UNIDAD I DE LAS ACCIONES

CONCEPTOCLASIFICACIÓNELEMENTOS DEL DERECHO DE ACCIÓN que la soporte y se someta a la tutela. Concluye definiendo la ACCIÓN así: "Es un derecho preexistente al proceso o referido por el ordenamiento jurídico a un SUPUESTO DE HECHO EXTRAPROCESAL, dirigido a obtener del Estado la satisfacción del interés a la tutela jurídica en la forma prevista por el derecho procesal, más la pretensión contra el adversario de soportar la concesión de dicha tutela".

La teoría de WACH que ha sido criticada y atacada por otros autores de reconocida reputación entre otros ROSEMBERG, pero también respaldada por otros de no menos renombre como WEISSMAN Y Chiovenda, ha constituido indudablemente uno de los pilares sobre que se construido la ciencia del Derecho Procesal.

ROSEMBERG elaboró la TEORÍA DE LA PRETENSIÓN PROCESAL cuya finalidad es idéntica a la TEORÍA DE WACH, esto es diferenciar el derecho de acción de la pretensión material o derecho subjetivo privado.

En España JAIME GUASP también rechaza la acción de tutela jurídica y se atiene a la que llama "PRETENSIÓN PROCESAL", y que la ubica como un simple hecho: "EL ACTO DE FORMULAR LA DEMANDA".

Nuestro legislador copió la clásica definición del DIGESTO y dice en el Arto. 813 Pr. "ACCIÓN ES EL MEDIO LEGAL DE PEDIR EN JUICIO LO QUE SE NOS DEBE", incurriendo en una inútil duplicidad del concepto del derecho material.

La doctrina ha dejado definitivamente separada la ACCIÓN CIVIL o PRETENSIÓN MATERIAL, de la ACCIÓN PROCESAL o DERECHO DE QUERELLA o DERECHO A LA TUTELA JURÍDICA.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES CIVILISTA

Podemos clasificar las ACCIONES desde un punto estrictamente civilista o antiguo de conformidad con los Artos. 814, 816 y 817 Pr. así: declaran expresamente su voluntad de no adherir, nunca más podrán ejercer ese derecho, y serán perjudicados por la COSA JUZGADA del fallo.

En el caso de que no digan nada, conservan el derecho a comparecer en cualquier estado según el tratado de los TERCEROS OPOSITORES EN JUICIO (Arto. 949 y siguientes Pr.).

Esta facultad no se concede libremente al ejecutado en el juicio ejecutivo, sólo que consienta al actor ejecutante, pues los terceros opositores en juicio no caben en el juicio ejecutivo, de conformidad con reforma al Arto. 949 Pr. de 8 de agosto de 1972 visible en Gaceta No. 29 del 24 de agosto de dicho año.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACUMULACIÓN DE AUTOS

La ACUMULACIÓN DE AUTOS, como figura de economía procesal, TIENE POR FINALIDAD MANTENER LA CONTINENCIA O UNIDAD DE LA CAUSA (PROCESO), para evitar sentencias contradictorias de difícil cumplimiento entre las partes ligadas entre sí por motivo de las acciones que ellas entablen. Opinión de la Corte Suprema de Justicia visible en B. J. 2996.

La CONTINENCIA según SCRICH es: "la unidad ó conexión que debe existir en todo juicio relativa a la acción litigiosa, a la cosa litigiosa, al personal del Juzgado, a los litigantes, a los trámites y al fallo definitivo".

Otros autores piensan que es "la necesidad jurídica de que los pleitos (procesos) se decidan ante un mismo Juez, por una misma causa y por una sola sentencia".

De conformidad con el Arto. 84O Pr. tiene lugar CUANDO SE TRAMITAN SEPARADAMENTE DOS O MÁS PROCESOS (EXPEDIENTES, PROCEDIMIENTOS) QUE DEBAN CONSTITUIR UN SÓLO JUICIO (PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL) Y CONCLUIR CON UNA SOLA SENTENCIA, con la finalidad señalada de mantener la unidad ó continencia de la causa.

Se aplica en los cinco casos concretos señalados por el citado Arto. 84O Pr. en los primeros cinco incisos, más los casos generales que se amparan en la previsión del inciso 6o. del mismo estatuto legal y que a manera de abundamiento precisa el arto. 841 ibidem.

En relación a los casos previstos podemos comentar:

A) El inciso 1o. se critica en nuestro foro por antitécnico, ya que si existe la triple identidad, por igualdad total de las acciones intentadas, estaríamos en presencia de la LITIS PENDENCIA o COSA JUZGADA previa, que universalmente es reputada como presupuesto procesal de orden negativo, en tal virtud no cabría la acumulación, ya que se hace valer la excepción correspondiente de tipo dilatorio, no nace el segundo proceso; y si se omite, se produce la NOVACION del primer proceso que se extingue para dar paso al segundo, lo que confirma que no hay posibilidad alguna de acumulación.

La segunda parte del citado inciso es correcta, pues la "conexidad" es el fundamento de la acumulación regulada.

B) En el inciso 2o. del precitado artículo la palabra ACCIONES empleada por el Legislador debe entenderse como CAUSA DE PEDIR, o sea el título mediato o inmediato o el hecho generador de la pretensión material.

C) En el inciso 3o. del mismo estatuto citado nos señala el codificador la posibilidad de fallos contradictorios: v. gr: se demanda en el Juzgado Primero Civil de Distrito de Managua la NULIDAD de un testamento, y en el Juzgado Segundo Civil de Distrito de Managua se pretende por un legatario el pago de un legado en relación con el mismo testamento.

D) Lo dispuesto en el inciso 4o. del mismo artículo tiene razón de ser en la naturaleza universal del proceso de CONCURSO DE ACREEDORES O QUIEBRA, que es uno de los dos grandes procesos universales que existen en nuestro sistema procesal, que atraen la totalidad de la masa patrimonial del sujeto afectado, esto es el deudor quebrado o

concursado, en relación a los acreedores de igual grado, que no gozan de preferencias o privilegios.

Precisamente se considera el Concurso como una comunidad de pérdidas con trato igual a acreedores de igual grado, que ante la deficiencia patrimonial y consecuente imposibilidad real de pagar todos los créditos que afectan los bienes del deudor, se ven obligados a concurrir a un pago prorrateado.

E) Finalmente en el inciso 5o. el Código se refiere al otro proceso universal de que se ha hablado, que es el llamado DE TESTAMENTARIA O AB-INTESTATO, formado al tenor del Arto. 2134 Pr. por las diligencias del INVENTARIO SOLEMNE y por el proceso especial de PARTICION DE LA HERENCIA, cuya finalidad específica es proteger el derecho de los acreedores del causante en primer lugar, y en segundo lugar distribuir el remanente de los bienes del mismo entre sus coherederos y el cónyuge sobreviviente, en su caso.

Este proceso es MORTIS CAUSA, en tanto el de concurso o quiebra es INTER VIVOS.

COMO PUEDE DECRETARSE LA ACUMULACION DE AUTOS

A) A PETICION DE PARTE: Constituye un incidente que puede promover cualquiera de las partes litigantes en los respectivos procesos, incluso el tercer opositor excluyente.

B) DE OFICIO: CUANDO LOS PROCESOS SE ENCUENTRAN RADICADOS EN EL MISMO JUZGADO O TRIBUNAL (Arto. 842 Pr.).

TIEMPO PARA PEDIR LA ACUMULACIÓN

El incidente de acumulación se puede promover en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia definitiva.

Se debe promover el incidente ante el Juez que deba conocer de los procesos acumulados, el que se determina de la siguiente manera:

A) Si los juicios están pendientes en Juzgados de la misma jerarquía, AL QUE CONOCIÓ PRIMERO, esto es que el proceso más moderno se acumula al más antiguo.

B) Si las jerarquías son desiguales, se acumula AL DE MAYOR JERARQUÍA no importa el tiempo de nacimiento de los procesos (Artos. 844 y 846 Pr.).

EFECTOS DE LA ACUMULACIÓN EN EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS

Por la sóla promoción del incidente de acumulación no se suspende la tramitación de ninguno de los expedientes afectados. Para lograr la suspensión de conformidad con el arto. 858 Pr. y su reforma de 29 de julio de 1935, se requiere que se rinda fianza de persona abonada y de arraigo, o se constituya garantía hipotecaria para responder por las costas,

daños y perjuicios, en caso, que no se decrete la acumulación por sentencia interlocutoria firme (B. J. 17.495).

PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN EL INCIDENTE ESPECIAL DE ACUMULACIÓN

1.- Si los procesos se encuentran en un mismo Juzgado o Tribunal, frente a la propuesta incidental, el Juez ó Tribunal dicta resolución sin trámite alguno. Es decir no hay audiencia ni vista alguna a la parte contraria.

Es un incidente de MERO DERECHO. Esa resolución es apelable en ambos efectos, esto es, se suspende la competencia del órgano, en tanto el superior decide sobre el recurso.

2.- Cuando los expedientes están radicados en distintos Juzgados o Tribunales, se procede así:

A) Del escrito incidental, se confiere traslado (entiéndase vista, sin derecho a llevarse el expediente) a la parte contraria. Vencido el plazo, haya o no escrito presentado oponiéndose, el Juez ó Tribunal resuelve, rechazando el incidente o aceptándolo.

Si acepta no hay recurso. Si niega, hay apelación en un sólo efecto, esto es, que el órgano continúa con competencia para poder seguir actuando en el caso (Arto. 848 Pr.).

B) En el caso afirmativo de aceptarse el incidente de acumulación, en la misma resolución, el Juez ó Tribunal ordena dirigir EXHORTO al Juez ó Tribunal del otro proceso para que remita los autos creados ante él.

En este exhorto se insertarán los escritos o partes de ellos, que sean pertinentes para justificar al exhorto la fundamentación de la acumulación (arto. 849 Pr.).

C) Una vez recibido por el Juez exhortado el exhorto, éste dicta una providencia ordenando VISTA (audiencia) por tres días a las partes que ante el litigan. Pasado dicho plazo el exhortado debe dictar resolución otorgando o denegando la acumulación.

Cuando se otorga, hay apelación en un sólo efecto, porque está afectando el litigante que gestiona en su Juzgado.

Cuando deniega el pedimento de acumulación no hay recurso. Esto se funda en que hay otro procedimiento para vencer la negativa (arto. 85O Pr.)

D) Cuando se otorgó la acumulación y queda firme la providencia se remiten los autos al Juez ó Tribunal exhortante, con emplazamiento (llamamiento a estar a derecho ante él) a las partes dentro de tres días más el término de la distancia que regula el arto. 32 Pr. (Arto. 851 Pr.)

E) Cuando se deniegue el pedimento de acumulación, el exhortado lo debe comunicar al exhortante a la mayor brevedad por medio de oficio, insertando en él los escritos

ó parte de ellos que presentaron los litigantes ante él, y que justifican su negativa, pidiendo al exhortante si desiste dejándolo en libertad de actuar, o si insiste, para entonces enviar lo actuado al superior jerárquico común, que es el órgano que decide el problema de acumulación. (arto. 852 Pr.)

F) Cuando el exhortante recibe ese oficio que le notifica la negación a su petición de acumulación dicta resolución, que puede ser:

1.- Insistiendo en su pedimento.

2.- Desistiendo del mismo.

En este segundo caso debe contestar de inmediato al exhortado haciéndole saber que queda en libertad de actuar.

Esta providencia es apelada en el efecto devolutivo (arto. 853 Pr.)

G) Cuando el exhortante no considera fundada la negativa del exhortado, dictará auto de emplazamiento a las partes que ante él litigan, remitiendo todo lo actuado al primer superior jerárquico común, que como ya expresamos es el órgano que resuelve el problema de acumulación, y oficiará al exhorto para que éste haga igual remisión con igual emplazamiento ante dicho superior (arto. 856 Pr.).

H) Existe una variante para el caso de que el exhortado acepte la procedencia de la acumulación hecha por el exhortante, consistente en creer que quien debe continuar conociendo de los autos acumulados es él y no el exhortante. En tal caso, así debe resolverlo por providencia y notificarlo al exhortante. Este al recibir esa opinión por oficio, debe resolver por providencia si está de acuerdo ó no lo está.

Si lo está ordena remitir todo lo actuado al Juez exhortado con emplazamiento a las partes, siempre dentro de los tres días, más la distancia.

Si no está de acuerdo, entonces, hay que actuar como queda expresado en el literal G) para remitir todo lo actuado al respectivo superior (artos. 854 y 855 Pr.).

I) El superior respectivo resuelve el planteamiento sin trámite adicional, incluso recibiendo los escritos de las partes sin sustanciarlos.

Una vez resuelto el problema remite los autos al Juez o Tribunal declarado competente, y manda a poner en conocimiento al otro para hacerlo saber y descargarlo de la responsabilidad de custodia del proceso (arto. 857 Pr.)

El Código contempla la posibilidad, que la vemos por cierto de muy rara ocurrencia, de que sea la Corte Suprema de Justicia quien pida la acumulación a órganos inferiores. En esta hipótesis no existe procedimiento alguno, pues el inferior debe obedecer de inmediato el requerimiento de la Corte Suprema de Justicia. El Tribunal superior responde de toda infracción de ley (arto. 86O Pr.).

Calificamos de raro este caso porque en Nicaragua sólo hay dos instancias, y el arto. 843 Pr. exige para la procedencia de la acumulación que los procesos se encuentren en instancias análogas, y el RECURSO DE CASACION no es una instancia, es simplemente un recurso

extraordinario. Podría ser un error de legislación devenido de la existencia de una tercera instancia, antes de la vigencia del actual Código Procesal Civil.

UNIDAD IIIPRESUPUESTOS PROCESALES

CONCEPTOCLASIFICACIONESDESARROLLO Y TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS PRESUPUESTOS DE:A) JURISDICCIÓNB) COMPETENCIAC) LEGITIMACIÓNTRATAMIENTO PROCESAL A CADA UNA DE ESAS FIGURAS

(Artos. 1, 2, 3, 251 al 338 Pr.).

CONCEPTO

No todos los juristas entienden los presupuestos procesales de la misma manera. Esto ha sido causa de ignorancia y confusión. Basta comparar las doctrinas de CHIOVENDA, CARNELUTTI, GOLDSCHMIDT, GUASP, Y CALAMANDREI, para convencernos de esto.

GOLDSCHMIDT, dice: "Los presupuestos procesales, no lo son, en realidad del proceso, son simplemente presupuestos, requisitos previos a la sentencia de fondo, sobre los que se resuelve en el proceso". Cabría Cuestionario preguntando: ¿Puede existir un proceso válido sin una demanda inicial ó sin un Juez que resuelva sobre ella?

Desde el punto de vista lógico, los presupuestos procesales son los supuestos sin los cuales no puede iniciarse ni desenvolverse válidamente un proceso o en otras palabras: "requisitos sin los cuales no puede iniciarse ni tramitarse con eficacia jurídica un proceso".

Se distinguen los presupuestos procesales de las condiciones de la acción (pretensión material) en que éstas últimas son necesarios para que el actor obtenga una sentencia favorable, en tanto que los del proceso son indispensables para que el Juez pueda dictar sentencia, sea favorable o desfavorable al actor.

CHIOVENDA divide los presupuestos así:

A) COMUNES A TODOS LOS JUICIOSB) PARTICULARES A ALGUNOS JUICIOS.

Son comunes: demanda, competencia, capacidad procesal de las partes, legitimación para obrar de ellas.

Son especiales: Título ejecutivo para el proceso ejecutivo; acta de matrimonio para el proceso de Divorcio por voluntad unilateral ó mutuo consentimiento; el título de HIPOTECA para el JUICIO HIPOTECARIO SINGULAR CON RENUNCIA DE TRAMITES.

CARNELUTTI, enseña que los actos jurídicos pueden ser de dos grandes categorías:

A) VINCULANTES

B) VINCULADOS

Es vinculante el acto del cual depende la eficacia jurídica de otro acto, que por esta circunstancia debe llamarse vinculado.

Entre los actos vinculantes figuran los presupuestos y las condiciones.

Son elementos sobresalientes en la teoría de CARNELUTTI:A) El presupuesto es un evento distinto del acto procesal y en ningún caso se identifica con

todos o alguno de los elementos del acto mismo

B) El presupuesto debe ser algo distinto del acto procesal al que se refiere y en ningún caso se identifica con todos o algunos de los elementos del acto mismo

C) Se distingue el presupuesto de la condición, en que ésta es posterior al acto procesal cuya eficacia determina. En tanto el presupuesto debe ser siempre anterior

D) Hay presupuestos que derivan de la ley, y otros de la voluntad de las partes.

Concluye señalando como PRESUPUESTOS:

A) Demanda inicial, que es el presupuesto de la sentencia

B) Diversos pedimentos o instancias de las partes durante el proceso que son los presupuestos de las resoluciones que sobre ellos recaen

C) El Título Ejecutivo y la Demanda Ejecutiva para el proceso de ejecución procesal.

JAIME GUASP, por su parte nos señala: "Presupuesto es la circunstancia o conjunto de circunstancias que deben darse en un acto, para que éste produzca todos y sólo los efectos a que normalmente va destinado".

Luego clasifica los presupuestos, así:

A) Por su EXTENSION, divididos en dos grandes subcategorías: 1.- Los que RECAEN SOBRE LA ADMISIBILIDAD del acto al que afectan2.- Los que RECAEN SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN del acto

B) Por SU INTENSIDAD, para los que precisa que hay que tener en cuenta: sujeto, objeto, y modificación de la realidad.

Concluye este autor señalando que son presupuestos: JURISDICCION, COMPETENCIA, CAPACIDAD PROCESAL, LEGITIMACIÓN, PODER DE POSTULACION, REQUISITOS PARA SER TESTIGOS, PARA SER PERITOS, ETC.

EDUARDO J. COUTURE, los conceptúa como OBICES DE PROCEDIBILIDAD, que obstan a la validez de los actos procesales y de la relación jurídico-procesal.

Clasifica este autor los presupuestos en cuatro grandes categorías:

1.- PRESUPUESTOS DE LA ACCION, que llama presupuestos procesales stricto sensu: y son:

A) CAPACIDAD DE LAS PARTES, que divide en:- Capacidad para ser parte - Capacidad procesal

B) INVESTIDURA DEL JUEZ, que comprende: - Jurisdicción - Competencia.

2.- PRESUPUESTOS DE LA PRETENSION, que giran sobre la admisibilidad de la misma, o sea la posibilidad de ejercer el derecho, que no esté caduco o perjudicado y por ende el actor sin accionabilidad.

En nuestro sistema procesal no existe posibilidad de rechazo de plano por caducidad del derecho material, en derecho comparado existen figuras que permiten al juzgador rechazar in limine litis la demanda por caducidad, tales son por ejemplo: el despacho saneador en Brasil, el fin de no recibir (FIN DE NO RECEVOIR) en Francia y el DE MURRER en Anglo América.

Al referirse a la pretensión, el autor la define así: "Es la auto atribución de un derecho y la petición de que sea tutelado".

3.- PRESUPUESTOS DEL PROCESO, que los señala: JURISDICCION, COMPETENCIA, DEMANDA, CAPACIDAD PARA SER PARTE, CAPACIDAD PROCESAL, EMPLAZAMIENTO VALIDO.

4.- PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA FAVORABLE, que llama presupuestos LATU SENSU, y que afirma son dos: A) Correcta invocación del derecho, cuando esto es indispensable

B) Prueba del mismo, cuando se tiene la carga probatoria.

Hecha la ilustración anterior, pasemos a desarrollar los PRESUPUESTOS PROCESALES sobre los que la doctrina y nuestro derecho presentan consenso.

JURISDICCION

CONCEPTO

Es la FUNCIÓN DEL ESTADO QUE SE DESARROLLA EN EL PROCESO. Por consiguiente, los conceptos de proceso y jurisdicción son correlativos. Como las dos caras de una misma moneda.

Procesalmente la Jurisdicción es el primero de todos los presupuestos procesales, o lo que es lo mismo en las palabras de CHIOVENDA: "La primera condición para que se pueda examinar en el fondo la demanda, es que vaya dirigida a un órgano del Estado investido de Jurisdicción".

Etimológicamente la Jurisdicción significa: "decir, declarar el derecho", se deriva de la palabra latina "IUS, y del verbo DICERE".

La doctrina la conceptúa de manera general como: "El poder del Estado de impartir justicia". Veamos algunas definiciones que nos brinda la doctrina:

SCRICH: "Poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes y especialmente, la potestad de que se hayan revestidos los jueces para administrar justicia, o sea para conocer de los asuntos civiles o criminales, o así de los unos como de otros, y decidirlos o sentenciarlos con arreglo a las leyes".

MANRESA Y NAVARRO: "Es la potestad de que se hayan revestido los jueces para administrar justicia". Esta opinión está totalmente tomada de la Ley de Enjuiciamiento Civil Español (LEC), y fue copiado por nuestro Arto. 1 Pr. agregando: "o sea, el derecho y obligación de aplicar la Ley".

JAIME GUASP: "Es una función pública de examen y actuación de pretensiones".

UGO ROCCO: "Es la función jurisdiccional la actividad del Estado, interviniendo a instancia de particulares, que procura la realización de los intereses protegidos por el derecho, que han quedado insatisfechos por la falta de actuación de la norma jurídica que los ampara".

Después de la trascripción de esas variadas opiniones, podemos concluir con el español EMILIO GOMEZ ORBANEJA: “El concepto de Jurisdicción depende esencialmente de la combinación de dos caracteres o elementos, que se diría de pronto contradictorios”: A) Es aplicación de ley, por tanto actuación en el caso concreto de una voluntad ajena.

B) Es actividad autónoma. En este último sentido el Juez no está sometido a ningún otro poder, ni de derecho ni de hecho.

No está sometido a la Administración. La independencia está asegurada por la determinación legal de lo que constituye la materia de la jurisdicción. El Código Penal castiga como delito la intromisión de los empleados y funcionarios en esa esfera haciendo lo que le corresponde hacer exclusivamente a los jueces.

Tampoco está sometido el Juez al Legislador, pero sí lo está a la ley ó sea a la voluntad formalmente expresada del legislador, está sometido a la LEY. La separación de ambas esferas de actividad, producir la ley y aplicarla, viene asegurada por la nota de generalidad de la función legislativa. El propio legislador que dicta la ley no puede aplicarla, en cuanto aplicarla es traducir y trasladar la voluntad de la ley al caso concreto.

CLASIFICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN

Podemos clasificar la Jurisdicción desde dos puntos de vista:

1.- POR SU OBJETO: esto es la materia que regula, y se subdivide en CIVIL, MERCANTIL, LABORAL, PENAL, ECLESIAL

2.- ATENDIENDO AL ORGANO QUE LA EJERCITA, y la dividimos en dos grandes categorías:

A) ORDINARIA, que es la que corresponde los órganos de la jurisdicción, los que forman la pirámide judicial, en las distintas etapas en que se desenvuelve la relación jurídico-procesal, se llama COMUN, y de conformidad con nuestro Arto. 3 Pr. se divide en CONTENCIOSA Y VOLUNTARIA.

Debemos aclarar que la JURISDICCION es una sóla, y en ella se debate, se contiende, siendo la finalidad del proceso dirimir esa contienda protegiendo el ordenamiento jurídico, mediante la intervención del órgano jurisdiccional. Hablar de Jurisdicción es precisamente hablar de proceso, ya dejamos expresado que son como las dos caras de una misma moneda. No puede haber proceso voluntario, hay procedimientos voluntarios, pero en ellos NO HAY PROCESO, no hay afirmación ni negación, no hay tesis ni antítesis, no hay posiciones encontradas, no hay quien afirme el acto de tutela jurídica ni frente o contra quien se afirme, no existen las posiciones antagónicas o antitéticas que son la esencia del proceso y por ende de la Jurisdicción.

Esa mal llamada Jurisdicción Voluntaria no es más que actividad procedimental, para fehaciencia de ciertos actos, pero que no entrañan proceso y no producen la esencia inmanente del mismo que es la COSA JUZGADA. Así se conceptúa por nuestro Código la esencia de la Jurisdicción Voluntaria en los Artos. 553 y siguientes Pr.

B) EXTRAORDINARIA: que corresponde a órganos distintos del Poder Judicial, citando como ejemplo en nuestra realidad los procesos militares, los pasados procesos ante Tribunales Populares Antisomocistas, los Comité de Asuntos Habitacionales (CRAH), etc.

PODERES AL SERVICIO DE LA JURISDICCION

La doctrina nos enseña de manera unánime que son tres los poderes que están al servicio de la Jurisdicción, a saber:

1.- El de DECISIÓN, considerado naturalmente el más caracterizado. En virtud de este poder el órgano judicial declara existente o no existente la norma jurídica abstracta en el caso concreto.

Es decir dirime el planteamiento antitético. Como resuelven nuestros Tribunales: HA LUGAR, o NO HA LUGAR a la demanda, esto es, estima o desestima la PRETENSION MATERIAL contenida en la demanda como acto creador del proceso.

