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LA LEY 5280/2014

El Tribunal de Cuentas y el derecho «a un proceso con todas las garantías»(*)Vicente GIMENO SENDRACatedrático de Derecho Procesal de la UNEDMagistrado emérito del TC

El no muy conocido Tribunal de Cuentas (TCu) es un «Tribunal especial» con una función jurisdiccional relativa a los procesos de responsabilidad contable. Es en dicha actividad en donde rige el referido derecho fundamental que, por lo demás, el TCu cumple sobradamente. Tras analizar su objeto procesal (una pretensión civil resarcitoria) censura el autor la extralimitación de la jurisdicción penal (debido a una defectuosa lectura de la STC 126/2011) al dictar fallos civiles, cuya competencia ha de quedar siempre reservada a la exclusiva del TCu.

I. CONCEpTO

E l derecho fundamental «a un proceso con todas las garantías», contemplado en el art. 24.2 CE, es una especie de cajón de sas-

tre en el que la doctrina del TC ha ido encuadrando todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no hayan tenido encaje en otros de-rechos contemplados en el mismo precepto y, de modo especial, en el derecho a la «tutela judicial efectiva».

Y es que, desde los orígenes de su jurisprudencia, el TC no ha sido muy riguroso, desde un punto de vista estrictamente procesal, en la exégesis de este derecho fundamental, el de la tutela, el cual debía únicamente haber contenido el derecho de acción en su concepción abstracta o derecho al libre acceso de los ciudadanos a sus tribunales.

Esta inflación jurisprudencial de dicho derecho a la tutela nos obliga (en consonancia con el contenido

del derecho a un proceso «justo» o «debido» de los pactos Internacionales de Derechos Humanos) (1) a efectuar un concepto amplio del derecho a un proceso con todas las garantías, que contenga derechos de carácter procesal hasta la fecha inclui-dos en el referido derecho a la tutela o en otros fundamentales (2).

De este modo, puede entenderse por derecho «a un proceso con todas las garantías» el fundamental que asiste a todos los sujetos del Derecho a acceder libre-mente a su juez legal para comparecer en el proceso e interponer en él una pretensión o defensa, a alegar y probar, con igualdad de armas, los hechos que las fundamenten a fin de obtener una sentencia moti-vada, razonada en Derecho y congruente, así como a ejercitar, contra ella, los recursos previstos en el ordenamiento hasta alcanzar su firmeza y la efectiva ejecución de su parte dispositiva.

Una vez delimitado el concepto de este derecho fundamental, hemos de determinar, como cuestión

Práctica ForenseProcedimiento de despido colectivo: criterio de selección 11

TribunaLa necesaria derogación de la institución del indulto 7

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8379 • Miércoles, 17 de septiembre de 2014

sumario

Legalidad de la exclusión de los sindicatos en la percepción de subvenciones con cargo al IRPF

Ponente: Requero Ibáñez, José Luis 9

Tribunal Supremo

El Tribunal de Cuentas y el derecho «a un proceso con todas las garantías» Vicente gimeno Sendra 1

La necesaria derogación de la institución del indultoalejandro BUendÍa CÁnoVaS 7

Procedimiento de despido colectivo. Criterio de selección basado en la evaluación del rendimientoignacio JaBaTo dÍaZ 11

Inclusión del IVA en la indemnización a abonar por defectos constructivos 18Responsabilidad solidaria de la Comunidad de Madrid y de la Agencia de Protección de Datos por fraude de ley en el despido de su plantilla 18Malversación de caudales cometida por dos ex concejalas que utilizaron en beneficio particular la fuerza de trabajo de empleados municipales en horario laboral 19

n práctica Forense

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

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previa, la naturaleza jurídica del Tribunal de Cuentas, pues la vigencia e intensidad del de-recho a un proceso con todas las garantías no es la misma en un mero procedimiento admi-nistrativo (el cual tan sólo requiere el cumpli-miento del derecho a la previa audiencia del administrado) que un proceso administrativo sancionador (en el que las principales garan-tías del proceso penal le son predicables) (3) o que un proceso jurisdiccional, en donde ha de regir, con toda su amplitud, este derecho fundamental.

II. NATURALEzA JURíDICA DEL TRIbUNAL DE CUENTAS

previsto en el art. 136 CE, el Tribunal de Cuentas (TCu, en adelante) posee una doble naturaleza: a) administrativa en su calidad de órgano dependiente de las Cortes Generales y en su función de fiscalización de la cuenta general del Estado, habiéndose de regir por su legislación propia (4) y, en su defecto, admi-nistrativa (5), y b) jurisdiccional en todo lo referente al «enjuiciamiento de la responsa-bilidad contable» [arts. 2 y 15 LO 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas (LOTCu, en adelante)], razón por la cual esta segunda función ha de regirse por las normas de la LJCA, LEC y LECrim (6).

por consiguiente y en todo lo referente al enjuiciamiento de quienes infrinjan la legis-lación contable, el TC ejerce plena jurisdic-ción y así se encargan de señalarlo, tanto el párr. 2.º del art. 136.2 CE y los arts. 1, 2, 15 y 38 LO 2/1982 y 49 Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas

(LfunTCu, en adelante), como la jurispruden-cia del TC (SSTC 187/1988, de 17 de octubre, 18/1991, de 31 de enero y 215/2000, de18 de septiembre (7); ATC 312/1996, de 29 de octubre).

El TCu ostenta, pues, en el enjuiciamiento de la responsabilidad contable, toda la potestad jurisdiccional del art. 117.3 CE, comprensiva de su manifestación de juzgar (cfr.: arts. 24 y ss. LO 2/1982 y 44 y ss. Ley 7/1988), y la de ejecutar lo juzgado (arts. 85 y ss. Ley 7/1988).

Ahora bien, llegados a este punto ha de surgir la siguiente cuestión: si el TCu ejerce la potes-tad jurisdiccional, pero no está formalmente encuadrado dentro del poder Judicial, ni se rige por la LOpJ, ¿constituye una jurisdicción especial?

Dicha tesis, en mi opinión, no puede suscri-birse, porque, si se sustentara, existiría un conflicto de normas entre el art. 136, de un lado, y el art. 117.5, ambos de la CE, de otro, lo que supondría la admisión, dentro de la Constitución, de normas inconstitucionales, ya que este último precepto consagra, como es sabido, el principio constitucional de la «unidad jurisdiccional», que, como reacción al anterior régimen autocrático, en el que proliferaron las jurisdicciones especiales, tan sólo legitima la existencia de la «jurisdicción castrense».

Ahora bien, si lo que caracteriza a una juris-dicción especial es la inexistencia de «inde-pendencia judicial», hay que afirmar que los consejeros del TCu la poseen toda y así se encargan de señalarlo los arts. 136.3 CE y 5,

30.2, 33.1 LO 2/1982, de tal manera que sus miembros son independientes, inamovibles y sometidos al ordenamiento jurídico.

por tanto, la naturaleza del TCu hay que re-conducirla, al igual que el TC y los Tribunales consuetudinarios, a la categoría de Tribuna-les especiales (8). Nos encontramos ante un Tribunal especial, cuyas sentencias, al poder ser impugnadas ante la Sala de lo conten-cioso-administrativo del TS (art. 49 LOTCu), permiten encuadrarlo dentro de dicho orden jurisdiccional contencioso-administrativo (y así lo conceptúa el art. 31.2 LO 2/1987, de 18 de mayo, de conflictos jurisdiccionales).

Así, pues, nos encontramos ante un Tribu-nal especial mixto o con una doble función: administrativa cuando actúa, por delegación del poder Legislativo, su labor de fiscalización contable y jurisdiccional en todos los pro-cesos de responsabilidad contable, en donde hay que reclamar la vigencia, con plenitud, del derecho a un proceso con todas las ga-rantías (9).

III. LOS pROCESOS DE RESpONSAbILIDAD CONTAbLE Y EL DERECHO FUNDAMENTAL «A UN pROCESO CON TODAS LAS GARANTíAS»

Tal y como acabamos de adelantar, este de-recho fundamental contenido en el art. 24.2 CE tan sólo es reclamable en los procesos por responsabilidad contable, los cuales, según lo dispuesto en el art. 24.2 LOTCu vienen de-terminados por «los juicios de cuentas, los

OpINIÓN

P ara determinar la vigencia del referido derecho fundamental el autor determina, como cuestión previa, la naturaleza, de un lado, del Tribunal de Cuentas (TCu) y, de otro, de su objeto litigioso. Afirma el autor que el TCu ejerce una doble función: a) administrativa en todo lo referente a la fiscalización de la contabilidad del Estado, y b) jurisdiccional en lo relativo al

conocimiento de los procesos de responsabilidad contable. Es en esta segunda actividad en donde hay que enmarcar la vigencia del derecho fundamental. El examen, por otra parte, del objeto litigioso revela que dichos procesos encierran una pretensión civil resarcitoria, por lo que no serán de aplicación los derechos fundamentales del art. 24 CE relativos al proceso penal y, de modo especial, el derecho al juez legal imparcial. Por el contrario, sí que ha de cobrar toda su vigencia, en la jurisdicción contable, el derecho «al juez predeterminado por la Ley», y de aquí el estudio de las relaciones entre la jurisdicción penal y la del TCu, a resultas del cual denuncia el autor una extralimitación de la jurisdicción penal en todo lo relativo al conocimiento de la acción civil, que debe siempre reservarse al conocimiento ulterior del TCu. Pero muy posiblemente debido a la publicación de la STC 126/2011, de 18 de julio y a una defectuosa lectura de dicha resolución por la Sala de lo Penal del TS, ha cambiado, desde el año 2012, su jurisprudencia y en la actualidad conoce tanto de la acción penal, como de la civil acumulada al proceso, lo que infringe los arts. 18.2 LOTCu y 49.3 LFunTCu. Por ello, debiera el TC dictar una segunda decisión que resolviera esta materia, que la STC 126/2011 dejó imprejuzgada, y que podría trasladarse a este alto Tribunal a través del recurso de amparo contra el fallo civil de la sentencia penal, el cual debiera reputarse como inexistente. Censura finalmente el autor la redacción del art. 68.1 LFunTCu que tan sólo contempla la citación «edictal» de las partes distintas del presunto responsable; pero, no obstante su dicción literal, el TCu es escrupuloso con el cumplimiento de la doctrina constitucional relativa a las notificaciones personales y, en general, con el cumplimiento del derecho a un proceso con todas las garantías, tal y como lo demuestra la escasa existencia de sentencias de amparo dictadas contra resoluciones del TCu, sin que hasta esta fecha haya existido ninguna estimatoria.

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procedimientos de reintegro por alcance y los expedientes de cancelación de fianzas».

De todos estos procedimientos hay que ex-cluir de la vigencia del derecho fundamental que nos ocupa los «expedientes de cancela-ción de fianzas», toda vez que no constituyen siquiera un «proceso», sino un mero expe-diente de jurisdicción voluntaria (10).

Así, pues, el derecho a un proceso con todas las garantías tan sólo es reclamable en los juicios de cuentas y procesos de reintegro por alcance, con respecto a los cuales lo pri-mero que hay que dilucidar, a los efectos de determinar la intensidad en la aplicación de este derecho fundamental, es la naturaleza de su objeto litigioso.

IV. EL ObJETO LITIGIOSO

El objeto litigioso de los procesos de respon-sabilidad contable viene determinado por una pretensión surgida de «un menoscabo de los caudales o efectos públicos» (art. 38.1 LOT-Cu), daño que puede originar el nacimiento de una pretensión de responsabilidad civil contra los cuentadantes «cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad...» (art. 49.1 LfunTCu).

Nos encontramos, pues, ante una pretensión civil mixta, declarativa y de condena, subes-pecie de la extracontractual del art. 1902 CC, nacida con ocasión de una infracción de la legislación presupuestaria y contable, co-metida con dolo, culpa o negligencia grave y que haya originado un menoscabo del erario público.

Cuando ello suceda, surgirá el nacimiento de la consiguiente pretensión resarcitoria a

interponer en los procesos de responsabilidad contable en orden a obtener la condena del cuentadante al pago de la pertinente indem-nización de daños y perjuicios.

V. LOS pROCESOS DE RESpONSAbILIDAD CONTAbLE Y EL DERECHO AL JUEz LEGAL IMpARCIAL

Si la pretensión resarcitoria de responsabili-dad contable es civil y nada tiene que ver con el proceso penal o con el proceso administra-tivo sancionador, la primera conclusión que cabe extraer del derecho a un proceso con todas las garantías es la de que no resulta de aplicación la doctrina del TEDH, referente al derecho al juez legal «imparcial» (11), que el TC ha subsumido, bien en el derecho al «juez ordinario predeterminado por la Ley» del art. 24.1, bien en el derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 CE (12).

por lo tanto, las causas de abstención y de recusación en estos procesos han de ser las contempladas en la LOpJ y LEC (art. 15.2 LFunTCu), pero con exclusión de la prevista en el art. 219.11 LOpJ («haber sido instructor de la causa»).

por esta razón, no infringiría el derecho al juez legal imparcial la vulneración de lo dispuesto en el art. 26.1 LOTCu, conforme al cual «la instrucción de los procedimientos de reinte-gro por alcance se efectuará por los Delega-dos Instructores», ni siquiera la formación por el Consejero de cuentas de la pieza separada contemplada en el art. 45.1 LFunTCu o la realización por él de actividades instructoras.

