Presentación de PowerPoint...fiscalización DPZ 2015, Informe Comarca Andorra- Sierra de Arcos 2015...

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Cosital Network.

Control interno y auditoría en el sector público local.

La tramitación de la omisión de la función interventora: revisión de oficio y

reconocimiento extrajudicial de créditos.

Jaime Porquet Colomina

Interventor de la Diputación Provincial de Huesca

Pilar Ortega Jiménez

Vice-Interventora de la Diputación de León

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FUNCIÓN INTERVENTORA EN GASTOS.

- Acuerdos contrarios a reparo y omisión de fiscalización.

- Procedimiento para el pago de un contrato nulo: Responsabilidad ante la que se encuentra la administración.

- Revisión de oficio.

- Reconocimiento extrajudicial de créditos.

- Procedimiento ante la OFI.

- Casos reales en una entidad local.

- Conclusión final.

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Acuerdos contrarios a reparo y omisión de fiscalización.

¿Procedimiento? art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril,

de control interno ¿indemnización de daños y perjuicios?

¿Cuándo se produce un acuerdo contrario a reparo?

La función interventora se ejerce con carácter previo sobre todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico y movimiento de fondos y valores.

1º Presentación del expediente a informe para fiscalización.

2º Emisión de informe antes de adoptar el acto administrativo.

3ª Si hay reparo puede ser suspensivo (art. 216.2 TRLRHL) o no.

¿Cuándo hay omisión de fiscalización previa?

Cuando se omite la función interventora siendo ésta obligatoria por ley y una vez producido el acto.

1º Se ha realizado un gasto y en Intervención no se tiene conocimiento.

2º Se presenta la factura o el gasto para reconocer la obligación (fase O) y las fases anteriores no han sido fiscalizadas.

¿Es reconocimiento extrajudicial?

¿Y si sólo se ha omitido la fiscalización?

Enriquecimiento injusto

CUIDADO SUSPENDE

LAS FASES “O” Y “P”.

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“En los supuestos en los que la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos”.

“Constituyen infracciones muy graves las siguientes conductas cuando sean culpables:

d) La omisión del trámite de intervención previa de los gastos, las obligaciones o los pagos, cuando esta sea preceptiva, o del procedimiento de resolución de discrepancias frente a los reparos suspensivos de intervención que regula la normativa presupuestaria”:

¿Qué es la omisión de la función interventora?

Art. 28 del RD 424/2017, de 28

de abril, de control interno.

Art. 28 Ley 19/2013,de 9 dic, de transparencia.

¡SUSPENSIÓN DEL

EXPEDIENTE!

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Gastos que el gestor consideraba ya fiscalizados o que no eran fiscalizables.

Falta de tramitación del correspondiente expediente.

Falta de crédito.

Incumplimientos no justificados.

Retrasos en la tramitación del expediente.

Urgencias.

Incorrecta utilización del procedimiento de contratación.

Otros.

SEGÚN LA IGAE

¿Qué motivos son susceptibles de

omisión de la función interventora?

6 SEGÚN LA IGAE

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¿Qué supuestos pueden ser susceptibles de omisión ?

Contratos que se ejecutan excediendo del período máximo fijado.

Contratación verbal.

Modificados de contratos de obras ordenadas por el Director o por responsable político y no contempladas en proyecto.

Prórroga de un contrato no pactada, y realizada de buena fe por el contratista siguiendo órdenes de la Administración.

Excesos de obra consentidos por la Administración.

El adjudicatario no tiene solvencia.

No existe crédito adecuado y suficiente.

Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente.

No se ha seguido el procedimiento de licitación correcto posible fraccionamiento del contrato.

¿Y en los contratos menores?

Pueden ser los mismos, aunque las consecuencias pueden ser diferentes.


En las Entidades Locales

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1) Informe de Intervención de omisión de fiscalización, que contiene:

a) Detalle del gasto, órgano gestor, objeto, importe, naturaleza jurídica, fecha de realización, aplicación presupuestaria.

b) Exposición de los incumplimientos normativos al adoptar el acto.

c) Comprobación de existencia de crédito adecuado y suficiente.

d) Constatación de que se han llevado a cabo las prestaciones, y si su precio se ajusta al de mercado, en función de la Memoria o Informe explicativo del Centro gestor.

e) Valorar la posibilidad y conveniencia del inicio de procedimiento de revisión de actos dictados con infracción del ordenamiento jurídico.

¿Quién valora el inicio del procedimiento de revisión? El Interventor.

¿Qué analiza? si se han realizado las prestaciones o no, su valor y la categoría de incumplimiento legal producido.

¿Cómo se materializa? Responsabilidad patrimonial e indemnización de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto.

¿Cuál es el procedimiento de omisión de fiscalización?

Según art. 28 RD 424/2017, de control interno

¡CONFUSIÓN!