2.- El de COERCION O COERCITIVO. Este poder se manifiesta a todo lo largo de las etapas en que se desenvuelve el proceso, imponiendo coactivamente la prosecución judicial ERGA OMNES, pero se manifiesta más especialmente en la EJECUCION PROCESAL, en la que se permite el órgano judicial cualquier tipo de injerencia patrimonial en los bienes del ejecutado para darle cabal cumplimiento al fallo condenatorio.

3.- El de DOCUMENTACION. Por medio de este poder se debe dejar constancia escrita de todo lo actuado. Su destinatario o titular es la SECRETARIA, sin cuya presencia no puede constituirse válidamente el órgano.

Este poder tiene dos grandes aplicaciones o proyecciones:

A) Recibir los escritos y darles fecha auténtica mediante el presentado (artos. 93, 94, 95 y 96 y 179 Pr.)

B) Publicar las resoluciones judiciales, esto es los autos de mero trámite o providencias o decretos o proveídos, y las sentencias sean interlocutorias o definitivas, lo cual se realiza por medio de las notificaciones, citaciones y emplazamientos, raras veces por requerimiento, actividad reservada al Juez (Artos. 114, 115, 116, 117 Pr.).

COMPETENCIA

CONCEPTOEn SENTIDO OBJETIVO la COMPETENCIA es: "el conjunto de asuntos o procesos o relaciones jurídico-procesales o causas, en que el Juzgado o Tribunales puede ejercer conforme a la ley, su jurisdicción".

En SENTIDO SUBJETIVO es, CON RELACIÓN AL ÓRGANO JURISDICCIONAL el derecho y a la véz el deber de conocer de un asunto determinado; y CON RELACIÓN A LAS PARTES el derecho de llevar ante ese órgano el asunto y el deber de sometimiento a la actividad (complejo de poderes jurisdiccionales del órgano).

Veamos algunas definiciones que nos brindan los juristas:CHIOVENDA: "Es el conjunto de causas en que, con arreglo a la ley, puede un Juez ejercer su jurisdicción, y la facultad de ejercerla dentro de los límites en que le está atribuida".

GUASP: "Es la atribución a un determinado órgano jurisdiccional de determinadas pretensiones con preferencia a los demás órganos de la Jurisdicción, y por extensión, la regla o conjunto de reglas que deciden sobre dicha atribución".

CARNELUTTI: "Es la extensión de poder que pertenece o compete a cada oficio, o a cada componente del oficio en comparación con los demás".

Nuestro Código define la figura en el Arto. 2 Pr. así: "Es la facultad de conocer de un negocio determinado".

Generalmente la doctrina la conceptúa como la medida, el rasero de la Jurisdicción, estableciendo una relación de género y especie con la Jurisdicción.

La competencia hace que la Jurisdicción sea una potestad potencial, pues al ejercerse en acto, en el caso concreto, se transforma en competencia.

Podríamos señalar a guisa de ejemplo que en nuestro medio o nuestra realidad, consideraríamos la JURISDICCION como una regla larga, que la partimos en DIECISEIS trozos iguales, por igual número de DEPARTAMENTOS de la República, y tenemos la COMPETENCIA TERRITORIAL por Departamentos para los jueces de Distrito. Si sumamos todos esos trozos de competencia, nos dará el total de JURISDICCION del país.

CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA

La doctrina clasifica la competencia atendiendo los tipos que provienen de la estructura órganica, en tres grandes categorías, a saber:

1.- TERRITORIAL: Esta está referida directamente al territorio y comprende el domicilio de las personas y la situación de las cosas (artos. 265 y siguientes Pr.).

2.- FUNCIONAL O JERARQUICA: Obedece a los varios grados de jurisdicción, o sea a la estructura orgánica. En nuestro medio tenemos dos instancias y un recurso extraordinario, es decir hay tres grados de jurisdicción: primer grado para mayor cuantía, Juez de Distrito, para menor cuantía, Juez local; segundo grado para mayor cuantía, Tribunal de Apelaciones, para menor cuantía, Juez de Distrito; tercer grado, sólo para mayor cuantía, pues está eliminado para menor cuantía, Corte Suprema de Justicia.

3.- OBJETIVA: se funda en el objeto del proceso que comprende MATERIA Y CUANTIA, y determina que tipo de Tribunal de primer grado debe conocer con exclusión de los demás del mismo tipo, del asunto planteado.

Por MATERIA O NATURALEZA se conceptúa el contenido, la esencia de la relación jurídico-material o pretensión material, y por CUANTIA el valor de la demanda, esto es, el valor de los objetos pretendidos en la demanda.

Debemos aclarar que LA COMPETENCIA TERRITORIAL ES PRORROGABLE, a través de la SUMISIÓN expresa ó tácita, puede llevar el conocimiento del asunto a un juez que en principio no está señalado para conocer del caso.

Las otras dos: LA FUNCIONAL O JERARQUICA Y LA OBJETIVA, NO SON PRORROGABLES, sus normas son de orden público, de aplicación preceptiva u obligatoria, ius cogens.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA COMPETENCIA

Nuestra legislación regula este presupuesto en los Artos. 251 inclusive al 338 también inclusive Pr. Parte la codificación del principio constitucional que procura la UNIDAD DE JURISDICCION contenido en el arto. 158 Cn. y que la JUSTICIA ORDINARIA es la única competente para conocer de las contiendas judiciales de orden civil y mercantil, con absoluta abstracción de la nacionalidad de los sujetos involucrados y atendiendo exclusivamente el principio de territorialidad (arto. 231 Pr. B. J. 19.57O).

Los criterios de clasificación que dejamos expresados en líneas anteriores se encuentran comprendidos en el Arto. 252 Pr., en los siguientes términos:

A) En el inco. 1o. los criterios OBJETIVO Y FUNCIONAL o JERARQUICO

B) En el inco. 2o. el criterio de TERRITORIALIDAD.

Al amparo de esta norma copiada del Arto. 53 español, se justifica la afirmación de ROSEMBERG: "este determinado órgano jurisdiccional, en este determinado proceso, tiene competencia para este determinado acto ó conjunto de actos".

Como hemos precisado, la competencia objetiva y la funcional son esencialmente improrrogables. Contrariamente, la TERRITORIAL que reiteramos comprende domicilio de las personas y situaciones de los bienes, es esencialmente prorrogable (arto. 253 Pr. B. J. 18.139 239 de 1965).

FACULTADES QUE CORRESPONDEN

AL JUEZ COMPETENTE

Cuando un Juez está revestido de competencia para el conocimiento de un asunto, tiene las facultades amplias para conocer de todos los vínculos o nexos que lo conforman, incluyendo:

A) Excepciones dilatorias, perentorias, mixtas o anómalas

B) Contra demandas o mutuas peticiones o reconvenciones, aunque sean de menor cuantía

C) Incidentes de todo tipo suspensivos o no suspensivos

D) Incidencias o tercerías, sean de dominio, prelación o pago

E) Llevar a ejecución las resoluciones sean interlocutorias o definitivas (arto. 254 Pr. B. J. 18.139)

EFECTOS DE LA RADICACIÓN DE LA COMPETENCIA

Una vez que un proceso ha sido legalmente radicado ante un Juzgado o Tribunal, a través de la determinación plena de la competencia, esa competencia no se altera por causa de cambios en los sujetos u objetos procesales ni por su causa. Solamente por una nueva ley que asigne el conocimiento del asunto a otro Juez o Tribunal puede alterarse dicha competencia, para pasar el expediente al órgano que indique la nueva ley.Esto es sin perjuicio de la plena validez de todo lo actuado por el Juez ó Tribunal desplazado al amparo del arto. 254 Pr. citado. (Arto. 255 Pr.)

IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE SOMETERSE EN LOS RECURSOS A UN TRIBUNAL DISTINTO DEL SUPERIOR DE PRIMER GRADO

Como ya explicamos, la competencia por razón de la jerarquía o funcional, es AUTOMATICA, desde que un asunto está legalmente radicado ante el Juez de primer grado, sabemos automaticamente quien conocerá de la apelación que se interponga contra sus providencias o resoluciones.

Es imposible a las partes SOMETERSE a un superior distinto. Las normas que regulan la competencia jerarquíca son de orden público, improrrogable, como ya queda dicho.- (Artos. 256, 264 y ley de 17 de noviembre de 1959).

COMPETENCIA PREVENTIVA

La competencia preventiva es una figura de MULTIPLICIDAD DE JUECES DEL MISMO O DIFERENTE GRADO JERARQUÍCO, POTENCIALMENTE FACULTADOS PARA CONOCER DE ASUNTOS DETERMINADOS. Es decir, las partes tienen abiertas las puertas de varios Juzgados para intentar en ellos sus acciones o ciertos actos prejudiciales o de materia de jurisdicción voluntaria.

Desde que se elige a uno y se presenta la demanda o petición o solicitud, en su caso, ese Juez electo por la parte o petente, deviene en PRIVATIVO, y excluye ipso jure a los demás.

La figura está regulada en general por el arto. 257 Pr., y en particular por el arto. 2OOO ibidem, con la necesaria aclaración que el Codificador llama erradamente "JURISDICCIÓN PREVENTIVA". Ya explicamos que conocer de un asunto determinado es COMPETENCIA, y que ella implica el revestimiento de Jurisdicción, pues un Juez sin Jurisdicción es un "NO JUEZ", y sus actos son "NO SENTENCIA". El acto de juez sin jurisdicción es completamente nulo, peor aún inexistente, por eso hemos dicho que la Jurisdicción es el primero de todos los presupuestos procesales, en tanto el acto de un Juez incompetente es ANULABLE, pero en algunos casos, específicamente en la competencia territorial, es convalidable y las partes pueden operar una convalidación procesal, dándole toda la validez al acto.

REGLAS QUE EL ABOGADO, LA PARTE Y EL ÓRGANO JUDICIAL DEBEN TENER EN CUENTA PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE PRIMER GRADO

TERRITORIALIDAD

La primera regla que debemos tener en cuenta para la determinación de la competencia TERRITORIAL es la SUMISIÓN.

Hemos anticipado que LA SUMISIÓN ES EL VEHÍCULO O INSTRUMENTO PROCESAL QUE OPERA LA PRÓRROGA DE COMPETENCIA. Debe tenerse presente que aunque las normas procesales son de orden público, es unánimemente aceptado que algunas de sus normas son permisivas o complementarias, esto es, que permiten a las partes hacer valer normas que podrían conceptuarse secundarias o supletorias, dejando sin aplicación otras que serían las primarias.

Aquí la voluntad de las partes juega un papel muy importante. Naturalmente estas normas permisivas son excepcionales, pues la regla en el derecho público es la obligatoriedad de contenido de sus normas.

LA SUMISIÓN ES EXPRESA cuando los contratantes en cualquier clase de contratos o actos jurídicos o negocios jurídicos, renuncian expresamente a su domicilio, y se sujetan al que elija el acreedor, o bien señalan con precisión que se someten a un Juez determinado: v. gr: "renuncio a mi domicilio y me sujeto al Juez Primero de lo Civil del Distrito de Managua", ó bien "renunciamos a nuestros domicilios y nos sometemos expresamente al Juzgado Primero Civil de Distrito de Managua" (arto. 261 Pr.)

LA SUMISIÓN ES TÁCITA en tres casos concretos, a saber:

1.- En RELACIÓN AL DEMANDANTE O ACTOR, por el simple acto procesal de presentar la demanda ante el Juez de su elección

2.- En RELACIÓN AL DEMANDADO en el juicio ordinario, sumario y ordinario verbal, tres matrices declarativas que tienen dentro de sus trámites preestablecidos el de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, por el hecho de realizar cualquier gestión o presentar pedimentos, sin OPONER la reclamación de incompetencia.

Esta reclamación sólo puede hacerse de tres maneras:

A) Mediante la excepción dilatorias de incompetencia de jurisdicción (artos. 819, 821, 827 y 828 Pr.)

B) Mediante las CUESTIÓNes de competencia de INHIBITORIA O DECLINATORIA (artos. 3O1 y siguientes Pr. B. J. 21 de 1965)

3.- En RELACIÓN AL DEMANDADO en los otros procesos, excluyendo a los mencionados en el numeral anterior, esto es, la gran gama de juicios especiales regulados en el LIBRO III, TITULO XXII, artos. 14O5 y siguientes Pr.; y al citado para diligencias prejudiciales (reconocimiento de firma o absolución de posiciones), ambos, por el HECHO de no RECLAMAR contra la falta de competencia del Juez que conoce, a más tardar el día siguiente hábil después de la primera notificación que se les haga.

Esta reclamación es un simple escrito en que se manifiesta la voluntad de no someterse y por ende no darle competencia al órgano.

Tratándose de prejudiciales, la sumisión o prórroga de competencia es tanto para la propia diligencia de reconocimiento de firma o absolución de posiciones, como para el PROCESO DECLARATIVO, sea ordinario, sumario ó especial, POSTERIOR.

No brinda la prórroga en el proceso ejecutivo debido a que existe una norma especial contenida en el arto. 1739 Pr. parte final que MANTIENE EL DERECHO DEL EJECUTADO A RECHAZAR LA COMPETENCIA del Juez natural, no obstante haber intercedido en esas diligencias prejudiciales que constituyen actos preparativos de la acción y de la vía ejecutiva.

Así lo ha confirmado la Corte Suprema de Justicia en B. J. 9268, 11772 y sentencia No. 35 de las 1O.45 minutos de la mañana del 22 de mayo de 1991.- (arto. 262 Pr.).

Dejamos ya en varias oportunidades anticipado que la sumisión no puede darse en relación a la jerarquía ni en relación a la materia y cuantía, tal prohibición resulta regulada por los (artos. 263 y 264 Pr.).

CUANDO NO EXISTA SUMISIÓN NI EXPRESA NI TÁCITA, las reglas que deben aplicarse como supletorias de ella, son las contenidas en el arto. 265 Pr., que son NORMAS DE CARÁCTER GENERAL, a saber:

A) PARA EL EJERCICIO DE ACCIONES PERSONALES: hay que atender en primer término el lugar de cumplimiento de la obligación.

Si no se ha señalado en el documento prueba del acto, contrato ó negocio jurídico lugar para el cumplimiento se abre una alternativa a favor del demandante o actor:

1.- Demandar en el domicilio del demandado

2.- Poder demandar en el lugar del contrato, pero sólo y siempre que allí se pueda notificar el auto de emplazamiento al demandado, aunque éste se halle de tránsito por dicho lugar (B. J. 81 de 1971.).

Cuando sean varios los demandados, esto es, existe un LITIS CONSORCIO PASIVO, y éstos residan en territorios distintos, el demandante tiene derecho a elegir el domicilio de cualquier de los obligados. Este derecho sólo puede ejercitarse en relación a obligaciones derivadas de un SOLO O MISMO TITULO, no importa que sea solidaria, mancomunada, divisible, indivisible.

B) PARA ACCIONES REALES1.- Cuando recaen sobre BIENES MUEBLES o sobre semovientes, el demandante

tiene dos alternativas:- bien demanda ante el Juez del lugar donde esos bienes se encuentran- o bien lo hace en el domicilio del demandado

2.- Si recaen sobre BIENES INMUEBLES, el demandante tiene a su elección: - el juez del lugar del inmueble- o el Juez del lugar donde deba cumplirse la obligación, ó bien el del lugar

donde se contrajo la obligación.

3.- Cuando esta categoría de acción recae sobre un inmueble que está situado en dos ó mas territorios departamentales (limítrofes), o sobre varios inmuebles, el demandante puede elegir: el lugar de cualquiera de ellos.- B. J. 19.493.

C) PARA ACCIONES MIXTAS: Doctrinariamente se califican como tales aquellas que participan de la naturaleza de las reales y personales. No fueron mencionadas en la clasificación estudiada en el arto. 814 Pr. cuya fuente no aparece reflejada en el Código, pero si se expresan en el inco. 4o. del arto. 265 Pr. citado copiado del Arto. 62 Procesal español.

El origen de ellas está en el Derecho romano mismo y son: la acción de CESACIÓN DE COMUNIDAD, la de DESLINDE Y AMOJONAMIENTO, la de PARTICIÓN DE LA HERENCIA, y la de RETROVENTA. Para estas cuatro categorías, el demandante tiene dos caminos optativos:

- o bien demanda ante el Juez del lugar de las cosas- bien lo hace ante el Juez del domicilio del demandado.

Agotadas las dos fuentes de determinación de competencia estudiadas, y no hallando aún fundada en sus regulaciones la atribución para el caso concreto, entra el Codificador a enseñarnos otra TERCERA CATEGORÍA SUPLETORIA DE NORMAS, ya con carácter menos general, en el Arto. 266 Pr. Considerando que el contenido de tales normas es de fácil acceso al estudioso, nos limitaremos a hacer algunos pequeños comentarios a alguno de los incisos que lo conforman, así:

A) El inciso primero se refiere a ACCIONES SOBRE ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA. Resulta obvio que tales acciones son personales, tales como la de filiación, investigación de la paternidad, impugnación de la paternidad, nulidad del matrimonio, divorcio por voluntad unilateral ó sanción ó por mutuo consentimiento, etc.

Tratándose del divorcio por voluntad unilateral se aplica sobre ésta norma la especial prevista en el arto. 3 de la Ley 38.

B) En el inciso segundo se refiere a uno de los juicios dobles del sistema (Arto. 933 Pr.), que puede dar origen o bien al proceso ejecutivo de rendición de cuentas (1.4O5 Pr.) u ordinario (14O7 Pr.), o al proceso declarativo ordinario de aprobación de las cuentas.

En los dos primeros quien actúa es el dueño de los bienes administrados, y en el último el administrador que pretende su finiquito;

C) En el inciso quinto se refiere el legislador a uno de los dos juicios universales del sistema que ya dejamos anticipados al hablar de la acumulación de acciones. Este es el llamado de TESTAMENTARIA O AB-INTESTATO, denominación que se funda en la existencia o inexistencia del TESTAMENTO.

Es un proceso MORTIS CAUSA, precisa el fallecimiento del causante. Como explicamos que este proceso se forma del INVENTARIO SOLEMNE y del PROCESO ESPECIAL DE PARTICIÓN DE LA HERENCIA, el legislador deja abierta la posibilidad de que como cautela para proteger los bienes, puedan otros jueces de Distrito o Locales, que no son los competentes para conocer del proceso universal, según la misma norma, acordar medidas como GUARDAR LIBROS, DOCUMENTOS, MUEBLES e incluso SELLAR LOS LOCALES para que se desemboque con el levantamiento de sello en el INVENTARIO SOLEMNE. Esto no implica duplicidad o multiplicidad de competencia.

D) En el inciso sexto alude a dos figuras específicas: una las capellanías, y dos las fundaciones. Para comprender tales figuras, me permito trasladar las definiciones que nos brinda Cabanellas en su DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, Tomo I, página 236 y Tomo II, página 241, en los siguientes términos:

"CAPELLANIAS: Fundación hecha por alguna persona con la carga u obligación de celebrar anualmente cierto número de misas en determinada iglesia, capilla o altar y con la condición de otras obras pías".

"FUNDACIONES: Cierto patrimonio ligado a un fin lícito con pensamiento o idea benéfica, piadosa, científica o de instrucción, determinada por la voluntad de una o más personas. Tienen plena capacidad jurídica. Son verdaderas personas jurídicas".

E) En relación con el inciso séptimo debe aclararse que la regla aquí plasmada se aplica única y solamente mientras pende el proceso especial de partición de la herencia. Cuando ya el acto particional se realizó, y el partidor transformó las abstractas titularidades en porciones concretas, emitiendo las HIJUELAS respectivas, en las que consta el cuerpo de bienes que ocupo a cada copartícipe en el caudal sucesorio, el demandante está obligado a seguir el domicilio de la COSA. Se aplica el aforismo jurídico: "ACTOR SEQUITUR FORUM REE" (B. J. 8464)

F) Para todos los incisos de este estatuto legal que se refieran a diligencias de JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, hay que tener presente que no hay posibilidad alguna de SUMISIÓN, y que necesariamente se debe acudir al Juez señalado en la ley , so pena de nulidad. Esto se debe a que no hay debate, no hay contradicción, y no existe un legítimo contradictor que haga respetar el presupuesto procesal de la competencia.

G) En relación al contenido del inciso noveno debemos advertir que existe conflicto o colisión con el Arto. 3OO Pr. Es opinión sostenida en nuestro foro, sin que haya

precedentes jurisprudenciales sobre el particular, y como simple y sana forma de interpretación entre dos normas de la misma naturaleza y carácter, que hay que hacer primar el contenido del arto. 3OO Pr. señalado por su mayor amplitud de protección al derecho de los acreedores.

H) El contenido del inciso doce debe armonizarse con el arto. 892 Pr. y la ley de 11 de agosto de 1971, visible en Gaceta, Diario Oficial del 18 de agosto de dicho año. Al tenor de esas tres disposiciones, se debe concluir que en materia de embargos preventivos son competentes para su DECRETO, o sea para ordenarlo mediante AUTO-MANDAMIENTO previo cumplimiento de las formas de rigor:

1.- El Juez de Distrito ó Local en que estuvieren sitos los bienes que haya que embargar. Este es precisamente un caso de competencia preventiva regulado por el Arto. 2OOO Pr. inco. 5o., de conformidad con el arto. 899 ibidem HACE ABSTRACCIÓN DE LA CUANTÍA y equipara los jueces Locales y a los de Distrito para conocer del embargo preventivo.

2.- El Juez del domicilio del que solicita el embargo preventivo.

3.- El Juez que conoce del proceso. En este caso la actuación es incidental, en incidente de mero derecho (B. J. 342 de 197O).

Me permito reiterar la mente clara y simple del legislador sobre la competencia preventiva que no fué captada por la Corte Suprema de Justicia cuando evacuó la Consulta visible en B. J. 417 de 1968, cayendo en lamentable error.

La sanción a la violación de la determinación de la competencia en los tres casos señalados, es la NULIDAD ABSOLUTA (B. J. 2O.254 y 596 de 1963).

No obstante que en las normas que hemos señalado y comentado existe clara alusión a la figura domicilio, dentro de las opciones que se brindan al demandante, nuestro Código abunda en otras reglas bajo el título de "REGLAS SOBRE EL DOMICILIO DE LAS PERSONAS" en los artos. 27O al 283 Pr.

Estas normas son en su mayoría reiterativas de las disposiciones sobre el DOMICILIO en el Código Civil (artos. 25 al 25 C.).

Según la Real Academia Española de la lengua, la palabra domicilio se forma de las raices latinas "domus" y "colo", que significan "HABITAR UNA CASA", residencia y permanencia.

Para CASTAN, citado por Don MANUEL DE LA PLAZA el domicilio es: "el lugar o circunscripción territorial que constituye la sede jurídica de una persona, porque en él ejercita sus derechos y cumple sus obligaciones".

El domicilio se divide en tres grandes categorías:

A) CONVENCIONAL, que es el libremente designado por las partes en los actos, contratos ó o negocios jurídicos. Es lo que funda la SUMISIÓN EXPRESA de que hemos hablado, y que el Código llama "lugar de cumplimiento"

B) LEGAL, que es el determinado por la Ley; por ejemplo: el de los menores, de la mujer casada, de los militares en servicio activo, los funcionarios y empleados públicos, etc.

C) REAL, que es precisamente el definido, y que constituye la morada de la persona con ánimo de residencia y permanencia. Es el asiento principal del sujeto jurídico.

Sólo me referiré al contenido del arto. 27O Pr. que se refiere a la mujer casada, para expresar que en todo tipo de acciones en su contra, cuando está separada del marido y ha formado su propio domicilio, no sigue el del marido B. J. 14.414, 17.O73, 18.881, 181 de 1966 y 17 de 197O.

CUANTIA

Como hemos dejado expresado en líneas anteriores, todos los criterios de clasificación de la competencia deben cumplirse, aunarse para poder tener por radicado legalmente el asunto ante un Juez determinado (arto. 252 Pr.). Por ello el legislador pasa a continuación, en el contenido de los artos. 284 Pr. al 289 ibidem, a señalar reglas para fijar la cuantía.

Esta determinación tiene importancia para saber si el proceso deberá ser radicado ante el Juez Local, ó ante el Juez de Distrito.

En los grados de jurisdicción que hemos hablado, dejamos señalado que hay procesos de menor y mayor cuantía. Pues precisamente los de menor cuantía son de conocimiento privativo de los Jueces Locales. Los Jueces de Distrito no pueden conocer directa e inmediatamente de una cuestión de menor cuantía, sino por vía de ACUMULACION a una de mayor cuantía, ó por vía de CONTRADEMANDA (artos. 254 y 1.O53 Pr.). Los Jueces Locales jamás podrán, como tales, conocer de una demanda de mayor cuantía.

El contenido de estas reglas es muy simple y de fácil acceso al estudioso. Lo que no debe perderse de vista es que su contenido es de ORDEN PÚBLICO, de aplicación preceptiva y en consecuencia su violación produce la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado.