La asunción por los Consejeros de cuentas de facultades instructoras y posteriormente decisoras en nada compromete su imparcia-lidad, pues en los procesos de responsabilidad contable no se trata de imponer sanción al-

guna al infractor, sino única y exclusivamente de determinar su responsabilidad civil resar-citoria.

por esta razón, las actuaciones previas a las exigencias de responsabilidades contables de los arts. 45 y ss. LFunTCu nada tienen que ver con la instrucción penal, sino con las diligencias preliminares del proceso civil (arts. 256 y ss. LEC) o con el expediente del proceso contencioso-administrativo. Nos en-contramos, pues, ante una instrucción «civil» tendente a la aportación del material fáctico necesario para la elaboración de los escritos de demanda y de contestación, similar a la que acontece en otros ordenamientos proce-sales civiles europeos (así, el «Vorferfahren» alemán, las actuaciones del Juez francés de la «mis en état» o las del «giudice istruttore» italiano).

VI. JUEz LEGAL Y JURISDICCIÓN CONTAbLE

A diferencia de lo que acontece con el dere-cho al juez penal imparcial, lo que sí resulta de aplicación en los procesos por responsabi-lidad contable, como en todos los jurisdiccio-nales, es el derecho «al juez ordinario prede-terminado por la Ley» del art. 24.1 CE, el cual ha de ser el jurisdiccionalmente competente.

Y es que el TCu ha de ostentar sobre el obje-to procesal plena jurisdicción, todo ello bajo sanción de la nulidad radical establecida en el art. 238.1 LOpJ.

La jurisdicción, en el enjuiciamiento contable de dicho Tribunal, que ha de ser apreciada de oficio (art. 46.2 LOTCu y 49.2.II LFunTCu), viene establecida, de una manera positiva, en los arts. 2 b), 15, 17.2, 18.2 y 46 LOTCu y 49.1 LFunTCu, normas que viene a disponer que, sobre su objeto procesal, la jurisdicción del TCu es «necesaria e improrrogable, exclusiva

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AUTORA:

María FloraMartín Moral


y plena» (art. 17.1 LOTCu), así como nega-tivamente en los arts. 16 LOTCu y 49.2 y 3 LFunTCu.

Del régimen trazado por estos preceptos es claro que el TCU ostenta plena jurisdicción sobre la pretensión resarcitoria surgida de la infracción de la legislación presupuestaria y contable a la que nos hemos referido más arriba. Jurisdicción sobre la que tiene plena competencia incluso en el supuesto de acu-mulación de la acción civil al proceso penal, en cuyo caso, y por obra de lo dispuesto en los arts. 18.2 LOTCu y 49.3 LFunTCu, ha de producirse una reserva obligatoria.

No corresponde, pues, a la jurisdicción contable el conocimiento, ni de la respon-sabilidad disciplinaria, cuya competencia corresponderá a la Administración pública competente, ni de la responsabilidad penal que ha de ser determinada por los tribunales del orden jurisdiccional penal, los cuales, a los solos efectos prejudiciales, pueden co-nocer de la pretensión civil a fin de integrar la conducta penal (13), pero nunca debieran pronunciarse sobre la acción civil, cuyo co-nocimiento corresponde al TCu.

No obstante la claridad de tales preceptos (14), pueden existir zonas de conflicto. Así, si la jurisdicción penal (como así desgraciada-mente últimamente viene sucediendo (15), habiéndolo denunciado el profesor pÉREz CRUz) (16) extralimitara su competencia y condenara penal y civilmente, el fallo civil de la sentencia penal habrá de tenerse por inexistente o no puesto. Más que un exceso, habría un supuesto de inexistencia de la juris-dicción penal para dictar un fallo civil.

por ello, no resulta trasladable la tesis de compensación del quantum de la respon-sabilidad civil (17) que el TC ha reclamado exclusivamente en su doctrina sobre el non bis in ídem (18), por la sencilla razón de que el incumplimiento de esta manifestación del art. 25 CE tan sólo puede ser de aplicación entre varios fallos penales o entre uno pe-nal y una sanción administrativa, pero nunca

entre un fallo penal y otro de carácter civil. En tal supuesto, el TCu, ha de ostentar, pues, plena jurisdicción para el conocimiento de la pretensión resarcitoria, la cual podrá libre-mente incrementar o disminuir, partiendo del efecto prejudicial de la sentencia penal, esto es, partiendo de la base de la existencia de un hecho punible en tanto que fuente de la responsabilidad civil.

pero ¿qué sucedería, si no obstante la de-claración de la existencia del hecho pu-nible por la jurisdicción penal (así, p. ej., la comisión de un delito de malversación de caudales públicos), en el ulterior pro-cedimiento de responsabilidad contable el TCu llegara a la conclusión de que no se ha producido menoscabo de los caudales o efectos públicos?

En tal supuesto, y no obstante el cum-plimiento del principio de preferencia de la jurisdicción penal, sustentado por el art. 10.2 LOpJ, debiera ser de aplicación la excepcional doctrina constitucional sobre el tratamiento de las cuestiones prejudicia-les devolutivas del art. 4 LECrim., pues, sin responsabilidad civil tampoco puede existir responsabilidad penal en el delito de mal-versación propia de caudales públicos (arts. 432 y ss.), que es un delito de resultado, y «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos jurisdiccio-nales del Estado» (19). De aquí que, tras la publicación de la pertinente sentencia civil absolutoria dictada por el TCu, el deman-dado absuelto podría instar la nulidad de la sentencia penal mediante la interposición, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 954 LECrim., de un recurso penal de revisión y, en su caso, de amparo.

El problema del conocimiento de la respon-sabilidad civil, por los tribunales de lo penal, en los procesos por delitos de malversación radica en una defectuosa interpretación de la STC 126/2011, de 18 de julio, en la que el TC vino a delimitar las relaciones de la jurisdic-ción contable y de la penal. En esta senten-cia, la representación del recurrente, Sr. D. Rafael Vera, interpuso un amparo, en el que, entre varios motivos, adujo la infracción del derecho a un proceso con todas las garan-tías por no haberse suspendido su proceso penal hasta tanto recayera sentencia del TCu en la que se determinara su responsabilidad civil por la comisión de diversos delitos de malversación de fondos. El TC desestimó su pretensión, no sólo por incumplimiento del principio de subsidiariedad (ya que no planteó la pertinente cuestión prejudicial devolutiva, ni en la comparecencia previa, ni en fase de conclusiones), sino también por el carácter preferente de la jurisdicción penal con res-pecto a la contable, razón por la cual declaró que la STS, Sala de lo penal, de 18 de octubre de 2004 no era irrazonable, ni incursa en un

error patente. Contra esta sentencia el Magis-trado Luís Ignacio Ortega Álvarez efectuó un excelente voto particular en el que denunció la incompetencia de la jurisdicción penal pa-ra pronunciar fallos de carácter civil, objeto procesal este último, cuyo conocimiento co-rresponde exclusivamente al TCu (20).

pero la Sala de lo penal del TS que hasta la fecha de la publicación de la STC 126/2011, de 18 de julio, respetaba la competencia civil de la jurisdicción contable (21), muy posible-mente haya entendido que el TC le ha legi-timado para dictar fallos de carácter civil, lo que es absolutamente incierto, ya que este tema ha quedado imprejuzgado.

por ello, si el condenado civil por un Tribunal penal reaccionara en amparo invocando la falta de jurisdicción de dicho Tribunal para pronunciar dicho fallo civil, cuyo conocimien-to compete exclusivamente al TCu y adujera la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, muy posiblemente el TC se vería obligado a anular el fallo civil de la sentencia penal y reafirmar la jurisdicción ul-terior del TCu para determinar la responsabi-lidad civil en los procesos por enjuiciamiento contable.

VII. EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN CONTAbLE

En un orden cronológico el primer derecho fundamental del proceso con todas las garan-tías, que el TC ha subsumido en el derecho a la tutela, es el del libre acceso de los ciuda-danos a sus tribunales para la interposición de pretensiones o defensas.

Dicho acceso habrá de ser, en primer lugar, «efectivo», porque, según lo dispuesto en el art. 24.1 CE, «efectiva» ha de ser la tutela que nuestros tribunales dispensan a sus ciu-dadanos.

Y la efectividad del referido libre acceso se ha de obtener negativa y positivamente: a) negativamente mediante el levantamien-to de todos los obstáculos que impidan el ejercicio del derecho de acción, tales como la interposición de fianzas o tasas judiciales desorbitadas que impidan su ejercicio y b) po-sitivamente, de un lado, mediante el otorga-miento del beneficio de asistencia gratuita a quienes carezcan de recursos para litigar y, de otro, mediante la puesta en conocimiento del proceso a fin de que las partes comparezcan para la defensa de sus derechos.

El ejercicio del derecho de acción en su ver-tiente negativa la cumple plenamente la legislación del TCu. Así, el art. 47.3 LOTCu consagra la acción pública o popular, sin la obligación de satisfacer fianza alguna, y el art. 56 faculta al actor popular a compare-

el TCu es el órgano jurisdiccional del estado que mejor cumple con las normas tuteladoras de los derechos fundamentales contempladas en nuestra Constitución



cer para interponer la demanda en el plazo común de 9 días. por lo demás, no es exigible el pago de tasa judicial alguna en los procedi-mientos ante el TCu (22).

pero con respecto a su ámbito positivo, y con independencia de la vigencia del beneficio de asistencia gratuita como consecuencia de la supletoriedad de la LEC, LJCA y LECrim., no podemos afirmar otro tanto.

En efecto, si bien el art. 45.1 LFunTCu obliga al Consejero de Cuentas a la citación, en el expediente instructor, del presunto respon-sable, olvida el precepto que existen otros le-gitimados activa y pasivamente (art. 47.1), de entre los que hay que destacar a los titulares de derechos subjetivos y, en general, a quie-nes puedan sufrir los efectos de cosa juzgada de la sentencia o, dicho en menos palabras, quienes ostenten un interés legítimo y direc-to, los cuales debieran ser citados también personalmente. Citación personal que nueva-mente olvida el art. 68.1 LFunTCu, ya que tan sólo contempla la citación mediante edictos.

por consiguiente, todas estas prescripciones han de ser complementadas con la jurispruden-

cia del TC, nacida con ocasión de la aplicación del derecho a la tutela, según la cual la citación edictal ha de ser siempre supletoria de la perso-nal (23) y exclusivamente destinada a quienes se encuentren en ignorado paradero (24). por tanto, el TCu está obligado a indagar el domi-cilio actual y real de quienes sean titulares de derechos subjetivos u ostenten un interés di-recto a fin de emplazarlos personalmente (25).

VIII. EL DERECHO A UN pROCESO CON TODAS LAS GARANTíAS EN LOS pROCESOS DE RESpONSAbILIDAD CONTAbLE

pero esto es precisamente lo que ocurre en la práctica forense, en la que el TCu es es-crupuloso, no obstante la dicción literal de los referidos preceptos, con el cumplimiento de la doctrina constitucional sobre los em-plazamientos personales de las partes en los procesos de responsabilidad contable.

Y lo mismo cabe afirmar con lo demás dere-chos fundamentales que integran el del pro-ceso con todas las garantías. Al regirse tales procesos de responsabilidad contable por las

normas de la LJCA y de la LEC, es claro que el TC cumple con todos ellos, tal y como lo demuestra la inexistencia de jurisprudencia del TC sobre sentencias estimatorias de am-paro dictadas contra resoluciones del TCu o de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS emanadas de los recursos de casación interpuestos contra sentencias de dicho Tri-bunal (26).

Las partes son, pues, libres de comparecer en dichos procesos contencioso-administra-tivos e interponer, en ellos, una pretensión o defensa, alegar y probar, con igualdad de armas, los hechos que las fundamenten a fin de obtener una sentencia motivada, ra-zonada en Derecho y congruente, así como a ejercitar, contra ella, los recursos previs-tos en el ordenamiento hasta alcanzar su firmeza y la efectiva ejecución de su parte dispositiva (27).

por todo lo anteriormente expuesto, una CONCLUSIÓN deviene evidente: el TCu es el órgano jurisdiccional del Estado que me-jor cumple con las normas tuteladoras de los derechos fundamentales contempladas en nuestra Constitución. n

NOTAS(1) Arts. 6.1 del CEDH de Roma, de 4 de noviembre de 1950 y14 del PIDCP de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966.

(2) Y digo hasta esta fecha, porque, en el momento actual la jurisprudencia del TC está adoptando una política de signo inverso, tendente a dotar de contenido el derecho contemplado en el art. 24.2. Ello es lo que está sucediendo, por ejemplo, con la «presunción de inocencia», cuyas infracciones están siendo subsumidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que implica transformar un derecho material «in iudicando», cuyo restablecimiento ocasionaba una sentencia material absolutoria, en un vicio «in procedendo», susceptible de restablecerse mediante una nulidad de actuaciones. Así, por ej., hasta el año 1999 la jurisprudencia del TC venía individualizando el restablecimiento del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. en el de la presunción de inocencia. A partir de la STC 49/1999, sin embargo, suele efectuar dicha subsunción dentro del derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC 171, 236/1999; 2002/2001; 28 y 167/2002; 184/2003...), si bien no faltan fallos que todavía lo incluyen en la presunción de inocencia (cfr. SSTC 50 y 299/2000; 17, 138 y 141/2001; 167/2002).