¡RESPONSABILIDAD! JUICIO DE VALOR

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2) Informe del Centro gestor del gasto, que contiene: a) Detalle del gasto.

b) Acreditación de que las prestaciones se han realizado, que son de utilidad para la entidad local y que los precios aplicados son correctos y ajustados al mercado.

c) Justificación de porque la actuación se ha realizado sin procedimiento y omitiendo la fiscalización previa.

d) Determinar si es posible restituir o no la prestación recibida, si hay otros gastos acreditados susceptibles de indemnización y si se puede acreditar o no la buena fe del proveedor afectado por la omisión.

e) El importe que hay que abonar al proveedor en concepto de indemnización para evitar un posible enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

¿Se ajustan los precios a los de mercado? Nunca se podrán convalidar las actuaciones por el Consejo de Ministros si el importe de la indemnización efectiva es inferior al propuesto en el expediente como de mercado.

Se tendrán en cuenta las valoraciones e informes del órgano gestor (Circular 3/1996, de 30 abril, IGAE F. interventora).


Según arts. 172 y 175 ROF y 6.4 RD 424/2017.

Informe IGAE

8/4/2015

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3) El órgano competente decide si continúa o no con el procedimiento:

a) Analiza el informe de omisión más las actuaciones del Centro gestor decide si continúa o no con las actuaciones.

b) Corresponde al Pleno si se refiere a gastos u obligaciones que son de su competencia.

c) El acuerdo favorable de órgano competente no le exime de la posible exigencia de responsabilidades, según la Ley de Transparencia.

¿Quién es el órgano competente de aprobación? El art. 28.2 del RD 424/2017, establece que el Pleno en gastos y obligaciones de su competencia de aprobación, por tanto, según los arts. 21.1.s) y 34.1.ñ) LRBRL, en el resto, el Presidente de la Entidad Local (art. 127.3 LRBRL, Junta de Gobierno).

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón, en Dictámenes 204/2018 y 208/2018, examinados los expedientes de revisión de oficio de la Diputación de Zaragoza, en relación con contratación y facturas determina que el órgano competente para acordar la nulidad de pleno derecho de actuaciones de contratación es el Alcalde/Pleno en función de su competencia para contratar y remite a la LCSP (art. 41.3).


Según art. 28 RD 424/2017.

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1) El Interventor informa la omisión de fiscalización y el centro gestor no está de acuerdo con la misma seguir procedimiento de discrepancia del art. 15 RD 424/2017. Uno entiende que el gasto está sujeto a fiscalización y el otro que no

Una vez resuelta se estudia el fondo del asunto.

Si sólo se ha omitido la fiscalización y no hay más incumplimientos normativos CONVALIDACIÓN DE LA OMISIÓN y rec. obligación.

2) Informe de omisión de fiscalización, y además incumplimientos normativos:

2.1) Si el acto que ocasiona el incumplimiento es anulable convalidación de la omisión de fiscalización y del gasto.

2.2) Si el acto que ocasiona el incumplimiento es nulo de pleno derecho revisión de oficio y nulidad de pleno derecho:

- ¿SIEMPRE O EN CASOS DETERMINADOS?

- ¿INDEMNIZACIÓN POSTERIOR?:

a) ¿Vía responsabilidad patrimonial, o contractual, o por el principio de enriquecimiento injusto?

b) ¿Y el reconocimiento extrajudicial de créditos?

¿Qué alternativas existen a la vista del informe?

¿Y si cuando se adoptó el acuerdo hay además incumplimientos normativos?

¿QUE

DECIDO?

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Posibilidad del art. 28.2.e) del RD 424/2017 Por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar la revisión cuando fuera presumible que el importe de las indemnizaciones fuera inferior al que

se propone.

Comunicación y transparencia de los expedientes de omisión de fiscalización El informe se incluirá en los apartados 6 y 7 del artículo 15 del Reglamento de Control Interno relativo al régimen de discrepancias. Al Pleno, con ocasión de la dación de cuenta de la liquidación del

Presupuesto.

Al Tribunal de Cuentas y, en su caso, al órgano de control externo autonómico correspondiente, una vez que se haya informado al Pleno de la Entidad Local con ocasión de la Cuenta General.

¿Qué alternativas existen a la vista del informe?

Convalidar la omisión y el gasto ¡CUIDADO!

¿A QUIÉN DEBO RENDIR CUENTAS?

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¿Qué es convalidar un gasto? Reconocer la existencia para la Hacienda Pública de una obligación no imputada previamente al Presupuesto.

Art. 156 LGP vía omisión de fiscalización, se emite Informe de Intervención y se eleva al Consejo de Ministros para su convalidación (desarrollo por RD 2188/95 y Circular IGAE 3/1996).

En los casos en que los actos sean nulos de pleno derecho es procedente acudir al procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos (arts. 47.1 y 106 Ley 39/2015, de 1 de octubre, PACAP).

¿Cuáles son? los de arts. 47.1 LPACAP, 173.5 TRLRHL y art. 39 LCSP.

Criterio de la Cámara de Cuentas de Aragón (Informe de fiscalización DPZ 2015, Informe Comarca Andorra- Sierra de Arcos 2015 e Informe fiscalización acuerdos y reparos interventores locales 2015).

Regulación de la convalidación del gasto.

¿Y el reconocimiento extrajudicial de créditos del art. 60 RD 500/90?

¡Se aprueba el RD 424/2017, de control interno!