Si es importante destacar que hay demandas cuya cuantía no es posible determinar por la materia sobre que recaen. Estas demandas reciben el nombre de DEMANDAS DE CUANTÍA INDETERMINADA O INESTIMABLE (arto. 284 Pr.) y el codificador las asimila automaticamente a mayor cuantía para atribuir su conocimiento al Juez de Distrito.

Las pretensiones comprendidas en esa calificación son:

A) Las relativas al Estado Civil de las Personas y al Derecho de Familia.

B) También se incluyen las quiebras y concurso de acreedores.

De conformidad con LEY 3O3 del 25 de enero de 1988, corresponde a la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA por medio de ACUERDO JUDICIAL señalar oportunamente los montos que determinarán la MENOR Y MAYOR CUANTIA. Anteriormente los cambios se hacían por Leyes de la Asamblea, así entre otras se dieron Leyes de 29 de agosto de 1968 visible en Gaceta 214

del 19 de septiembre de 1968, Ley 1416 del 9 de abril de 1981, Ley 13 del 18 de diciembre de 1985.

La Corte Suprema de Justicia en cumplimiento de la precitada Ley 3O3 ha emitido dos acuerdos determinando el monto límite de la cuantía: una de febrero de 1988, y la otra del 13 de marzo de 1991. En base a ésta última, los Jueces Locales de Managua pueden conocer hasta CINCO MIL CORDOBAS, y los de las otras cabeceras departamentales hasta CUATRO MIL CORDOBAS. Toda fracción mayor de tales sumas exige la intervención del Juez de Distrito, eliminando la competencia del Local. B. J. 16.231, 19,493 y 613 de 1963.

Finalmente el legislador, no satisfecho con el cúmulo de reglas dadas, algunas repetitivas, y saliéndose de su fuente general de información, comete el error de copiar de Chile, otras normas bajo el título "REGLAS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA ENTRE TRIBUNALES DE IGUAL JERARQUIA", incurriendo en error legislativo que a veces crea conflictos. La forma en que se deben interpretar estas normas que están en los artos. 29O al 3OO es de manera integral ó global con el resto estudiado, y en caso de antinomia hacer primar o prevalecer las otras normas que obedecen al texto o cuerpo general de información.

DE LAS CUESTIÓNES DE COMPETENCIA

Para concluir con el estudio del presupuesto procesal competencia, estudiaremos los dos caminos complementarios a la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción, que constituyen los tres instrumentos ya anticipados, para evitar la SUMISIÓN TACITA y la consecuente prórroga de competencia. Estos dos caminos están regulados por los artos. 3O1 al 338 Pr.

Debemos aclarar en primer lugar que la CUESTIÓN DE COMPETENCIA es:"un conflicto entre dos o más órganos judiciales porque ambos se consideran competentes para conocer de un asunto determinado (cuestión positiva), o porque se consideran incompetentes (cuestión negativa).

En las dos hipótesis la cuestión se funda en una doble afirmación:

A) Que hay un juez competenteB) Que hay un Juez incompetente

Dos son los caminos que presenta la ley (Arto. 3O1 Pr.) :

1.- INHIBITORIA

2.- DECLINATORIA

Ambas SE DEBEN PROPONER POR PARTE LEGÍTIMA, es decir que es una actividad que importa carga de la parte, NO PUEDEN HACERSE VALER DE OFICIO, debido a la prorrogabilidad de la competencia territorial, según queda ampliamente explicado (Arto. 3O2 Pr.).

Tomando en consideración que la COMPETENCIA es un presupuesto procesal, EL JUEZ PUEDE DECLARARSE INCOMPETENTE EN CUALQUIER TIEMPO. Si lo hace después de contestada la demanda sin que el demandado haya opuesto la excepción dilatoria de incompetencia de Jurisdicción, y el Tribunal Superior no confirma la separación, se condena al Juez en costas, daños y perjuicios (arto. 827 Pr. fracción 2a.)

Debe tenerse muy presente que cuando existe SUMISIÓN, sea expresa o tácita no puede promoverse cuestión de competencia, dado que ya está fijada la competencia en base a la primera regla de determinación del presupuesto (artos. 262 y 3O5 Pr.).

Tampoco puede proponerse cuestión de competencia en diligencias de ejecución de sentencia (arto. 3O6 Pr.).

LA PARTE que pretende separar al Juez o Tribunal debe elegir uno de los dos caminos señalados, sin que inicie uno y lo abandone para tomar el otro. La violación a esta prohibición no produce nulidad, pues se castiga al promotor en las costas de la cuestión, aunque triunfe en ella (arto. 3O8 Pr.).

REQUISITO FORMAL EN EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN

En el escrito en que se interpone la cuestión, DEBE EXPRESARSE DE MANERA CLARA Y EXPRESA, QUE NO SE HA USADO EL OTRO CAMINO.

La cuestión siempre DEBE ARTICULARSE POR ESCRITO, aunque sea en el proceso de menor cuantía u ordinario verbal. (arto. 314 Pr.).

TRATAMIENTO PROCESAL A LA DECLINATORIA

Las declinatorias se tramitan como EXCEPCIONES DILATORIAS, lo que significa al tenor del Arto. 827 Pr. in principii que se tramitan como INCIDENTE SUSPENSIVO, de previo y especial pronunciamiento, en la misma cuerda de autos. (arto. 3O9 Pr.).

La SENTENCIA INTERLOCUTORIA que la dirime es naturalmente apelable conforme el arto. 247 Pr. fracción final y FE DE ERRATAS del Código.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA INHIBITORIA

PUEDEN SOSTENER LEGALMENTE UNA CUESTIÓN DE COMPETENCIA POR INHIBITORIA, al tenor del arto. 31O Pr. los órganos judiciales que pueden sostener legalmente el conflicto:

A) Los Jueces Locales de lo CivilB) Los Jueces de Distrito de lo CivilC) Los Tribunales de Apelaciones, Sala Civil

La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA nunca puede sostener cuestión de competencia.

Entre SUPERIORES e inferiores no puede haber cuestión de competencia pues cuando se pretenda la existencia de un conflicto el SUPERIOR tiene el derecho de ordenar el arrastre de los autos, sin que el inferior pueda oponerse.

Las partes, cuando la orden de arrastre proviene de un Tribunal de Apelaciones tienen UN RECURSO INNOMINADO para ante la Corte Suprema.

Si quien ordena el arrastre es la SUPREMA no hay recurso alguno.

Si el INFERIOR es quien pretenda conocer, debe enviar SUPLICATORIO al Superior exponiendo las razones que lo legitiman. El SUPERIOR resuelve el pedimento dentro de tercero día, sin recurso si es la Corte Suprema de Justicia, y el innominado si es el Tribunal de Apelaciones (artos. 31O, 311, 312, 313 Pr.).

PROCEDIMIENTO

1.- En presencia del escrito de interposición de la inhibitoria, el Juez dicta una resolución, que puede ser:

A) Negándose a remitir OFICIO INHIBITORIO al tenido por incompetente.

Este auto es apelable por el promotor de la inhibitoria en ambos efectos (Artos. 315 y 316 Pr.) Si lo dicta un Tribunal de Apelaciones sea en primer grado, no hay recurso directo, sólo casación en ANCAS o apoyo en la sentencia definitiva.

B) Aceptando el planteamiento y ordenando librar OFICIO INHIBITORIO al Juez calificado de incompetente. En ese oficio se insertan los alegatos pertinentes que justifican la decisión (Arto. 317 Pr.)

2.- El Juez requerido de inhibición (el calificado o reputado incompetente) una vez que recibe el OFICIO INHIBITORIO dicta un auto ordenando la suspensión del procedimiento, y mandando a oir a las partes que ante él están personadas por DOS DÍAS (Artos. 318 y 319 Pr.).

Si una vez evacuado el trámite persisten las dudas el requerido puede ordenar apertura a pruebas por ocho días (Arto. 2118 Pr.).

3.- Vencido ese plazo de audiencia, el requerido debe pronunciarse, y puede hacerlo en dos sentidos:

A) Negándose a inhibirseB) Aceptando la petición de inhibición.

Contra este último auto caben los recursos de apelación y casación, en su caso.

Si no se recurre, se remiten los autos al requirente con emplazamiento a las partes para que comparezcan ante aquél a usar de sus derechos (artos. 32O y 321 Pr.).

Aquí terminaría esta hipótesis.

4.- Cuando el requerido niega la inhibición, debe comunicarlo dentro de tercero día al requirente por medio de OFICIO, insertando en él los escritos que justifican su decisión, y pidiendo se le conteste si de insiste o de desiste del requerimiento de inhibición. (Arto. 323 Pr.).

5.- El requirente al recibir ese oficio, debe dictar auto desistiendo ó insistiendo en su pedimento.

En el primer caso, hay apelación, y casación, en su caso.

En el segundo se remite nuevo OFICIO al requerido noticiándole la remisión de lo actuado al superior que diriminará el conflicto, a fin de que el requerido haga igual remisión de lo actuado ante él.

Cuando el requerido recibe el oficio, debe hacer la remisión respectiva. (Artos. 326, 327 y 33O Pr.).

JUECES Y TRIBUNALES QUE RESUELVEN EL CONFLICTO

La regla general que debe aplicarse para determinar al Juez o Tribunal que resolverá en definitiva la cuestión, es: "el primer superior jerarquico común". Esto es, el Juez de Distrito entre jueces Locales que le están subordinados; Tribunal de Apelaciones para los Jueces Locales que no tienen Juez de Distrito común; y Corte Suprema de Justicia en todos los demás casos (artos. 328 y 335 Pr.).

Tratándose árbitros de primera instancia tienen por Superior al Tribunal de Apelaciones, y si lo son de segunda instancia, tienen por Superior a la Corte Suprema de Justicia (arto. 329 Pr.).

PROCEDIMIENTO DEL SUPERIOR QUE RESUELVE EL CONFLICTO

Tecnicamente no hay procedimiento. No hay traslados, audiencias ni vistas. Se falla dentro de tercero día, no importa que las partes no se hagan presentes. Si las partes llegan deben alegar en su escrito de personamiento.

Si la sentencia la dicta un Juez de Distrito, no hay recurso.

Si la dicta el Tribunal de Apelaciones, hay casación en ancas de la definitiva (Artos. 331 y 332 Pr.).

El Tribunal de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia pueden imponer las costas al Juez y a la parte que hayan promovido y sostenido una cuestión de competencia con temeridad.

Si no hay pronunciamiento especial, cada parte paga las costas causadas a su instancia. (arto. 333 Pr.).

Con el fallo decidiendo el asunto competencial, se expide certificación que se agrega a las diligencias y se remiten al declarado competente, oficiando al incompetente para descargarlo de la responsabilidad de la custodia del expediente.

SUSPENSION DE LOS DOS PROCESOS

La inhibitoria produce el efecto de suspender los dos procedimientos en cuanto a lo principal del negocio; sin embargo puede actuarse en todo aquello cuya dilación produzca a las partes daño irreparable a JUICIO PRUDENCIAL del Juez (artos. 336 y 337 Pr.).

VALIDEZ DE LAS ACTUACIONES ANTERIORES

Todo lo actuado con anterioridad a la inhibitoria es válido (arto. 338 Pr.).

LEGITIMACIÓN

CONCEPTO Y FINALIDAD

El concepto de LEGITIMACIÓN es uno de los más debatidos, y al mismo tiempo más confuso del derecho procesal. La confusión viene de lejos, y depende de que con esa palabra se han designado históricamente, y aún se siguen designando hoy, cosas muy distintas.

Hay que empezar por advertir al estudioso que ni el concepto ni la palabra pertenecen al derecho romano. El término neolatino "LEGITIMARE", en su forma reflexiva "SE LEGITIMARE", equivale en el derecho intermedio, en un comienzo, a "JUSTIFICARSE", y sirve para designar la prueba de la facultad o titularidad para realizar un determinado acto. Por extensión, pasa a comprender no sólo esa actividad, sino la titularidad o facultad mostrada: el hecho de ser o hacerse, conforme a la ley o al derecho: así en la "LEGITIMTIO PER SUBSEQUENS MATRIMONIUN".

En el llamado principio de "LEGITIMACIÓN" del derecho hipotecario, con alcance sobre todo en los negocios sobre el patrimonio ajeno, puede verse claramente el engarce entre la idea de la titularidad para el acto y la idea de prueba. Decir que la inscripción legitima al titular para disponer de la finca inscrita (ó quizá con mayor propiedad, al tercero a adquirirla eficazmente de él), no significa en realidad sino que la inscripción registral lo mismo que, tratándose de bienes muebles la posesión muestra a los ojos del tercero al titular como propietario.

LEGITIMATIO AD PROCESSUM Y

LEGITIMATIO AD CAUSAM

Por lo que concierne al proceso, háblase en el derecho común de "LEGITIMA PERSONA STANDI IN IUDICIO" para referirse a la capacidad para comparecer al proceso. En ese sentido están legitimados, por lo que hace a la parte material ó dueño del pleito, aquellos sujetos en pleno ejercicio de sus derechos civiles: no lo están los menores de edad no emancipados ni mayorizados, los interdictos sea por demencia, imbecilidad u otra tipo de incapacidad.

or lo que hace a la parte formal o abogado o procurador judicial, la LEGITIMACIÓN se refiere al TITULO LEGAL en la que se funda la representación. El padre ó madre por los menores hijos, el Procurador General de Justicia por el Estado de Nicaragua, los guardadores por los interdictos, los Gerentes por las Asociaciones o Corporaciones que tienen personalidad jurídica, etc.

Así entendida la LEGITIMACIÓN (LEGITIMATIO AD PROCESSUM) es indudable un presupuesto procesal, en general y en particular de los determinados actos procesales que se desarrollan en las distintas etapas preestablecidas del proceso.

Pero esto no añade ni quita nada a los conceptos de CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL, que constituyen dos presupuestos procesales desarrollados por la doctrina y recogidos por nuestra codificación.

Recuérdese que la capacidad para ser parte, que es la capacidad de GOCE o de DERECHO en lo civil, la tienen todas las personas de existencia visible, y que la capacidad procesal, o capacidad de ejercicio ó de HECHO en lo civil, la tienen precisamente los mayores de veintiun años de edad, que no tienen limitaciones de capacidad, los emancipados y los mayorizados.

Pues bien, para poder actuar directamente en proceso, se exigen los presupuestos de CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL, y para poder ser defendido por otro en proceso, se precisa naturalmente la capacidad para SER PARTE.

En un sentido completamente diferente se hablaba, y se habla aún hoy, de legitimación para designar las atribuciones subjetivas del derecho y a la obligación, deducidas en juicio. Así es como se dice, por ejemplo: que el propietario está legitimado activamente, y pasivamente al tenedor ó poseedor de la cosa, en la acción reinvindicatoria. Que están legimados en el interdicto, respectivamente, el poseedor y el perturbador o despojante. En la acción de daños ex delicto, el titular del interés jurídicamente protegido y el autor del acto ilícito.

Se emplea entonces la expresión: "LEGITIMATIO AD CAUSAM". Pero en tales cualidades no se trata ya para nada de una condición de la admisibilidad del proceso, sino de la existencia de la ACCION CIVIL O PRETENSION MATERIAL; o sea no cabe referirlas al derecho de ser demandante, o a la carga de ser demandado, en un determinado pleito, sino al derecho a la sentencia en el sentido pedido en la demanda.

Es imposible distinguir entre existencia objetiva y atribución subjetiva de los derechos, puesto que los derechos como las obligaciones, sólo existen en un determinado sujeto, y aún los absolutos, como el dominio, únicamente pueden entrar en el proceso referidos a alguien expresamente determinado. Aún cuando el que se afirme propietario no pida en la demanda la entrega de la cosa, más tan sólo la declaración de su propiedad, se requiere de manera indiscutible que esa declaración se pida y se haga contra o frente a un sujeto dado.

Que el demandante sea efectivamente el tenedor, como la demanda lo afirma, no puede condicionar la admisibilidad de la demanda y el proceso correspondiente en que se ejercita la acción reivindicatoria, por la sencilla razón de que tales cualidades son los supuestos legales del DERECHO A REIVINDICAR: constituyen, como se acostumbra a decir, la cuestión "DE FONDO".

Mientras no se emplee el término LEGITIMACIÓN más que para esos dos conceptos, por un lado "LEGITIMATIO AD PROCESSUM" para la capacidad procesal de la parte o para el título de su apoderado judicial ó representante legal, por otro, como "LEGITIMATIO AD CAUSAM" para la atribución activa y pasiva de la acción civil ó pretensión material (significando CAUSA, la causa de pedir o causa petendi), no ha lugar a plantearse el problema de la legitimación del sujeto como condición de admisibilidad de un proceso determinado o con referencia a su objeto. Porque lo que condiciona la acción, como hemos visto, no puede a la vez condicionar el proceso en que se conoce de ella; y la capacidad es una propiedad jurídica de la persona, independientemente del objeto de su actuar.

Es preferible, para evitar todo equívoco, hablar simplemente en un caso de "PERSONALIDAD", y en el otro de "ACCION O PRETENSION".

Llamar a ambas cosas "LEGITIMACIÓN" obliga a distinguir y una vez que la distinción se ha hecho, la palabra aparece redundante e inútil.

UNIDAD IV

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO CIVIL NICARAGÜENSE

CONCEPTO ENUNCIACIÓN Y EXPLICACIÓN DE LA NATURALEZA DE CADA UNO DE ELLOS, CON SEÑALAMIENTO DE LAS NORMAS QUE LOS CONSAGRAN.

(Artos. 56, 174, 178, 186, 192 Pr.).

La estructura del proceso no es ni ha sido la misma en todos los tiempos ni en todos los países. Varían en tiempo y espacio las concepciones que han inspirado los distintos sistemas procesales.

Por medio de generalizaciones, la ciencia jurídico-procesal, sobre todo en Alemania, ha llegado a formular diversos principios de que dependen la forma y el carácter de los tipos procesales. Esos principios son en algunos casos comunes a todos los sistemas, y en otros casos sólo aparecen en determinados procesos, incluso pueden ser antitéticos de los fundamentos correspondientes.

El estadounidense ROBERT WYNESS MILLAR elaboró un estudio muy importante sobre este particular, del cual trataremos de señalar los más acusados principios de nuestro proceso civil.

PRINCIPIO DISPOSITIVO

Este principio se extrae del contenido del Arto. 56 Pr., de manera diluída, pues más enfoque se hace con tal estatuto legal al PRINCIPIO DE APORTACION DE PARTE, con el cual no hay que confundirlo.

El PRINCIPIO DISPOSITIVO consiste en que LAS PARTES POSEEN PLENO Y COMPLETO DOMINIO DE SUS DERECHOS SUBJETIVOS DE TIPO PRIVADO, derechos sustantivos. La primera manifestación de este principio consiste en que sin demandante o actor no hay proceso (NEMO IUDEX SINE ACTORE).

Nadie es Juez sin un actor que haga nacer el proceso a través del acto creador, la demanda, portadora de la pretensión material.

PRINCIPIO DE APORTACION DE PARTE

Este principio que se puede extraer del contenido de los Artos. 56, 1O21 y siguientes, 1O31 y 1O79 Pr., consiste en que la Ley asigna a las partes la función de reunir y traer al proceso el material de hechos (alegaciones y probanzas), limitando al Juez a recibir ese material. Nos lleva el principio a determinar el SISTEMA DEL CONOCIMIENTO, sin que por regla general el Juez pueda suplir la carga de información, actuar EX OFFICIO.

Se sintetiza este principio en los aforismos jurídicos: "DAME EL HECHO Y YO, EL JUEZ, TE DOY EL DERECHO", "EL JUEZ FALLA CONFORME LO ALEGADO Y PROBADO", "LO QUE NO CONSTA EN AUTOS ES COMO SI NO EXISTIERA" ("Da mihi factum dabo tibi iu "Judex judicet secumdum allegata et probata partiun" "Ne procedta iudex ex officio. Quod non est in actis non est in mundo")

PRINCIPIO DE IMPULSION PROCESAL

Se desprende del precitado arto. 56 Pr., y está intimamente vinculado con el principio de PRECLUSION PROCESAL. Consiste el de impulsión en el deber o carga procesal de continuar activando la litis, darle vida al proceso. Realizar los pedimentos necesarios para que las diversas etapas o fases preestablecidas se cumplan. La sanción a esta carga es la CADUCIDAD, tanto de la instancia como del recurso, sanción prevista en los artos. 397 y siguientes Pr.

PRINCIPIO DE PRECLUSION PROCESAL

Este principio es el resultado de la división del proceso en etapas, fases, estadíos, dentro de los cuales corresponde un determinado acto procesal o serie de actos procesales. Si ellos no se realizan, ya no podrán realizarse después, se perdió la oportunidad.

PALLARES define la PRECLUSION, como: "la pérdida, extinción ó caducidad de una facultad procesal". Precisamente esa pérdida proviene del no uso de la etapa del proceso correspondiente. El principio está contenido en nuestro arto. 174 Pr.

PRINCIPIO DE CONCENTRACION

Este principio es una de las caracteristicas de los procesos orales.

Nuestro sistema procesal de mayor cuantía es predominantemente escrito, y lo mismo pasa con el proceso penal. Sin embargo existe la idea, al menos en lo penal de incorporar al sistema el principio.

El consiste en reducir, concentrar toda la actividad en número pequeño, limitado de audiencias, para que el material de alegaciones y probanzas quede fijo en la mente del juzgador y no se difumine, se pierda, y con ello se lesione la recta administracióbn de justicia.

En los procesos de menor cuantía de nuestro sistema se encuentran reflejados en los Artos. 1957 y siguientes Pr. las notas de este principio.

PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD O ACUMULACIÓN EVENTUAL

Este principio consiste en que en determinada etapa del proceso, se puede articular de manera simultánea, no sucesiva, diferentes pretensiones o diferentes medios de defensa o excepciones, incluso excluyentes, contradictorias, incompatibles entre ellas mismas, para el caso de que se desestime una, se pueda conocer y resolver de las otras acumuladas.

Para el ACTOR la manifestación clara del principio la encontramos en la ACUMULACION EVENTUAL O SUBSIDIARIA ya explicada, se acumulan la segunda, tercera y así sucesivamente, para el caso de rechazo de la invocada como PRINCIPAL (in onmen eventum).

En relación al DEMANDADO la vemos manifestarse en procesos como el SUMARIO, o el EJECUTIVO, en que se hacen valer todo tipo de EXCEPCIONES, dilatorias, perentorias y mixtas o anómalas.

Para el actor funciona como FACULTATIVO el principio, para el demandado como necesario.

Este principio se contiene en los Artos. 831, 834, 828 y 1.737 Pr. El principio es calificado por algunos autores, especialmente los ingleses, como exageración del principio de PRECLUSION.

PRINCIPIO DE ORALIDAD

El principio consiste en que la actividad procesal se desarrolla mediante la palabra hablada. Está pensada en principio en nuestro sistema para los procesos de menor cuantía o verbales, en el que antes de la reforma al Arto. 1965 Pr. contenida en LEY de 5 de diciembre de 1968, publicada en Gaceta No. 17 del 21 de enero de 1969, se prohibía la presentación de escritos, y se obligaba sin alternativa alguna, al Juez a instruir actas de la demanda, contestación y demás actuaciones de dicho proceso, para prueba de esos actos. La reforma permite la presentación de escritos, y por ello, se ha desnaturalizado en la práctica el concepto de oralidad. La misma forma de actuar por acta, nos ilustra que sistema no es exclusivamente ORAL, pues para la prueba, por su necesidad, se deben levantar las actas.

Contrario a tal principio está el de ESCRITURA que es el que rige nuestro sistema de mayor cuantía, el cual tampoco es ABSOLUTAMENTE escrito, sino PREPONDERAMENTE ESCRITO, por sobresalir la actividad de la palabra escrita, según se desprende de los Artos. 93, 178 y 1O23 Pr.

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Este principio consiste en exigir al Juez que va a dictar fallo, que haya asistido personalmente a toda la práctica de las pruebas de donde se extrae la convicción para resolver, que haya oído a las partes, que haya estado en relación directa con ellas , y con todo el material del pleito, que haya oído a los peritos, al confesante, a los expertos en la inspección ocular, que haya palpado, sentido, apreciado la cosa o bien litigioso, en su caso. En fin que subjetiva y objetivamente se hayan impresionado sus sentidos para tener la mejor posibilidad de acertar al fallar.

Por esta característica, el principio es casi inseparable del proceso oral y de la concentración. Sin embargo también funciona en el proceso escrito. En nuestra codificación se desprende del contenido del arto. 186 Pr.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Este principio se puede entender de dos maneras:

A) Como la admisión amplia, general, del público, a presenciar las actuaciones procesales

B) Como la necesidad específica de que todo acto procesal sea presenciado por ambas partes

Por la doctrina estadounidense, y decisiones de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América, se considera la publicidad como un derecho de los ciudadanos a mantenerse informados, en todos los ámbitos de la vida, no sólo en la JUDICIAL, sino en lo ADMINISTRATIVO Y LEGISLATIVO, y en otros órdenes de poder del Estado. Es famoso el caso de WATERGATE en que dicha Corte Suprema de Justicia obligó al ex-Presidente RICHARD M. NIXON a publicar las cintas grabadas del espionaje de CASA BLANCA.