(3) Constituye una doctrina pacífica de dicho Tribunal, desde la publicación de la STEDH de 21 de febrero de 1984, dictada en el caso Öztürk contra la RFA, la de que, si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los delitos y convertirlos en ilícitos administrativos, el procedimiento administrativo sancionador ha de ser respetuoso también con todas las garantías, materiales y procesales, contenidas en el CEDH (SSTEDH de 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria; de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria; de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria; de 6 de junio de 2002, caso Sallen c. Austria).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha suscrito, en este extremo, similar doctrina, llegando a proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las principales garantías de los arts. 24 y 25 han de estar presentes en el procedimiento administrativo sancionador (SSTC 18/1981; 197/1995; 14/1999).

(4) La cual es respetuosa con el principio de «audiencia al interesado», Vid. art. 44.1 Ley 7/1988, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

(5) Disp. final 2.ª.1 LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas: «La Ley de Procedimiento Administrativo será supletoria de las normas reguladoras de los procedimientos fiscalizadores».

(6) Disp. final 2.ª.2: «Para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas, en cuanto no esté previsto en la presente Ley o en la de su funcionamiento, se aplicarán supletoriamente la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa y las de Enjuiciamiento Civil y Criminal, por este mismo orden de prelación».

(7) Citadas por SOLA FERNÁNDEZ, M., «La jurisdicción del Tribunal de Cuentas».

(8) Y así lo conceptué ya en mis «Fundamentos del Derecho Procesal», Madrid, 1981, págs. 100-102.

(9) Naturaleza que tengo afirmada en mi «Introducción al Derecho Procesal», 9.ª ed., Madrid, 2014, pág. 117.

(10) PÉREZ CRUZ, A., «La ejecución de las sentencias y autos dictados en los procesos tramitados ante la jurisdicción contable».

(11) La imparcialidad que exige el art. 24.2 CE, no es sólo la «subjetiva» del Juez o Magistrado, la cual se presume siempre, sino sobre todo la «objetiva», «referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al “thema decidendi”, sin haber tomado postura en

relación con él» (STC 5/2004), lo que acontece cuando el Juez ha podido tener «antes y fuera del ámbito estricto del enjuiciamiento, un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que después pudieran ser de prueba» (STS, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de octubre). Y es que, tal y como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, «el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese juez en ese caso concreto, porque, como ha dicho esta sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2001 (núm. 2181), “en este aspecto incluso las apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados”» (SSTS, Sala de lo Penal, 70/2004, de 20 de enero; 1431/2003, de 1 de noviembre; 871/2003, de 17 de junio; 1015/2003, de 11 de julio; 1084/2003, de 18 de julio; 331/2003, de 5 de marzo: 23/2003, de 21 de enero; 736/2002, de 25 de abril; 2181/2001, de 22 de noviembre...).

(12) La infracción del derecho al juez legal imparcial puede efectuarse, de conformidad con la jurisprudencia del TC, bien por vulneración del derecho al «juez predeterminado por la Ley» (SSTC 38/2003, de 27 de febrero, 154/2001, de 2 de julio...), bien también a través del derecho asimismo contemplado en el art. 24.2 CE «a un proceso con todas las garantías», ya que la imparcialidad se erige en una garantía esencial del Poder Judicial inserto en una sociedad democrática (SSTC 140/2004, de 13 de septiembre; 39/2004, de 22 de marzo; 5/2004, de 16 de enero; 229/2003, de 18 de diciembre, 231/2002, de 9 de diciembre...).

(13) No nos encontramos, pues, ante una cuestión prejudicial devolutiva necesaria ante la jurisdicción


civil, sino ante una mera reserva de la acción civil. Por tanto, no puede sostenerse que deba, en todo caso, pronunciarse con anterioridad el TCu sobre la responsabilidad civil con suspensión del proceso penal. Así lo ha declarado la STC 126/2011, FJ 10. Tiene, sin embargo, razón, en mi opinión, el voto particular de Luis Ignacio Ortega Álvarez al afirmar que no debió el Tribunal penal haber determinado la responsabilidad civil del Sr. Vera, ya que, como se ha reiterado, ese objeto procesal civil era de la exclusiva competencia del TCu.

(14) Cuya exégesis han realizado con notable éxito SOLÁ FERNÁNDEZ y PÉREZ CRUZ en los artículos citados a los que nos remitimos.

(15) SSTS 470/2014, de 11 de junio; 18/2014, de 23 de enero; 784/2012, de 5 de octubre; 429/2012, de 21 de mayo...

(16) Op. cit., VII.

(17) Tesis sustentada por SOLA FERNÁNDEZ, op. cit. 2.B «in fine» y PÉREZ CRUZ, op. cit., II.

(18) SSTC 105/2001, 334/2005, de 20 de diciembre; STS 307/2013, de 4 de marzo... STS de 15 de febrero de 1997.

(19) SSTC 30, 50, 91, 102/1996; 190/1999 y 255/2000, si bien la tesis del TS es la contraria, ya que, a su entender el art. 10.2 LOPJ «ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4 de la decimonónica LECrim.» (SSTS 1490/2001, de 24 de julio; 1570/2002, de 27 de septiembre;

2059/2001, de 29 de octubre, 104/2013, de 19 de febrero...).

(20) «... si los Jueces o Tribunales penales dictan sentencias declarando no sólo la responsabilidad criminal sino también la civil derivada del delito, actúan con notable exceso de jurisdicción y en un ámbito de competencia que no les es propio, y si las sentencias adquieren firmeza, no se produce ante la jurisdicción contable el efecto de cosa juzgada material.

De lo expuesto se desprende que el Tribunal de Cuentas debiera haber sido quien determinara la responsabilidad civil derivada del delito de malversación por el que el recurrente ha sido condenado. Efectivamente, el demandante de amparo, en su día Secretario de Estado, que ha reconocido que era el encargado de administrar fondos públicos y por ello, su condición de cuentadante, reúne los requisitos para poder haber sido enjuiciado ante la jurisdicción contable» (voto particular de Ortega Álvarez).

(21) Cfr.: ATS 20 de marzo de 2002, SSTS de 24 de marzo de 1997, de 15 de febrero de 1997, de 10 de febrero de 1995, de 27 de septiembre de 1994, de 27 de septiembre de 1991...

(22) El art. 1 Ley 10/2012 circunscribe su ámbito de aplicación a los órdenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo y social.

(23) SSTC 334/1993, de 15 de noviembre, FJ 2; 113/1998, de 1 de junio, FJ 3; 26/1999, de 8 de

marzo, FJ 3; 191/2003, de 27 de octubre; 19/2004, de 23 de febrero...

(24) SSTC 39/1987, de 3 de abril; 157/1987, de 15 de octubre; 155/1988, de 22 de julio, y 234/1988, de 2 de diciembre, 6/1989, de 30 de enero, FJ 2; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3; y 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4, cits. por ORTEGA CARBALLO, Una visión constitucional de la jurisdicción contable, III.

(25) SSTC 191/2003; 194/2004; 150/2008; 181/2003, de 20 de octubre; 138/2003, de 14 de julio; 99/2003, de 2 de junio; 78/2003, de 28 de abril; 55/2003, de 24 de marzo; 216/2002, de 25 de noviembre; 1/2002, de 14 de enero; 185/2001, de 17 de septiembre; 158/2001, de 2 de julio...

(26) Tan sólo he podido conocer la STC (desestimatoria) 215/2000, de 18 de septiembre, el ATC (inadmisorio) 312/1996, de 29 de octubre y la STC 126/2011, de 18 de julio de 2011, si bien esta última resolución, también desestimatoria, se dirige contra una sentencia penal del TS

Las SSTC 63/1986, de 21 de mayo; 187/1988, de 17 de octubre; 18/1991, de 31 de enero son de inconstitucionalidad, la 190/2000 decide un conflicto de competencia y la 6/1991 resuelve una cuestión de inconstitucionalidad.

(27) Una relación de tales derechos puede verse en el artículo de ORTEGA CARBALLO, Una visión constitucional., cit., III.

1. Al Premio concurren todos los traba-jos de autor publicados en la edicióndel Diario LA LEY en cualquiera desus secciones. Los trabajos habrán deser originales e inéditos, no pudiendohaber sido aceptados ni entregadospara su publicación en revista o edi-torial alguna, ni individualmente niformando parte de otra obra.

2. Cada mes el Diario LA LEY dará a co-nocer la lista de los tres trabajos másleídos por los lectores. Al finalizar elplazo de la presente convocatoria laEditorial publicará la lista completade los 33 trabajos más leídos del añoy someterá a la consideración del Ju-rado del Premio LA LEY los cinco artí-culos de dicha lista que más lecturashayan obtenido, de entre los que elJurado procederá a seleccionar el quea su juicio reúne los más destacadosvalores de calidad, actualidad e inte-rés.

3. El departamento de Control de Cali-dad de WKE certificará la realidad delos datos de lectura de los trabajos y,para ello, tendrá en cuenta el efectode la publicación en edición abiertade algunos de los trabajos sometidosa valoración.

4. Concurrirán al Premio Lectores delDiario LA LEY, los publicados desde el

1 de enero hasta el 31 de diciembrede 2014.

5. La dotación del Premio es de: TRESMIL EUROS.

6. El Jurado se reserva la facultad de de-clarar desierto el Premio o de otor-garlo a más de un trabajo, dividiendoen este último caso la cuantía de ladotación.

7. La entrega del Premio tendrá lugar enel mismo acto público en el que seentregará el Premio de artículosDoctrinales LA LEY.

8. La publicación en el Diario LA LEY su-pone la aceptación de la participa-ción en el Premio de los Lectores delDiario LA LEY, y supone la aceptaciónde las Bases anteriormente expuestas.

PREMIOLECTORESI

DEL DIARIO LA LEY

B A S E S D E L P R E M I O

El Premio se constituye con la inten-ción de reconocer la opinión y valo-

ración de la comunidad de lectores delDiario LA LEY sobre los contenidos pu-blicados.

La Editorial considera que el mejor«Consejo de Redacción» es el que for-man sus lectores, ya que su criterio e in-tereses son su más certera orientación.Por ello, junto al tradicional Premio LALEY de artículos doctrinales en el que lavaloración doctrinal de los miembros delJurado determina el trabajo ganador, ins-tituye este Premio de los Lectores, en elque es la opinión de ellos la que deter-minará los trabajos seleccionados.



TribunaLa necesaria derogación de la institución del indulto

LA LEY 5282/2014

La necesaria derogación de la institución del indultoAlejandro bUENDíA CÁNOVASDoctor en derecho. Abogado

El Indulto es una institución anacrónica y antidemocrática, residuo de un pasado absolutista que sorprendentemente subsiste en nuestros días sin haber efectuado adaptación alguna a los principios y valores constitucionales. Se trata de una insostenible excepción al principio de separación de poderes, mediante la cual se confiere una facultad discrecional al Gobierno para que éste interfiera en la función que es propia del poder judicial y, además, para que pueda hacerlo sin fundamentación alguna.

Q ué razón tenía Montesquieu cuan-do allá por el año 1748 en su obra El Espíritu de las Leyes nos decía

que los poderes públicos tienden por su pro-pia naturaleza al abuso, motivo por el cual proponía neutralizar esa tendencia dividiendo su ejercicio entre diversos órganos del Estado. Fue a partir de aquellos iniciales postulados cuando el principio de separación de poderes se convirtió en uno de los bastiones del cons-titucionalismo del Estado moderno.

pero más de dos siglos después los temores de Montesquieu se siguen confirmando, com-probando con desengaño cómo ese deseo de poderes independientes no se cumple, sien-do cada vez más frecuentes las intromisiones entre ellos.

En ocasiones el ejecutivo suplanta al legis-lador mediante métodos poco ortodoxos. El ejemplo más claro es el uso y abuso que del Real Decreto Ley hace el Gobierno para que, sin necesidad ni urgencia alguna, pueda suplantar la labor que al legislador debiera corresponderle. En otras, el ejecutivo suplan-ta o anula al judicial, pero en esta ocasión lo sorprendente es que lo hace al amparo de la ley. Nos estamos refiriendo a la anacrónica y antidemocrática institución del indulto (1).

En efecto, el indulto o derecho de gracia tuvo su razón de ser en el Estado absolutista, aquel

en el que abarcando el soberano todos los poderes, tuvo también, cómo no, el de anular las penas a su antojo, de ahí que llegase a ser denominado como «la más hermosa de las prerrogativas regias» (2). Y aunque a un principiante en el tema le pueda parecer men-tira, eso es justamente lo que ocurre hoy en día con el indulto en España. La vieja Ley de

1870, modificada por el gobierno socialista en 1988, no sólo permitió al Gobierno indultar una pena, sino que además le permite hacerlo sin motivación alguna (3).

Se trata en consecuencia de una excepción al principio de separación de poderes, mediante la cual se confiere una facultad discrecional al Gobierno para que éste interfiera en la fun-ción que debiera ser propia del poder judicial, anulando o modificando el fallo de un Tribu-nal, lo cual no deja de ser un acto de desprecio a la judicatura, al situar sus decisiones en una posición subordinada a los actos de gobierno.

