, las mismas que están contextualizadas

en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, entre otras, emita de

manera progresiva la Autoridad .

11 ANÁLISIS

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Presidencia ' : '· · . del Consejo de Ministros



De la competencia de SERVIR 2.1 La competencia de SERVIR para emitir opiniones en materia del serv1c10 civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que emita de manera progresiva, en materia de gestión de las relaciones humanas y resolución de conflictos, entre otras.

Siendo SERVIR un órgano que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones

individuales de cada entidad.

En ese sentido, las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance

de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin ·hacer alusión a asuntos

concretos o específicos.

Por ello, los temas que se plantean en el documento d) de la referencia serán abordados en el presente informe de manera general y sin hacer referencia a alguna situación concreta o

determinada.

2.2 Por otra parte, cabe mencionar que, de acuerdo a los artículos 12 y 52 del Decreto Legislativo N2 1023, SERVIR es el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, el cual comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizadas por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos, y tiene, entre otras funciones, la de emitir opinión en materia de gestión del empleo, de las relaciones humanas, del rendimiento, de la com pensación, del desarrollo y la capacitación.

En ese sentido, dado que sus competencias se circunscriben, en estricto, al ámbito del servicio civil, SERVIR no es competente para emitir pronunciamiento respecto al pedido de la

CTE de incrementar los montos de las pensiones de los jubilados del sector público o el presupuesto de un determinado Sector (Salud y Educación), así como solucionar los pliegos de reclamos de los trabajadores de los gobiernos regionales.

Sobre el aumento de remuneraciones en el sector público

2.3 Al respecto debe considerarse que las Leyes de Presupuesto han venido estableciendo prohibiciones para el incremento de remuneraciones.

Efectivamente, en el presente año el artículo 6º de la Ley N° 29626, establece una limitación aplicable a toda entidad pública 1

, en virtud de la cual se estaría eliminando cualquier

1 La limitación a toda entidad pública tiene sustento en el artículo 3• de la Ley N° 29626 que establece que: "Las

disposiciones contenidas en el presente capítula san de obligatoria cumplimiento par las entidades intearantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; Ministerio Pública; Jurada Nacional de Elecciones; Oficina Nacional de Procesas Electorales; Registro Nacional de Identificación y Estada Civil; Cantraloria General de la República; Conseja Nacional de la

Magistratura; Defensorio del Pueblo; Tribunal Constitucional; universidades públicas; y demás entidades y organismos que cuenten con un crédito presupuestario aprobada en la presente ley. Asimismo, son de obligatoria cumplim iento par las gobiernas regionales y los gobiernas laca/es y sus respectivas organismos públicos".

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"Decenio de ·las Personas con Discapacidad en el Perú"


posibi lidad de incremento remunerativo (independientemente de su denominación, naturaleza, periodicidad o fuente de financiamiento) . Dicho artículo señala lo siguiente :

"Prohíbese en los entidades del nivel de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento . Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señalados anteriormente". (énfasis agregado)

En todo caso, se debe tener en cuenta que cualquier incremento remunerativo tanto en el régimen laboral privado, así como en el régimen de la carrera administrativa, debe estar autorizado por una norma legal expresa.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la Cuadragésima Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29626, se ha otorgado al Ministerio de Economía y Finanzas un plazo de 180 días calendario, para proponer una norma de política

remunerativa del sector público.

Sobre la derogatoria de los Decretos Legislativos Nos. 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057 2.4 Con relación a los Decretos Legislativos Nº 1023, 1024 1025 y 1026, debemos señalar que los

mismos se ajustan en su contenido a lo dispuesto por el literal b) del artículo 2º de la Ley Nº 291572

, pues se refieren estrictamente al fortalecimiento institucional y la modernización del

Estado, atend iendo al recurso más importante que lo conforma, como es el recurso humano, responsable de la implementación de las políticas públicas. Ello ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional a través de la sentencia de fecha 18 de abril de 2011, recaída en el Expediente Nº 00010-2010-Pl/TC, que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad

planteada contra dicho bloque normativo.