En nuestro código el principio amplio está consagrado por el Arto. 192 Pr., más puede sufrir excepciones para proteger el interés privado de los particulares litigantes, cuando puede ser dañino el conocimiento del público a lo debatido, por tratarse de CUESTIÓNes de familia. Un ejemplo lo encontramos en el arto. 1618 Pr. en relación a los procesos de DIVORCIO Y NULIDAD DE MATRIMONIOS.

PRINCIPIO DE CONVALIDACION

Cuando las normas procesales regulan actos en que el fin es predominantemente el interés de las partes, al ser infraccionadas, no necesariamente se produce la nulidad absoluta, decretable de oficio, sino que la falta de reclamación CONVALIDA lo actuado. Se está en presencia del principio de CONVALIDACIÓN.

Es una aplicación extensa del principio de PRECLUSIÓN PROCESAL en cuanto a los medios de impugnación e incidentes de nulidad. No reclamada la nulidad ni propuesto el recurso, lo irregular se confirma, se convalida. Se desprende este principio de los artos. 125, 174, 239, 24O y 439 Pr.

Existen otros menos relevantes, como: DE CONTRADICCIÓN, DE ECONOMÍA, de LEALTAD.

UNIDAD V DE LA DEMANDA

CONCEPTO: TRADICIONAL Y MODERNOREQUISITOSEFECTOSCLASIFICACIÓNTEORÍAS DE LA INDIVIDUALIZACIÓN Y LA SUSTANCIACIÓNRELEVANCIA DE LA CAUSA DE PEDIR EN LA CARGA DE ALEGACIONES

(Artos. 1.O21 al 1.O4O Pr.)

CONCEPTO

La DEMANDA ES EL ACTO PROCESAL (DE LA PARTE) CONSTITUTIVO DE LA RELACIÓN JURÍDICO-PROCESAL. Con ella se inicia el juicio, el proceso, el cual concluye con la sentencia.

Entre el acto creador (la demanda) y el acto de decisión final (la sentencia) se desarrolla todo el proceso declarativo o de conocimiento, o cognoscitivo y de cognición, y entre la una y la otra existe una correspondencia subjetiva y objetiva, en el sentido de que la sentencia es como la respuesta que da el Juez al problema planteado por el actor en su demanda.

Así puede afirmarse, y se ha afirmado que LA DEMANDA ES "UN PROYECTO DE SENTENCIA". Obtener  la resolución que pide, si es fundada; pero sea o no fundada desde el punto del derecho sustantivo o de fondo, sirve, en virtud de la pretensión concreta que incorpora, que constituye su finalidad desde el punto de vista del particular demandante, a delimitar subjetiva y objetivamente el contenido del proceso.

Por el mero hecho de ser deducida tal pretensión, con entera independencia de que proceda o no proceda lo que el actor pide, plantea éste un determinado "tema" a la consideración del órgano judicial.

El juicio o proceso que con ello se abre, no puede tratar de cosa distinta (prohibición de la "mutatio libelli" o cambio de demanda) haciendo al mismo tiempo inadmisible otro proceso sobre el mismo objeto, por la misma causa y entre las mismas partes, en tanto esté pendiente de resolución el primero (EXCEPCIÓN DE LITIS PENDENCIA, PRESUPUESTO PROCESAL DE ORDEN NEGATIVO), y una vez resuelto por sentencia definitiva pasada en Cosa Juzgada (EXCEPCIÓN PERENTORIA Ó MIXTA Ó ANÓMALA DE COSA JUZGADA).

Además, funda por atracción por conexidad de todos los objetos que guarden relación con el proceso propuesto. La forma de hacerse efectiva tal atracción es la ACUMULACIÓN DE AUTOS.

El objeto de la pretensión deducida en la demanda (bien por sí mismo, bien en función de los elementos subjetivos) funda también la competencia del Juez y determinada la clase de procedimiento (categoría procesal: ordinaria, sumaria, especial) que haya de seguirse.

DEFINICIÓN

Desde el punto de vista TRADICIONAL, podemos definir la demanda, en los siguientes términos:

CHIOVENDA: "Acto en que la parte actora afirmando la existencia de una voluntad concreta de la ley que le garantiza un bien de la vida, declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra persona e invoca para tal fin la autoridad del órgano jurisdiccional".

CARAVANTES: "Es la petición que hace el actor principalmente, porque contiene el objeto principal de su reclamo y lo contiene con intención principal para diferenciarlo de los pedimentos sucesivos".

MODERNAMENTE, la DEMANDA es conceptuada simplemente como:

EMILIO GÓMEZ ORBANEJA "la petición de que se preste u otorgue al demandante mediante sentencia la tutela jurídica".

JAIME GUASP: "Es el acto procesal inicial del juicio, acto de introducción y nacimiento de la relación jurídico-procesal. Es el continente de la pretensión material, constituye ésta el objeto de la demanda. Tanto la pretensión material (ACCIÓN CIVIL), como la demanda que la contiene, son manifestaciones dinámicas del derecho de acción, ambas son declaraciones de voluntad del actor".

Para este autor existe una pretensión procesal, a la par de la pretensión material, y define la PRETENSIÓN PROCESAL como: "la afirmación de un sujeto de merecer la tutela jurídica, dirigida esta afirmación a un tercero distinto de ambos".

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y REQUISITOS DE TRAMITABILIDAD DE LA DEMANDA

Cabe distinguir entre lo que en el foro y la doctrina se denomina requisitos de ADMISIBILIDAD de la DEMANDA, que en concreto no es más que la POSIBILIDAD DE FALLO FAVORABLE, y que más técnicamente deben llamarse requisitos de FONDO o de ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN MATERIAL, y que son:

A) Legitimación para obrar de las partes: activa y pasivaB) Tutelabilidad, esto es que el objeto sea bien jurídicamente protegido, que esté dentro del mercado humanoC) Interés para obrar en el plano obligacional o material

Y los REQUISITOS PARA LA TRAMITABILIDAD DE LA DEMANDA, esto es, la apertura de la relación jurídico-procesal, por el cumplimiento en el libelo creador, de los presupuestos que debe formalmente reunir. Estos requisitos formales se enuncian expresando que para tramitar la demanda, "basta una aparente juridicidad", esto es, el cumplimiento de esas formas mínimas que exige la codificación.

La demanda se identifica en los foros del derecho comparado con la palabra "LIBELO", que es el diminutivo de libro, debido a que las fórmulas que expresan la demanda se exponen en un breve escrito.

Algunos juristas piensan que la demanda o libelo, no son más que el ejercicio de una acción. Otros señalan que la demanda es el escrito conque se inicia el ejercicio de una acción.

Para CARNELUTTI, la demanda es "una carga procesal que debe contener una pretensión", y conceptúa la pretensión como: "la subordinación de un interés ajeno al interés propio".

TEORÍAS EN RELACIÓN CON LA CAUSA DE PEDIR COMO PRESUPUESTO DE LA DEMANDA

La doctrina ha elaborado dos teorías en relación a la causa de pedir, o causa petendi, las cuales inciden sobre el modo como ésta haya de designarse en la demanda. Según se acepte la una o la otra, los efectos en cuanto a la "mutatio líbelli", a la litis pendencia y a la cosa juzgada, en ciertos casos, pueden diferir sensiblemente. Sin embargo, en gran número de supuestos ambas teorías son coincidentes.

Estas teorías reciben los nombres de: TEORÍA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN Y TEORÍA DE LA SUSTANCIACIÓN.

Para la TEORÍA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN hay que indicar los caracteres o datos en virtud de los cuales la relación jurídica privada en que se funda la pretensión, puede ser distinguida de otras relaciones jurídicas, no exigiéndose para ello la designación de hechos de modo necesario, aunque sea lícita y posible.

Se critica a esta teoría que no siempre es posible individualizar la relación jurídica sin indicar el hecho mismo, lo cual ocurre generalmente con las obligaciones.

La TEORÍA DE LA SUSTANCIACIÓN entiende por fundamento los "hechos" y más concretamente "la suma de todos los hechos", que puestos bajo la norma jurídica, son susceptibles de producir el efecto jurídico de la norma y exigibles para ello.

Afirma la doctrina que recientemente ambos bandos se han aproximado, en cuanto la primera admite que el actor pueda limitarse a exponer "los hechos" que sean individualizadores de la relación jurídica, y la segunda no exigen ya la consignación de todos los hechos constitutivos, sino tan sólo los "esenciales".

Nuestra legislación, en la forma que lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia al sancionar la forma de contestar la demanda, se inclina por la segunda, exigiendo al menos los "HECHOS PRINCIPALES QUE FUNDEN EL DERECHO PEDIDO".

REQUISITOS DE LA DEMANDA

Los requisitos de la demanda son:

A) SUBJETIVOS, que doctrinalmente comprenden:

1.- TRIBUNAL COMPETENTE

2.- PARTES CON CAPACIDAD PROCESAL

En nuestro proceso civil al tenor del Arto. 1O21 Pr. exige: NOMBRE Y APELLIDOS del ACTOR, con sus calidades o generales de ley, NOMBRE Y APELLIDOS del demandado, con sus calidades o generales de ley, y la designación del Juzgado ó Tribunal por mandato del arto. 1.O22 Pr.

B) OBJETIVO: que es la materia del reclamo, el bien de la vida en la definición de los clásicos, o sea la COSA jurídicamente concebida, que el inciso 3o. del Arto. 1O21 citado, concreta como: "la cosa, cantidad, hecho, y al que cabe agregar la declaración, que se pide"; debe además precisarse la CAUSA PETENDI o causa de pedir en función con ese elemento OBJETIVO, o sea los fundamentos de hecho o de derecho que sustentan la reclamación. Este requisito lo precisa el inco. 4o. del precitado arto. 1.O21 Pr., concediendo el derecho al actor a acumular o unir muchas causas para mayor seguridad de los derechos.

C) FORMALES: que en nuestro sistema son entre otros:

- La carga del papel sellado- El cumplimiento de la redacción en el idioma oficial que es el español- La constancia o certificación de estar inscrito en el Registro mercantil si el actor es comerciante, etc. (artos. 178 Pr. 11 Cn., XXXVIII del Código Civil, y 19 inco. 3o. C. C.).- Además la demanda debe señalar con claridad la calidad, cantidad, medida, número, peso, situación, naturaleza del inmueble, etc. etc., para determinar exactamente el OBJETO para los fines de la triple identidad de la Cosa Juzgada, todo de conformidad con lo ordenado en los Artos. 1O23 al 1O25 Pr.

Existe una sola posibilidad de no cumplir con esa descripción pormenorizada el objeto, y es la regulada por el Arto. 1O25 Pr. copiado de la CURIA FILIPICA, de JUAN HEVIA DE BOLAÑOS, que faculta al actor a PROMETER que no recuerda la calidad o sustancia de la cosa, o el

monto de la suma reclamada. Por cierto tal excepción es de muy difícil ocurrencia en la realidad.

EFECTOS DE LA DEMANDA

La demanda como acto procesal de introducción de la relación jurídico-procesal, produce DOS GRANDES categorías de efectos:

1.- SUSTANTIVOS o materiales, que son:

A) De creación, que consiste en crear el estado de mora para el demandado

B) De conservación, que consiste en interrumpir la prescripción. En nuestro medio la sola presentación de la demanda no produce este segundo efecto, sino que debe complementarse con el emplazamiento válido (arto. 927 inco. 2o. C.)

2.- PROCESALES: consistentes en dar nacimiento a la excepción de litis-pendencia, que la doctrina considera un presupuesto procesal negativo, porque constituye la Cosa Juzgada previa.

CLASIFICACIÓN DE LA DEMANDA

La demanda se clasifica en dos grandes categorías o clases:

A) PURA Y SIMPLE, que no contiene la pretensión material, se limita a ser un acto de apertura de la relación procesal, pero sin contenido material. Esta clase es característica de algunos procesos Europeos, en especial en Inglaterra y España, en los llamados procesos de CONCILIACIÓN.

B) MIXTA O COMPLEJA, que sí contiene la pretensión material, sistema que sigue nuestra codificación, Según precisamos en líneas anteriores al amparo de los Artos. 1O21 al 1O25 Pr.

PARTES PRINCIPALES DEL JUICIO

La demanda está comprendida en nuestro Código, dentro del TITULO de "PARTES PRINCIPALES DEL JUICIO", y es aludida en el texto del Arto. 1O2O Pr. que señala que tales partes son:

1.- DEMANDA2.- EMPLAZAMIENTO3.- CONTESTACIÓN4.- PRUEBAS5.- SENTENCIA

Cada parte ser  objeto de estudio particular, por lo cual nos limitamos simplemente a señalar ese contenido de la legislación.

POSIBILIDAD DE ACOMPAÑAR DOCUMENTOS A LA DEMANDA

La demanda puede ir acompañada de documentos, no es carga, no es deber procesal del actor presentarlos con ella. Si es fundamental aportar los hechos, narrar con claridad, precisión, o amplitud necesaria para abrir la entrada a los medios probatorios.

Hecho no invocado no puede ser probado, todo medio que se refiera a ellos, sería IMPERTINENTE y ese es un vicio grave que impide valor probatorio alguno.

Este principio está regulado por el Arto. 1O26 Pr., y la misma norma pretende exigir los fundamentos jurídicos, ó sean las leyes en que se funda la pretensión material, más tal exigencia resulta ineficaz dado que el Juez es el depositario del derecho, y puede suplir las omisiones que corresponden al derecho (JURA NOVIT CURIAE) de conformidad con el Arto. 1O27 Pr. Para salvar esa exigencia, algunos abogados en nuestro foro, a título de burla para los jueces que no han avanzado en el estudio de la ciencia procesal, señalan en sus demandas: "me fundo en el arto 1. y siguientes del Código Civil, o en el 1o. y siguientes del Código de Comercio, en su caso, y 1o. y siguientes del Pr." B. J. 225 de 1968.

En lo tocante a la facultad del Juez de suplir las omisiones de derecho, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "Hacer la calificación correcta de la acción intentada, no atendiendo a la literalidad de los términos usados por las partes, cae dentro de la facultad del Arto. 1O27 Pr. JURA NOVIT CURIAE" (B. J. 16.829, 226 de 1968).

LA PRESCRIPCIÓN Y LOS HECHOS NO PUEDEN SER SUPLIDOS

Congruente con el principio de APORTACIÓN DE PARTE, nuestro código procesal prohíbe al juzgador aplicación de la PRESCRIPCIÓN EX OFFICIO, y deja la excepción a la conciencia del litigante.

También, y esto debe quedar totalmente admitido, no puede en forma alguna corregir, salvar, enmendar o rectificar errores de hecho, que quedan bajo la absoluta salvaguarda de las partes (Arto. 2O27 Pr.)

COMO DEBEN FIRMARSE LA DEMANDA Y DEMÁS ESCRITOSPOR LAS PARTES

Las firmas del actor y demandado, y de los terceros opositores en juicio, deben escribirse o con el nombre y apellidos, o simplemente como lo acostumbran las partes. Sin embargo puede ocurrir que las partes no saben firmar o de momento están impedidas de hacerlo, en tal caso, el escrito debe estar firmado siempre por un tercero a ruego, y así debe expresarse por el secretario en la razón de presentado (Artos. 43 y 1.O28 Pr. B. J. 14.174, 15.822 y 16.799).

LEGITIMACIÓN PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA Y PASIVA

Como habíamos anticipado al hablar de los presupuestos procesales, debe cumplirse con el presupuesto de la LEGITIMACIÓN PROCESAL, éste incide en la PERSONERÍA Y

REPRESENTACIÓN LEGAL Y CONTRACTUAL, la que se debe acreditar desde el primer escrito o comparecencia, acompañando el documento de poder, si se es apoderado, o bien las partidas de nacimiento que acrediten la representación legal, o la toma de posesión del Procurador General de Justicia por el Estado de Nicaragua, etc. En el mismo deber están los herederos que pretenden ocupar el lugar jurídico del causante. Si no se presenta el documento habilitante de la representación, debe rechazarse de plano su comparecencia. (Artos. 66, 869, 1.O29 y 1.O3O Pr. B. J. 16.8O4 y 17.913)

PRESUPUESTO PROCESAL: COMPETENCIA EN FUNCIÓN CON LA CUANTÍA

Ya hemos expuesto con amplitud las normas que el legislador regula para determinar la CUANTÍA, como integrante de la competencia OBJETIVA, cuya importancia es determinar que Juez de primer grado conocer  del caso concreto, si el Juez local por ser el asunto de menor cuantía, o el de Distrito por serlo de mayor. Este principio se repite en el arto. 1O32 Pr., y es una reiteración de las reglas previstas en los artos. 284 y siguientes Pr., que deben tenerse aquí por reproducidas formando un sólo cuerpo legal, con este estatuo y el 1O33 Pr. que lo complementa.

FACULTAD DEL JUZGADOR DE RECHAZAR LA DEMANDA POR INEPTA U OSCURA

Considerando que la demanda es un verdadero presupuesto procesal, nuestro legislador faculta al Juez para rechazar de plano la demanda cuando no se cumplen los requisitos señalados en los incisos 1o., 2o. y 3o. del Arto. 1O21, defecto que en nuestro foro al tenor de lo previsto en el arto. 1737 inco. 4o. se tipifica como INEPTITUD DEL LIBELO, e igualmente está facultado al mismo rechazo cuando la demanda sea OSCURA O ININTELIGIBLE, esto es cuando no se entienda su contenido, cuando por falta de claridad en la exposición no trasciende lo pedido, la tutela jurídica invocada, y naturalmente no podrá haber un fallo adecuado por la falta de claridad o inteligencia.

Es de necesidad hacer ver que el codificador cayó en error al excluir de la facultad de rechazo oficioso la demanda que no contenga la causa petendi, pues bajo los alcances de la TEORÍA DE LA SUSTANCIACIÓN que sigue nuestra legislación, los hechos no pueden fallar, deben narrarse en toda su intensidad, como ya queda explicado, y se ha expresado que la causa de pedir o causa petendi, consiste en los fundamentos de hecho o de derecho de la pretensión material, el título mediato ó inmediato que sustenta la pretensión.

Sólo pensando en que DE LOS HECHOS vertidos en la demanda, el Juzgador hará la correcta apreciación de la causa, se justificaría tal exclusión. (Arto. 1O35 Pr. y B. J. 15.442 y 18.2O3).

AMPLIACIÓN Y RECTIFICACIÓN DE LA DEMANDA

Antes de que el demandado presente al Juzgado su escrito de contestación de la demanda, cerrando el debate y fijando los elementos de la pretensión que trascender n en la Cosa Juzgada del fallo, el demandante tiene derecho (facultad procesal) para:

A) AMPLIAR LA DEMANDAB) RECTIFICAR LA DEMANDA

La primera figura AMPLIACIÓN significa demandar a más sujetos, o más objetos, o con mayores causas, o una combinación de estos tres elementos de la pretensión, o todos en conjunto, es decir hacer más gravosa u onerosa la demanda.

La segunda figura RECTIFICACIÓN, significa corregir errores, llenar omisiones, en fin eliminar imperfecciones para evitar el rechazo de la demanda por la invocación de excepciones dilatorias del demandado.

Estas ampliaciones y rectificaciones se reputan nuevas demandas pero sólo y únicamente para los fines de su notificación, porque siendo su destino constituir un sólo todo con la demanda primaria, el término del traslado para su contestación se REINICIARA hasta la notificación de tales ampliaciones y/o rectificaciones, no importa el tiempo que ya hubiera transcurrido. (Arto. 1.O36 Pr. y B. J. 15.818, 16.799 y 18.984).

TRASLADO PARA CONTESTAR LA DEMANDA SU DURACIÓN

Cuando la demanda reúne todos los supuestos de aparente juridicidad por reunir los requisitos explicados, y tratándose de un sólo demandado, por economía procesal, en el mismo auto en que se le emplaza a estar a derecho (arto. 1O8 Pr.), se le confiere traslado por SEIS DÍAS para que la conteste.

Si son dos ó más los demandados, primero simplemente se les emplaza, dentro del mismo plazo de SEIS DÍAS, con la diferencia que en este caso el plazo es común, para todos los demandados. Hasta que transcurra tal plazo, se dicta nuevo auto a petición del actor, teniendo por personado a los que atendieron el llamamiento, y declarando rebeldes a los que no lo hicieron, y ahí mismo se les confiere el TRASLADO, que es siempre INDIVIDUAL, a cada uno, por los mismos SEIS DÍAS para que contesten la demanda.

Los términos para la contestación son: SEIS DÍAS para el proceso ORDINARIO, TRES DÍAS para el sumario, veinticuatro horas para el ORDINARIO VERBAL O DE MENOR CUANTÍA.

En todo caso de término de contestación se debe, en su caso, agregarse el término de la distancia, que es un día para cada treinta kilómetros o fracción, que separen el asiento territorial del Juez, y el asiento territorial en que está sito el domicilio del demandado. (artos. 1.O37, 1.O38, 1.O39 y 29 Pr.).

Para el proceso ejecutivo, y en general los especiales, no está regulado el término de contestación, porque no existe el trámite de contestación como regla general de comportamiento hacia el pretendido, en el ejecutivo existe término de OPOSICIÓN, y en los otros, diversos términos Según la naturaleza de cada proceso especial, para adoptar reglas de comportamiento específicos frente a la demanda.

DERECHO DEL DEMANDADOPARA PROMOVER CUESTIÓN DE COMPETENCIA

En el Arto. 1O4O Pr. se regula la facultad jurídico-procesal del demandado para promover ante el Juez requerido de auxilio judicial, dentro de tercero día de notificado por la secretaría de dicho Juez, la cuestión de competencia por INHIBITORIA.

Esta norma que parece ser producto del trabajo de nuestro codificador, no debe estudiarse aisladamente, pues puede entrar en conflicto con las normas procesales ya estudiadas al hablar de las cuestiones de competencia, y por ello recomendamos se armonicen con lo visto en los artos. 3O1 y siguientes Pr. (B. J. 17 de 197O y 6O de 1973).

LIBRO COPIADOR DE DOCUMENTOS PRIVADOS

En el Arto. 1O34 Pr. dentro del tratado de la demanda, como parte fundamental del proceso, el legislador incluyó una norma que en verdad está fuera de orden. Tal es el contenido de dicho estatuto legal que se refiere al LIBRO COPIADOR DE DOCUMENTOS PRIVADOS.

La mente de la ley es de importancia por los alcances de su contenido, pero no tiene estrecha relación con el acto creador de la relación jurídico-procesal, salvo en lo regulado en el Arto. 1O26 Pr. que nos ilustró que la demanda puede ir acompañada o no, de documentos.

La idea es que en ese Libro, uno de tantos que deben llevar los Juzgados y Tribunales, se copien a petición oral de las partes los documentos privados que se presenten como elementos probatorios dentro de los procesos y diligencias voluntarias, respectivas. La copia se firma por el Juez y secretario, y en los Tribunales colegiados por el Presidente y secretario. Cuando se pide copia de un documento privado reconocido real ó fictamente, en caso de su pérdida, la certificación que se libre hace plena prueba. Es decir, sustituye en todo su valor al original extraviado.

El mismo valor tiene el certificado si la copia se hizo con conocimiento del suscriptor o emisor o de su apoderado, sin que ellos se opongan al acto de copia, pues la simple trascripción no le da un valor que no da el reconocimiento o la verificación en su caso (Arto. 177 Pr.).

Cuando tal oposición existe, y hay rechazo al documento, la certificación de su copia en el expresado libro, sólo puede tener valor de PRESUNCIÓN HUMANA.

UNIDAD VIACTOS PROCESALES DE PUBLICIDAD

ACTOS DE RECEPCIÓNACTOS DE COMUNICACIÓN: NOTIFICACIONES, CITACIONES, EMPLAZAMIENTOS

Y REQUERIMIENTOS.TRATAMIENTO PROCESAL A CADA UNA DE ESAS FIGURAS

(Artos. 45, 93, 97, 98, 1O6 al 139, y 1.138 Pr.)

Como expresamos al desarrollar el PRINCIPIO PROCESAL DE DOCUMENTACIÓN, como PODER AL SERVICIO DE LA JURISDICCIÓN, dicho poder se proyecta en dos grandes direcciones:

1.- Recibir los escritos y darles fecha a través del PRESENTADO

2.- Publicar todos los actos procesales.

Su destinatario hemos anticipado es la SECRETARIA, órgano de contacto entre el organismo judicial y los usuarios del servicio de administración de justicia.

Dentro de los actos de recepción, que se comprenden en esta UNIDAD, está específicamente el PRESENTADO, que viene a ser en la composición natural del "expediente judicial", o sea el procedimiento visible, palpable, material, como continente del "proceso ó pleito", el segundo acto procesal.