Ante tan sorprendente cuestión alguno se preguntará cómo es posible que una insti-tución semejante no haya sido objeto hasta tiempos recientes de mayor atención y críti-cas por parte de juristas y medios de comu-nicación. Cuestiones menos alarmantes han inundado con ríos de tinta los medios. La res-puesta es evidente: la injustificada y abusiva utilización que del indulto se ha efectuado en los últimos años, a veces incluso en con-tra del criterio del Tribunal sentenciador, ha hecho que aflorara a la luz una institución que permanecía más o menos silente, aunque no por ello menos escandalosa en cuanto a su regulación. Y ahora sí, injustificados indultos como el del conductor kamikaze valenciano, seguido de numerosas peticiones por parte de todo tipo de personajes públicos sobra-damente conocidos, han hecho que muchos de nosotros nos viéramos sorprendidos y alarmados por la existencia de esta anacró-nica institución. Y si nosotros nos sentimos alarmados ante la existencia del indulto, ima-gínense qué no sentirán todos aquellos reos que cumplen escrupulosamente sus penas por delitos semejantes a los que cometieron los que sí han sido indultados. Sólo esta últi-


ma razón debiera ser motivo suficiente para su derogación, demostrando lo perturbadora e injusta que resulta la institución del indulto.

A pesar de lo que llevamos dicho, algunos juristas defienden su subsistencia, al consi-derarlo como un medio necesario para corre-gir la dureza formal de la ley. personalmente no comparto esa opinión. La institución del indulto pudo tener una cierta razón de ser en los tiempos en que fue aprobada la ley que actualmente aún lo regula de 1870. por aquel entonces los duros sistemas penitenciarios españoles, unido a la severidad de aquellas leyes penales, podía justificar en algún caso su existencia. pero en la actualidad las circuns-tancias han cambiado considerablemente, pues no sólo se ha suavizado el rigor sancio-nador, sino que se han ampliado considera-blemente los beneficios penitenciarios como medio de evitar la rigidez de las penas. Todo ello sin olvidarnos de los supuestos de sus-pensión de la ejecución; concesión del tercer grado; libertad condicional y demás medios con los que evitar esa posible dureza formal

de la ley a la que algunos aluden. En defi-nitiva, que ni el sistema penitenciario, ni el código penal actual tienen nada que ver con los existentes en los tiempos de la primera república española, cuando fue aprobada la ley que actualmente lo regula.

pero en lo que quiero hacer especial hincapié es en el hecho de que, en todo caso, deben ser las leyes penales y penitenciarias las que establezcan los medios que puedan evitar una posible severidad en la ejecución de las penas para que, «desde dentro», sean los propios jueces los que, llegado el caso, ten-gan las herramientas necesarias para evitarlo. Lo que en modo alguno es consentible en un Ordenamiento Jurídico moderno es que sea el Gobierno, es decir, un órgano ejecutivo ajeno por completo al poder judicial, el que tome a posteriori de un juicio la decisión de perdonar o no al condenado. Eso hiere hasta a las más toscas de las sensibilidades jurídicas, más aún cuando dicha decisión puede ser adoptada sin una fundamentación que justifique suficien-temente el motivo del indulto.

por todo lo dicho soy de los que abogan no tanto por la modificación de la actual ley del indulto, sino sencillamente por su dero-gación. Y ello aún a costa de quedarnos sin los tradicionales indultos que por Semana Santa, graciosamente, concede el Gobierno de la nación a petición de las Cofradías y Hermandades de penitencia que así lo soli-citan. n

NOTAS(1) Aunque el art. 62 i) de la Constitución establece que corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia, todos sabemos que ello se articula con el refrendo del Ministro de Justicia, previa decisión del Consejo de Ministros.

(2) Denominación que utiliza Concepción ARENAL en su obra El Derecho de Gracia ante la Justicia, publicada en el año 1896.

(3) Así ha venido siendo hasta la reciente STS 12/2013, la cual, en una forzada lectura de la ley, exige que el indulto sea motivado.

1. Al Premio se puede concurrir mediantela presentación de uno o varios artícu-los doctrinales, de carácter inédito yde autoría individual o colectiva. Estepremio tiene carácter internacional. Lostrabajos habrán de ser originales e in-éditos, no pudiendo haber sido acepta-dos ni entregados para su publicaciónen revista o editorial alguna, ni indivi-dualmente ni formando parte de otraobra, así como no podrán haberse pre-sentado a ningún otro premio o certa-men.

2. Los artículos podrán versar sobre cualquiertema jurídico. En caso de estudiar un as-pecto legislativo concreto, éste deberá estarreferido al Derecho español, salvo en el casode tratarse de estudios de Derecho compa-rado.

El Jurado valorará especialmente las apor-taciones personales innovadoras y origina-les, tanto en la tesis sostenida como en lapropia argumentación en la que se apoya.

3. No podrán concurrir a la Convocatoria delPremio quienes hubieran resultado premia-dos en alguna de las cinco ediciones anterio-res a las que se refiere la presente Convo-catoria.

4. Los trabajos se presentarán impresos a dobleespacio en folio y por una cara, con una ex-tensión mínima de veinte folios y máximade treinta. Se entregarán tres ejemplares,carentes de los datos de identificación per-sonal del autor, y acompañados de una plicaen la que figurarán los datos identificativosdel autor o autores: nombre, apellidos, do-micilio, teléfono, correo electrónico y profe-sión. Las copias en papel deberán acom-pañarse de soporte informático, preferente-mente en tratamiento de textos MicrosoftWord. Los trabajos se remitirán a WoltersKluwer España, S.A., a la redacción del Dia-rio LA LEY, Calle Collado Mediano n.º 9,28231, Las Rozas (Madrid). En el exterior delsobre se hará constar el título del trabajopresentado.

5. El plazo de recepción de los trabajos concluiráel día 31 de diciembre de 2014.

6. El fallo del Jurado se producirá dentro de losseis meses posteriores a la finalización del

plazo de recepción de los trabajos y se harápúblico en el Diario LA LEY y otros medios edi-toriales.

7. La dotación del Premio es de: DOCE MIL EUROS.

8. El Jurado se reserva la facultad de declarardesierto el Premio o de otorgarlo a más deun trabajo, dividiendo en este último caso lacuantía de la dotación.

9. Los trabajos premiados serán publicados enel Diario LA LEY. No se devolverán los origina-les de los trabajos no premiados; LA LEY sereserva el derecho a publicarlos dentro de losseis meses siguientes a la fecha del fallo delJurado. LA LEY no está interesada en la ex-plotación económica de la obra premiada,quedando en plena propiedad de los autorestodos los derechos.

10. La entrega del Premio tendrá lugar en unacto público que se anunciará oportuna-mente.

11. La participación en el Premio supone laaceptación de las Bases anteriormente ex-puestas.

PREMIO LA LEYXXIX DE ARTÍCULOS DOCTRINALES

BASES DEL PREMIO



fines de interés general financiados mediante la asignación tri-butaria se atiendan por organizaciones y entidades cuyo objeto se considere más acorde con la atención a ciertos colectivos que se tienen como más vulnerables o desfavorecidos; y si la Adminis-tración les excluye de su régimen de subvenciones para centrar su acción de fomento en aquellas organizaciones más identificadas con los ejes prioritarios, no por ello se percute negativamente en el contenido esencial de la libertad sindical en su vertiente de derecho a la acción sindical.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

QUINTO.- Finalmente está el Real Decreto 536/2013 referido ya a las subvenciones de programas de interés general con cargo a la asigna-ción tributaria en el ámbito de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales e Igualdad y cuyo artículo 3.3 se impugna en autos. Del mis-mo cabe destacar lo que sigue:

1º Su objeto es regular las bases de las convocatorias de subvenciones para programas de interés general que, con cargo a la asignación tribu-taria del IRpF, se correspondan con los ejes antes referidos y previstos en el Real Decreto-ley 7/2013.

2º Se subvencionan programas cuyo objeto es atender a personas con necesidades de atención integral socio-sanitaria, educativas o de inserción laboral y atender al fomento de la seguridad ciudadana y prevención de la delincuencia.

3º A tales efectos en cada convocatoria anual se fijarán las áreas y los programas prioritarios subvencionables (artículo 2).

4º Son beneficiarias las entidades que tengan la consideración de enti-dades del Tercer Sector colaboradoras con la Administración General del Estado, más la Cruz Roja Española y las entidades u organizaciones no gubernamentales que reúnan los siguientes requisitos que regula (artículo 3.1) y las agrupaciones de organizaciones, sin personalidad jurídica (artículo 3.2).

5º Finalmente el artículo 3.3 impugnado prevé que “ no se entenderán incluidas dentro de la tipología de entidades y organizaciones no gu-bernamentales las entidades de derecho público, los partidos políticos, las universidades, las sociedades civiles, los colegios profesionales, las cámaras oficiales de comercio, industria y navegación, las organizacio-nes empresariales y los sindicatos y otras entidades con análogos fines específicos y naturaleza que los citados anteriormente”.

SEXTO.- Las organizaciones sindicales demandantes entienden que esta exclusión infringe el derecho a la igualdad ex artículo 14 de la CE y de libertad sindical en su vertiente de derecho a la actividad sindical [artículo 28.1 CE en relación con su artículo 7 y artículo 2.2.d) LOLS], introduce una regulación arbitraria y un trato discriminatorio que se aleja de anteriores convocatorias. Sin perjuicio de abordar esos concretos motivos de impugnación, hay que apuntar lo que sigue:

1º Que es doctrina jurisprudencial consolidada que la discrecionalidad es inherente a la potestad reglamentaria, obviamente con respeto a las normas de superior rango; y también lo es que la motivación de las disposiciones generales es exigible de distinta manera que respecto de los actos administrativos: esa motivación debe buscarse tanto en los preámbulos o exposiciones de motivos como en el procedimiento de elaboración.

Legalidad de la exclusión de los sindicatos en la percepción de subvenciones con cargo al IRpF

Los «ejes prioritarios de actuación» del Gobierno deter-minan que la financiación con la asignación tributaria para programas de interés social sólo va destinada a las organiza-ciones que integran el Tercer Sector de Acción Social, entre las cuales están excluidas explícitamente los sindicatos.

Accionan los sindicatos frente al RD 536/2013, por el que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones estatales destinadas a la realización de programas de interés general con cargo a la asignación tributaria del IRPF, por quedar excluidos de su ámbito de aplicación, denunciando infracción del derecho a la igualdad y de libertad sindical en su vertiente de derecho a la actividad sindical, y en definitiva, un trato discriminatorio, con el que el Supremo discrepa.

No puede entenderse la norma cuestionada aisladamente, sino que debe serlo inserta en el cuadro normativo que la precede y que sienta como fines de interés social unos «ejes prioritarios de actuación» que se sustanciarán a través de organizaciones que no agotan ni monopolizan toda la actividad subvencionable, pero que sí permiten delimitar como beneficiaria a quien tenga fines institucionales adecuados para la realización de las actividades consideradas financiables en cada resolución de convocatoria, objeto asociativo que faculta a la Administración a elegir al be-neficiario cuya actividad sea más ajustada al fin que quiere sa-tisfacerse.

El que en ejercicios anteriores los sindicatos demandantes hubie-ren sido beneficiarios no implica que sean titulares de un derecho adquirido a mantener tal condición, pues se está ante un cambio normativo en el que se opta por perfilar quiénes pueden ser bene-ficiarios de ayudas para actuaciones de interés social con cargo a la asignación tributaria, insistiendo el Supremo en que lo que vin-cula a la Administración son los «ejes prioritarios de actuación».

Desestima el Supremo el recurso jurisdiccional contra el RD 536/2013 en cuanto a la exclusión de los sindicatos como be-neficiarios de las subvenciones tiene su razón de ser en que los

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, S 7 Jul. 2014.

Ponente: Requero Ibáñez, José Luis

LA LEY 89701/2014


2º El cuadro normativo antes expuesto debe comprenderse en su conjunto. Con el Real Decreto-ley 7/2013 el legislador ha hecho una legítima doble opción: dentro de lo que son fines de interés social ex artículo 2 del Real Decreto 825/1988, de 15 de julio, fija unos “ejes prioritarios de actuación” que financia con la asignación a cargo del IRpF para programas de interés social y fomenta el Tercer Sector de Acción Social; además regula a las organizaciones que integran ese Tercer Sector que asuman la condición de colaboradoras de la Admi-nistración y las subvenciona.

3º Ciertamente esas organizaciones del Tercer Sector de Acción Social no agotan ni monopolizan toda la actividad subvencionable respecto de programas de interés social, aun recibiendo el estatuto de colabora-doras de la Administración, de ahí que sean beneficiarias la Cruz Roja, y otras entidades u organizaciones no gubernamentales tal y como ya se viene previendo desde el Real Decreto 825/1988.

4º Que en ejercicios anteriores los sindicatos demandantes hubieren sido beneficiarios de las ayudas ahora reguladas en el Real Decreto 536/2013, no implica que sean titulares de un derecho adquirido a mantener tal condición. No se trata de que se les haya excluido me-diante un acto administrativo de un régimen normativamente inalte-rado, sino que se está ante un cambio normativo en el que se opta por perfilar quiénes pueden ser beneficiarios de ayudas para actuaciones de interés social con cargo a la asignación tributaria.

5º Del Real Decreto-ley 7/2013 no se deduce un mandato que exija mantener a las organizaciones sindicales como beneficiarias tal y como se venía haciendo hasta el Real Decreto impugnado. Lo que sí vincula a la Administración son esos “ejes prioritarios de actuación” dentro de los fines de interés general normativamente identificados desde el Real Decreto 825/1988, más el fomento del Tercer Sector de Acción Social y, dentro del mismo, a las organizaciones y entidades que lo integran que accedan a la condición de colaboradoras de la Administración.