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¿Ante que tipo de responsabilidad se encuentra la Administración para reconocer y pagar al contratista una cantidad por las prestaciones ejecutadas en cumplimiento de un contrato nulo?:

Responsabilidad patrimonial. Dictamen Consejo de Estado 976/2008:

El Jefe de Servicio de Parques Nacionales contrata verbalmente una “memoria propuesta de reserva de la Biosfera para los Ancares” por 12.020,00 euros.

Se remite el gasto a Intervención para su informe y posterior convalidación del gasto el informe de Intervención señala que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido por lo que no se puede convalidar el gasto, procediendo que la empresa solicite reclamación por daños y perjuicios, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria de autoridades y funcionarios intervinientes.

El Consejo de Estado dictamina como la Intervención La empresa no debe soportar el funcionamiento anormal de la Administración al contratar verbalmente de forma antijurídica y hay que indemnizar por la vía de la responsabilidad patrimonial; y no procede convalidación.

Procedimiento para el pago de un contrato nulo.

Posición no unánime del Consejo de Estado, de los Tribunales y de la IGAE.

CUESTIÓN CLAVE

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Responsabilidad patrimonial.

Dictamen Consejo de Estado 1842/2007 Parques Nacionales adquiere billetes de avión para asistir 25 personas a un Congreso en Iberoamérica por 20.921,89 euros: se resuelve en términos idénticos.

Dictamen Consejo de Estado 3618/2000:

La Dirección Gral de Costas encarga de forma verbal trabajos de asistencia técnica de estudios biométricos en varias playas.

El Consejo de Estado dictamina Se han realizado trabajos de buena fe de los que se ha beneficiado la Administración y sin contrato.

No resulta residenciable el daño producido dentro de la relación contractual, no ya por no haberse perfeccionado el contrato, sino por no existir siquiera expediente contractual, sino contratación verbal para evitar el enriquecimiento injusto procede indemnizar a la empresa vía responsabilidad patrimonial sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria de autoridades y funcionarios intervinientes.



STS 21-3-1991 y 19-11-1992, igual posición

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Responsabilidad patrimonial.

Informe IGAE de 2-6-2003 Obras menores en dos cuarteles de la Guardia Civil en Sta. Cruz de Tenerife. Sólo están las facturas y hubo contratación verbal no hay

ningún vínculo contractual.

No resulta residenciable el daño producido dentro de la relación contractual No existe contrato ni expediente, por tanto, no se ha perfeccionado.

No tiene carácter de emergencia la actuación examinada.

Conclusión No es posible la convalidación. Para evitar el enriquecimiento injusto procede indemnizar a la empresa vía responsabilidad patrimonial sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria de autoridades y funcionarios intervinientes.



Dictámenes C. Estado 363/2000 y 3317/2001 igual posición

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Responsabilidad derivada de la doctrina de evitar el enriquecimiento injusto. Dictamen Consejo de Estado 1204/2006 Contratación verbal sin

procedimiento de gastos por importe de 126.966,23 euros por la prestación de “servicios de vigilancia y seguridad en la playa de Pals”.

El servicio se ha realizado hay obligación de indemnizar a la Eª.

¿Responsabilidad contractual por incumplimiento de la Admon? NO la sociedad ha prestado el servicio sin contrato administrativo previo.

¿Responsabilidad patrimonial? NO, ya que debe existir una lesión resarcible imputable a la Administración, con un requisito clave que es la antijuricidad del daño relacionado con la actuación administrativa.

¿Dónde se origina? Doctrina del enriquecimiento injusto como fuente de obligaciones administrativas.

Dictamen Consejo de Estado 269/2005 Contratación por procedimiento abierto el servicio de limpieza de locales de la Demarcación de costas de Málaga. Cuando finaliza, como no se podía prescindir del servicio, se continua prestando.

Conclusión No procede la convalidación. Indemnización basada en la doctrina del enriquecimiento injusto.


Dictámenes C. Estado 1312/2015 y 378/2016 igual posición

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Relación de

causalidad

Posible

Responsabilidad

de funcionarios

Entre contrato

y contrato

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Responsabilidad contractual. Dictamen Consejo de Estado 676/2014 La Eª X resulta adjudicataria

por procedimiento abierto en 2011 de varios contratos de “mantenimiento de sistemas de vigilancia exterior de zonas fronterizas de España”, por el Mº del Interior. Cuando finalizan en junio de 2012, la Guardia Civil solicitó por carta a la Eª que continuara con el servicio hasta que se realizará una nueva contratación, cosa que ocurrió en diciembre de 2012. La Eª solicita 1.589.841,57 euros por este servicio.

Se remite el gasto por el Coronel con Memoria justificativa del retraso, a Intervención del Mº para su informe y posterior convalidación del gasto el informe de Intervención señala que no se ha formalizado contrato ni comprometido el gasto; que las facturas presentadas no lo son a precios del nuevo contrato (717.535,40 euros) y que procede responsabilidad patrimonial porque si se convalidan las facturas, el gasto será mayor para la Administración.

El Consejo de Estado dictamina y no coincide la Intervención Se amplia el plazo de un contrato original por interés público y debería haberse tramitado como una modificación. La Administración se ha beneficiado de unas prestaciones que no se han abonado ni se pueden satisfacer dentro del precio de los contratos firmados Procede liquidar el contrato y pagar las facturas por 1,5 mill. y los intereses de demora.