El PRESENTADO es un acto procesal de naturaleza notarial. Es decir es un acto de fe a cargo del órgano de fe, la secretaría. Sólo puede ser destruido, cuando no tiene irregularidades procesales, por la querella de falsedad civil (artos. 1193 y 1195 Pr.).

Es deber del secretario al recibir la demanda y todos los demás escritos que presenten las partes y los terceros opositores, ponerles una razón de presentación, indicando: la persona que lo presenta, el lugar de presentación y el día, hora, mes y año de dicha presentación, con el agregado de cualquier escrito o documento que se acompañe al escrito, y en su caso la copia razonada o el recibo que en garantía de la parte o tercero, entregue al presentante. Esa razón debe respaldarla con su media firma (apellido) por lo menos. No es necesario que el presentado lleve sello del Juzgado ó de la secretaría.

Si el presentante no sabe firmar, así lo debe expresar claramente el secretario.

El escrito recibido por la secretaría pasa a formar parte fundamental del "expediente", y ya no pertenece a las partes. No puede ser retirado, sino con pedimento y orden de desglose que se da por medio de auto del Juzgado ó Tribunal.

Ese desglose se hace previa toma de razón, poniendo en el lugar que ocupaba el documento una nota expresiva del contenido del documento desglosado, señalando el lugar que pasó a ocupar en la foliación corrida del expediente. (Artos. 93 fracción 2a. 97, 98, 179 Pr. B. J. 933O, 11.4O9, 15.379, 16.799, 16.957, 17.49O).-

EMPLAZAMIENTO

El emplazamiento es una figura de convocatoria o de formal llamamiento que hace el órgano judicial, mediante una providencia o auto de mero trámite, y que en el sistema positivo nacional se proyecta en dos direcciones:

1.- FRENTE A LA DEMANDA, PARA LLAMAR AL DEMANDADO a estar a derecho, y que tenga la oportunidad de desembarazar su carga, ejerciendo su defensa de manera amplia, en los términos que más convengan a sus intereses.

Cuando es un sólo demandado, por economía procesal, en el mismo auto en que se le llama (emplaza), se le confiere traslado por SEIS DÍAS para que conteste (Artos. 1O8, 1O37 y 1O38 Pr.).

Cuando existe litis-consorcio pasivo, esto es, que hay dos o más demandados, simplemente se emplaza a todos los litis-consortes pasivos a estar a derecho dentro del plazo común de SEIS días, y solamente se conferir  traslado por autos posteriores, a los que se personaron cumpliendo con el llamamiento, declarando rebeldes a los que no lo hicieron, a petición de parte (arto. 1O8, 1O6O, 1O61, 1O37, 443 inco. 1o. Pr. y B. J. 15.854, 19.O9O y 19.722, 253 de 1974 y 217 de 1975)

2.- FRENTE A UN RECURSO, para dar a las partes la oportunidad de concurrir ante el superior jerárquico que tramitar  y resolver  el recurso (Arto. 1O8 Pr.).

OTRAS FIGURAS DE CONVOCATORIAO LLAMAMIENTO Y DE AMONESTACIÓN

Además del emplazamiento, que ya hemos advertido es un verdadero presupuesto procesal, para dar cumplimiento al principio de defensa, como derecho humano del demandado, para no ser vencido sin ser oído, nuestro código contempla otras figuras de llamamiento y de amonestación, a saber:

A) CITACIÓN que define el arto. 1O7 Pr. como el llamamiento a una parte del proceso para concurrir a un acto procesal que le pueda perjudicar. En el texto del articulado en nuestro sistema existen dos situaciones que aplican la figura:

1.- En el reconocimiento de firma de documentos privados

2.- En la absolución de posiciones.

Ambas situaciones pueden darse dentro y fuera de juicio. En el primer caso se llaman PREJUDICIALES, diligencias a las que ya nos referimos al relacionarlas y diferenciarlas de las ACCIONES PREJUDICIALES. En el segundo caso como pruebas a constituir en los autos.

Si el citado o convocado no comparece en las oportunidades respectivas, Según los casos, se le declara RECONOCIDO FICTAMENTE, o CONFESO FICTAMENTE, Según sea una u otra de dichas diligencias. Ese es el perjuicio a que se refiere la definición.

B) REQUERIMIENTO: definido por el arto. 1O9 Pr. como el acto de amonestación para que se cumpla con un mandato judicial.

La doctrina lo llama ACTO FORMAL DE INTIMACIÓN.

Esta figura es característica de la ejecución procesal, y en nuestro sistema, su publicidad no está sometida al órgano normal de publicidad que es la secretaría, sino que tiene que ser directamente actuada por el Juez ejecutor (B. J. 326 de 1971).

DE LAS NOTIFICACIONES

Todas las resoluciones judiciales, de la clase que sean, deben ser publicadas a las partes. Esa publicación se hace por la secretaría en los órganos de primer grado de mayor cuantía, y por el oficial notificador en los Tribunales de Apelaciones y en la Corte Suprema de Justicia.

También se pueden notificar a terceros que puedan tener relación con los autos creados, para que les pueda parar perjuicio. Esos terceros son los eventuales litis-consortes, que tienen vinculación en el plano obligacional, los verdaderos terceros en el plano civil, que nada tiene que ver con el contenido de los autos, no les produce ningún perjuicio lo actuado, pues la simple notificación no los transforma en parte, si ellos no están vinculados con el debate.

Esas notificaciones deben hacerse el día en que las resoluciones están firmadas por el Juez, o Tribunal, y la respectiva secretaría, o a más tardar el día siguiente.

El acto genérico de publicidad recibe precisamente el nombre de NOTIFICACIÓN y está definido en el arto. 1O6 Pr. como el acto de hacer saber a una persona (partes o el tercero indicado) algún decreto o providencia judicial, es decir, cualquier tipo de resolución judicial de las que prescribe nuestro sistema y que oportunamente explicaremos. (Artos. 1O6, 11O, 114, Pr. y B. J. 12.OO7, 13.165, 13.532 y 15.346).

EFECTOS DE LAS NOTIFICACIONES Y PRINCIPIO QUE LAS RIGE

En base a la coerción estatal que se va imponiendo en cada fase o etapa del proceso, las notificaciones realizadas con la pureza que regula la ley para cada una de sus variantes o formas, producen el efecto preciso que se contiene en la resolución respectiva (arto. 111 Pr.).

Las notificaciones no requieren la aceptación del notificado, bastando que el acto de publicidad llegue a su destinatario mediante el cumplimiento del órgano notificador de las formas correspondientes.

Es decir que estos actos procesales de publicidad se rigen por el principio de la recepción y no del conocimiento (arto. 112 Pr.).

CARGA DE LAS PARTES PARA FINES DE NOTIFICACIONES

A fin de concretar el lugar donde debe efectuarse las subsiguientes notificaciones, una vez que se ha efectuado la del emplazamiento, que debe hacerse personalmente o por cédula, en el lugar del domicilio del demandado y con el requisito que éste se halle en el lugar, aunque no necesariamente en la casa, todo litigante debe señalar en su primer escrito o al practicarse con él la primera diligencia, una casa como domicilio para notificaciones.

El incumplimiento a esta carga se castiga con la notificación por el simple transcurso de las veinticuatro horas (artos. 113, 128, y 121 incos. 1o. y 2o. Pr.). Para la citación, también se aplican estos principios.

FORMAS DE HACERSE LA NOTIFICACIÓN

En nuestro sistema procesal civil, existen las siguientes formas de notificación:

A) PERSONALMENTEB) POR CÉDULAC) POR EL TRANSCURSO DE LAS VEINTICUATRO HORASD) POR LA TABLA DE AVISOS

E) POR MEDIO DE LA GACETA, DIARIO OFICIAL.

La notificación personal consiste en el acto puro y simple de trasladar el texto de la resolución judicial al destinatario (parte, su procurador o un tercero) mediante la lectura fiel de parte del órgano judicial de publicidad.

Tal traslado oral, de viva voz, se puede hacer en cualquier lugar, esto es, en el propio juzgado, en los pasillos del mismo, en la calle, en cualquier lugar público, en la casa del notificado en fin en cualquier lugar ampliamente hablando.

Solamente los Jueces y Magistrados tienen el privilegio de no poder ser legalmente notificados en sus despachos. (Arto. 116 Pr.).

La notificación por cédula se hace por medio de escrito, voz mortua, en formatos que normalmente entrega el Poder Judicial a sus órganos. Tratándose de emplazamiento y citación, como ya hemos dejado señalado, la notificación por cédula sólo es equivalente o suple a la personal, cuando siendo conocido el domicilio del emplazado o citado, se encuentra en el lugar, y se le deja la cédula, con las formalidades contenidas en el arto. 12O Pr. B. J. 11.531, 2O.785 y 62O de 1963.

En los otros casos la cédula se deja en la casa señalada para notificaciones. (arto. 118 Pr.).

CONTENIDO DE LA CEDULA DE NOTIFICACION

Al tenor del arto. 119 Pr. la cédula de notificación debe contener:

A) Expresión de la naturaleza y objeto del procesoB) Nombres y apellidos de los litigantesC) Nombres y apellidos del notificadoD) Lugar, día, hora, mes y año de la notificaciónE) La firma del notificador y expresión de su cargo.(Artos. 45 y 119 Pr.)

A QUIEN SE DEBE DEJAR LA CEDULA

Para la plena validez de la notificación por cédula, ésta debe dejarse:A) En primer lugar a cualquier persona que sea mayor de quince años, que habite, viva, en la casa del notificado.

B) Si no hay persona que reúna esas calidades para recibir la cédula, se le entrega al vecino más próximo a su casa.

C) Si los vecinos no quieren recibir la cédula, ó no hay vecinos, con los requisitos señalados, se vuelve a la casa del notificado y se fija la cédula de manera de manera consistente en la puerta de dicha casa.

De todo esto hay que dejar constancia en el acta de notificación, señalando paso a paso lo actuado, pues para llegar al último paso debe haberse agotado en orden excluyente los primeros.

El que recibe la cédula debe firmar el acta de notificación junto con el notificador. Si se niega a firmar, no por ello se invalida la notificación, pero se le puede imponer una multa de diez a veinticinco córdobas. Si no sabe firmar el receptor, así debe decirlo el notificador en el acta de notificación. No es lícito la expresión de excusó firmar, que usualmente se emplea en el foro. (Arto. 12O Pr. y B. J. 1919, 11.531, 15.399, 16.O57, 19.333, 85 de 1967, 58 de 1974).

Cuando los notificados sean varios, se debe dejar una cédula para cada uno, para que el receptor de las mismas pueda cumplir con su carga de entregar una cédula a cada notificado.

NOTIFICACIÓN POR EL TRANSCURSO DE LAS VEINTICUATRO HORAS

Esta figura la regula el arto. 121 Pr. y se aplica como sanción por violación a cargas procesales vinculadas con la publicidad de las resoluciones judiciales. Estos casos son:

1.- Para las partes que en su primer escrito o su primera intervención no señalaron domicilio conocido en el asiento del Juez para oír notificaciones

2.- Para el rebelde, que no desembarazó la carga de contestación de la demanda, pero sólo cuando queda firme la declaración de rebeldía, pues la rebeldía, como sanción, se debe notificar por cédula en la tabla de avisos del Juzgado al tenor del arto. 136 Pr. comenzado a correr la rebeldía desde el momento que se fija la cédula. De esta misma manera se notifica al rebelde la sentencia definitiva, con la cual concluye definitivamente la contumacia o rebeldía.

Es de hacer notar que en el inciso 3o. del precitado arto. 121 Pr. se expresa que también se aplica esta forma de notificación en apelación y en casación, lo cual no es verdad, pues esta norma de carácter general está en abierto conflicto con el arto. 2OO9 Pr. que señala que no hay rebeldía ni en apelación ni en casación, y que en tal virtud, el apelado y el recurrido de casación, no tiene carga que cumplir, por lo cual toda notificación se les hace por medio de la Tabla de Avisos.

En cuanto a los personados, apelante, apelado, recurrente y recurrido que no cumplan con el señalamiento de la casa para notificaciones, es claro que se debe aplicar lo dispuesto en el inciso 1o. del citado estatuto legal.

En todos estos casos en que funciona esa variante de notificación, basta el transcurso de las veinticuatro horas, computadas de la hora que tiene la resolución judicial respectiva, para que ipso jure se tenga por notificada.

NOTIFICACIÓN POR LA TABLA DE AVISOS

Esta variante se utiliza en casos específicos, como ya quedan enunciados en caso de rebeldía, y en apelación y casación para el apelado ó recurrido de casación que no se personan a estar derecho en cumplimiento del emplazamiento ante esos recursos.

Igualmente se aplica en la hipótesis del arto. 122 Pr. cuando habiendo señalado domicilio la parte, cambia posteriormente y se ignora donde vive. El Juzgado a petición de parte dicta auto haciendo constar esa circunstancia y ordenando la notificación por cédula en la Tabla de Avisos. En este caso es potestativo del Juzgado ó Tribunal hacer la publicación en la Gaceta, Diario Oficial. (B. J. 2O.785, 62O de 1963).

NOTIFICACIÓN POR MEDIO DE LA GACETA

Esta última variante de notificación se aplica cuando los que deban ser notificados son más de seis, para lo cual hay que dictar providencia concreta como en el caso anterior, y fijarla en la Tabla de Avisos. Naturalmente que esta modalidad no podrá jamás utilizarse para notificar el emplazamiento o la citación. (Arto. 123 y 128 Pr. y B. J. 15.824 y 18.726).

NOTIFICACIONES A TERCEROS

Las notificaciones a terceros, en los términos explicados bajo los alcances del arto. 11O Pr., se pueden hacer personalmente ó por cédula, en su caso. (arto. 126 Pr. y B. J. 12.OO7).

NOTIFICACION DE LA CONTRADEMANDAMUTUA PETICION O RECONVENCION

La contrademanda se puede notificar por cédula, en el lugar señalado en la demanda. No es necesario que se notifique personalmente. La notificación de ella al apoderado del actor es válida, aunque no tenga facultades para la contrademanda, pues debe recordarse lo explicado respecto al MANDATARIO en el arto. 73 Pr. (arto. 129 Pr. y B. J. 1.O15, 2539 y 15.625).

NOTIFICACION DE LA CITACION Y DEL EMPLAZAMIENTO

Como ya hemos dejado anticipado, estas dos fíguras de llamamiento se pueden notificar personalmente, y por cédula, en su caso.

Para la validez de la notificación por cédula es preciso que el citado o emplazado se encuentre en el asiento del Juez (radio urbano) aunque no esté en su casa, y siempre y cuando el domicilio sea conocido.

A estas figuras se aplican todas las normas que hemos explicado para las notificaciones. (Arto. 126 y 127 Pr. y B. J. 11.531, 15.13O, 15.824, 15.883, 17.436, 18.796, 19.388, 382 de 1969 y 11 de 1987).

CONTENIDO DE LA CEDULA DE CITACION

Estas cédulas deben contener los requisitos ya enunciados para la notificación, más la prevención que en derecho corresponde por no acatar el llamamiento o convocatoria.

Esta misma forma de notificación, amén de la personal, se aplica para los testigos, peritos y otros sujetos que no sean parte en el proceso, con el agregado a la cédula, de que si no comparece ni alega causa justa de su no comparecencia, ser  procesado por desobediencia a la autoridad. (Arto. 13O Pr.).

CONTENIDO DE LA CEDULA DE EMPLAZAMIENTO

La cédula de emplazamiento contiene las enunciaciones de los incisos. 1o. 2o. 3o. y fracción 1a. del 5o. del arto. 13O Pr. En nuestra pr ctica forense se inserta literalmente el auto o providencia o decreto que ordena el llamamiento o convocatoria, incluyendo las firmas del Juez y Secretario. Esto mismo se aplica en la citación, y en general en toda clase de notificaciones por cédula. (Arto. 131 Pr. B. J. 2O.773)

FORMA DE PUBLICAR EL REQUERIMIENTO

Ya hemos advertido que el requerimiento, como acto de formal intimación o amonestación, es una facultad del Juez ejecutor del mandamiento ejecutivo. Es un acto que se da en la ejecución procesal. Los notificadores no pueden requerir. La forma de hacer pública esta amonestación es Según lo ordenado en el auto solvendo que lo acuerda, y sólo puede ser personalmente o por cédula, en su caso.

Si el auto solvendo no faculta al ejecutor a requerir por cédula, se limita sólo a la forma personal. Esta cédula debe contener los mismos requisitos que para el emplazamiento. (arto. 132 Pr.)

Todas las cédulas, en todos los casos explicados, se extienden en papel común, en los formatos que dejamos atrás explicado entrega el organismo judicial. (arto. 135 Pr.)

DEBER DEL NOTIFICADOR DE HACER CONSTAR LO ACTUADO EN EL PROCESO

De todos los actos de publicidad explicados, con excepción de la notificación por el simple transcurso de las veinticuatro horas, se debe dejar constancia en el expediente que contiene el proceso, mediante una razón de notificación, o acta de notificación, o acta de requerimiento, en sus respectivos casos. Esta razón o acta se firma por el secretario u oficial notificador y el notificado. Si el notificado no sabe firmar o no está facultado de momento, debe expresarlo el notificador, igualmente cuando se niega a firmar. Recuérdese que en la notificación por cédula, no es lícito expresar la excusa a firmar por el receptor de la cédula.

En el requerimiento el acta la firma el Juez ejecutor y el requerido, con la posibilidad igual de negarse o no saber firmar el requerido. (arto. 117 Pr.).

CONVALIDACION DE UNA NOTIFICACION IRREGULAR O INEXISTENTE

El arto. 137 Pr. ense¤a que las notificaciones, citaciones y emplazamientos, lo mismo que los requerimientos que deben entenderse amparados por la norma, son nulos si no se hacen con el rigor que quedan explicado para cada caso. Sin embargo una notificación irregular que puede ser atacada de nula, o peor, no existiendo notificación alguna, puede en el primer caso convalidarse la irregularidad, y en el segundo tenerse como legalmente efectuada la notificación, si el perjudicado por el acto u omisión, no promueve la nulidad, y por el contrario hace pedimentos o gestiones que supongan el conocimiento de la resolución respectiva.

A esto se le llama en doctrina y en el foro AUTONOTIFICACION. Obviamente no puede aplicarse en las figuras de EMPLAZAMIENTO, CITACION Y REQUERIMIENTO. (arto. 125 Pr.)

DERECHOS DE LOS NOTIFICADOS, CITADOS, EMPLAZADOS Y REQUERIDOS EN EL ACTO DE PUBLICIDAD PROCESAL

En la simple notificación, en la citación, y en el emplazamiento, las partes no tienen ningún derecho. No les es lícito alegar nada, ni nada debe ponerse en el acta respectiva.

En el requerimiento, si tiene el requerido el derecho a expresar de manera oral, suscintamente la respuesta a la intimación o amonestación, respuesta que el Juez ejecutor debe vertir en el acta respectiva. (arto. 133 Pr.).

NOTIFICACIONES FUERA DEL ASIENTO DEL JUEZ Y DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL

Cuando deba notificarse una providencia o resolución a una persona que reside fuera del asiento del Juez, pero dentro de Nicaragua, se aplica la figura del AUXILIO JUDICIAL, que explicaremos después. (arto. 139 Pr. B. J. 32O de 1971).

NOTIFICACIONES FUERA DE NICARAGUA

Cuando se haya de efectuar un acto de publicidad fuera de Nicaragua, se usa la COMISIÓN ROGATORIA O EXHORTO A NIVEL DIPLOMÁTICO, saliendo el instrumento de petición de auxilio judicial internacional del Juzgado hacia la Corte Suprema de Justicia, de ahí, se pide la cooperación al Ministerio del Exterior, quien se encarga de hacer las gestiones pertinentes por medio de su homólogo en el país de destino de la COMISIÓN ROGATORIA, por mediación del Embajador o del Cónsul, respectivo, y cuando no existan tales funcionarios, por medio de los de una nación amiga de Nicaragua. (Artos. 138 y 156 Pr. y B. J. 2O.773, 2O.785 y 313 de 1962).

TEORÍA DEL SILENCIO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Un poco fuera de contexto, dentro del tratado de los actos de publicidad procesal, aparece el arto. 134 Pr. que regula en nuestro sistema la TEORÍA DEL SILENCIO JUDICIAL, para dejar sentada la NEGATIVA LEGAL, presunción iuris et iuris, cuando alguna parte calla frente a una providencia que pide exponga conformidad o inconformidad, aceptación o no aceptación a un trámite, pedimento ó mandato judicial.

UNIDAD VII AUXILIO JUDICIAL

CONCEPTOCLASIFICACIÓNTRATAMIENTO PROCESAL A CADA UNA DE LAS FIGURASESPECIALIDAD EN RELACIÓN CON LA PARTE QUE GOZA DEL BENEFICIO DE

POBREZAAUXILIO JUDICIAL A NIVEL INTERNACIONAL

(Artos. 14O, 157 Pr.).

CONCEPTO

El AUXILIO JUDICIAL es: "la realización de un acto procesal singular, en el curso de un proceso pendiente, por un órgano jurisdiccional distinto de aquí el que conoce del proceso y ha de fallarlo, a requerimiento de éste (GÓMEZ ORBANEJA)".

En nuestro sistema el vocablo EXHORTO constituye el término gen‚rico en la figura del auxilio judicial. El vocablo se deriva del verbo exhortar que significa inducir de palabra o por escrito a hacer algo.

La institución se funda en el principio de cooperación nacional e internacional, ante la imposibilidad material y jurídica de estarse desplazando el Juez o Tribunal a los otros departamentos, o a otros Estados, para la recepción o evacuación de algunos trámites procesales que deban realizarse fuera de su asiento (Arto. 14O Pr.).

Esta figura se manifiesta en nuestro sistema de las siguientes formas:

A) POR EXHORTO, que es el auxilio judicial entre órganos de igual grado, ejemplo de JUEZ DE DISTRITO DE MANAGUA A JUEZ DE DISTRITO DE GRANADA, de TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA A TRIBUNAL DE APELACIONES DE MASAYA.

B) POR SUPLICATORIO, que es el auxilio pedido por un inferior a un superior que le subordina, ejemplo: de JUEZ LOCAL DE MANAGUA A JUEZ DE DISTRITO DE MANAGUA, de JUEZ DE DISTRITO DE MANAGUA A TRIBUNAL DE APELACIONES DE MANAGUA.

C) DESPACHO O CARTA ORDEN, que es el auxilio emanado de un superior a un inferior que le está subordinado, v gr: JUEZ DE DISTRITO DE MANAGUA, a JUEZ LOCAL DE MANAGUA, Tribunal de Apelaciones de Managua, a Juez de Distrito de Managua o a Juez Local de Managua.

No se puede usar este medio en relación a un inferior que no le está subordinado B. J. 19.321 y 513 de 1964.

D) MANDATO, que es el auxilio emanado de un JUEZ para los funcionarios auxiliares de la Jurisdicción como los NOTARIOS, los REGISTRADORES PÚBLICOS.

E) OFICIOS O EXPOSICIONES, que es el auxilio emanado del órgano judicial a autoridades o funcionarios de los otros poderes del Estado.

La forma normal de utilizar esta figura es hacia la ADMINISTRACIÓN, y por medio de OFICIO.

No existe diferencia legal entre el OFICIO Y LA EXPOSICIÓN.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

AUXILIO JUDICIAL A SOLICITUD DE PARTE RICA. Esto es, la que no litiga con beneficio de pobreza.

El documento que contenga la petición de auxilio judicial, generalmente el EXHORTO, se le entrega a la parte solicitante, para que ella gestione por sí o por algún delegado, a su costa, el cumplimiento.

Si la parte contraria lo pide, se señala plazo para el cumplimiento.

No se requiere que la persona delegada para gestionar legitime su personería, pues es un simple mandatario extrajudicial, que no realiza acto procesal.

El juzgado requerido de auxilio judicial, una vez diligenciado el exhorto, lo devuelve por el mismo conducto que lo recibió. (Artos. 145 y 146 Pr.)

CARGAS QUE DEBE CUMPLIR EL QUE PORTA EL INSTRUMENTO DE AUXILIO

1.- Debe presentar el papel sellado de ley necesario para la tramitación.

2.- Debe pagar todos los gastos necesarios para el cumplimiento de lo pedido (arto. 147 Pr.).

FACULTADES DEL ORGANO REQUERIDO DE AUXILIO

El Juez que recibe una petición de auxilio judicial está en el deber jurídico de atenderlo, proveyendo su ejecución sin retardaciones.

Tiene la facultad de delegar a un inferior subordinado su ejecución.

Si la o las personas con quienes habría de realizarse el acto procesal específico no se encuentra(n) en el lugar por haberse trasladado a otra jurisdicción, puede devolverlo con tal razón, o bien enviarlo directamente al Juez de la otra jurisdicción, y lo hace saber al exhortante para que directamente se ponga en contacto con este nuevo judicial.