6º De esta manera el Real Decreto 536/2013 implica una legítima opción: que los fines de interés general financiados mediante la asig-nación tributaria se atiendan por organizaciones y entidades cuyo objeto se considere más acorde con la atención a ciertos colectivos que se tienen como más vulnerables o desfavorecidos: mayores de sesenta y cinco años, personas con necesidades de atención integral sociosanitaria, con necesidades educativas o de inserción laboral. A

esto se añade el fomento de la seguridad ciudadana y la prevención de la delincuencia.

SÉPTIMO.- A los efectos del artículo 14 de la Constitución, hay que entender que el artículo 3.3 del Real Decreto 536/2013 no introdu-ce una discriminación contraria a ese derecho fundamental por las siguientes razones:

1º El término de comparación no son sólo las organizaciones y enti-dades del Tercer Sector de Acción Social colaboradoras de la Admi-nistración sino, además, las que con tal objeto no sean colaboradoras, la Cruz Roja y las entidades y organizaciones no gubernamentales; en concreto, son respecto de éstas últimas las que la norma impugnada dice que en ellas no están incluidos los sindicatos.

2º Desde el punto de vista de la justificación de la exclusión impug-nada, el artículo 3.1.c) exige para ser beneficiaria «tener fines institu-cionales adecuados para la realización de las actividades consideradas financiables en cada resolución de convocatoria»; o lo que es lo mismo, un objeto asociativo idóneo o acorde con actividades centradas en las necesidades que la Administración quiere atender, lo que fomenta, de ahí que esa Administración legítimamente pueda elegir al beneficiario cuya actividad sea más ajustada al fin que quiere satisfacerse.

3º Al acotarse así el objeto de las entidades beneficiarias se explica, como señala la Abogacía del Estado, que en el proyecto de Real De-creto la población destinataria de los programas fuesen discapacita-dos, ancianos, mujeres, mujeres víctimas de malos tratos, población reclusa y ex reclusa, gitanos, refugiados, etc.; finalmente se optó por una fórmula que se basase en la delimitación de los beneficiarios en la manera antes dicha, si bien no sólo a las organizaciones del Tercer Sector de Acción Social como entiende la Abogacía del Estado sino, además, -” así como “ dice el artículo 3.1- la Cruz Roja y otras entidades u organizaciones no gubernamentales.

4º por lo tanto, hay que entender que se ofrecen razones legítimas para excluir como beneficiarios no sólo a los sindicatos, sino también y por las mismas razones a órganos integrantes de la Administración institucional, partidos políticos, universidades, sociedades civiles, Ad-ministración corporativa (colegios profesiones y cámaras), organiza-ciones empresariales y otras entidades con análogos fines específicos y naturaleza.(...) n

Páginas: 640 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-16018-72-7.

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Práctica ForenseProcedimiento de despido colectivo: criterio de selección

LA LEY 5281/2014

procedimiento de despido colectivo. Criterio de selección basado en la evaluación del rendimiento(SAN, Sala de lo Social, núm. 40/2013, de 11 de marzo de 2013)Ignacio JAbATO DíAzSocio. Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

La sentencia de la Audiencia Nacional analiza el despido colectivo implementado por una empresa española que forma parte de un grupo internacional de empresas, a través del cual extingue los contratos de 327 de sus empleados, argumentando la existencia de causas económicas y productivas, a pesar de encontrarse en beneficios los tres últimos ejercicios.

Adicionalmente, la sentencia valora el criterio de selección utilizado por la empresa, según el cual deben extinguirse los contratos de aquellos trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo, previo una evaluación del rendimiento de la totalidad de la plantilla.

Por último, la Audiencia Nacional aplica un juicio de funcionalidad para determinar si las causas alegadas por la empresa se adecuan razonable y proporcionadamente con el número de extinciones finalmente efectuadas.

I. HECHOS

1. Actividad principal de la Empresa demandada y del grupo mercantil al que pertenece

L a Empresa demandada (en adelante, HISpANIA) y el grupo mercantil inter-nacional de empresas al que pertenece

tienen como actividad principal la fabricación y venta de neumáticos para distintas clases de vehículos. En el caso de HISpANIA, la com-pañía emplea a más de 3.500 trabajadores y cuenta con cuatro plantas de fabricación.

A lo largo de Europa existen otras plantas de fabricación, pertenecientes a distintas enti-dades del grupo mercantil internacional de empresas. Cada una de ellas, incluidas las españolas, producen diferentes referencias

dentro del catálogo de productos que comer-cializa el citado grupo.

2. Accionista mayoritario de HISpANIA y consolidación de cuentas con el resto de empresas del Grupo Mercantil al que pertenece

HISpANIA pertenece en un 99,75 % a una entidad europea (en adelante, EUROpA), radicada en bélgica, cuyas acciones perte-necen al 99,9 % a otra mercantil ubicada en Japón (en adelante, CORpORATION). CORpORATION se dedica a múltiples ra-mas de actividad, una de las cuales es la fabricación de neumáticos. HISpANIA no consolidaba legalmente cuentas con EURO-pA, como tampoco lo hacía EUROpA con CORpORATION.

3. Relación comercial existente entre HISpANIA y EUROpA

Uno de los principios básicos que rigen la ac-tividad productiva desarrollada por el grupo mercantil en su conjunto, es el denominado «principio de localización geográfica», lo que implica que las plantas de fabricación se ubi-can en aquellos puntos geográficos de mayor demanda, buscando con ello la eficiencia lo-gística. En el supuesto objeto de análisis, la actividad productiva de HISpANIA se orienta exclusivamente al mercado europeo.

En este sentido, toda la producción de HIS-pANIA, al igual que la del resto de plantas asentadas en otros países europeos, se vende a EUROpA, que se encarga de distribuir los neumáticos adquiridos tanto en los almace-nes de las propias fábricas como en distintos centros de distribución repartidos por el con-tinente, desde los que son entregados a los clientes finales una vez gestionada su venta en cada país.

4. Evolución del sector de fabricación y comercialización de vehículos

A la fecha de presentación del despido co-lectivo (noviembre 2012), el sector de fa-bricación y comercialización de neumáticos operaba en un mercado que se encontraba en un contexto marcadamente negativo debido a los siguientes acontecimientos: i) reducción en Europa de las matriculaciones de vehículos comerciales de un -10 % y de un -2,8 % de turismos en 2012; ii) reducción de cuota de mercado de los tres principales fabricantes de neumáticos (entre los que se encuentra el grupo) en un -24 %, a lo largo del período comprendido entre 1999 y 2010; iii) crecimiento de los fabricantes low cost debido al entorno económico y a la demanda de productos más económicos, y iv) incremento de los precios de mate-rias primas, con impacto directo sobre los márgenes de la Compañía y el precio final ofrecido a cliente

5. Causas justificativas del despido colectivo implementado

A) Causa económica

a) Europa

EUROpA disminuyó su volumen de ingresos en los tres primeros trimestres de 2012 res-pecto a los del año 2011 del modo siguiente: en comparación con el 2011, en el primer tri-mestre de 2012 se ingresó un -9,29 %, en el segundo un -1,75 %, y en el tercer trimestre un -11,22 %. El total de ingresos acumulados a finales del tercer trimestre de 2012 se redu-jo un -7,67 % respecto al de 2011.


b) España

por lo que se refiere a HISpANIA, al igual que para EUROpA, los ingresos correspondientes a los tres primeros trimestre de 2012 fueron menores que los obtenidos en los correlati-vos trimestres del 2011. En este sentido, en el primer trimestre se ingresó un -10,58 %, en el segundo trimestre un -20,12 %, y en el tercero y último, un -13,19 %. El total de ingresos acu-mulados a finales del tercer trimestre de 2012, en comparación con el agregado de 2011, arro-jaba una disminución equivalente al -14,68 %.

B) Causa productiva

a) Europa

por lo que se refiere a la ventas (en número de unidades) de EUROpA durante 2012, resul-taron ser notablemente inferiores en compa-ración al 2011, disminuyéndose un -24 % en el primer trimestre, un -11 % en el segundo y cerca de un -18 % en el tercer trimestre. Es decir, el volumen de número de unidades colocadas al cliente final en los tres primeros trimestres de 2012 se redujo en -6.110.287 unidades, lo que implicaba una reducción agregada porcentual del -18,04 %.

b) España

Del mismo modo que para EUROpA, las ven-tas (en unidades) de HISpANIA a lo largo de los tres primeros trimestres de 2012 fueron sustancialmente menores en comparación a las de 2011, disminuyéndose aproximada-mente un -17 % en el primer trimestre, un -24,6 % en el segundo y un -14,7 % en el ter-cer trimestre. Todo lo cual suponía una reduc-ción acumulada de las ventas de -3.037.000 unidades en el período de tiempo compren-dido entre el primer y el tercer trimestre de 2012 en comparación con el de 2011, lo que avalaba una caída del -19 %,

6. Acuerdo alcanzado con la Comisión Negociadora

La Comisión Negociadora, constituida con los componentes del Comité Intercentros (5 miembros CC.OO., 5 UGT, 1 ELA, 1 USO y 1 bUb), alcanzó un acuerdo, suscrito por los representantes de CC.OO. y UGT, el cual había resultado previamente ratificado en re-feréndum por la mayoría de los trabajadores de HISpANIA.

Los puntos principales del Acuerdo fueron los siguientes:

1. Número de afectados: Se redujo el número de afectados inicialmente propuesto, pasan-do de 442 a 327 extinciones contractuales.

2. Indemnización: Se fijó una indemnización de 42 días de salario por año de servicio pro-rrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con el límite de 42 mensualidades.

3. Criterios de selección: Como criterio prin-cipal, se debían extinguir los contratos de aquellos trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (so-bre la base de una evaluación realizada a la totalidad de la plantilla antes de iniciarse el despido colectivo).

— Tras la aplicación del citado criterio, si el número de trabajadores con peor calificación resultase superior al número de puestos a extinguir, se elegiría a aquellos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

— Como criterio de cierre, la proporción de mujeres en la empresa no podía verse al-terada tras la implementación del despido colectivo.

II. RESOLUCIÓN JURíDICA

La decisión extintiva adoptada por parte de HISpANIA fue impugnada por el Sindicato ELA ante la Audiencia Nacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 124 LRJS, por enten-der que el despido colectivo implementado debía declararse nulo, o subsidiariamente, no ajustado a derecho. El basamento de tal pe-titum atendía a los siguientes razonamientos jurídicos:

i) En primer lugar, por parte de ELA se señaló que HISpANIA formaba parte de un grupo patológico de empresas, a cuya cabeza se si-tuaba CORpORATION, lo que determinaba la errónea tramitación del despido colectivo así como, en todo caso, la inexistencia de las causas económicas y productivas alegadas.

ii) Igualmente, el citado Sindicato negó la concurrencia de causas justificativas del des-pido colectivo, apuntando que, de cualquier forma, no resultaba proporcional la medida adoptada con una mera reducción trimestral de ingresos, sin que HISpANIA hubiese entra-do jamás en pérdidas.

iii) por último, se argumentó que los crite-rios de selección utilizados por la empresa, basados en el rendimiento, resultaban invá-lidos a los efectos propuestos, por cuanto no resultaban objetivos y dejaban en manos de HISpANIA la selección de los trabajadores, lo que se llevaba a efecto a través de una previa evaluación subjetiva y no controlada ni adve-rada por la representación legal de los traba-jadores de cada centro de trabajo afectado.

HISpANIA, EUROpA y CORpORATION reali-zaron sus oportunas alegaciones, las cuales, en esencia, se corresponden con el argumen-

tario utilizado por la propia Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la sentencia ahora analizada, núm. 40/2013, de fecha 11 de marzo de 2013, el cual se resume a con-tinuación.

1. Grupo de empresas patológico

La sentencia objeto de análisis parte, en pri-mer lugar, de la diferenciación entre grupo de empresas mercantil y grupo patológico o laboral, habida cuenta de las diferentes con-secuencias que de tal calificación se derivan para la resolución del caso planteado:

i) por un lado, se encontrarían los denomi-nados grupos de empresas mercantiles, de-finidos de conformidad con lo dispuesto en el art. 42 CCom., según el cual concurre tal figura cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras.

Sin embargo, los grupos de empresa mercan-tiles no responden de las responsabilidades de sus empresas partícipes, aunque las mis-mas se originen completamente en decisio-nes tomadas por la empresa dominante. para ello se requiere de la concurrencia de otros requisitos adicionales, como son los propios de un grupo patológico.

ii) En este sentido, los grupos de empresas laborales o patológicos, se definen jurispru-dencialmente a partir de la existencia, entre otros, de los siguientes requisitos: unidad de actividades, trasvase de fondos y cesiones in-mobiliarias (confusión patrimonial y unidad de caja), movilidad de los trabajadores en el seno del grupo y prestaciones laborales indi-ferenciadas (confusión de plantillas), aparien-cia externa unitaria y estrategia y dirección unificadora (unidad de dirección). En tal caso, las empresas del grupo responden solidaria-mente de las responsabilidades de cada una de ellas, en la medida en la que el empresario real es la empresa en su conjunto.

Igualmente, en tales supuestos, y por lo que se refiere concretamente al despido colecti-vo, la información y negociación del período de consultas debe realizarse por el grupo como tal, por cuanto el grupo a efectos la-borales o patológico, constituye un fraude de ley, cuyo objetivo es simular mediante la interposición artificiosa de varias mercantiles, al empresario real, que es el grupo como tal.

por lo tanto, despejar si CORpORATION, EUROpA e HISpANIA constituyen un grupo laboral de empresas, resulta clave a los efec-tos de la calificación del despido colectivo implementado e impugnado.