Conclusión Procede liquidar el contrato y convalidar el gasto.

Efecto

Reflejo de

un contrato

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Responsabilidad contractual. Dictamen Consejo de Estado 843/2017 La Eª Z es adjdicataria en

2015 de un contrato menor de servicios de”asistencia y soporte a la gestión de la piscina municipal” del Ayto de Melilla. Una vez finalizado, la Consejería de deportes lo prorroga de forma verbal y facturan 2.800 e/mes. En junio 2016 el informe de control financiero del Interventor pone de manifiesto la existencia de facturas sin contrato de cobertura durante varios meses. En septiembre emite informe de reparo proponiendo la nulidad de pleno derecho y aprobación de facturas vía rec. extrajudicial.

El Consejo de Estado dictamina que la Eª Z no interrumpió el servicio y continuó facturando y que no conduce a nada declarar la nulidad de una inexistente adjudicación contractual ya que siempre subsistirá la obligación de la Administración de satisfacer el precio del servicio.

La Eª Z no fue ajena a la irregularidad detectada, ya que sabía que el contrato menor celebrado en su día había expirado y no podía dar cobertura a los servicios prestados No debe abonarse el precio de la prestación facturada sino su coste, calculado detrayendo del precio el Bº Industrial, determinado en expte contradictorio. Además, int. demora.

1) No procede la revisión de oficio.

2) Expte contradictorio con indemnización a la Eª por el coste (ni Bº industrial ni IPSI (IVA)).


ES UNA INDEMNIZACIÓN SIN REVISIÓN DE OFICIO

CONCLUSIONES

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Pago al empresario bajo el fundamento de la prohibición del enriquecimiento sin causa, sin haber declarado previamente la nulidad del contrato STS 1016/2006, STS 29/04/2008, STS 21/07/2009, STS 12/01/2012, STS 23/3/2015, STS 28/01/2016 unificación doctrina.

Requisitos 1) Aumento patrimonio del enriquecido.

2) Empobrecimiento de la parte actora representado por un daño emergente o un lucro cesante.

3) Ausencia de motivo que justifique el enriquecimiento.

4) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del ppio.

Consideran que cuando exista contratación, aunque sea defectuosa, no es aplicable la responsabilidad patrimonial.

SJCA nº 4 Oviedo nº 148 de 12/06/2017 En el Ayto de Avilés, los vicios puestos de manifiesto son de nulidad de pleno derecho, al haberse incurrido en omisión total del procedimiento de contratación aplicable y en una falta gravísima de dotación presupuestaria. Concluye que entre la opción de revisión del acto nulo y la ejecución extrajudicial del crédito, no tenía otra alternativa que seguir la primera. En línea con el Dictamen C. Estado 1724/2011 y con el Dictamen del C Consultivo de Asturias 33/16.

Responsabilidad contractual No parece estar en el art. 211 LCSP.


POSTURAS DE LA JURISPRUDENCIA

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SAN 2666/2018 El pago realizado después de la convalidación del gasto por el Consejo de Ministros tenía el carácter de compensación o indemnización, pero no convalida la inexistencia de contrato.

La convalidación de gastos debe ser un procedimiento excepcional que compensa las obligaciones de pago comprometidas para evitar una reclamación patrimonial y para corregir el enriquecimiento injusto que se produciría.

Los supuestos de contratación verbal sin procedimiento alguno no se pueden convalidar al ser nulos de pleno derecho.

SAN 3564/2018 Ante una contratación irregular hay que diferenciar varios planos:

El abono al contratista de las prestaciones realizadas, bien como responsabilidad contractual, extracontractual o por reconocimiento extrajudicial de créditos.

La revisión de oficio del acto nulo o anulable, en su caso, conforme a los artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015, en relación con los artículos 37,39 y 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (actual referencia).

La exigencia de responsabilidad disciplinaria al titular del órgano o funcionario responsable de la contratación irregular.

La exigencia de responsabilidad por incumplir el expte económico – fin.



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SAN 3564/2018 La ejecución por encargo verbal no puede amparar la exigencia de intereses de demora conforme a la legislación contractual.

En el contrato irregular, para regularizar las facturas presentadas al pago por un prestador de servicios, cuando no se pueda atender por falta de título correspondiente, la Administración sólo puede acudir a la convalidación de gastos por omisión de fiscalización siempre que no concurra causa de nulidad de pleno derecho, o revisar de oficio las actuaciones acudiendo al enriquecimiento injusto que se produciría como compensación del beneficio económico recibido el enriquecimiento sin causa es fuente de obligaciones (art. 1089 Cc y 20 LGP).

Núcleo esencial del enriquecimiento injusto

1) el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio del particular.

2) La actuación del particular no debe ser su propia iniciativa ni revelar una voluntad maliciosa del mismo, sino que debe tener su origen en una actuación de la Administración Pública sobre ese particular.



ASPECTO IMPORTANTE

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¿En función de que tipo de responsabilidad debo indemnizar?

A) Responsabilidad patrimonial Indemnización por toda lesión que sufra el particular en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público (art 32 Ley 40/2015, 1 octubre).