Ninguno de los jueces que actúan cooperando en una figura de auxilio judicial, puede OIR GESTION, es de decir atender pedimentos de ninguna índole (arto. 151, 152. y 157 Pr.).

NOTIFICACION DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS

POR EL REQUERIDO DE AUXILIO

La regla general es que las resoluciones que emite el órgano de auxilio en cumplimiento de la ayuda pedida, no se notifican a las partes. Sin embargo tal regla comporta tres excepciones a saber:

1.- Cuando en el instrumento de petición se señala domicilio para notificaciones.

2.- Cuando se prevenga en el mismo instrumento que el acto procesal se practique con citación, intervención o concurrencia de alguna de las partes, pero siempre que se haya señalando casa en el lugar de cumplimiento

3.- Cuando sea necesario requerir a las partes para que suministren datos o noticias que faciliten el cumplimiento de lo pedido (arto. 153 Pr.)

RECURSO POR DEMORA EN EL CUMPLIMIENTO DEL AUXILIO

La parte puede pedir que se recuerde al requerido el cumplimiento. El Juzgado ó Tribunal puede hacerlo incluso de oficio.

Si aún así no se atiende lo pedido, el requirente lo pondrá en conocimiento del Superior del requerido, quien previa investigación, castigará al moroso con corrección disciplinaria, sin perjuicio de las mayores penas en que pueda incurrir. Esta misma sanción disciplinaria puede usar el superior contra su inferior subordinado que no cumple lo pedido. (Artos.154 y 155 Pr.)

FORMA DE TRAMITAR LA COMISIÓN ROGATORIA

Cuando de trata de auxilio judicial a nivel internacional, el EXHORTO recibe el nombre de COMISIÓN ROGATORIA, Según ya dejamos expresado al hablar de las notificaciones, y se cumplen mediante la VÍA DIPLOMÁTICA, que implica que el Juez o Tribunal remita el instrumento a la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, ésta lo envía al Ministerio del Exterior, y éste a su vez lo remite a su homólogo del lugar de cumplimiento por medio del Embajador o Cónsul respectivo, y en caso de no tener relaciones con el país de destino de la Comisión Rogatoria, por medio de los agentes diplomáticos o consulares de un país amigo de Nicaragua (arto. 156 Pr. y B. J. 2O.773, 2O.795 y 313 de 1962).

TRAMITACIÓN DEL AUXILIO A PETICIÓN DE PARTE QUE LITIGA CON BENEFICIO DE POBREZA

Las actuaciones de auxilio judicial promovidas por una parte que litiga como pobre, se tramitan por medio de los correos del Estado.

El exhorto trabaja en papel común que repone la parte ante el exhortante.

Esto mismo puede hacerse cuando la parte rica no puede diligenciar el auxilio por carecer de relaciones en el lugar de cumplimiento, pero al contrario de la parte pobre debe pagar el papel

sellado, el porte del correo y todos los gastos que se ocasionen, incluyendo la vía de apremio. (artos. 148 y 149 Pr.).

UNIDAD VIII HECHO Y ACTO PROCESAL

CONCEPTO DEL HECHO Y DEL ACTOCLASIFICACIONESTEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO PROCESALTRATAMIENTO PROCESAL A ACTUACIONES DE JUECES Y SECRETARIOS.

(Artos. 178-189 Pr.)

EL HECHO PROCESAL

"Suceso o acaecimiento en virtud del cual se crea, modifica o extingue alguno de los vínculos jurídicos que componen la relación compleja procesal" (GÓMEZ ORBANEJA).

ACTO PROCESAL

"Cualquier suceso o acaecimiento caracterizado por la intervención de la voluntad humana por el cual se crea, modifica o extingue alguno de los vínculos jurídicos que componen la relación compleja procesal" (GÓMEZ ORBANEJA).

La teoría del acto procesal es la más desarrollada en la ciencia del proceso, aún cuando no se ha dejado de señalar alguna importancia al hecho, el cual se refleja en nuestro sistema en dos situaciones importantes:

1.- SUCESIÓN PROCESAL (Artos. 6O. 78 y 1.O5O Pr.)

2.- CADUCIDAD (Artos. 397 al 412 Pr.)

Sobre las que oportunamente hablaremos.

NEGOCIO JURÍDICO PROCESAL

Se ha hablado por la doctrina del negocio jurídico procesal, pero la mayoría de los autores procesalistas lo niegan. Entre éstos se pueden mencionar: BECERA, PRIETO CASTRO Y GUASP, quienes afirman que no puede existir negocio jurídico procesal por la falta de autonomía de las partes en la regulación del proceso.

El italiano CHIOVENDA admite que sí existen actos procesales a los que cabe atribuirles el valor de negocio jurídico procesal, tales como: el allanamiento, la renuncia de la acción, etc.

Nosotros discrepamos de CHIOVENDA y adherimos a las opiniones mayoritarias de los procesalistas españoles, pues si se entiende por negocio jurídico: "una declaración de voluntad capaz de producir efectos jurídicos", resulta evidente y obvio que no puede haberlo en el proceso, en donde es el Juez el que recoge el acto dispositivo de la parte y falla en base a ‚l, si la Legislación no brinda tal facultad al acto mismo de la parte, no hay voluntad capaz de extinguir el proceso.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Existe una clasificación tradicional laborada por BECERA, DE LA PLAZA Y PRIETO CASTRO, que enfoca fundamentalmente el sujeto que realiza el acto, y es bipartita:

1.- ACTOS DEL TRIBUNAL

2.- ACTOS DE LAS PARTES: actor y demandado, y excepcionalmente terceros opositores.

Los primeros se subdividen en actos del Juez ó Tribunal, y actos de la Secretaría.

Prescindiendo del sujeto y atendiendo la etapa del proceso en que el acto procesal se desarrolle, JAIME GUASP, razonando que el problema es de esencias, y existe una mejor comprensión de la naturaleza del acto atendiendo su oportunidad de ejercicio, elabora una clasificación tripartita, así:

1.- ACTOS DE INICIACIÓN, cuyo exponente típico es la demanda, acto creador de la relación jurídico-procesal

2.- ACTOS DE DESARROLLO, que tratan de conducir el proceso a través de las diferentes etapas o estadios preconstituidos, que subdivide en dos categorías:

A) ACTOS DE INSTRUCCIÓN, que son los medios probatorios, elementos de convicción que tratan de convencer al órgano judicial de la existencia del hecho alegado como acción o excepción

B) ACTOS DE ORDENACIÓN, que los autos de mero trámite o de ordenamiento o simples providencias, que configuran el llamado "despacho ordinario"

3.- ACTOS DE CONCLUSIÓN, que ponen fin a la intervención del órgano, resolviendo el planteamiento antitético, subdividido en dos categorías:

A) ACTOS DE DECISIÓN, que son los normales, por medio de los cuales se dicta la sentencia definitiva absolviendo o condenando al demandado, estimando o desestimando la demanda

B) ACTOS DE EXTINCIÓN, que son modos anómalos o anormales de extinguir el proceso, tales como: el desistimiento, el allanamiento, la renuncia de la acción, la caducidad y la deserción de los recursos, así como la figura cuestionada de deserción por falta de rendimiento de la fianza de costas, daños y perjuicios.

CARGA DEL PAPEL SELLADO EN EL PROCESO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

Desde que hablamos de la demanda, señalamos que ella debe cumplir la carga del papel sellado. Esta es una carga fiscal impuesta a las partes del proceso, de la que se eximen los que litigan como pobres.

Las partes deben presentar todos sus escritos en papel sellado por valor de ley, y entregar al Juzgado o Tribunal el papel sellado necesario para resolver sus peticiones. Si una parte no

cumple, la otra puede suplirlo, pero no se atenderá al omiso ningún pedimento en tanto no reponga el papel suplido por la contraparte.

En materia de recursos si el recurrente no cumple, ni la otra parte suple, después de aplicar la multa que regulan los Artos. 178, 5O y 2113 Pr., se declara pasada en cosa juzgada la sentencia recurrida. Esto sin perjuicio de la deserción por falta de papel cuando el recurso se admite en un sólo efecto (artos. 464 y 2O78 fracción 6a. Pr.).

LA FE JURISDICCIONAL

Como anticipamos en el estudio del "presentado", el órgano de fe dentro del órgano jurisdiccional es la secretaría. El debe recibir los escritos de las partes, como órgano de documentación, y ampararlos con la fecha pública, Según ya queda explicado, y dando recibido a las partes si lo pidieren (artos. 94, 95, 96, 178 y 179 in fine Pr. B. J. 933O, 11.4O9, 15.379, 16.799, 16.957 y 17.49O).

Las resoluciones judiciales deberán ser autorizadas por el Juez y Secretario, o por los Magistrados y el secretario. Al secretario se le permite la media firma (apellido) sólo en los presentados, en todas las demás resoluciones y actuaciones debe poner firma entera. Los Magistrados y Jueces deben poner firma entera en las sentencias definitivas; en las interlocutorias, autos de mero trámite y otras actuaciones como posiciones, testificales, media firma (Artos. 184 y 185 Pr.).

DEBER DE LOS JUECES Y TRIBUNALES DE CUMPLIR CON LA INMEDIACIÓN PROCESAL

Como ya queda advertido al hablar de los Principios rectores del proceso civil nicaragüense, los Jueces y Magistrados deben ver por sí mismos los autos, recibir por sí mismos las declaraciones y presidir directa e inmediatamente los actos de probanzas.

Si algún acto procesal no puede realizarse en el asiento del Juez, tal como ya queda explicado en el auxilio judicial, se debe cometer al Juez competente, quien debe cumplir igualmente con este principio de INMEDIACIÓN PROCESAL (artos. 141. 186 y 187 Pr.).-

FORMA DE ACTUAR CUANDO SE PRECISE DE TRADUCTOR

Debemos expresar en principio que no existen traductores oficiales. Por ello, siendo el idioma español el oficial, Según ya queda explicado, todo documento o toda actuación en otro idioma, precisa traducción. Estos deben ser nombrados por los Jueces o Tribunales, y deben reunir los requisitos exigidos a los peritos, teniendo la calidad de Ministro de F‚, para lo cual deberán prestar la Promesa de Ley (artos. 188. y 1132 Pr.).

NORMAS DE ORGANIZACIÓN EN RELACIÓN A JUECES Y SECRETARIOS DE JUZGADOS Y TRIBUNALES

En los Artos. 18O, 181, 182 y 183 Pr. se contienen normas de organización judicial, reiterativas del contenido de la Ley Orgánica de Tribunales en sus artos. 28, 46 y siguientes 257 y siguientes, ley de 5 de mayo de 1944, y ley No. 1O6 de 18 de julio de 199O.

Las Constituciones anteriores regulaban los supuestos exigidos para la idoneidad de los Jueces de Distrito, Locales y sus auxiliares. La vigente no regula nada sobre tal particular, por lo que debe observarse en relación a tales requisitos lo previsto en las citadas normas de la Ley Org nica de Tribunales y sus reformas.

TEORÍA DEL FUNCIONARIO JUDICIAL PUTATIVO

En el Arto. 189 Pr. incluido en este TITULO, se establece por el Legislador Nacional la teoría del FUNCIONARIO PUTATIVO, a fin de eliminar las nulidades que pudieran imputarse a los funcionarios irregularmente nombrados en el organismo Judicial.

Esta teoría mantiene la validez de todo lo actuado, en aras de la seguridad jurídica, hasta que se declare la NULIDAD del nombramiento.

Quien debe conocer de la nulidad invocada es el órgano que hace el nombramiento.

UNIDAD IX COMPARECENCIA ANTE JUZGADOS Y TRIBUNALES

DERECHO DE POSTULACIÓN OFICIAL Y NO OFICIALFORMAS DE PRESENTACIÓN DE ESCRITOSCONCEPTO LATO Y ESTRICTO DEL PROCURADOR JUDICIALFACULTADES DE LOS MANDATARIOS JUDICIALESUNIFICACIÓN DE PERSONERÍAUNIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN.

(Artos. 43, 58 a 92, y 2126 Pr.)

POSTULACIÓN Y REPRESENTACIÓN PROCESAL

Se define la CAPACIDAD PROCESAL "como la facultad de actuar en el proceso, bien por si mismo, bien un representante nombrado por uno mismo".

La diferencia entre la parte capaz y la incapaz radica en que la primera puede nombrar por ella misma su apoderado (PROFESIONAL DEL DERECHO) que le representará; mientras que el incapaz, tiene que ser suplido en cuanto a la representación y al nombramiento del APODERADO JUDICIAL, por su representante legítimo.

En nuestro Arto. 59 Pr. se establece que "Toda persona que ha de comparecer ante los jueces y tribunales a su propio nombre o como representante legal de otro, podrá hacerlo por sí o por apoderado". Nuestro sistema que copió de España, no trasladó al texto del código el equivalente al arto. 1O de la LEC, que exige "Los litigantes ser n dirigidos por letrado". Al requisito implícito de estas disposiciones se le llama por la doctrina y el derecho comparado POSTULACIÓN.

A la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, ha de agregarse, como presupuesto de validez del proceso como un todo y de los actos procesales singulares el ius (o facultas) postulandi.

En nuestro sistema al eliminarse el texto del precitado Arto. 1O español, no es un presupuesto la postulación.

La postulación exige para la validez de los actos procesales, que se hagan o reciban en nombre de la parte sea ésta capaz ó incapaz por medio de procurador y con intervención de abogado. Esta afirmación es valedera en España, resto de países europeos, y en otros sistemas del derecho comparado.

La intervención obligatoria de estos profesionales del derecho responde a que se considera de interés público, que naturalmente incluye el interés de las partes mismas.

La actividad procesal es compleja y técnica, tanto por lo que hace a su contenido como a su forma. Es poco probable que personas carentes del conocimiento especializado del derecho puedan saber todo el alcance de sus relaciones jurídicas. Es aún menos probable que acierten con el modo eficaz de presentar al Juez su caso, y de responder adecuadamente, a veces rápidamente, en el desarrollo del juicio al contraataque de su oponente.

El proceso no se basa en lo que sea, sino en lo resulte. Si recordamos que mediante el principio DISPOSITIVO Y EL DE APORTACIÓN DE PARTE, el Juez no puede actuar la voluntad de la ley, sino en la medida que la parte lo pretende, ni puede suplir la carga de aportación de hechos, se comprende porqué la postulación sobrevive en todos esos países de primer mundo.

El dualismo abogado, procurador, que entraña esa postulación oficial, que se quiso copiar en nuestros Artos. 63, 67 Pr. y que no tienen aplicación por falta de acogimiento del estatuto relacionado español, perdura en casi todos los sistemas europeos.

En el arto. 58 Pr. se establece el principio de la COMPETENCIA, como presupuesto procesal, norma que debemos tener por incorporada a toda la legislación ya estudiada sobre los criterios de clasificación de competencia, así como la reiteración de la demanda como presupuesto procesal, confirmado lo ya explicado bajo los alcances de los artos. 1O21 y siguientes Pr. B. J. 1O.2O3, 2O.78O.

FORMAS DE PRESENTACIÓN DE ESCRITOS EN JUZGADOS Y TRIBUNALES

Tres son las formas limitativas en que pueden presentarse en nuestro proceso, los escritos o pedimentos por las partes y sus representantes.

Tales formas se regulan por los artos. 43, 58, 64 y 2126 Pr.

1.- POR SI MISMO: La primera forma, la más normal y connatural bajo el permiso de que todo particular que tenga capacidad procesal, pueda representarse directamente en el proceso, es que el dueño del pleito o parte material, sea quien personalmente presente sus escritos a los juzgados y tribunales.

Esos escritos deben ser firmados por dicha parte. Sin embargo es permitido hasta a los que no saben firmar, autorepresentarse. Así se extrae del texto del arto. 43 Pr.

En este caso, y en el que por algún impedimento temporal o perpetuo, el dueño del proceso no pueda firmar, deberá rogar (pedir) a un tercero que firme a su ruego. Es decir el documento siempre debe llevar como mínimo una firma, o la del dueño del pleito o de un tercero a ruego.

En esta hipótesis sólo el litigante, dueño del pleito o parte material, puede presentar el escrito. El tercero que firmó a ruego jamás puede presentar el escrito, no tiene facultad.

En este mismo caso, el secretario del juzgado ó tribunal debe expresar en la razón de presentado, la circunstancia de estar firmado a ruego.

Si el secretario no señala tal circunstancia, se le impone multa, pero el escrito vale, pues no se puede castigar a la parte por la omisión de la secretaría. B. J. 14.174, 15.822 y 16.799.

2.- POR PARTICULAR ENVIADO POR EL ABOGADO: La segunda forma de presentar escritos se regula por el Arto. 64 Pr. que constituye un privilegio a los abogados, esto es al profesional del derecho que representa, defiende, intereses ajenos en el proceso.

El beneficio no se aplica cuando el profesional actúa en causa propia.

Consiste dicho beneficio en poder remitir sus escritos a los juzgados y tribunales por medio de cualquier particular, dando aviso, sea en el propio escrito, que es lo más saludable y aconsejable, sea por medio de teléfono, telégrafo, fax, o cualquier otro medio similar.

La Corte Suprema de Justicia sostiene que este privilegio responde a la elevada función del abogado.

Hay que hacer hincapié que para que funcione el privilegio debe constar en autos el PODER PROCURATORIO, o sea el mandato dado al abogado.

Un apoderado judicial que no sea abogado, ni puede actuar por el mandante, ni goza de esta facultad, ni aún siendo apoderado generalísimo. B. J. 12.862, 2O.78O, y 381 de 1967.

3.- P.S.P. La tercera y última forma de presentación válida de escritos, es bajo la figura del "P. S. P" que significa "para su presentación".

Otro privilegio que confiere la ley a los abogados, para relevar al petente o parte material o dueño del pleito del deber de presentarlo en persona. Tal autorización la brinda el arto. 2126 Pr.

La norma citada ha sido objeto de diversas interpretaciones en el tiempo de parte de la Corte Suprema de Justicia. Exige la figura la presencia real en el escrito de "DOS FIRMAS". Tal exigencia dio origen a prácticas desviadas tales como que el abogado firmaba primero a ruego por el dueño del pleito y luego aparte firmaba para su presentación, es decir el mismo abogado firmaba dos veces.

Mucho tiempo tal abuso fu‚ tolerado, pero a estas alturas resulta imposible su admisión. Pero lo más grave en la interpretación del beneficio fu‚ que se consideró por la Corte Suprema de Justicia que al llevar la firma del "abogado" para su presentación, sea firmado por el dueño del pleito o un tercero a ruego, que el escrito podía ser presentado por cualquier tercero distinto de ambos, como si fuese una especie de "cheque al portador". Sin embargo, tal criterio fu‚ superado, y en la actualidad, el artículo debe entenderse así: "El abogado puede con su

firma relevar al dueño del pleito de presentar en persona el escrito, siempre que se encuentre en la misma localidad del Juzgado ó Tribunal a que va dirigida, si está firmado por el petente ó por un tercero a su ruego. Ese escrito sólo podrá ser presentado por el propio dueño del pleito ó petente, o por el abogado que lo ampara con su firma para su presentación, por nadie más". B. J. 14.174, 15.822, 17.366, 19.591, 2O.O29, 68 de 1965, 22 y 188 de 1968, 38O de 1969, 84 de 197O, 7 de 1971, 52 de 1972, 32O de 1978, 246 de 1986.

No existe ninguna otra forma válida de presentar escritos.

LA SUCESION PROCESAL

Se conoce en nuestro derecho bajo la figura de la sucesión procesal, el efecto que se produce en la relación procesal al producirse la muerte de la parte que litiga personalmente, con la finalidad de que se produzca perjuicios a su sucesión; igualmente se hace extensiva la figura al fallecimiento del abogado o procurador judicial, en tanto no llegue oficialmente la noticia al dueño del pleito representado por el fallecido.

En ambos casos se produce la paralización del proceso o expediente judicial, para poner el deceso, en el primer caso en conocimiento de los herederos del pre-muerto, a fin de que tomen su representación; y en el segundo al litigante para que provea a su propia defensa o nombre un sustituto al fallecido.

El término que se concede a los interesados es de SEIS DÍAS que corresponde al término del emplazamiento en el juicio ordinario al tenor del Arto. 1O38 Pr.

La figura está regulada por los artos. 6O, 78 y 1.O5O Pr.

EL PROCURADOR JUDICIAL

Genéricamente concebida la figura de la PROCURACIÓN JUDICIAL significa la defensa o patrocinio procesal, mediante el contrato de mandato judicial, o en virtud de una facultad legal que brinda la representación legal.

En estos términos gen‚ricos concibe nuestro codificador a los PROFESIONALES DEL DERECHO que pueden representar, Según los casos de la legislación, los intereses de las partes materiales o dueños del pleito. Tal concepción se plasma en el texto del Arto. 61 Pr., y comprende en nuestro medio a tres grandes categorías de profesionales:

1.- ABOGADOS: que tienen competencia territorial nacional y facultad amplia para intervenir sin limitaciones en las tres etapas del proceso o grados de jurisdicción, esto es: las dos instancias, y el recurso extraordinario de Casación

2.- NOTARIOS: que no pueden representar a las partes ni en Apelación de mayor cuantía ante Tribunales de Apelación, ni en el recurso de Casación ante la Corte Suprema de Justicia

3.- PROCURADORES JUDICIALES: que se autorizan al tenor de la ley de Procuradores Judiciales de 9 de octubre de 1897, previo examen ante la Corte Suprema de Justicia, quienes no pueden representar a las partes ante Tribunales de Apelaciones, menos ante la Corte Suprema de Justicia, ni aún lo pueden hacer ante los Jueces de Distrito de las ciudades de León, Managua, Granada, Chinandega y Masaya.

Ya en el arto. 62 Pr. se hace uso de la figura procurador judicial de manera específica, para referirse a ese profesional con facultades limitadas.

Es de hacer notar que muy pocos procuradores han existido en la historia de nuestro foro, y actualmente carece de importancia la figura, pues está demostrado que los estudiantes prefieren su carrera universitaria para la obtención del título amplio de abogado, a través del Diploma universitario de Doctor o Licenciado en Derecho, sin someterse el rigor de una prueba difícil ante la Corte Suprema de Justicia.

La misma observación cabe hacer en relación a los Notarios, pues el mismo Diploma universitario brinda derecho al graduado para que la Corte Suprema de Justicia le expida los títulos de abogado y notario.

Resulta de lo explicado que la figura destacada realmente en la procuración judicial es el abogado. Nuestro código lo conceptúa en el arto. 65 Pr. para diferenciarlo de la parte material, petente o dueño del pleito, como "la persona letrada que dirige a los litigantes", llamando litigante a las partes materiales, petentes o dueños del proceso o relación jurídica privada.

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROCURACIÓN JUDICIAL

El arto. 66 Pr. exige como presupuesto procesal para legitimar al abogado, notario o procurador al ejercicio de su representación, la presentación del documento de PODER, requisito sin el cual no le ser  oída su gestión, aunque prometa presentarlo.

Por poder, entiende la doctrina por una parte la facultad de representación, o sea el APODERAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA del dueño del pleito; y por otra parte como el documento que incorpora la declaración de voluntad emitida por esa parte material, y que constituye la prueba legal del acto jurídico constitutivo de esa facultad.

El poder es pues una declaración de voluntad dirigida al Juez ó Tribunal, para que tenga al mandante como la propia persona del procurador judicial, o en otras palabras al mandatario como la misma parte material.

En nuestro sistema esa declaración puede adoptar tres formas específicas, denominadas MANDATOS O PODERES: GENERALÍSIMOS, GENERALES JUDICIALES Y ESPECIALES JUDICIALES.

Todos ellos se deben otorgar ante cartulario público, con la salvedad que apunta el inco. 2o. del arto. 71 Pr. y que se refiere al otorgado APUD-ACTA ante el Juez de Distrito o Juez Arbitro, el cual no puede otorgarse más de dos veces en el mismo proceso y sólo tiene una vigencia de veinte días, de conformidad con el Arto. 75 Pr.

Los jueces y Tribunales no deben admitir nunca poderes que no estén otorgados con arreglo a la ley (arto. 9O Pr.)

No obstante esa exigencia ineludible de la presentación del documento habilitante de la personería, nuestro codificador establece la figura de la AGENCIA OFICIOSA O FIANZA DE RATIO, en la fracción final del citado arto. 71 Pr. para admitir en proceso la intervención de una persona (entiéndase letrada de las facultades a representar) que obre sin poder, en beneficio de una parte material de un proceso, siempre y cuando ofrezca y rinda garantía suficiente de que el interesado aprobará (ratificará) lo que se hubiere actuado en su nombre.

En los procesos de menor cuantía, se faculta al litigante a otorgar el poder de palabras ante el Juez (Apud-acta), o bien por escrito autorizado por el Juez de Distrito o por Notario fuera del Protocolo, lo que constituye para el Notariado un caso excepcional. Como no se trata de un acto procesal, ni el Juez Local ni el Juez de Distrito necesitan ser asistidos del secretario para la validez de los poderes.