La respuesta de la Sala de lo Social fue ne-gativa, ya que aunque quedó acreditado que



CORpORATION ostentaba el 99,9 % de las acciones de EUROpA, y ésta el 99,75 % de las acciones de HISpANIA, tales circunstancias únicamente ponían de manifiesto la concu-rrencia de un grupo mercantil, pero no per-mitían concluir nada acerca de su eventual patología.

Tampoco avalaba la existencia de un grupo laboral de empresas el hecho de que EUROpA coordinase y centralizase la actividad fabril y comercial de HISpANIA, por cuanto la reali-zación de tales funciones por la empresa ca-becera del grupo son típicas de dicha figura mercantil, en la medida en la que persiguen la mayor eficiencia posible.

De esta manera se centralizan aquellas fun-ciones que promocionan la mejor dirección del grupo en su conjunto y, por el contrario, se externalizan aquellas que potencian su actividad, mediante la división racional del trabajo entre las empresas que lo componen.

En cualquier caso, la coordinación y cen-tralización desde EUROpA de la actividad de HISpANIA acreditaría, en el mejor de los casos, la unidad de dirección entre EUROpA e HISpANIA, pero no permitía concluir que existiese también unidad de dirección con CORpORATION, que es una multinacional japonesa, dedicada a múltiples actividades industriales y comerciales, entre las que se encuentra la fabricación y comercialización de neumáticos.

por lo demás, los demandantes no consiguie-ron probar ninguno de los restantes elemen-tos propios del grupo patológico, tal y como se definen por nuestra jurisprudencia:

a) Confusión patrimonial o unidad de caja: No se acreditó ni tan siquiera que CORpORA-TION consolidase sus cuentas con EUROpA, y aún menos con HISpANIA.

pero es más, aunque se hubiera probado la consolidación de cuentas entre las tres mer-cantiles, no hubiera podido tenerse por proba-da la confusión patrimonial entre ellas, puesto que la consolidación es un técnica contable, exigida a las empresas que reúnen las condi-ciones establecidas por el art. 42 CCom., por lo que jamás puede constituirse, por sí solo, en indicio alguno de unidad de caja.

b) Confusión de plantilla: Los demandantes admitieron pacíficamente que no se pro-ducía circulación de trabajadores entre las mercantiles codemandadas, sin que, por el contrario, hubiesen probado en algún mo-mento que directivos o mandos de EUROpA o CORpORATION intervinieron en la activi-dad de HISpANIA, lo que obligaba a concluir que ni CORpORATION, ni EUROpA, fueron nunca empleadores de los trabajadores de HISpANIA.

2. Criterio de selección basado en la evaluación del rendimiento

En relación con las objeciones jurídicas esgrimidas por el Sindicato ELA frente al criterio de selección acordado en el marco de las negociaciones del despido colectivo entre las partes firmantes del mismo, la Au-diencia Nacional se pronuncia en sentido opuesto.

En este sentido, la Sala señala que el rendi-miento examinado por la empresa respecto de cada trabajador a través de la correspon-diente evaluación personal no puede contem-plarse en términos patológicos, subsumible en la causa de despido disciplinario regulada en el art. 54.2 e) ET, sino como una válida herramienta para seleccionar a aquellos em-pleados cuya capacidad y productividad sea menor que las de la mayoría, lo que consti-tuye un medidor razonable y objetivo, que se cohonesta plenamente con la finalidad propuesta por el despido colectivo, que no es otra que mejorar la competitividad y pro-ductividad de la empresa.

Adicionalmente, la Sala valoró positivamente las correcciones propuestas por la mayoría sindical y aceptadas por la empresa, consis-tentes en: a) salvar determinados puestos de trabajo con independencia de la evaluación recibida, habida cuenta de su relevancia ope-rativa, y b) asegurar el equilibrio porcentual de mujeres en el seno de la plantilla, antes y después del despido colectivo.

Según la propia Audiencia Nacional la uti-lización de estos criterios de selección per-mitirá «acometer con mucha más eficiencia los nuevos avatares del mercado con una plantilla más reducida, pero más productiva globalmente».

En este mismo sentido, la Sala otorgó espe-cial importancia a la hora de validar y ratificar

su opinión jurídica sobre los criterios de se-lección utilizados, a dos hechos significativos:

i) Las hojas o fichas de evaluación utilizadas por la empresa para valorar el rendimiento de cada trabajador se basaban en un modelo ya existente, utilizado desde hacía años por la compañía para testar a los trabajadores temporales que pretendían ser incorporados como indefinidos en la plantilla, de manera que no se hizo uso de una plantilla ad hoc des-conocida por los evaluadores, lo que hubiera podido generar un mayor grado de suspicacia y/o inseguridad. Según la Sala, semejante cir-cunstancia «permite descartar que [la evalua-ción] se haya utilizado de modo desmedido o irracional».

ii) La afirmación anterior, así como la valida-ción en sí de los propios criterios de selección, encuentra un apoyo adicional en el hecho de que, finalmente, tras la aplicación de aque-llos, el mayor número de trabajadores despe-didos se encontrasen afiliados bien a CC.OO., bien a UGT, que no son si no las únicas cen-trales sindicales firmantes del acuerdo.

por último, aprovecha la Sala la argumenta-ción hilvanada con ocasión de la valoración de los criterios de selección para introducir dos importantes recordatorios obiter dicta:

a) En primer lugar, recuerda que la valida-ción de los criterios de selección por parte de la Audiencia Nacional no significa «barra libre» para la empresa a la hora de imple-mentar las correspondientes extinciones in-dividuales derivadas del despido colectivo. En este sentido, la Sala apunta que, a pesar de que la ejecución de los despidos, según lo dispuesto en el art. 51.4 ET, correspon-de al empresario, cualquier disfunción en la aplicación de los criterios pactados que implique que se despida a unos trabajadores más productivos que otros, podrá ser objeto de impugnación individual ante los Juzgados


de lo Social, a pesar de lo señalado en su propia sentencia.

b) por otro lado, apunta la Sala que, con-trariamente a lo razonado por el Sindicato ELA, no resulta deseable que la valoración individual del rendimiento de cada trabaja-dor de plantilla, a los efectos de determinar qué trabajadores son menos productivos, se lleve a cabo conjuntamente (empresa-comité intercentros), en tanto que «desnaturalizaría las potestades empresariales en el despido colectivo y provocaría una indeseable corres-ponsabilización sindical en unos despidos, que los sindicatos no tienen por qué asumir, porque no son ellos los que despiden, sino la empresa».

3. Causa económica basada en la disminución de ingresos ordinarios

Respecto de la causa económica, recuerda la Sala que la regulación anterior a las distintas reformas laborales producidas estos últimos años (esto es, previa a la Ley 35/2010 y a la Ley 3/2012) exigía la concurrencia de pérdi-das actualizadas en la empresa para que tal causa pudiese dar soporte legal al despido colectivo implementado. Sin embargo, la ver-sión vigente del art. 51.1 ET identifica la causa económica con la existencia de una situación económica negativa en la empresa, y amplía considerablemente el espectro de situaciones que avalan tal situación.

En este sentido, además de las pérdidas ac-tualizadas, se añade la previsión de pérdidas así como la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, entendién-dose que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada tri-mestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

por lo tanto, aclara la Sala que puede con-currir una situación económica negativa en una empresa con beneficios, en la medida en la que la reducción de sus ingresos sea tan sustancial que, de no adoptar las medidas adecuadas, terminaría socavando inexo-rablemente sus resultados. De ahí que tal circunstancia concurra cuando los ingresos ordinarios se vean continuamente reducidos, trimestre a trimestre, en comparación con los del ejercicio precedente.

Sentado lo anterior y acreditado que HISpA-NIA había reducido sus ingresos ordinarios en los tres primeros trimestres de 2012 respecto de 2011, tal y como se señala en los hechos previamente referidos (ap. 5.1), la Sala con-cluye necesariamente que dicha mercantil se encuentra en situación económica negativa, a pesar de que sus resultados en el período 2010-2012 arrojen beneficios.

4. Causa productiva amparada en la disminución de ventas

El art. 51.1 ET considera que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

A la luz de los hechos enunciados anterior-mente (ap. 5.2), la Audiencia Nacional entien-de que concurre la causa productiva alegada por la Empresa, por cuanto ésta «coloca mu-chos menos productos en el mercado respec-to al año anterior, lo que le obliga necesaria-mente a reducir su producción».

Igualmente, al criterio de la Sala, resulta re-velador y ratifica lo anteriormente señalado el hecho de que EUROpA hubiese reducido sus ventas (en unidades) en todos sus centros de trabajo en los tres primeros trimestres de 2012 respecto de los de 2011, en proporción semejante a HISpANIA, hasta el punto de ha-berse visto obligada a clausurar la actividad de su planta de bari (Italia), lo que, sin duda, constituye una medida mucho más radical que las adoptadas en España.

5. Aplicación del juicio de funcionalidad

Según el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en resoluciones previas, como el expuesto a través de su sentencia de 21 de noviembre de 2012, la mera concurrencia de las causas expuestas, por sí solas, no compor-ta que automáticamente el despido colectivo sea declarado como ajustado a derecho.

para ello, se requiere realizar, adicionalmente, un juicio de funcionalidad, a los efectos de ponderar si las circunstancias acreditadas en la empresa se adecuan razonable y propor-cionadamente con las extinciones decididas por la compañía.

Se ampara la Sala en que tal exigencia, no prevista legalmente, encuentra amparo y co-bertura en los siguientes mandatos legales:

i) Art. 4 del Convenio 158 de la OIT, según el cual no cabe poner término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. En consecuencia, para acreditar que el despido es procedente se debe obligar a la empresa a acreditar que los contratos cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.

ii) Arts. 22.3 y 24.4 RD 1362/2012, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, según los cuales, en los procesos de inaplicación de condiciones de

trabajo previstas en convenio colectivo, cuan-do la Comisión deba pronunciarse, en primer lugar, valorará la concurrencia de la causa, para, acto seguido, ponderar la adecuación de tal causa en relación con la medida pro-puesta y los efectos que desplegaría sobre los trabajadores afectados. A juicio de la Sala, re-sulta «manifiesto» que tal normativa sea de aplicación analógica para el control judicial de los despidos colectivos.

Así las cosas, la Audiencia Nacional concluye que, en el caso analizado, la reducción de in-gresos ordinarios (causa económica) y ventas de unidades de neumáticos (causa producti-va), había obligado a la empresa a reducir su actividad, «haciendo insostenible el mante-nimiento de una plantilla planificada para un volumen de actividad muy superior», lo que «justifica sobradamente (…) la extinción de 327 puestos de trabajo sobre una plantilla de 3500 trabajadores, que es un porcentaje muy inferior al descenso de actividad en la empresa». En este sentido, la adopción de la medida extintiva colectiva permitirá a la empresa acometer los nuevos requerimientos del mercado con una plantilla más productiva y ajustada a la realidad económica.

Finalmente, la Sala añade, como hechos va-lorados muy positivamente, que las condicio-nes de salida de los trabajadores afectados sean «las mejores posibles, muy por encima de la mayoría de despidos colectivos, habién-dose pactado, por otra parte, un sistema de recolocación con buenas expectativas para alcanzar sus fines», destacando que, en caso de recuperación de la actividad, existe una prioridad de contratación a favor de los tra-bajadores extinguidos en el marco del despi-do colectivo objeto de análisis.

III. COMENTARIO

La SAN, Sala de lo Social, de 11 de marzo de 2013, aborda al menos cuatro cuestiones dig-nas de mención por su efecto clarificador. En concreto, cabe referirse al grupo internacio-nal de empresas, a los criterios de selección, a las causas argumentadas así como al juicio o conexión de funcionalidad exigido para que el despido pueda resultar ajustado a derecho.

1. Grupo internacional de empresas

Nuestro Alto Tribunal ha venido mantenido una doctrina razonablemente pacífica en cuanto a los requisitos exigidos para entender que nos encontramos ante un grupo laboral o patológico de empresas.

En este sentido, resulta especialmente ilus-trativa la STS de 27 de mayo de 2013, en la que resume con profusión y detenimiento, a modo de resumen, su propia doctrina legal,



recordando que las características que iden-tifican tal patología empresarial y que, a su vez, determinan la responsabilidad solidaria de las diversas empresas del grupo en el ám-bito laboral, son las siguientes: a) dirección y apariencia externa unitaria; b) confusión de plantillas; c) confusión patrimonial; d) unidad de caja o caja única, y e) utilización fraudulen-ta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente».

En este sentido, la sentencia objeto del pre-sente análisis recoge con rigor prácticamente todos y cada uno de los puntos previamente señalados, por lo que, respecto de dicho par-ticular, recalca lo ya conocido.

El valor adicional que presenta la citada re-solución radica en el enjuiciamiento de un supuesto complejo de grupo de empresas patológico, como es el de aquellos supuestos donde la matriz del grupo resulta ser extran-jera, así como la práctica totalidad del resto de empresas que integran el grupo.

En tales supuestos, cada vez más presentes en el tráfico jurídico no existe una jurispru-dencia ad hoc emanada por parte del Tribunal Supremo que los limite y determine con exac-titud. En principio, se puede y se debe realizar una interpretación extensiva de la doctrina general, a pesar de las dificultades que ello comporta.