Para mayor abundamiento en torno a la inviabilidad de la derogatoria de los citados decretos legisla tivos, pueden consultarse los Informes Legales Nos. 218 y 220-2009-ANSC/OAJ y Nos. 004 y 081-2010_.ANSC-OAJ, disponibles en la página web de SERVIR (www.servir.gob.pe).

2.5 En cuanto al Decreto Legislativo Nº 1057, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 07 de setiembre de 2010, recaída en el Expediente N2 0002-2010-Pl/TC, se ha pronunciado sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra dicha norma, declarándola infundada. En este sentido, el aspecto central de dicho pronunciamiento es haber

establecido que el régimen de contratación administrativa es, propiamente, "un régimen "especial" de contratación laboral para el sector público ( .. .) compatible con el marco

constituciona/"3, por lo que no existe motivo para plantear su derogatoria .

Sobre el nombramiento del personal contratado 2.6 Cabe indicar que el nombramiento es una figura propia del reg1men de la carrera

administrativa (Decreto Legislativo N° 276 y leyes de ca rrera especiales). En este sentido, el

2 Mediante la Ley N2 29157 se delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos, entre ellas, la relacíonada a la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional, simplificación administrativa y modernización del Estado. 3

Fundamento Jurídico N' 47 de la Sentencia.

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nombramiento es el acto formal por el que se autoriza el ingreso de una persona a la carrera administrativa, como consecuencia de haber aprobado el concurso público de méritos y cumplido con los requisitos establecidos en la ley de ca rrera correspondiente.

En este orden de ideas, el nombramiento es un mecanismo ajeno a otros regímenes laborales (Decreto Legislativo N° 728 y Decreto Legislativo N° 1057), por lo que no corresponde su

aplicación en los mismos.

De otro lado, mediante la Quincuagésima Segunda Disposición Final de la Ley N° 29465, modificada por el Decreto de Urgencia Nº 113-2009, se autorizó, de manera progresiva el nombramiento de personal en las entidades del Sector Público, que a la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley (1 de enero de 2010) cuenten con más de tres (3) años de servicios consecutivos, ocupen plaza presupuestada vacante bajo la modalidad de servicios personales, así como reúnan los requis itos establecidos en las leyes de carrera correspondientes.

Asimismo, a fin de implementar el referido nombramiento, mediant e Decreto Supremo Nº 111-2010-PCM se aprobaron los Lineamientos para el nombramiento del personal contratado por servicios persona les en el sector público, que establece el procedimiento para el nombramiento abreviado y por concu rso público.

En ese contexto, resulta pertinente hacer alusión a la vigencia en el presente ejercicio de la Quincuagésima Segunda Disposición Final de la Ley de Presupuesto del Año Fisca l 2010, que habilitaba el nombramiento del personal contratado por servicios personales.

Sobre el particu lar, mediante Oficio N° 030-2011-EF/76.10 la Dirección General del Presupuesto Público, como órgano rector del Sistema Nacional de Presupuesto, ha emitido opinión sobre la vigencia de la 52º Disposición Final de la Ley Nº 29465 (Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010) señalando que las disposiciones de ca rácter presupuestario contenidas en las Leyes Anuales de Presupuesto, tienen vigencia durante el ejercicio fiscal correspondiente, conforme al artículo IX del Título Preliminar de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, y sólo podrían permanecer vigentes más allá del ejercicio anual si su vigencia es prorrogada antes que estas disposiciones dejen de su rtir efectos con la entrada de la posterior Ley Anual de Presupuesto .

Adicionalmente, dicha Dirección General resalta que el numeral 9.1 del artícu lo 9º de la Ley N° 29626 - Ley de Presupuesto para el Año Fiscal 2011 expresamente prohíbe el ingreso de personal en la administración públi ca y el nombramiento, con algunos supuestos de excepción contenidos en la referida disposición, entre los que no se encuentra la autorización general para el nombramiento de personal contratado por servicios personales en las entidades del sector público a que se refiere la precitada 52º Disposición Final de la Ley Nº 29465. Es más, en el referido documento se precisa que la cita da Ley Nº 29626 contiene una única disposición complementaria derogatoria que establece que se deroguen o dejen en suspenso, según sea el caso, las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a lo establecido en la citada ley.