Se puede conferir PODER GENERAL JUDICIAL en menor cuantía, lo mismo que en mayor cuantía. En verdad, en la realidad forense nuestra, el PODER GENERAL JUDICIAL es amplio y bastante para litigar haciendo abstracción de la cuantía.

FACULTADES DEL APODERADO JUDICIAL

Las facultades de todo procurador judicial, dentro del concepto lato explicado, las determina el arto. 73 Pr. con una mente de gran apertura del codificador nacional, partiendo de la grave responsabilidad profesional del procurador judicial en la defensa de los intereses de su cliente, impone a la parte que escoge al procurador, que "debe confiar plenamente", y le prohíbe restringir las facultades que se enumeran, dentro de las cuales están: tomar parte en el proceso del mismo modo que podría hacerlo el mandante, en todos los trámites, incidentes, incidencias, contrademandas, y todo absolutamente todo acto del proceso, incluyendo la ejecución de sentencia. Toda limitante es "nula", absolutamente nula.

Por eso afirmamos o se confía, o no se confía, y entonces no se brinda el poder procuratorio.

Lo único que se permite al mandante es prohibir la sustitución del poder. Pero si no hay prohibición, aunque no haya autorización expresa, el procurador judicial puede sustituir el mandato.

Cabe señalar que la fracción final del arto. 73 Pr. citado está en pugna con el arto. 33l3 C., entendiéndose en nuestro medio que prima esta norma procesal por referirse a una facultad específica para la actuación dentro del proceso.

Debemos hacer especial señalamiento que esa amplitud de facultades procesales, no incluyen las especiales que se regulan por el arto. 3357 C.

Como un derecho correlativo a la confianza que la parte material deposita en su letrado, la ley en los artos. 67 y 68 Pr. establece normas de protección a dicha parte, a fin de que el procurador quede vinculado, con toda su responsabilidad por la aceptación t cita del mandato judicial, por un lado, y por el otro, que si ya aceptó el poder de la parte contraria, o no quiera asumir la representación, debe efectuar todo acto procesal que proteja los derechos del mandante, en el ínterin, v. Gr. la mejora del recurso para evitar la deserción, o el uso del traslado para evitar la rebeldía, o la gestión para evitar caducidad, etc.

En esta segunda hipótesis, puede incluso, bajo su responsabilidad sustituir el poder, aunque no tenga facultades para ello. En este caso la sustitución está sujeta a la ratificación del mandante, a quien se le debe hacer saber lo actuado a la mayor brevedad.

La relación entre el mandante y el procurador judicial se regula por las normas del mandato del Código Civil, tanto en la responsabilidad de cada parte, como en los derechos derivados para ellas de su relación contractual. (Artos. 81 y 92 Pr.)

Cuando el procurador judicial sustituye el poder, no tiene limitante respecto al sustituto, salvo que el mandante le haya señalado expresamente la persona del sustituto, en cuyo caso se establece por voluntad de la Ley, un mandato directo entre el mandante y el sustituto, que no puede revocar el procurador que sustituyó (artos. 87 y 88 Pr.).

En tanto el procurador judicial esté en ejercicio del cargo, oirá y firmar  los emplazamientos, citaciones, notificaciones y requerimientos, incluyendo toda actuación hasta la ejecución del fallo, teniendo los actos procesales en que interviene la misma fuerza legal como si hubiesen sido ejecutados por la parte material, con excepción:

A) Emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley señale deben ser personales

B) Citaciones que requieran la presencia obligatoria del citado.

(arto. 69 Pr.)

LA UNIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN

Se denomina UNIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN a la figura procesal consistente en escoger un procurador judicial, para la parte material actora o demandada, o ambas a la vez, que en determinado momento del proceso, aparecen representadas por varios procuradores judiciales.

La escogencia la hacen los procuradores dentro del plazo de tres días que el juez señala, y si no se ponen de acuerdo, el Juez elige entre ellos. (arto. 8O Pr.).

UNIFICACIÓN DE PERSONERÍA

Esta figura procesal se da cuando existe "litis-consorcio", sea activo, pasivo o mixto, esto es, pluralidad de actores, de demandados o, de ambos. Consiste en nombrar un PROCURADOR COMÚN.

Este procurador común, que debe ser abogado, en los términos ya explicados para la legitimación procesal, se nombra de común acuerdo por los litis-consortes.

El plazo para el nombramiento es de cuatro días como máximo, señalado por el Juez ó Tribunal.

Esto mismo se aplica cuando en la partición de la herencia, pendiente el laudo, fallece un coheredero que deja varios herederos, si ellos quieren gestionar en la partición, deben unificar la estirpe con un sólo procurador judicial.

Si alguno o algunos de los litis-consortes son omisos en el nombramiento valdrá el hecho por el otro u otros. Si todos son omisos, el Juez o Tribunal hace el nombramiento.

Ese nombramiento puede ser revocado de común acuerdo por las partes, o el Juez o Tribunal en base a justa causa. Estas cuestiones incidentales se tramitan en pieza separada, y en caso de revocación, ésta producir  efectos hasta que comparezca en los autos el nuevo procurador.

Las partes procuradas pueden intervenir como coadyuvantes, dentro de los plazos del proceso, sin alteración alguna, pero sólo en lo favorable a los intereses comunes. Puede igualmente hacer uso de los recursos ordinarios y extraordinarios que no utilizó el Procurador Común.

El procurador común, como todo mandatario judicial, tratará de ajustar su actuación al interés común. Si las partes en litis-consorcio no se ponen de acuerdo en sus instrucciones al procurador judicial, éste debe actuar Según su prudencia, teniendo en mente el mejor cumplimiento de su mandato. (artos. 82, 83, 84, 85 y 86 Pr.)

ACTUACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA Y DE LOS ALCALDES MUNICIPALES COMO REPRESENTANTES LEGALES

El procurador General de Justicia y los Alcaldes Municipales, en su condición de representantes legales, respectivamente del Fisco y de las Municipalidades, deben adecuar sus actuaciones a las normas del mandato en lo Civil, como todo procurador judicial, cuando ejercen la representación legal que les compete (arto. 89 Pr.)

CASOS DE REPRESENTACIÓN LEGAL

El nuestro arto. 76 Pr. se encuentran precisados los casos de representación legal relacionados con SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES, y CORPORACIONES O FUNDACIONES con personalidad jurídica.

Dicha representación corresponde al GERENTE de dichas sociedades, con excepción de las ANÓNIMAS que de conformidad con el Arto. 124 inco. 4o. C. C. y B. J. 19.698 y 212 de 1971, corresponde al Presidente de la Junta de Directores o Directiva, o la persona que señalen sus estatutos; y en relación a las corporaciones o fundaciones, corresponde a su Presidente.

En ambos casos dichos representantes legales tienen las facultades que corresponden a todo procurador judicial, y que precisamos al amparo del arto. 73 Pr., sin que tengan valor alguno las limitaciones que establezcan los estatutos ó acta constitutiva de la sociedad ó corporación.

UNIDAD X TÉRMINOS, REBELDÍAS Y APREMIOS

CONCEPTO DE PLAZO Y TÉRMINOCLASIFICACIÓN DE LOS TÉRMINOSPRÓRROGA Y COMPUTACIÓN DE ELLASDÍAS Y HORAS HÁBILES O JURÍDICOSDIFERENCIA ENTRE CITACIÓN Y CONOCIMIENTO(Artos. 158-177 Pr.)

INTRODUCCIÓN

Constituye una regla general que los actos procesales deban realizarse dentro del territorio del Juzgado o Tribunal, con más concreción en el edificio donde tiene su asiento o sede el órgano jurisdiccional. Pero esta norma general presenta diversas excepciones; así, en las inspecciones oculares, embargo de bienes y otros semejantes, es necesario que el órgano se constituya en lugar distinto de su asiento.

En cuanto al TIEMPO, relacionado con el acto procesal, tiene una doble influencia:

1.- En cuanto obliga a la realización general de dichos actos en días y horas hábiles

2.- En cuanto exige que los actos procesales, aisladamente considerados, se verifiquen en un momento determinado o dentro de un cierto período de tiempo (requisito formal).

En el primer aspecto, la exigencia del tiempo se resuelve por la codificación señalando días y horas hábiles. Así, nuestro Arto. 17O Pr. impone preceptivamente que "las actuaciones judiciales deber n practicarse en días y horas hábiles, BAJO PENA DE NULIDAD" (B. J. 216 de 197O).

Complementa la mente de la ley el contenido de los artos. 171 y 172 Pr. que señalan como días hábiles, todos los del año, menos los domingos y los que se manda a vacar a los Tribunales, de conformidad con las leyes 6 de febrero de 1916, 16 de diciembre de 1919 y 13 de diciembre de 1939; y como horas hábiles las que median entre las seis de la mañana y las siete de la tarde.

En el segundo aspecto se acusa la influencia del tiempo en los actos procesales en la regulación de términos y plazos.

La doctrina ha marcado de manera clara y precisa la distinción entre Término y plazo, así: "término es el momento preciso en que ha de realizarse el acto procesal determinado; en tanto plazo es el lapso o período de tiempo concedido durante el cual se puede verificar el acto procesal".

Nuestro codificador que copió del español en la LEC, lastimosamente siguió el mismo error de aquella al confundir los conceptos expresados. Por ello, en nuestra realidad se usan como sinónimos los vocablos términos y plazos.

Ejemplo de plazos se encuentran en el traslado para contestar la demanda, para expresar y contestar agravios en apelación y casación, en la etapa de pruebas del ordinario de veinte días, del sumario de ocho días, del de menor cuantía de seis días, etc.

Ejemplo de términos los encontramos en los remedios procesales reposición o reforma, regulados por el arto. 448 Pr., cuando se ordena AUDIENCIA a la parte contraria en el "acto mismo de la notificación"; y también lo encontramos en el proceso especial de partición de la herencia, cuando se faculta a los inconformes con el Laudo particional a apelar, siempre que manifiesten la impugnación en el acto mismo de la notificación (arto. 1538 Pr. in principii).

Los TÉRMINOS, siguiendo la terminología de nuestro código, con la reserva apuntada, se pueden clasificar Según el tratadista español don JAIME GUASP, así:

1.- POR SU ORIGEN

A) LEGALES, que emanan directamente de un precepto legal, entiéndase de manera directa e inmediata, pues mediatamente todos emanan de la ley, desde que los procedimientos son de orden público y no dependen del arbitrio de los jueces, v. gr.: término del emplazamiento que para el ordinario el arto. 1. O38 Pr. establece en SEIS DÍAS; término probatorio que para el proceso ordinario el arto. 1. O9O Pr.

B) JUDICIALES, que se otorgan por el Juez, v. gr.: el término supletorio o prudencial de pruebas que regula el Arto. 11O8 Pr. para el medio probatorio que propuesto en tiempo no se pudo evacuar por causas no imputables al proponente

C) Convencionales, cuya fijación se deja a las partes, v. gr.: en el juicio ejecutivo, el término extraordinario de prueba para producir probanzas fuera del asiento del Juez (arto. 1742 in fine Pr.).

2.- POR SU NATURALEZA

A) Perentorios, que son aquellos cuyo transcurso hace que el acto que se realiza fuera del término fijado sea nulo

B) No perentorios, cuyo efecto es hacer al acto realizado fuera del mismo, irregular.

3.- POR SU EXTENSIÓN

A) Prorrogables e improrrogables, Según que puedan ser susceptibles de una extensión más allá de su primitiva vigencia, más allá del señalamiento normal

B) Reductibles y no reductibles, caracterizado el primero por un límite máximo que el órgano puede o no recorrer, ejemplo: el período probatorio que a petición de parte pueden reducirlo o minorarlo (artos. 11O2 y 11O4 Pr.); y el segundo caracterizado por la imposibilidad de minorarlo o reducirlo, como el término para apelar o interponer el recurso de casación.

4.- POR SU FIN en: aceleratorios y dilatorios. El primero encaminado a hacer más r pida la marcha de los autos, y el segundo con la finalidad de evitar las dificultades que puedan derivarse de una excesiva rapidez. En nuestro sistema el arto. 177 C. y su reforma de 27 de febrero de 196O, Decreto No. 469 publicado en Gaceta No. 71 del 25 de marzo de 196O, constituye un ejemplo raro que comprende las dos categorías: en primer lugar señala un plazo dilatorio de diez días para la celebración del trámite conciliatorio en el Divorcio por mutuo consentimiento, y en segundo lugar señala uno acelatorio al regular que dicho trámite no puede realizarse después de treinta días.

NUESTRO CÓDIGO LOS DIVIDE, ASÓ:

1.- EN RELACIÓN AL SUJETO destinatario o afectado:

COMUNES E INDIVIDUALES o particulares.

La regla general del sistema es que los términos o plazos son comunes de conformidad con lo regulado por el arto. 161 Pr. y B. J. 91 de 1967 y 47 de 197O.

Excepcionalmente son individuales el término para contestar la demanda y el término para interponer recursos (Artos. 1O63 fracción 3a. contrario sensu, 459 in fine y 2O64 Pr.).

2.- EN RELACIÓN AL TIEMPO en:

DE HORAS, Y DE DÍAS, de conformidad con lo previsto en el arto. 163 Pr. y XXVI y XXXII del Título Preliminar del Código Civil.

Los plazos de horas corren de momento a momento, en tanto que los plazos de días corren desde la media noche del día de la notificación a la media noche subsiguiente.

Si el último día de un término es inhábil, se entiende que el último día del término o plazo es el siguiente hábil (Arto. 162 Pr.).

Actualmente, en tanto se mantenga la vigencia del Arto. 19 del Decreto 134O de la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, del 26 de octubre de 1983, los días sábados son inhábiles (están suspensos) para toda la República.

Los días son habilitables a instancia de parte y en base a justa causa o urgente causa. Se entiende por tal aquella actuación cuya dilación puede causar grave perjuicio a los interesados. Esta causa es apreciada prudencialmente por el Juez y no existe más trámite que la solicitud, sin recurso alguno.

Las horas son totalmente inhabilitables. Sin embargo no debe olvidarse que las horas no vencen en días inhábiles. (Arto. 173 Pr.)

3.- También considera nuestro legislador los términos ó plazos FATALES Y NO FATALES, siendo esta concepción equivalente a los términos perentorios y no perentorios en la clasificación de JAIME GUASP, lo cual se desprende de la simple lectura del arto. 176 Pr.

4.- Asimismo se incorpora en los artos. 164 y 165 Pr. la figura de los términos PRORROGABLES Y NO PRORROGABLES.

La regla general de nuestro sistema es la prorrogabilidad, que se desprende el expresado arto. 164 Pr. al decir: "ser n prorrogables los términos cuya prórroga no esté expresamente prohibida".

Los requisitos para que la prórroga se brinde son dos:

A) Que se pida antes del vencimiento del plazo ó término

B) Que se alegue justa causa a juicio prudencial del Juez o Tribunal.

Sobre la justicia de la causa no hay recurso. Si lo hay cuando el rechazo se funda en que el plazo no es prorrogable, porque se trata de un error de derecho y no de una apreciación discrecional.

La prórroga, cuando procede no puede exceder de la mitad del primitivo término, y nunca se puede conceder más de una prórroga.

5.- Asimismo, nuestro legislador considera los términos PRECLUSIVOS en el Arto. 174 Pr., norma que en nuestro sistema consagra el principio de PRECLUSIÓN PROCESAL, Según trasladamos oportunamente.

En esta norma el codificador sanciona con la perdida o caducidad del derecho (acto procesal específico) que dejó de utilizarse, sin necesidad de acusar rebeldía, excepto en los casos que tal sanción procesal debe imponerse por no desembarazar la carga de la contestación de la demanda (Artos. 1060 y siguientes Pr.)

El único derecho que asiste a la parte sancionada es la promoción del incidente de nulidad que corresponda.

Cuando el expediente se encuentre en manos de las partes, se proceder  a obtener su devolución aplicando los procedimientos establecidos en el arto. 166 Pr. Tal norma exige un pedimento de parte, auto ordenando la restitución dentro de veinticuatro horas de notificado, bajo apercibimiento de quedar incurso en multa de uno a seis córdobas por cada día que transcurra sin devolver; auto ordenando al secretario u oficial notificador que pase recogiendo el expediente en el lugar señalado, razón de no entrega, en su caso; y auto decretando APREMIO CORPORAL hasta por UN AÑO, en tanto no se cumpla con la orden de devolución.

Debe tenerse presente que no es normal que el expediente salga del Juzgado o Tribunal, y solamente en los casos ordenados por la ley (Arto. 99 Pr.) previa resolución que acuerde el traslado y recibo oficial firmado por el interesado en el LIBRO DE CONOCIMIENTOS, es que se autoriza la salida.

PROHIBICIÓN DE SUSPENSIÓN Y REAPERTURA DE LOS TÉRMINOS O PLAZOS

Los términos procesales no pueden suspenderse en su curso, ni una vez vencidos pueden reabrirse, por ningún motivo.

Solamente por caso fortuito o fuerza mayor que impida su utilización se pueden suspender en su curso. (Arto. 168 Pr. B. J. 15.697, 17.158, 118 de 1967).

Haciendo una aplicación específica de la norma de CASO FORTUITIO O FUERZA MAYOR, el Arto. 169 en función con los Artos. 1074, 1075, 1076 y 1077 Pr., establece que al impedido por justa causa no le corre el término para contestar la demanda, con la finalidad de evitar la rebeldía, demostrando incidentalmente antes de la declaración de la misma, esa causa de justificación.

UNIDAD XI FORMACIÓN DEL PROCESO

ÓRGANO DE RECEPCIÓN Y CUSTODIA DE LOS DOCUMENTOSCONCEPTO DE DESPACHO ORDINARIO Y EXTRAORDINARIOFOLIACIÓN Y DESGLOSESANCIÓN POR LA VIOLACIÓN AL ORDEN DE FOLIACIÓNCASOS TAXATIVOS EN QUE EL PROCESO PUEDE SALIR DEL DESPACHO O

TRIBUNAL

(Artos. 93-1O5 Pr.)

INTRODUCCIÓN

Hemos dejado claramente sentado el concepto procesal de parte como: "el sujeto procesal que pretende o a cuyo nombre se pretende, y aquél frente o contra el que se pretende el ACTO DE TUTELA JURÍDICA", y hemos reiteradamente insistido en que tales sujetos deben tener capacidad para ser parte y capacidad procesal, todo lo cual nos brinda la LEGITIMACIÓN PARA OBRAR o LEGITIMACIÓN AD-PROSSESUM.

Permítasenos recordar que esas dos capacidades no son más que las estudiadas en derecho sustantivo (civil) y que se denominan, respectivamente: capacidad de goce o de derecho y capacidad de goce o de ejercicio. Que la primera corresponde a las personas de existencia visible, y la segunda a los que pueden autorepresentarse: tales como los mayores de veintiún años de edad, los emancipados y los mayorizados. A estos sujetos es que va destinada esta UNIDAD al referirse a la FORMACIÓN DEL PROCESO Y SU CUSTODIA.

Lo referido a la comunicación a los mismos sujetos ya lo hemos desarrollado al hablar de la publicidad procesal.

Por otra parte también ya hemos estudiado el presentado y la forma de presentación de escritos, actos que van formando el "expediente judicial", como continente del "proceso".

También al hablar de la demanda como acto creador, aclaramos que se le llama "libelo" como diminutivo de Libro, y que es precisamente la primera actuación del expediente, conviene recordar que en nuestro proceso de mayor cuantía, que exige la carga del papel sellado, todo escrito, todo pedimento de las partes, y los autos que responden a ellos, se deben verter en papel sellado de ley, pues bien el secretario como órgano de documentación, está en el deber de ir foliando (numerando) el expediente en el orden cronológico de los presentados y demás actuaciones.

Una hoja que no esté en ese orden cronológico, se reputa inexistente y su contenido de peticiones no debe atenderse (Arto. 1023 Pr.)

Cuando el secretario del organismo judicial, como actuario competente, ha puesto el "presentado", le da calidad de documento público a su actuación (arto. 1125 inco. 6o. in fine Pr.) y ese documento o escrito pertenece al Juzgado o Tribunal, y no puede salir del expediente.

Para que cualquier documento que role en autos pueda ser extraído del expediente, se precisa una providencia o decreto (auto) que ordene el desglose, previa toma de razón.

La toma de razón es una copia fiel del documento y se agregará en el expediente en el expresado orden cronológico. En el lugar donde se efectúa el desglose se pone una hoja de papel en blanco (común) en la que el secretario pondrá NOTA de que pieza estaba ahí, cual su contenido y naturaleza, y donde se encuentra la razón que le sustituye.

La fotocopia puede utilizarse como razón (ley de fotocopia de 3O de abril de 197O).El secretario al recibir el escrito de las partes lo debe pasar al Juez ó Tribunal, para que lo despache.

Ese despacho ordinario se efectúa en la misma audiencia de la presentación, pero podría ocurrir que el petente alegue justa causa que a juicio prudencial del Juez amerite ser proveído aún fuera de las horas de la audiencia, pero necesariamente dentro de las horas hábiles. (Artos. 55 y 96 in fine Pr.)

Las únicas actividades en lo procesal civil nacional que puede realizarse fuera de las horas hábiles, son: el embargo en la taquilla de los Teatros para proteger los Derechos de Autor (Artos. 817 C. y 89O Pr.); y aquellas que deban realizarse dentro de VEINTICUATRO HORAS al tenor de la ley de 5 de junio de 197O, que permite actuar desde el momento de la notificación hasta la media noche del día siguiente.

CASOS EN QUE EL EXPEDIENTE PUEDE SALIR DEL JUZGADO O TRIBUNAL

Debido a que en nuestro sistema procesal la figura "traslado" se entiende y se ha aplicado como derecho a llevarse el expediente el abogado o la parte material, durante el plazo de tales "traslados", el expediente puede salir íntegro de la oficina de la secretaría y Juzgados ó Tribunales, en los siguientes casos:

1.- Para contestar la demanda

2.- En los traslados en réplica y duplica, cuando hay contrademanda

3.- Para alegar de conclusión o bien probado, tanto el actor como el demandado

4.- Para el apelante en apelación para expresar agravios, y el apelado para contestarlos

5.- Para preparar el recurso de Casación

6.- En Casación para el recurrente para expresar agravios y para el recurrido para contestarlos

Fuera de tales casos no puede ni debe salir el expediente.

En esas hipótesis taxativas, cuando la parte que lleva el expediente no es conocida o no merece la confianza del Tribunal o Juzgado, se le exige FIADOR DE AUTOS, que es un abogado responsable que garantiza la devolución íntegra del expediente.

Cuando no se devuelve voluntariamente el expediente se aplica el arto. 166 Pr. para devolver hasta con APREMIO CORPORAL si es necesario. Al representante del Ministerio Público u otro funcionario que intervenga en los autos y los tenga en su poder, no se le puede apremiar, sino tan sólo aplicársele multas.

UNIDAD XII CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

CONCEPTOCLASIFICACIÓN

REQUISITOSTRATAMIENTO PROCESAL A LA CADA CATEGORÍA DE CONTESTACIÓN

(Artos. 1.O41 al 1.O59 Pr.)

INTRODUCCIÓN

El concepto de contestación de la demanda es formal. No se debe definir como un acto encaminado a que se desestime la pretensión, ya que puede incluso allanarse el demandado y eso es una forma de contestación.

CARAVANTES define la contestación: "como la respuesta que da el demandado a la petición del actor".

En la contestación el pretendido toma una posición respecto a la demanda, no necesariamente la impugna, la niega o contradice, esto es se opone a ella. En otras palabras ser  contestación de la demanda cualquier respuesta que brinde el demandado.

CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO

1.- NEGATIVA SIMPLE (EXPRESA): Una primera posición que puede adoptar el demandado frente a la demanda es la NEGATIVA SIMPLE, que consiste en negar uno a uno los hechos de la demanda.

La Corte Suprema de Justicia exige esa negativa concreta sobre cada punto de hecho y de derecho, pues si algún punto principal de demanda no se niega, se tiene por admitido a favor del actor conforme el Arto. 1051 Pr. B. J. 10.368, 10.443, 10.522, 10.947, 14.257, 16.829, 16.910, 218 de 1966, y 4 y 217 de 1967.

Esta actitud es expresa, en el escrito de contestación se señala clara y terminantemente NIEGO ESTE HECHO, NIEGO ESTE OTRO....., en nuestra práctica de foro se acostumbra por los abogados expresar: niego, rechazo, impugno y contradigo este hecho......y al final como síntesis niego, rechazo, impugno y

contradigo todos y cada uno de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda.

Al asumir esta posición no toma cargas de prueba en su contra, pues el que niega no está obligado a probar (arto. 1.O8O Pr.)

2.- SIMPLE NEGATIVA (TACITA): Una segunda actitud del demandado puede ser la inercia, la inacción, no atender el llamamiento para contestar la demanda, no desembarazar la carga de la contestación, y entonces se le declara rebelde a petición de parte y se aplica la teoría del silencio (artos. 134 y 1.060 y siguientes Pr.).