Sin embargo, la STSJ país Vasco, de 4 de sep-tiembre de 2012, para un supuesto muy simi-lar al ahora enjuiciado, elimina directamente la exigencia de concurrencia del requisito de la confusión de plantilla cuando el grupo pa-tológico es internacional, ya que, según su argumentario, tal exigencia haría casi imposi-ble que en empresas multinacionales pudiera declararse la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, aun cuando acontecieran el resto de elementos. De hecho, el propio Sindicato ELA, en sus alegaciones, tal y como recoge la propia Sala, hace mención expresa a dicha resolución, tratando de buscar la ra-tificación doctrinal de semejante posición por parte de la Audiencia Nacional.

Sin embargo, la meritada central sindical no solo no consigue tal propósito, sino que la Sala aprovecha la coyuntura y adiciona una serie de explicaciones bastante interesantes, que pueden servir de guía a la hora de ana-lizar este tipo de grupos internacionales de empresas:

i) En primer lugar, la Audiencia Nacional, sin realizar una mención expresa al basamento jurídico de la precitada STSJ país Vasco, lo contradice plenamente al entrar a analizar la existencia de confusión de plantilla, como un elemento más de los que ayudan a definir la existencia del grupo laboral, sea o no inter-nacional.

ii) En segundo lugar, en cuanto a la unidad de dirección, la Sala apunta que no adquiere rasgos patológicos el hecho de que la matriz extranjera centralice y coordine la actividad del grupo mercantil, externalizando en el res-to de empresas del grupo (tanto la española como otras foráneas) aquellas funciones que potencien su actividad, pues se trata de una mera división racional del trabajo.

iii) por último, y en lo tocante a la unidad de caja, señala la Sala que la consolidación de las cuentas anuales entre las distintas empresas del grupo es una mera técnica contable, que por sí sola no constituye indicio alguno que pueda identificar al grupo de empresas como laboral.

2. Criterios de selección

Lo cierto y verdad es que desde la entrada en vigor de la Reforma Laboral los criterios de selección se han convertido en un elemento de considerable discusión jurídica en el mar-co del despido colectivo, habida cuenta de su insuficiente regulación legal.

En este sentido, las únicas menciones legales a los criterios de selección las encontramos en los siguientes preceptos:

a) Arts. 51.2 ET y 3.1 e) RD 1483/2012 (trans-posición literal del art. 2.3 v) Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998), los cuales exigen consignar en la comunicación del inicio del período de consultas los «criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajado-res afectados por los despidos».

b) Art. 11.5 RD 1483/2012, según el cual el informe emitido por la Inspección de Trabajo con ocasión del despido colectivo planteado, «verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el art. 17.1 ET».

por lo tanto, lo que resulta indiscutible es que, en atención a lo dispuesto por el art. 17.1 ET, los criterios de selección no pueden com-

portar situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad, o por razón de sexo, origen, estado civil, condición social, religión o con-vicciones, ideas políticas, orientación o con-dición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con per-sonas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Tal conceptualización de lo que no puede contener un válido criterio de selección con-cuerda a la perfección con la jurisprudencia y doctrina suplicatoria existente hasta la fe-cha, entre las que cabe destacar, por todas, la STS de 19 de enero de 1998, en atención a cuya fundamentación jurídica «la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (arts. 14 Constitu-ción y 17 Estatuto de los Trabajadores)». En idéntico o similar sentido se pronuncian las más recientes sentencias del TS, como la de 15 de octubre de 2003, y las de los TSJ de Ma-drid, de 15 de enero de 2010, o de Cataluña, de 14 de diciembre de 2010.

De conformidad con lo anteriormente ex-puesto, parecería razonable pensar que los criterios de selección enunciados y, pos-teriormente, utilizados por el empresario, únicamente resultarían impugnables cuan-do vulnerasen los derechos fundamentales o libertades públicas de los trabajadores, resultando en el resto de supuestos una de-cisión empresarial no revisable, realizada en el marco de las competencias otorgadas por los arts. 20 y 51.4 ET.

Sin embargo, el discurso jurídico de las Sa-las de lo Social de nuestros TSJ y Audiencia Nacional, que han tenido oportunidad de pronunciarse tras la Reforma Laboral en su-puestos de despido colectivo, ha dotado de complejidad a lo que aparentemente podía resultar sencillo. En ese sentido, la sentencia objeto del presente análisis señala, precisa-mente, que el criterio de selección utilizado debe resultar «razonable y objetivo», debien-do coadyuvar a «mejorar la competitividad y productividad de la empresa».

A juicio de quien suscribe el presente artículo, tales exigencias no encuentran cobertura ni acomodo legal, en tanto introducen unos requisitos adicionales de fondo y forma que difícilmente se compadecen, como a simple vista puede comprobarse, con la dicción lite-ral de la vigente normativa y de la jurispru-dencia que ha venido interpretando la mate-ria en cuestión. Tal afirmación cobra mayor sentido cuando la propia sentencia no incluye la argumentación técnica que soporte tal am-pliación de los requisitos legales.

Para la valoración de la existencia de un grupo internacional de empresas laboral, en principio, no cabe eliminar ninguno de los requisitos exigidos por la doctrina legal


En esencia, lo que debería ser una potestad empresarial sometida únicamente a control judicial en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales del trabajador o de aplicación incorrecta de los propios criterios señalados por el empleador, termina convir-tiéndose en una facultad revisable jurisdiccio-nalmente bajo parámetros adicionales a los señalados por ley, de enorme ambigüedad, como son la razonabilidad y objetividad. Re-sulta evidente que donde podía plantearse una cierta seguridad jurídica, se instala una sensación de imprevisibilidad, especialmente en aquellos casos complejos donde los crite-rios de selección no se basen, exclusivamente, en conceptos sencillos y objetivos (como, p. e., la antigüedad).

Sea como fuere, la SAN, Sala de lo Social, de 11 de marzo de 2013, contiene una fundamen-tación adicional digna de mención, al amparar como criterio de selección «razonable y obje-tivo», la evaluación del rendimiento de la plan-tilla, efectuada por los mandos de la empresa con carácter previo al despido colectivo, sobre la base de un modelo de evaluación ya utilizado en la empresa.

podría pensarse que cualquier tipo de evalua-ción basada en la valoración personal de un mando de la empresa acerca del rendimiento de la plantilla que se encuentre bajo su direc-ción, salvo que estuviese basada en datos, cifras o estadísticas debidamente contrastables, no podría tener cabida en un despido colectivo, al basarse, precisamente, en una valoración emi-nentemente subjetiva por parte de quien lleva a cabo tal examen.

Sin embargo, la Sala señala, como apuntába-mos anteriormente, que el rendimiento exami-nado por la empresa respecto de cada trabaja-dor «no se contempla en términos patológicos, subsumible en la causa de despido disciplinario regulada en el art. 54.2 e) ET, sino como herra-mienta para seleccionar a los trabajadores cuya capacidad y productividad sea menor que las de la mayoría, lo que constituye (…) un medidor razonable y objetivo, que se cohonesta plena-mente con el objetivo propuesto: mejorar la competitividad y productividad de la empresa».

Según la propia Audiencia Nacional la utiliza-ción de estos criterios de selección permitirá «acometer con mucha más eficiencia los nue-vos avatares del mercado con una plantilla más reducida, pero más productiva globalmente».

3. Causas y conexión de funcionalidad

En cuanto a la concurrencia de causas justificati-vas y la exigencia adicional de un posterior juicio de funcionalidad o razonabilidad, la sentencia analizada abunda en la doctrina ya reiterada por la propia Sala, así como por distintos TSJ, entre otros, Cataluña y Madrid.

A) Causas económicas

por lo que se refiere a la causa económica, la Sala confirma la dicción literal del vigente art. 51.1 ET, al avalar la posibilidad de extinguir contratos de trabajo al amparo de un despido colectivo en una empresa con beneficios, sin necesidad de que concurran pérdidas actuales o previstas, siempre y cuando se haya produ-cido una reducción de sus ingresos ordinarios o de sus ventas (en euros) durante tres tri-mestres consecutivos, en relación con los del ejercicio anterior.

Sin embargo, nuevamente la Sala introduce un elemento adicional no contemplado en la norma y que, innegablemente, debe ponerse en relación con el posterior juicio de funciona-lidad. Nos referimos al hecho de que la reduc-ción de ingresos debe resultar «tan sustancial que, de no adoptar las medidas adecuadas, terminaría socavando inexorablemente sus resultados [los de la empresa]».

por lo tanto, atendiendo a dicho razonamien-to, no cualquier reducción de ingresos ordina-rios o ventas puede interpretarse como una situación económica negativa que justifique la concurrencia de la causa económica precep-tuada en el art. 51.1 ET. para ello, la reducción debe ser sustancial, hasta el punto de que la inactividad de la compañía, el no tomar las medidas oportunas, conllevaría el hundimien-to de sus resultados y el acaecimiento de pér-didas. Dicho de otro modo, una reducción de ingresos ordinarios o ventas que no pusiese a la empresa en riesgo futuro de pérdidas o de hundimiento de resultados, podría no tener el aval suficiente, a juicio de la Sala, para justifi-car un despido colectivo.

Tal interpretación de la normativa no se com-parte por quien suscribe el presente texto, en tanto que comporta una ampliación de las exigencias legales y una manifiesta confusión con el concepto «pérdidas previstas», que el propio art. 51.1 ET determina como indicador de una situación económica negativa en la empresa. En este sentido, la minoración de ingresos ordinarios o ventas no tiene por qué estar ligada a futuro con una eventual situa-ción de pérdidas o con un socavamiento adi-cional de los resultados, ya que nada dice al respecto el ET y, en cualquier caso, supondría una redundancia normativa. En este sentido, el propio art. 51.1 ET diferencia con claridad lo que resulta ser una previsión de pérdidas de lo que es una reducción trimestral de ingresos ordinarios o ventas, concepto este último de fácil apreciación matemática que no requiere de valoraciones adicionales.

Cuestión distinta, como se verá seguidamente, es la que se refiere al juicio de razonabilidad, esto es, al hecho de si el número de extinciones previsto en el despido colectivo guarda rela-ción justificada con la minoración trimestral

producida, que debe ser causa habilitante des-de que acontece, sin necesidad de apreciacio-nes a futuro.

B) Causas productivas

por lo que se refiere a la concurrencia de cau-sas productivas, resulta muy apreciable la valoración que de las mismas realiza la Sala.

El art. 51.1 ET señala que concurren causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Sin embargo, el art. 51.1. ET post Reforma Laboral genera una cierta confusión a la hora de diferenciar causa económica y pro-ductiva, en tanto que la reducción de ventas se ha convertido en causa económica, cuando tradicionalmente resultaba ser productiva.

A pesar de lo anterior, la Sala avala con su fun-damentación la diferenciación de las ventas en euros como causa económica, de lo que son ventas en unidades como causa productiva.

Tal diferenciación resulta de todo punto ló-gica, en la medida en la que una disminución de ventas en euros siempre tendrá un impac-to sobre los resultados de la compañía, pero no necesariamente sobre su producción, esto es, sobre la demanda de sus productos en el mercado. Es decir, la empresa puede estar fabricando y vendiendo el mismo número de productos, pero por cuestión de márge-nes (aumento del coste de materias primas o reducción del precio de venta por razones de competencia), haber visto minoradas las can-tidades obtenidas por tales ventas. Es decir, al mismo número de ventas en unidades puede corresponderle una reducción importante de las ventas en euros, lo que comportaría un cla-ro supuesto de causa económica.

por el contrario, una reducción de las ventas en unidades, esto es, un cambio a la baja en la de-manda de los productos que la empresa coloca en el mercado, se verá necesariamente refleja-da en una necesidad de menor producción, sin perjuicio de que puedan llegar a mantenerse las ventas en euros, debido, entre otras posi-bilidades, a que la empresa haya sido capaz de repercutir al cliente final un aumento del precio del producto, por lo que, aun vendien-do menos unidades, el ingreso por ellas sigue siendo el mismo. por lo tanto, en el supuesto ahora contemplado se trataría de una causa eminentemente productiva y no económica.

Efectivamente, lo hasta ahora señalado tiene su traslación en la sentencia de la Sala, que distingue claramente entre causa económica, cuando se produce una disminución trimes-tral de las ventas en euros comparadas con las del ejercicio anterior, y causa productiva, cuando la compañía disminuye sus ventas en



unidades y «coloca muchos menos produc-tos en el mercado respecto al año anterior, lo que le obliga necesariamente a reducir su producción».

C) Juicio de funcionalidad

por último, y en lo tocante al juicio de fun-cionalidad, sobre el cual ya se han vertido suficientes ríos de tinta, cabe realizar dos apreciaciones, una de ellas vinculada a su idoneidad o legalidad, y otra referida a la va-loración concreta realizada por la Sala en el supuesto enjuiciado.

i) En relación con la legalidad de tal exigencia, merece la pena recordar que la dicción lite-ral del art. 51.1 pre-Reforma Laboral, requería para todas las causas habilitantes del despido colectivo que el empleador justificase que de las mismas se deducía la «razonabilidad de la decisión extintiva».