1) La reparación debe alcanzar al daño total producido.

2) El daño derivado de la responsabilidad puede ocasionarse por acción u omisión.

B) Enriquecimiento injusto o sin causa Nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro.

1) La restitución sólo alcanza a la cuantía real del enriquecimiento producido (o al empobrecimiento de la parte contraria).

3) El enriquecimiento tiene por base el desplazamiento positivo de un patrimonio que enriquece a otro.

PRIMERAS CONCLUSIONES. RESPONSABILIDAD.

Si la contratación es irregular o defectuosa

NO responsabilidad patrimonial.

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C) Responsabilidad contractual Por incumplimiento de un contrato.

1) Art. 1101 Cc “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, o las contravinieran”

2) Art. 211 Ley 9/2017, de 8 de nov. (LCSP) Causas de resolución de un contrato.

3) ¿Se trata de un caso de incumplimiento de obligaciones contractuales por la Administración o de un retraso? parece que no.

4) ¿Estamos ante un posible contrato viciado de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad en su origen? posiblemente si.

NO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL


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D) ¿Y la revisión de oficio de actos nulos? (arts. 39 a 43 LCSP).

1) Se insta la declaración de nulidad a través de la revisión de oficio y se declara por el órgano competente.

3) El contrato entra en fase de liquidación y ya no se puede ejecutar.

4) Restituir las prestaciones de las partes, si es posible.

5) Si no es posible restituir el valor de las prestaciones recibidas, para evitar el enriquecimiento injusto de la Admon a costa del 3º, que actúa de buena fe nace una obligación ex lege fuera de la relación contractual, dando cumplimiento al art. 42 LCSP.

6) Posible indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

E) ¿Y si el acto es anulable? (art. 40 LCSP y arts. 48 y 52 Ley 39/2015, 1 octubre).

- Se subsanarán los vicios de los que adolezcan.

- REVISIÓN ANULACIÓN DEL CONTRATO.

- RESTITUCIÓN DE PRESTACIONES

EVITAR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

IMPORTANTE

ASPECTO


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¿CONTRATACIÓN IRREGULAR REVISIÓN DE OFICIO PAGO DE FACTURAS?

La Administración, ante actos viciados de nulidad, decide expulsarlos del ordenamiento jurídico Hay unos principios que limitan estas facultades revisoras, los del art. 110 LPAC.

Art. 110 LPAC “Las facultades de revisión no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o las leyes”.

Dictamen 149/2014 Consejo Consultivo Baleares “La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del procedimiento del enriquecimiento injusto”.

REVISIÓN DE OFICIO VERSUS ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

IMPORTANTE

PRIMERAS CONCLUSIONES. PAGO (I).

¡CUIDADO! NO ABUSAR

STS 3/7/18, 22/5/19 y 10/7/19

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Revisión de oficio declarar el acto administrativo nulo.

En realidad se mantiene un efecto que es que hay que restituir el valor realmente es una convalidación parcial.

La contratación administrativa tiene doble carácter formal Procedimiento administrativo: preparación y adjudicación del contrato.

Materialización documental del contrato: formalización (art. 37 LCSP).

El contrato se perfecciona con la formalización: fuente de obligaciones.

La revisión de oficio es sobre actos que ponen fin a la vía administrativa (art. 106 LPAC) En las Entidades Locales vía resolución de Alcalde, Pleno y Junta de Gobierno Local o de sus delegados (art. 52 LRBRL).

La regla general de expresión de los actos administrativos es la escrita (art. 36 LPAC) ¿Se puede revisar un acto administrativo o contrato inexistente? REVISIÓN DE OFICIO VERSUS ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

PERFECCIÓN DEL CONTRATO

PRIMERAS CONCLUSIONES. PAGO (II).

ESENCIA

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La contratación verbal ¿es un acto administrativo tácito? el órgano de contratación no ha manifestado su voluntad.

Es difícil declarar la nulidad de una inexistente adjudicación contractual.

STS 23-05-2015 “La doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa parece que viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de otra” Reconocimiento extrajudicial de créditos (REC).

REVISIÓN DE OFICIO VERSUS ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

PRIMERAS CONCLUSIONES. PAGO (III).

DISCUTIBLE

¿Qué efectos prácticos tiene en mi Entidad Local?

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REPARO

INFORME DE

FISCALIZACIÓN

PREVIA

Procedimiento ante la omisión de la función interventora (OFI).

ÁREA GESTORA DEL GASTO

(Promueve el Expediente)

INTERVENCIÓN

EXPEDIENTE AL

ÓRGANO COMPETENTE

ALCALDE/PLENO

-CONOCE EXPTE

-ANALIZA EXPTE

-EMITE IMFORME

¿CON CARÁCTER

PREVIO AL ACTO?

NO SI

CONTINUACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO

¿ES FAVORABLE?

SI

NO

PROCEDIMIENTO

DE DISCREPANCIA

INFORME DE OMISIÓN

DE F. INTERVENTORA

1) Detalle del gasto, órgano gestor,

objeto, importe, naturaleza, fecha de

realización, aplicación pres.

2) Incumplimientos normativos.