Por lo tanto, de acuerdo con lo expresado por la Dirección General de Presupuesto Público, la habilitación para el nombramiento prevista en el 52º Disposición Final de la Ley Nº 29465 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2010, siendo que en el presente ejercicio la Ley N°

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

29626, Ley de Presupuesto del Año Fiscal 2011, prohíbe expresamente el ingreso de personal

en el sector público mediante el nombramiento (salvo los supuestos contempladas en el artículo 9º de dicha ley, entre los que no se encuentra el nombramiento autorizado por la 52º Disposición Final de la Ley N° 29465), por lo que, en tanto no se cuente con una norma con rango de ley que levante dicha prohibición, la administración pública se encuentra impedida de efectuar el nombramiento en el presente ej ercicio.

Sobre la ampliación de la cuarta lista de trabajadores cesados irregularmente

2.7 Sobre el particular cabe señalar que aun cuando el pedido formulado -ampliación de la

cu arta lista de cesados irregularmente - tiene incidencia con la gestión de recursos humanos del Estado, se encuentra esencialmente vinculado al proceso de implementación y ejecución de los beneficios creados por la Ley N° 27803, proceso que de acuerdo con el artículo 7° de dicha norma se encontró a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y que

con cluyó con el informe cuya publicación fue dispuesta mediante el artículo 2º de la Resoluci ón Ministerial N° 089-2010-TR.

En este sentido, se puede concluir que no corresponde a SERVIR la emisión de opinión sobre

el ci tado pedido, sino al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Sobre el pago de la bonificación especial del Decreto de Urgencia 37-94

2.8 Al respecto, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 2616-2004-AC/TC, emitida con calidad de precedente vinculante

4, señaló los criterios para

de fini r los trabajadores comprendidos en los alcance s de la bonificación especial del Decreto de Urgencia Nº 37-94 (Fundamentos Jurídicos Nos. 10 y 11).

Sin embargo, debe precisase que mediante Decreto de Urgencia Nº 051-2007 se crea el

fondo denominado "Fondo DU N° 037-94" , de carácter intangible, orientado al pago de deudas por concepto del beneficio establecido en el Decreto de Urgencia N° 037-94.

Adicionalmente, mediante el Decreto Supremo Nº 058-2008-EF se modificaron las normas reglamentarias que regulan el funcionamiento de dicho Fondo. De este modo, el numeral 1.2

del art ículo l º de la referida disposición señala que son beneficiarios del Fondo creado por el Decreto de Urgencia N° 051-2007, fondo para el pago de deudas del Decreto de Urgencia N°

37-94, los servidores que cuenten previamente con sentencia judicial en calidad de cosa

juzgada. As imismo, el artículo 6º del Decreto Supremo N° 114-2010-EF reitera el citado

requisito.

Con relación a dicho requisito, cabe señalar que en diversas resoluciones5

el Tribunal del Servicio Civil ha inaplicado, vía control difuso, el numeral 1.2 del artículo 1 º del Decreto

4 Expediente Nº 2616-2004-AC/TC, Fundamento Jurídico N° 14: " El Tribunal Consti tucional, en sesión de pleno

j urisdicciona l, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expues tos, y en mérito de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, acuerda apartarse de las precedentes

emitidos con anterior idad respecto al temo sub exámine, y dispone que los fundamentos de la presente

sentencio son de observancia obligatoria". (énfasis agregado)

5 A modo de e¡emplo citamos las Resoluciones Nos. 3384-2011-SERVIR(TSC-Primera Sala, 2912-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala y 2905-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala . Dichos pronunciamientos pueden ser consultados en el portal institucional:

www.serv1r.gob.pe.

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. . Presidencia . . · del Consejo de MiniStros



Supremo Nº 058-2008-EF y el artículo 6º del Decreto Supremo N° 114-2010-EF, que establecen la exigencia previa de contar con sentencia judicial con calidad de cosa juzgada para el otorgamiento de la bonificación especial del Decreto de Urgencia N° 37-94, basado en que la normativa citada se contrapone a derechos consagrados en la Constitución .