Tal exigencia de razonabilidad desapareció expresamente del articulado del art. 51.1 ET, por las razones expuestas en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 [ap. v)]. A pesar de la claridad del referido texto, la respues-ta judicial en todos sus frentes ha resultado contundente y alineada, para lo cual se ha apoyado, principalmente, en el argumentario jurídico utilizado por la Sala en esta misma sentencia, y previamente referido en este ar-tículo (sobre todo en lo tocante al Convenio 158 de la OIT).

podría debatirse extensamente sobre la ido-neidad o legalidad de tal exigencia, si bien no es objeto del presente artículo, ni tampoco presenta gran trascendencia habida cuenta de la unificada visión de nuestros Tribunales al respecto.

ii) por lo que se refiere a la valoración que la Sala realiza respecto de las circunstancias del caso concreto enjuiciado, merece la pena resaltar el hecho de que entiende como razo-nable la medida adoptada en tanto que queda acreditado que la empresa contaba con una plantilla dimensionada para un volumen de producción muy superior al concurrente al momento del despido colectivo, por lo que realizar un ajuste inferior en porcentaje al descenso de actividad resulta razonable, en tanto que «permitirá [a la compañía] acome-ter los nuevos requerimientos del mercado con una plantilla más productiva y ajustada a la realidad económica».

En este sentido, la disminución de ingresos ordinarios alcanzaba el -14,68 % y la de sus ventas en unidades el -19 %, frente a una reducción final de plantilla equivalente al -9,34 %.

En consecuencia, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, como posteriormente ha confirmado en otras resoluciones de semejan-te tenor, como la sentencia de 28 de octubre de 2013, vincula la adecuada razonabilidad de la medida extintiva a que no exista despropor-ción entre el porcentaje de trabajadores extin-guidos y las cifras económicas o productivas presentadas por la empresa.

Sobre este particular entendemos que re-sulta conveniente tenerlo presente como regla general a considerar en los despidos colectivos que se implementen a futuro, sin perjuicio de las matizaciones correspon-dientes en cada caso concreto, las cuales podrían llegar a desvirtuar tal criterio (que no axioma), siempre que la argumentación utilizada se base en una explicación adecua-da y razonable.

IV. CONCLUSIÓN

Las principales conclusiones que cabe extraer de la lectura e interpretación de la SAN, Sala de lo Social, de 11 de marzo de 2014, una vez realizadas todas las previas manifestaciones, son las siguientes:

1. para la valoración de la existencia de un grupo internacional de empresas laboral, en principio, no cabe eliminar ninguno de los re-quisitos exigidos por la pacífica y constante doctrina legal conocida al respecto (incluido el concepto de confusión de plantillas).

En este sentido, el hecho de que la matriz ex-tranjera centralice y coordine la actividad del grupo mercantil, externalizando en el resto de empresas del grupo aquellas funciones que potencien su actividad, en un intento de divi-sión racional del trabajo, no comporta indicio o rasgo alguno patológico a efectos laborales.

Igualmente, a los efectos de la determinación del grupo internacional de empresas como la-boral, la consolidación de las cuentas anuales entre las distintas empresas del grupo mer-cantil, en tanto que mera técnica contable, por sí sola, no constituye indicio alguno en este sentido.

2. La utilización de la evaluación del rendi-miento de la plantilla como criterio de selec-ción para la determinación de los trabajado-res afectados por el despido colectivo resulta perfectamente válido, en la medida en la que se trata de una herramienta para seleccionar a los trabajadores cuya capacidad y producti-vidad sea menor que las de la mayoría, lo que constituye un medidor razonable y objetivo, que se cohonesta plenamente con el objetivo propuesto: mejorar la competitividad y pro-ductividad de la empresa.

3. Se avala la existencia de causa económica en una empresa en beneficios pero que acre-dita una disminución de sus ingresos ordina-rios durante tres trimestres consecutivos en comparación con los del ejercicio anterior.

4. La sentencia de la Sala distingue claramen-te entre causa económica, cuando se produce una disminución trimestral de las ventas en euros comparadas con las del ejercicio ante-rior, y causa productiva, cuando la compañía disminuye sus ventas en unidades y coloca muchos menos productos en el mercado res-pecto al año anterior, lo que le obliga necesa-riamente a reducir su producción.

5. por último, y en lo tocante al juicio de funcionalidad, la Sala vincula la adecuada razonabilidad de la medida extintiva a que no exista desproporción entre el porcentaje de trabajadores extinguidos y el porcentaje de minoración de ingresos ordinarios registrado por la empresa. n


reparación por parte de los demandantes ha de comprender las cantidades correspondientes a IVA, beneficio industrial y gastos generales, como son las licencias de carácter administrativo que resulten necesarias.

Al respecto, el Tribunal señala que, aunque es cierto que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el art. 78.3.1.º L 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido, no es lo mis-mo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el art. 1101 y concordantes CC. Por tanto, al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indem-nización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios, en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Inclusión del IVA en la indemnización a abonar por defectos constructivos

Indemnización de daños y perjuicios. Comprende todos los conceptos necesarios para dejar indemne al perjudicado, in-cluso el IVA cuando dicho perjudicado no puede compensarlo por no ser sujeto pasivo del impuesto.

La comunidad de propietarios de un edificio y determinados propietarios individuales formularon demanda reclamando una indemnización por los defectos constructivos existentes en los elementos comunitarios del inmueble y en sus viviendas.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados al pago de determinadas cantida-des. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid excluyó de la indemnización las cantidades correspondientes al IVA, beneficio industrial y licencias administrativas, con el argumento de que se trataba de gastos aleatorios o hipotéticos.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la comunidad de propietarios, anula la sentencia de apelación y confirma la de primera instancia.

La cuestión jurídica suscitada se reduce a precisar si la indemni-zación correspondiente para acometer las obras necesarias de Responsabilidad solidaria de

la Comunidad de Madrid y de la Agencia de protección de Datos por fraude de ley en el despido de su plantilla

La Sala confirma la resolución del TSJ Madrid que declaró la nulidad del despido colectivo y justifica su decisión en que el ERE se inició antes de la aprobación de la Ley que extinguía la Agencia de Protección de Datos, con la intención de eludir la integración de la plantilla en el órgano estatal que asume las competencias.

No es cuestión controvertida el que la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, en su condición de Administra-ción Pública, tiene la facultad de iniciar un expediente de despido colectivo, pero ello no obsta a que le resulten exigibles requisitos legales sustantivos y procesales que exige, también a la Adminis-tración Pública, la normativa de aplicación. Del todo vaga es la

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 347/2014, de 26 Jun.

Ponente: Salas Carceller, Antonio

LA LEY 84941/2014

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Tribunal SupremoTS Sala Cuarta, de lo Social, S 26 Jun. 2014.

Ponente: Agustí Juliá, Jordi

LA LEY 104880/2014

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Malversación de caudales cometida por dos ex concejalas que utilizaron en beneficio particular la fuerza de trabajo de empleados municipales en horario laboral

Envío de trabajadores a su residencia particular para reali-zar tareas de limpieza, obras de pintura y carpintería, poda de árboles y mantenimiento de jardín o mudanza. Lesión al patrimonio municipal y quebrantamiento de los deberes de fidelidad y de transparencia en la gestión pública.

El concepto de caudal público, según la doctrina, es un concepto «amplio» que integra todo bien o derecho que forma parte de un activo de un patrimonio público, incluyéndose por tanto la fuerza de trabajo de empleados municipales en horas en las que deben prestar su servicio en el Ayuntamiento. La distracción gratuita y en beneficio propio de este activo, a costa del patrimonio municipal, constituye un delito de malversación.

Sobre esta máxima, la AP Valencia condenó a la Concejala de Asun-tos Sociales del municipio de Paiporta como autora de un delito del art. 433 CP, y a un carpintero municipal, que transmitía sus órdenes e incluso trasladaba a los propios trabajadores al chalet particular de aquélla para realizar en el mismo tareas domésticas en su horario laboral, como cómplice del delito. Por el contrario absolvió a otros cinco acusados —entre ellos su esposo, a la sazón Alcalde del municipio, y a la Concejala de Interior— de los delitos de prevaricación, malversación y falsedad documental imputados.

Pues bien, planteado recurso de casación ante el TS, la Sala lo esti-ma parcialmente para modificar el fallo de instancia en tres aspec-tos: agrava la pena de la Concejala de Asuntos Sociales por aplica-ción del subtipo cualificado del art. 433 párrafo 2.º CP, condena a la Concejala de Interior por otro delito de malversación impropia y realiza pronunciamiento sobre responsabilidad ex delicto en orden a la restitución de daños y perjuicios al Consistorio.

Es aplicable la agravación por la no devolución del importe de los servicios públicos utilizados, argumenta la Sala, porque la conde-nada no ha reintegrado al Ayuntamiento el importe de las horas de la limpiadora ni de los empleados municipales que indebidamente utilizó, constituyendo el beneficio obtenido por estos trabajos, jus-tamente el perjuicio del Ayuntamiento que pagó unos jornales por obras que no redundaron en los intereses públicos. En consecuen-

Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 470/2014, de 11 Jun.

Ponente: Giménez García, Joaquín

LA LEY 80869/2014

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falta de concreción de la causa, económica, técnica, organizativa o productiva, que justifica el despido colectivo, no pudiendo ser sustituida por la mera invocación a la mala situación de la econo-mía en general, a la necesidad de reducción del gasto en el sector público y al ahorro que supone la extinción de la Agencia. Ausente está también la entrega de documentación a los representantes de los trabajadores, vacío documental que supone un incumpli-miento de la finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos. El que la extinción de la Agencia vaya a suponer un ahorro no equivale a entender presentes las causas objetivas que pueden justificar la decisión extintiva.

Es la connivencia en actuar de modo fraudulento, en aras a evitar que el organismo sucesor del que va a extinguirse deba asumir a los trabajadores, el elemento en el que descansa la responsabi-lidad solidaria de quienes han participado en el fraude, patente para el Supremo en este caso en el que, antes de que por Ley se ex-tinguiera la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, se procedió el despido colectivo de toda la plantilla con el único objeto de sustraerse a la necesaria consecuencia de la que el nuevo organismo que iba a asumir las funciones del extinguido tuviera que hacerse cargo del personal. La decisión extintiva fue adoptada cuando la extinción de la Agencia solo estaba prevista en un mero proyecto de ley. El fraude de ley se erige en la causa que justifica la nulidad de la decisión extintiva en tanto en cuanto, no solo se inició el procedimiento de despido colectivo, sino que se hizo efectivo cuando la extinción de la personalidad jurídica de la Agencia, jurídicamente aún no se había producido.

Confirmando el Supremo la nulidad del despido colectivo de la Agencia de Protección de Datos, confirma también la responsa-bilidad solidaria de las entidades que conjuntamente participaron en el fraude de Ley, formulando su Voto Particular el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana.

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cia, eleva la pena impuesta a un año de prisión, 4 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y un año y seis meses de suspensión de empleo o cargo público. La pena no resulta más gravosa aún porque la defraudación no alcanza la cantidad de 4.000 euros —art. 432.3 CP— y no ha sido estimada la pretensión de aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP, propugnada en su recurso por el MF, habida cuenta que el tipo penal se refiere a una plurali-dad de acciones —usos ajenos de caudales—.

Respecto a Concejala de Interior absuelta en la instancia, resultó acreditado que dispuso de empleados municipales para efectuar una mudanza de muebles, si bien la Audiencia estimó que su acción era «penalmente atípica» por carente de contenido o relevancia penal, por ser única y de escasa duración temporal. Por el contrario, opina el Alto Tribunal que tal argumento es a todas luces, injusti-ficable e, incluso, «puede llegar a suponer toda una invitación a transgredir las líneas rojas que debe respetar todo representante público». Ni el criterio temporal, ni el de tratarse de una única oca-sión tienen virtualidad para borrar o neutralizar la antijuridicidad de su conducta.

Argumenta en este sentido, y es tajante el TS cuando afirma que no solo se lesionó el patrimonio municipal del Ayuntamiento, sino que se lesionaron bienes más trascendentales y que se conectan con el bien jurídico protegido con este delito que está constituido por el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y de transparencia en la gestión pública al que están obligados las autoridades y fun-cionarios públicos, y muy concretamente los Concejales, para los que la honestidad en la gestión constituye una pieza fundamental del asiento de la confianza que los ciudadanos deben tener en sus

políticos. Nada resulta más desmoralizador ni desmotivador —aña-de— que actuaciones como la enjuiciada se consideren atípicas, aunque su importancia económica no sea muy elevada, porque la impunidad de ésta solo puede ser preludio de una esperanza en impunidades posteriores más relevantes.

La conversión del inicial pronunciamiento absolutorio en con-denatorio, por tener una naturaleza estrictamente jurídica, es decir desde el respeto a los hechos probados, no supone ninguna re-valoración de pruebas, respetándose por tanto el derecho de defensa de la acusada, a la que ahora, en segunda sentencia, se impone la pena de seis meses de prisión, dos meses de multa con cuota diaria de diez euros y seis meses de suspensión de empleo o cargo público.

Finalmente, en materia de responsabilidad ex delicto, la AP no se pronunció por estimar que no hubo perjuicio económico sino des-atención temporal del servicio, haciendo imposible la fijación de cantidad alguna en clave de restitución.

Frente a esta tesis y la quimérica opción de que, a costa de los con-denados, sean compelidos los mismos empleados a trabajar para el Ayuntamiento el mismo número de horas que lo hicieron para los quehaceres particulares —siendo imposible obligarles a reali-zar horas extraordinarias—, el TS propone la indemnización de los perjuicios ex arts. 111 y 113 CP.

Por ello acuerda fijar en ejecución de sentencia las concretas can-tidades indemnizatorias una vez que se conozcan las horas trabaja-das y su coste de acuerdo con la categoría laboral de cada persona concernida. n

Ficha técnica versión papel:Páginas: 2.172 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-294-4.

Especial atención a la reforma de la Ley de Propie-dad Horizontal operada por la Ley 8/2013, de 26de junio.

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Carlos Gallego Brizuela

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