3) Existencia de crédito adecuado y

suficiente.

4) Constatación de que se han

llevado a cabo las prestaciones, en

función de la Memoria o Informe

explicativo del Centro gestor.

5) Valorar el inicio de procedimiento

de revisión de actos nulos.

¿Devolución

del Expte al

Área para

que emita

informe?

¿SÓLO SE HA OMITIDO

LA FISCALIZACIÓN PREVIA?

SI

CONVALIDACIÓN DE

LA OMISIÓN (OFI)

CONTINUAR con

las FASES A, D, O, P

o la Comprobación

material de la inversión

NO

LOS INCUMPLIMIENTOS

NORMATIVOS ¿SON

ANULABLES O DE NULIDAD?

EXPEDIENTE AL

ÓRGANO COMPETENTE

ALCALDE/PLENO

ANULABILIDAD

1) CONVALIDACIÓN DE

LA OMISIÓN (OFI).

2) CONVALIDACION

DEL GASTO.

NULIDAD DE

PLENO DERECHO

1) CONVALIDACIÓN DE

LA OMISIÓN (OFI).

2) PAGO DE LA FACTURA

(por enriquecimiento

injusto y economía procesal

(art. 28 RCI)

1) CONVALIDACIÓN DE LA

OMISIÓN (OFI).

2) REVISIÓN DE OFICIO

3) INDEMNIZACIÓN POSIBLE,

SI HAY PRESTACIÓN.

ÓRGANO COMPETENTE

ÓRGANO COMPETENTE

- CON LA LIQUIDACIÓN AL PLENO

- CON LA CTA GRAL AL T. CUENTAS

INFORME DE OMISIÓN

DE F. INTERVENTORA

VÍA REC

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¿Cuándo procede la convalidación de la OFI? Cuando el único trámite omitido en el expediente haya sido la

fiscalización previa del mismo afecta a la validez del acto produciendo vicio de anulabilidad subsanable (art. 52 Ley 39/2015).

Vgr.- Se prorroga un contrato de servicios de telefonía que se ha tramitado y aprobado omitiendo el trámite de fiscalización previa pero se ajusta a la ley El Interventor emite informe manifestando que si se hubiera enviado cuando procedía sería de conformidad.

Si la prórroga se adopta finalizado el contrato En el informe se manifiestan los incumplimientos normativos y si hubiera sido de conformidad o no con la posibilidad de acudir a la revisión de oficio o si se actúa vía reconocimiento extrajudicial de créditos o bien se convalida el gasto.

¿Y en los contratos menores? Sólo se fiscaliza la fase de reconocimiento de la obligación Fase O

Si no se ha seguido el procedimiento establecido en la normativa o el establecido para su tramitación, o se omite alguno de sus trámites, siempre que exista crédito adecuado y suficiente ¿anulabilidad? ¿hay que convalidar el gasto?.


¿Procedimiento? Ver art. 28 RD 424/2017, de control interno

¿Es reparo, o es omisión de fiscalización? ¿Y favorable con observaciones?

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¿Cuál es el procedimiento?

Si sólo se ha omitido la fiscalización previa:

1) Informe del Centro gestor con detalle del gastos, explicación de las omisión, que acredite que es ajustado a las disposiciones vigentes y que la prestación se ha llevado a cabo efectivamente.

2) Informe de Intervención acreditativo de la omisión de fiscalización.

3) Acuerdo de Presidencia/Pleno señalando en su parte dispositiva que procede la convalidación de la omisión de función interventora el procedimiento de gasto continua.

¿Cómo se materializa? Mediante acuerdo del órgano competente (Presidencia/Pleno) convalidando la omisión.

Acuerdos contrarios a reparo y omisión de fiscalización. Ver art. 28 RD 424/2017, de control interno

¿Y si cuando se adoptó el acuerdo hay además incumplimientos normativos?

¿Reconocimiento extrajudicial de créditos?

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¿Y si hay incumplimientos normativos? anulabilidad o nulidad de pleno derecho del acto.

¿Cuál es el procedimiento?

Informe de Intervención de omisión de fiscalización, que contiene:

1) Detalle del gasto, órgano gestor, objeto, importe, naturaleza jurídica, fecha de realización, aplicación presupuestaria.

2) Exposición de los incumplimientos normativos.

3) Comprobación de existencia de crédito adecuado y suficiente.

4) Constatación de que se han llevado a cabo las prestaciones, en función de la Memoria o Informe explicativo del Centro gestor.

5) Valorar el inicio de procedimiento de revisión de actos nulos si el importe de una posible indemnización es inferior al de la factura por economía procesal (art. 28 RCI).

Si el vicio es de anulabilidad Acuerdo de Presidencia/Pleno convalidando la omisión de la función interventora; y convalidando el gasto, subsanando el vicio anulable.


Ver art. 28 RD 424/2017, de control interno

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1) Se ha efectuado una previa valoración del inicio de procedimiento de revisión de actos nulos si el importe de una posible indemnización es inferior al de la factura.

2) Se analiza si son vicios de nulidad en los que se puede acreditar la mala fe del contratista (participa en la irregularidad con malicia).