Asimismo, cabe señalar que con fecha 12 de mayo del presente año, el Congreso de la República ha aprobado el texto sust itutorio de los Proyectos de Ley Nos. 1464/ 2006-CR y 1998/2007-CR, mediante el cual se elimina el requisito previo de tener sentencia con calidad de cosa juzgada para ser considerado beneficiario del referido Fondo.

Sobre el pedido de incorporar los incentivos laborales a la remuneración del trabajador del Sector Salud 2.9 Con relación al presente pedido del memorial, entendemos que el mismo se encuentra

referido a la denominada "Asignación Extraordinaria por Trabajo Asistencial" (AETA) creada por el Decreto de Urgencia N° 032-2002.

Al respecto la referida norma precisa que la AETA no tiene carácter remunerativo, ni pensionable, ni sirve de base de cá lculo para la compensación por tiempo de servicios ni para ningún otro beneficio.

En este sentido, mediante una norma con rango de ley se ha determinado que dicho ingreso no tiene carácter remunerativo, por lo que so lo mediante una norma del mismo rango podría modificarse dicha condición.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la incorporación de la AETA a la remuneración supone un aumento de las cargas sociales, con el consecuente impacto presupuesta! que dicha medida conllevaría, por lo que se sugiere contar con la opinión previa de la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, en su calidad de ente rector del sistema administrativo de presupuesto público.

111. CONCLUSIONES

3.1 Actualmente el incremento de las remuneraciones en el sector público, en sus tres niveles de gobierno, se encuentra prohibido por el artículo 6º de la Ley Nº 29626; por lo que cualquier incremento de dicho concepto deberá encontrarse autorizado por norma legal expresa.

3.2 El "bloque normativo" compuesto por los Decretos Legislativo Nº 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057 busca impulsar la modernización del Estado, atend iendo al recu rso más importante que lo conforma, como es el recurso humano, responsable de la implementación de las políticas públicas, motivo por el cual su constitucionalidad ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional.

3.3 El nombramiento es el acto formal por el que se autoriza el ingreso de una persona a la carrera administrativa, como consecuencia de haber aprobado el concurso público de méritos y cumplido con los requisitos establecidos en la ley de carrera correspondiente. En tal sentido, el nombramiento es un mecanismo propio de los regímenes de carrera, por lo que no corresponde su aplicación en otros regímenes laborales (Decreto Legislativo N° 728 y Decreto Legislativo N° 1057).

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Autoridad Naciónal 1,. · :'.

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

3.4 De acuerdo con el artículo 7° de la Ley Nº 27803 y normas complementarias, el proceso de implementación y ejecución de los beneficios creados por la referida ley, se encontró a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por lo que no corresponde a SERVIR emitir opinión sobre el referido proceso.

3.5 Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 2616-2004-AC/TC, el Tribunal Constitucional estableció los criterios para el pago de la bonificación especial prevista en el Decreto de Urgencia N° 37-94. Posteriormente, mediante el Decreto de Urgencia N° 051-

2007 se creó el " Fondo DU N° 037-94", destinado al pago de las deudas provenientes del Decreto de Urgencia Nº 037-94, estableciéndose a través de los Decretos Supremos Nos. 058-2008-EF y 114-2010-EF, el requisito previo de tener sentencia con calidad de cosa juzgada para ser considerado beneficiario del referido Fondo.

3.6 El Decreto de Urgencia N° 032-2002 precisa que la AETA no tiene carácter remunerativo, ni pensionable, ni sirve de base de cálculo para la compensación por tiempo de servicios ni para ningún otro beneficio, por lo que la inclusión de dicho concepto en la remuneración requeriría de una norma con rango de ley que así lo establezca, para lo cual se recomienda contar previamente con la opinión de la Dirección Nacional de Presupuesto Público sobre el impacto presupuesta! de dicha medida.

3.7 Las competencias de SERVIR se circunscriben al ámbito del servicio civil, por lo que no es competente para emitir pronunciamiento respecto al pedido de la CTE de incrementar los montos de las pensiones de los jubilados del sector público o el presupuesto de un determinado Sector (Salud y Educación), así como solucionar los pliegos de reclamos de los trabajadores de los gobiernos regionales .

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y, de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

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OAJ/MMC/mro D:/Documentos Servir/mrivera/lnformes/2011/IL-Memorial Sindicato CTE

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