Si se pueden constatar los dos extremos anteriores Acuerdo de Presidencia/Pleno convalidando la omisión de la función interventora y previo expediente de revisión de oficio, proceder a indemnizar si se ha llegado a producir la prestación.

En caso contrario Acuerdo de Presidencia/Pleno convalidando la omisión de la función interventora y pr la vía del principio de enriquecimiento injusto y por economía procesal (art. 28 RCI), proceder a reconocer la obligación por el importe de la factura presentada (esa es la indemnización).


RECONOCIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE CRÉDITOS

ANTE POSIBLE VICIO DE NULIDAD:

REVISIÓN DE OFICIO

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Con carácter general la indemnización consiste en el valor de mercado que comprende costes directos e indirectos, es decir, la factura que el contratista gira a la Administración.

Dictamen Consejo Consultivo Andalucía 270/2002 “La restitución sólo debe comprender el valor de la prestación realizada, pero no los demás resarcimientos propios de un contrato válidamente celebrado (Bº industrial); sólo los costes soportados. La culpa es de la Administración y del contratista, los dos han violado el deber de diligencia.

Dictamen Consejo de Estado 676/2014 Contratación verbal: indemnización por el importe facturado más el interés de demora.

Dictamen Consejo de Estado 843/2017 Ayto Melilla: indemnización a la Eª por el coste (ni Bº industrial ni IPSI (IVA)).

Dictamen Consejo de Estado 680/2019 Ayto Melilla (67 facturas de servicio seguridad sin contrato): indemnización a la Eª por el coste (ni Bº industrial ni IPSI (IVA)) más daños y perjuicios causados.

Importe de la indemnización por enriquecimiento injusto.

La Administración debe abonar un importe superior al coste (precio + i. demora)

cuando el adjudicatario ha sido ajeno a la causa de nulidad del contrato

No ha tenido responsabilidad.

El Consejo de Estado no mantiene criterio uniforme o no se planteaba el importe

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Dictámenes Consejo Consultivo Aragón 231 y 271/2019 DP Zaragoza: hay que descontar el Bº industrial y pagar sólo los costes efectivos quien contrata con la administración es difícil que desconozca el procedimiento.

STS 11-04-2004 y STS 14-10-2015 reconocen al recurrente el derecho al abono del Bº industrial ya que la Eª ha cumpido con lo pactado y la administración ha recibido de conformidad las obras.

STS 21-07-2000 Los gastos generales son resarcibles.

SAN 14-09-2016 No procede abono de i. demora por pago tardío de la Administración, que sólo está pensado para supuestos de normalidad contractual Se convalida el gasto y se abona al contratista con carácter de indemnización.

Si se ha detectado omisión de función interventora, ausencia de procedimiento y el contratista es conocedor de la irregularidad producida convalidar la OFI, instar la revisión de oficio e indemnizar por el principio de enriquecimiento injusto.

Importe de la indemnización por enriquecimiento injusto.

CONCLUSIÓN

El Consejo de Estado y la Jurisprudencia

Posible modificación legislativa

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Gastos realizados en el ejercicio anterior que se comprometieron de forma adecuada y se presenta la factura en el ejercicio actual o se presentó en el anterior y no se pudo conformar:

a) Se reconocerán con cargo al ejercicio corriente previa incorporación de remanentes si son proyectos financiados con ingresos afectados (arts. 26.2 y 47.5 RD 500/90).

b) Se reconocerán con cargo al ejercicio corriente si no son proyectos financiados con ingresos afectados (arts 176 TRLRHL y 26.2 RD 500/90): han sido gastos tramitados de acuerdo con la normativa aplicable vía incorporación remanente, modificación presupuestaria o con imputación al presupuesto del ejercicio corriente, dejando constancia del motivo de incumplimiento del principio de anualidad.

Facturas procedentes de ejercicios anteriores o del actual en los que no se ha seguido procedimiento de contratación o no existe crédito adecuado y suficiente valorar el posible vicio de nulidad que acabará en revisión de oficio o en un expte de reconocimiento extrajudicial de créditos (ppio enriquecimiento injusto).

CASOS REALES EN MI ENTIDAD LOCAL (I).

VÍA OMISIÓN FUNCIÓN INTERVENTORA (OFI)

CORRECTO

CASO 1

CASO 2

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Si es contrato menor tiene un procedimiento.

Memoria justificativa

Informe límites art. 118

Oferta del licitador Resolución Prestación

Declaración responsable Órgano Factura

Retención de crédito competente

Si el importe de la factura es inferior a los límites del contrato menor:

Se analiza en fase “O” de reconocimiento de la obligación las fases anteriores no están sujetas a fiscalización, por tanto:

a) Si no afecta a requisitos esenciales Informe FAVORABLE con observaciones aprobación fase “O” con la factura pago.

b) Si afecta a requisitos esenciales Informe de REPARO Acuerdo con reparo y ¿posible convalidación vía REC?.

NOTA.- Pueden entrar en juego los Anticipos de Caja Fija (ACF) regulación especial.

CASOS REALES EN MI ENTIDAD LOCAL (II).

NO ES OFI

CASO 2.1

CONTRATO MENOR

¿COMO SE VALORA EL VICIO EXISTENTE?

¡ATENCIÓN!

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a) Si el trámite AD es correcto y la factura no porque afecta a requisitos esenciales REPARO.

b) Si el trámite AD es incorrecto y se detecta con la presentación de la factura en Intervención actuación vía Omisión Función Interventora (OFI).

b.1) Sólo OFI Convalidar OFI y seguir el procedimiento.

b.2) Existe OFI + vicio de anulabilidad (no afecta a requisitos esenciales) Convalidar OFI y convalidar el gasto (subsano el vicio anulable).

b.3) Existe OFI + vicio de nulidad Se abren dos vías:

Actuar por el principio de enriquecimiento injusto Convalidar OFI y expediente de Reconocimiento extrajudicial de créditos (REC).

Actuar por la vía de revisión de oficio Convalidar OFI, revisión de oficio y procedimiento de indemnización.

CASOS REALES EN MI ENTIDAD LOCAL (III).

ES OFI

CASO 2.2 CONTRATO MAYOR (límites por encima del c. menor)

DEBO VALORAR EL GRADO DE INCUMPLIMIENTO.

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a) ¿Se puede hacer un contrato menor entre dos mayores? SI.

b) ¿Y encadenar varios menores?:

SI siempre que no supere el límite del art. 118 LCSP en el ejercicio anual.

NO si la suma de varios menores supera el límite de la contratación menor (art. 118 LCSP).

c) ¿Y si sucede que se supera el límite del art. 118 LCSP?:

c.1)¿Es OFI? entendemos que no es un contrato menor.

c.2) ¿Es favorable con observaciones? y el fraccionamiento detectado lo analizaremos en “control financiero permanente” (a posteriori).

c.3) ¿Es reparo? NO

d) ¿Y si se sigue facturando sin contrato? expediente OFI y valorar incumplimiento.

CASOS REALES EN MI ENTIDAD LOCAL (IV).

NO ES REPARO

CASO 3 ¿Y CUANDO UN CONTRATO MAYOR SE TERMINA?

Art. 29 LCSP 9 meses de prórroga tácita

Informe IGAE 19/03/19

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El expte de contratación está correcto pero el contrato se inicia antes de su formalización (art. 153 LCSP) no procede reparo si no se marca como requisito esencial en fiscalización previa limitada facturar y reconocer obligación.

Falta de comunicación al acto de recepción de una obra, servicio o suministro se debe fijar otra fecha para la recepción y comprobación material de la inversión; se realiza ésta, y si es favorable, convalidar la omisión de la función interventora y continuar con la fase “O”.

CASOS REALES EN MI ENTIDAD LOCAL (V). CASO 4 INICIO DEL CONTRATO ANTES DE SU FORMALIZACIÓN

CASO 5 FALTA LA COMPROBACIÓN MATERIAL DE LA INVERSIÓN

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El resultado de la comprobación material de la inversión se reflejará en el mismo acta en el que se formalice el acto de recepción.

¿Y si se observan variaciones generalmente admitidas? Son las variaciones de unidades de obra del proyecto a ejecutar siempre que no superen el 10% del precio primitivo del contrato (art. 242.4 LCSP). Incluimos excesos y defectos de medición y variaciones de detalle y modificaciones intrascendentes.

Si hay modificaciones del proyecto no tramitadas dejar

constancia en el acta, posponer la recepción formal hasta que se adopten medidas correctoras actuación via OFI.

¿Y trabajos ya recibidos, puestas en servicio y ejecuciones incorrectas que no se pueden subsanar y no ha asistido la Intervención? La incidencia constará en el acta y no procede nueva recepción Vía OFI.

¿Qué sucede si se omite el acto de comprobación material de la inversión? El órgano de contratación debe convalidar la omisión de función interventora de la inversión para poder reconocer obligaciones económicas, la certificación final y la liquidación del contrato. ¿Posibles responsabilidades?

Comprobación material de la inversión.

Resultado de la comprobación material

FAVORABLE CON OBSERVACIONES

DESFAVORABLE

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Delimitar bien cuando se actúa vía Omisión de Función Interventora y cuando por la vía del reparo.

Es importante la valoración que hace el Interventor de la graduación de los incumplimientos normativos, de la buena o mala fe con la que ha actuado el proveedor, y de la aplicación de razones de economía procesal.

La cuestión clave está en diferenciar cuando actuamos por la vía de “revisión de oficio” y cuando en función del “principio de enriquecimiento injusto o sin causa”.

El tipo de procedimiento a tramitar no puede depender de la indemnización a satisfacer especificar los casos en los que no se cobrará Bº industrial y gastos generales.

Exigencia real de responsabilidades derivadas del art. 28 RCI, tanto a autoridades como a funcionarios.

CONCLUSIÓN FINAL.

DEMASIADA RESPONSABILIDAD PARA EL INTERVENTOR

AL VALORAR LA CONVENIENCIA DE LA REVISIÓN DE OFICIO

MODIFICACIÓN POSIBLE DEL ART. 28 RCI

ELIMINAR JUICIOS DE VALOR SOBRE SU OPORTUNIDAD

REFORMA LEGISLATIVA

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GRACIAS POR SU

ATENCIÓN

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