A esta segunda posición se le denomina SIMPLE NEGATIVA TACITA, en oposición a la anterior que se califica como SIMPLE NEGATIVA EXPRESA.

3.- SIMPLE AFIRMATIVA EXPRESA (ALLANAMIENTO): Una tercera posición que puede adoptar el demandado frente a la demanda es la ADMISIÓN PLENA del contenido de hechos y naturalmente de la pretensión material incorporada en la demanda como acto creador.

A esta posición se le llama ALLANAMIENTO que consiste en: "una manifestación expresa del demandado de reconocer los hechos de la demanda", tiene el valor de una

confesión judicial al tenor del arto. 1049 Pr., y por ello no tiene valor dirimente per se en los casos en que la confesión no es suficiente para resolver el proceso (Arto. 1232 Pr.).

Esta tercera posición recibe el nombre de SIMPLE AFIRMATIVA EXPRESA.

4.- SIMPLE AFIRMATIVA TACITA: Cuando el demandado renuncia expresamente al traslado para contestar la demanda, funciona la llamada CONTESTACIÓN SIMPLE AFIRMATIVA TACITA, pues el legislador considera que tal renuncia importa confesión del contenido de la demanda.

Es pues ésta una variante de allanamiento, sujeta a sus efectos a lo expresado en relación a la confesión.

5.- ARTICULACIÓN DE EXCEPCIONES DILATORIAS: Otra posición que puede adoptar el demandado es articulando excepciones dilatorias.

Precisamente no quiere que se le condene en un procedimiento irregular, que no cumpla con los Presupuestos procesales, que como óbices de procedibilidad impiden el fallo de fondo.

En el proceso ordinario objeto de nuestro estudio, se utiliza el traslado para contestar la demanda, absteniéndose de "tocar" el fondo, para que no se resuelva la pretensión material, que quede imprejuzgada, y se hacen valer las excepciones dilatorias, cuya misión es retardar, diferir, aplazar, dilatar el fondo del asunto.

Estas excepciones se tramitan como incidente de previo y especial pronunciamiento, esto es de tipo suspensivo, en la misma pieza de autos, y no se puede continuar en el asunto hasta resolver que no existen los vicios procesales relevantes que apunta el demandado.

Si tales excepciones se rechazan, se debe conferir un nuevo traslado al demandado para que conteste el fondo (arto. 83O Pr.).

En el juicio sumario esas excepciones dilatorias no suspenden el procedimiento y deben oponerse junto con la contestación de la demanda, lo mismo ocurre en los procesos de menor cuantía (arto. 828 Pr.).

6.- ARTICULACIÓN DE EXCEPCIONES PERENTORIAS: El demandado frente a la demanda puede articular EXCEPCIONES PERENTORIAS. Para ello debe contestar el fondo, la pretensión material, y en ese mismo escrito articular todas las excepciones perentorias que crea le asisten.

Estas excepciones son destructivas, matan a la pretensión, o mejor expresado tratan de destruirla, matarla. Por tal razón no dan lugar a trámites previos, sino que se tramitan con la causa principal, y se resuelven con la sentencia definitiva.

De ellas y de las dilatorias y mixtas ó anómalas hablaremos con mayor profusión en el respectivo tratado de las Excepciones.

7.- CONTESTACIÓN RECONVENCIONAL: Otra posición que puede adoptar el demandado frente a la demanda es el contraataque. No se limita a la defensa, sino que pasa al mismo tiempo a ser AGRESOR, esto es a contrademandar.

Es la figura procesal de la CONTRADEMANDA, MUTUA PETICIÓN O RECONVENCIÓN. Se le llama a esta variante CONTESTACIÓN RECONVENCIONAL que se regula por los Artos. 1052 al 1055, el 1057 y el 1059 Pr.

Para que atendible o tramitable la contrademanda se exige competencia del Juez, compatibilidad objetiva e identidad de procedimiento o vía procesal.

En el libelo de contestación el demandado pasa al contraataque cumpliendo como todo actor con el contenido de los Artos. 1021 al 1025 Pr.

Conviene recordar que el Juez de Distrito puede conocer de una reconvención de menor cuantía.

La contrademanda se tramita y resuelve junto con el proceso principal, y en la sentencia definitiva, la que naturalmente para cumplir con el principio de congruencia procesal debe contener dos puntos de fallo:

A) Uno para la acción principal

B) Otro para la contrademanda o proceso acumulado sobrevenidamente.

Cuando para la causa principal no se brinda el término extraordinario de prueba, tampoco se tiene para la contrademanda.

Frente a la contrademanda el actor original puede proponer excepciones dilatorias, que se tramitan siempre incidentalmente.

Puede también el actor originario ampliar su demanda en el traslado en r‚plica que se le brinda para contestar la contrademanda.

Dice la Corte Suprema de Justicia en B. J. 15.818 que esa ampliación es de hechos y no de fundamentos o causas de pedir.

Respecto a la ampliación que haga el actor originario ya no se permite ninguna contrademanda. B. J. 12.775.

Si el demandado no usa de su derecho a contrademanda, no pierde su derecho. Esta facultad no es carga y su no ejercicio no importa perdida o despojo de su derecho. Puede en todo tiempo, ante el Juez competente, intentar con autonomía su pretensión material a través de la correspondiente demanda.

Una vez evacuado el escrito de réplica, se confiere al contrademandante un nuevo traslado en duplica. Ambos traslados son por el improrrogable término de tres días.

La contrademanda no cabe en el juicio ejecutivo (Arto. 1058 Pr.).

8.- CONTESTACIÓN COMPENSATORIA: Puede adoptar el demandado frente a la demanda la oposición de COMPENSACIÓN, recibiendo entonces la contestación el nombre de "CONTESTACIÓN COMPENSATORIA".

Siempre tiene el demandado que cumplir como actor los supuestos de los artos. 1021 al 1025 Pr.

Recordemos que la compensación es uno de los medios de extinción de obligación, cuando las partes son recíprocamente acreedores y deudores, que equivale a un doble pago eliminando moneda de pago.

Esta norma no sería novedosa ni habría porqué darle trato especial, pues se trata de una excepción perentoria que se debería someter en rigor a lo ya dicho para las perentorias, más su ejercicio conlleva un grave peligro para el demandado, pues el codificador señala como efecto preciso de su invocación, la CONFESIÓN DE LA DEMANDA hasta la concurrencia de la suma que se pretende confesar.

Es decir, ya el demandado perdió su proceso hasta tal cantidad, y por el contrario él debe probar su excepción.

Debido a tal peligro no vemos útil la figura, y aconsejamos NEGAR SIMPLEMENTE, y contrademandar. Así las dos partes tienen las mismas cargas, deben probar cada una de sus afirmaciones.

No es ético ni moral que un acreedor que es deudor, sólo pretenda el reconocimiento de su condición activa, y trate de marginar la pasiva. Por ello, creemos que no es faltar a la ética, ponerlo en la misma posición, con los mismos riesgos de todo actor.

El efecto de CONFESIÓN de la compensación lo establece claramente el arto. 1056 Pr. La compensación no cabe en el juicio ejecutivo, sino cuando consta en TITULO EJECUTIVO (Arto. 1.O58 Pr.)

9.- Una última posición que puede adoptar el demandado la encontramos específicamente para la VÍA EJECUTIVA. Es una actitud de RESERVA de expectación, para evitar la cosa juzgada material de la sentencia ejecutiva, e ir a debatir lo mismo debatido en la vía ordinaria (arto. 1747 Pr.). Esto no es aplicable en los procesos declarativos.

CITACIÓN POR EVICCIÓN EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El demandado tiene derecho de pedir al Juez que cite de evicción a sus litis-consortes, es decir, a los terceros a quienes está ligado en plano jurídico sustantivo, y a quienes se les puede hacer valer la cosa juzgada material del fallo.

Esta facultad tiene aplicación en los contratos de arrendamiento y compraventa. Se regula la figura en los Artos. 1043 al 1046 Pr. Los citados de evicción no pueden a su vez citar a otros, pero sí pueden pedir que la demanda se les notifique para la trascendencia del fallo.

El citado pueden o no llegar, se les trata de incentivar a concurrir a coadyuvar con el demandado. Si comparecen pueden unificar su personería con un Procurador Común, o quedarse como simples coadyuvantes.

A esta figura le llama la doctrina LITIS DENUNTIATIO.

CITACIÓN O LLAMADO EN GARANTÍA

En los artos. 1047 y 1048 Pr. se contempla la figura que la doctrina denomina: "LLAMADO EN GARANTIA", y tiene por objeto facultar a los fiadores simples o solidarios, a obligar al deudor principal a comparecer al proceso a defenderlo.

En el caso del fiador solidario puede de común acuerdo con el demandado nombrar un Procurador Común, o tomar el caso como principal litigante. En caso de fianza simple, el deudor principal sólo puede actuar como tercer opositor coadyuvante.

UNIDAD XIII DE LOS INCIDENTES

CONCEPTOCUESTIÓN INCIDENTAL, INCIDENTE E INCIDENCIACLASIFICACIÓNREQUISITOS DE LOS INCIDENTESACUMULACIÓN IMPERATIVATRAMITACIÓN SEGÚN SU NATURALEZARESOLUCIÓN QUE PONE FIN AL INCIDENTEMEDIOS DE IMPUGNACIÓN A ESAS RESOLUCIONES

(Artos. 237-25O Pr.)

1 INTRODUCCIÓN

La palabra INCIDENTE se deriva del latín incido, incidens, que significa acontecer, interrumpir, suspender.

2 CUESTIÓN INCIDENTAL INCIDENTE INCIDENCIA

En el estudio de esta materia es necesario distinguir tres figuras básicas, por la confusión que suelen generar en el foro:

LA CUESTIÓN INCIDENTAL, que es la materia, el objeto del incidente.

Tal materia se suele definir en sentido lato, así: "son cuestiones que aparecen en el juicio principal que por ser meros antecedentes lógicos, se resuelven con la sentencia definitiva".

En sentido estricto, se les conceptúa como: "cuestiones que surgen en un proceso principal y dan lugar a un nuevo proceso y resolución especial" (GOMEZ ORBANEJA).

INCIDENTE, que se define como: "UN JUICIO (PROCESO) DECLARATIVO ESPECIAL", es el procedimiento que contiene la cuestión incidental.

Así la cuestión incidental constituye el contenido y el incidente el continente, es esa la relación entre la una y el otro, como la pretensión en la demanda que es el objeto del proceso principal, que se tramita y resuelve en el Procedimiento principal.

LA INCIDENCIA, que se define como: "cuestión incidental en la ejecución procesal".

El incidente con su cuestión nacen dentro de un proceso principal, allí se desarrollan y se resuelven.

Las incidencias vienen de situaciones jurídicas extrañas o desvinculadas con la cuestión principal (pretensión), es decir de afuera de la relación procesal, inciden en ella, y normalmente generan un nuevo proceso autónomo, que abre un procedimiento separado que concluir  con sentencia separada y autónoma.

En nuestro sistema existen tres clases de incidencias que reciben el nombre de TERCERIAS:

A) DE DOMINIO

B) DE PRELACIÓN O MEJOR DERECHO O PREFERENCIA

C) DE PAGO Esta última, se tramita como incidente y no hace nacer un procedimiento separado y autónomo como las otras dos.

3 CLASIFICACIÓN DE LAS CUESTIONES INCIDENTALES

3.1 ATENDIENDO AL EFECTO que estas cuestiones producen en el desarrollo del expediente principal, y es bipartita:

A) DE PREVIA TRAMITACIÓN O SUSPENSIVAS, a estas PRIETO CASTRO las llama previas, y JAIME GUASP, de pronunciamiento previo.

B) DE TRAMITACIÓN SIMULTANEA O NO SUSPENSIVAS, llamadas por PRIETO CASTRO de especial pronunciamiento, y por GUASP de pronunciamiento no previo.

3.2 ATENDIENDO AL PROCEDIMIENTO a seguir, y es también bipartita:

A) CORRIENTES O COMUNES, que tienen una tramitación común, igual

B) ESPECIALES, que tienen su propio tratamiento procesal, que se aparta del procedimiento común ordenado para los incidentes.

4 REQUISITOS DE LOS INCIDENTES

Las cuestiones incidentales deben cumplir tres presupuestos fundamentales para su procedencia, en nuestra realidad forense, vale decir requisitos de los incidentes, y son:

ACCESORIEDAD, supuesto regulado en el Arto. 237 Pr. Siguiendo el concepto vertido, se precisa que la cuestión dependa de la pretensión principal, si no hay relación, si hay independencia o autonomía, no puede incluirse en la figura y no sería atendible.

CONEXIDAD, precisa una relación inmediata, una vinculación clara y precisa con la causa principal, con la pretensión contenida en la demanda. Si esa relación no se da, existe inconexidad y no procede la cuestión (Arto. 238 Pr.)

OPORTUNIDAD, requisito que exige que la cuestión se proponga TAN PRONTO LLEGUE AL CONOCIMIENTO DE LA PARTE.

Ese tan pronto expresa la Corte Suprema de Justicia es dentro de veinticuatro horas. Preferimos decir la siguiente audiencia a más tardar.

(B. J. 1O.875, 14.487, 15.O15, 15.486, 15.625, 18.463, 19.338, 19.4O1, 9O de 1967)

(Artos. 239 y 24O Pr.)

El incidente de FALSEDAD CIVIL se sustrae a este requisito de la oportunidad

(Arto. 1185 Pr.)

El principio que todo litigante debe tener presente para la atendibilidad de su queja por violaciones formales, su reiteración ante el Tribunal de Apelaciones, en su caso, para preparar la Casación en la forma, es "que la nulidad debe reclamarse tan pronto en la instancia en que se produce".

Si uno de estos tres requisitos explicados falta, el incidente debe rechazarse de plano, sin darlo a conocer a la parte contraria.

(arto. 2O9 Pr.)

5 ACUMULACIÓN IMPERATIVA EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

De conformidad con el arto. 241 Pr. debe cumplirse a cabalidad con el principio de ACUMULACIÓN EVENTUAL O EVENTUALIDAD, que precisa que todas las cuestiones incidentales que ocurran se deben ACUMULAR para tramitarlas y resolverlas en un sólo procedimiento.

Si no se cumple con tal acumulación, se deben rechazar de plano las cuestiones no invocadas, por extemporáneas (Arto. 241 Pr.).

Sin embargo, no debe aplicarse este principio a las violaciones graves, irregularidades insubsanables, generalmente referidas a los presupuestos de proceso, que se sustraen al presupuesto de la oportunidad.

6 TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES SEGÚN SU NATURALEZA

Atendiendo la naturaleza o esencia de la cuestión incidental, lo que refleja el efecto de ella en el desarrollo del procedimiento y proceso principal, tal como ya dejamos anticipado,

UNIDAD XIVIMPLICANCIA Y RECUSACIÓN (Artos. 339-367 Pr.)

CONCEPTODIFERENCIA ENTRE IMPLICANCIA Y RECUSACIÓNEXCUSACAUSALES DE IMPLICANCIAEFECTO DE LA IMPLICANCIACAUSALES DE RECUSACIÓNLEGITIMADOS PARA PROMOVER LA RECUSACIÓNPROCEDIMIENTO EN EL INCIDENTE DE RECUSACIÓN1 CONCEPTOAmén de la Jurisdicción, la competencia, que deben reunir los miembros del cuerpo judicial, se exige universalmente la IDONEIDAD por IMPARCIALIDAD, tan necesaria para evitar sentencias fundadas en intereses extraños a la recta administración de justicia. Por ello las legislaciones regulan las figuras de la IMPLICANCIA y la RECUSACIÓN como instrumentos idóneos para que las partes puedan separar del conocimiento del asunto a los jueces de cuya imparcialidad haya dudas fundadas.El vehículo idóneo es el INCIDENTE DE RECUSACIÓN, que puede ser portador de causales concretas de implicancia, o bien causales de recusación.La recusación se conceptúa como "El acto procesal por el cual una de las partes, solicita al Magistrado, Juez, asesor o secretario, se inhiban de conocer e intervenir en un proceso o de seguir conociendo, por concurrir en ellos algún impedimento legal".2 DIFERENCIA ENTRE

IMPLICANCIA Y RECUSACIÓNDebe hacerse hincapié en que hay una gran diferencia entre las causales de IMPLICANCIA Y RECUSACIÓN. Las CAUSALES DE IMPLICANCIA constituyen causas de inhabilitación, se afirma que despojan al funcionario judicial de su jurisdicción, por ello son de orden público, declarables de oficio.En tanto las CAUSALES DE RECUSACIÓN constituyen un DERECHO de las partes, incluso renunciable y capaz de producir una convalidación procesal, su in ejercicio o defectuoso ejercicio no producen nulidad.Sobre estos particulares, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: "Insistentemente se ha dicho que se debe estar en posición vigilante, para que el juicio sea llevado legal y correctamente, sin esperar la sentencia del Juez para especular con ella, sin embargo, las causales de implicancia son tan graves que genéricamente se les conoce con la denominación de causas de inhabilitación y el Legislador las ha establecido con el objeto de mantener entre las partes litigantes una completa y perfecta igualdad frente al órgano juzgador. "Alegada extemporáneamente o aún no reclamada, siempre será motivo de pronunciarse sobre ella por tratarse de una cuestión sustancial que anula el proceso. Hay que tener presente que se trata de una verdadera prohibición y es doctrina mantenida por los autores que los preceptos legales que afectan el orden público, no pueden renunciarse, evadirse ni callarse, porque no

tienen por objeto el interés del litigante individual, sino el general de la sociedad y en consecuencia deben declararse aún de oficio y en Casación".B.J. 8974, 12.986, 13.O47, 18.8O2, 2O.276 y 31 de 1974.3 EXCUSAPara dar a los funcionarios recusables la oportunidad de separarse del conocimiento del proceso, antes de ser recusados, se legisló por Ley de 16 de febrero de 19O6 la figura de la EXCUSA. En dicha ley se establece el mismo procedimiento a seguir en caso de implicancia o recusación, esto es, que SI LAS PARTES NO SE OPONEN A LA EXCUSA, EL FUNCIONARIO QUEDA AUTOMATICAMENTE SEPARADO Y EL CONOCIMIENTO DEL ASUNTO PASA A SU SUBROGANTE, en caso contrario se abre a pruebas el INCIDENTE POR CUATRO DIAS, ante el subrogante, tratándose de Jueces, o ante los otros miembros del Tribunal si se trata de Tribunal de Apelaciones o Corte Suprema, y luego se falla.La EXCUSA, que configura un derecho y a la vez un deber de los Jueces y Magistrados para separarse de la causa en base a causales de implicancia o de recusación pretende evitar la recusación y el consecuente atraso del procedimiento. Se incluye también en la EXCUSA a los asesores.

4 CAUSALES DE IMPLICANCIALas causales de implicancia están reguladas por el Arto. 339 Pr. y son seis, a saber:4.1 Cuando el Magistrado, Juez, asesor o secretario, es parte material, esto es, dueño del pleito, o tenga en él interés personal.

Sobre esta causal debe ilustrarse que el Asesor es una figura judicial que coadyuva al fallo, cuando el Juez no es letrado, sino Lego, y está ejerciendo la función de Juez de Distrito por Ministerio de la Ley.

El Asesor es un abogado de prestigio que por su labor remunerada emite dictamen en base al cual debe resolver el Juez Lego.

(Arto. 1.4O4 Pr. y Ley de 19 de marzo de 1923)4.2 Cuando sea consorte, ascendiente, descendiente o hermano de alguna de las partes materiales o dueñas del litigio.

La prueba idónea es documental, consistente en las Partidas del Registro del Estado Civil de las Personas, única forma legal de acreditar situaciones de Estado Civil.4.3 Cuando sea guardador de alguna de las partes o albacea de alguna sucesión, o Procurador de alguna quiebra o concurso de acreedores o administrador de algún establecimiento o representante de alguna persona jurídica que figura como parte en el juicio.

Las dos primeras hipótesis de esta causal son posibles, pues no es incompatible su ejercicio con la judicatura, más el cargo de Procurador Provisional o Definitivo de un concurso o quiebra no es compatible con el cargo judicial, y la única forma de imaginarse el problema es que el Juez ya tuviese tales cargos al ser nombrado miembro del organismo judicial, es decir, tales cargos anteriores a su nombramiento. El último es posible, pues ser representante legal de alguna sociedad o asociación, no es incompatible con el ejercicio de la judicatura.4.4 Cuando haya sido abogado, apoderado, consejero de las partes de la causa actualmente sometida a su conocimiento, o dado su opinión sobre el asunto.

Es muy obvio que un apoderado, un abogado o consejero sostiene una tesis jurídica en favor de sus clientes, y es muy lógico pensar en que al estar de judicial, pues tratará de hacer prevalecer su opinión perdiendo la objetividad e imparcialidad que garantizan la buena administración de justicia.

La opinión sobre el asunto debe haber sido dada por escrito. B.J. 12.448 y 141 de 1971.

4.5 Cuando haya conocido en alguna de las instancias pronunciando sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de tal.

Entendemos que la interlocutoria aquí aludida es la con fuerza de definitiva de fondo, la que toca la relación jurídica material objeto de la demanda, pues no tiene lógica que se comprenda la interlocutoria con fuerza de definitiva de forma, que sólo toca el procedimiento dejando imprejuzgado el fondo, y que naturalmente no ha permitido al judicial tomar posición u opinión sobre la pretensión material.

Aquí sucede otro tanto como el comentado en la causal anterior, el humano trata de sostener su opinión, y es atentatorio que un Magistrado conozca en Recurso de su propio fallo, pues se desnaturaliza al proceso de impugnación y los objetivos del recurso vertical.

B.J. 12.448, 18.8O2, 19.344 y 151 de 197O.4.6 Cuando haya emitido dictamen sobre el pleito como letrado para sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de tal, o para conocer como juez en el mismo asunto.

Ya queda explicado que el asesor es el abogado o letrado que auxilia al Juez lego. Esta es la hipótesis respectiva. Entendemos que también es valedera la observación en cuanto a la interlocutoria con fuerza de definitiva de fondo, pues al no tocarse el fondo del proceso, no creemos que el legislador juzgue causal de implicancia.

B. J. 17.972 y 19.344.5 EFECTO DE LA IMPLICANCIAComo queda evidenciado en la introducción de esta unidad, la presencia de la causal de IMPLICANCIA despoja al órgano judicial de su jurisdicción, y en consecuencia sus actos son la nada, es decir, la NULIDAD ABSOLUTA, efecto que consagra el Arto. 34O Pr.6 CAUSALES DE RECUSACIONLas causales de recusación están previstas en el Arto. 341 Pr. Sus postulados son claros y no ameritan mayores comentarios.Es conveniente tener presente que cuando se habla de parentesco, se comprende el de consanguinidad como el de afinidad, el legítimo como el ilegítimo.En los incisos que se refiere a la "esposa" o "esposo" hay que entenderla extensiva a la concubina o concubino, o pareja en unión de hecho estable, con la diferencia que para probar esa relación, sólo es admisible la confesión del Juez o Magistrado. (Artos. 342 y 343 Pr.)

7 LEGITIMADOS PARA PROMOVER LA RECUSACION

Se legitima para obrar activamente en la promoción del incidente de RECUSACION, término genérico que en la práctica forense se brinda al derecho de la parte para separar al Juez o Magistrado, sea con base en causales de implicancia o en las típicas de recusación, solamente al LITIGANTE (parte material) a quien pudiera perjudicar la falta de imparcialidad.Si la causal es común a todos los litigantes, cualquiera de ellos puede promover la cuestión incidental. (Artos. 344 y 345 Pr.)Los árbitros o los arbitradores pueden ser recusados por las mismas causales de implicancia o de recusación, con tal que las partes hayan ignorado el vicio al otorgarse el contrato de arbitramento

o establecer la cláusula compromisoria, o bien cuando tales causales sobrevengan durante el arbitramento.Esta asimiliación es lógica y normal, pues los árbitros y arbitradores sustituyen al ORGANO JUDICIAL, son parte del esquema de administración de justicia, y en el caso concreto se revisten de jurisdicción y competencia por el permiso de la ley y la voluntad de las partes, que la misma ley recoge para coadyuvar al mantenimiento de la Paz Social.Los Secretarios de la Corte Suprema, Tribunales de Apelaciones y Juzgados de Distrito y Locales, pueden ser recusados por las mismas causales de implicancia y recusación.Los PARTIDORES que nombra el causante, en las particiones judiciales, y que son verdaderos JUECES PARTIDORES (ARBITROS), son irrecusables por causas que existan al tiempo de su nombramiento, las haya conocido el testador o no. Si puede recusarse por causas sobrevinientes. (Artos. 346 al 348 Pr.)

8 PROCEDIMIENTO EN EL INCIDENTE DE RECUSACION8.1 ACTUACION EN CASO DE IMPLICANCIA.

El titular del órgano judicial, o el asesor, en su caso, deben separarse del conocimiento del asunto, desde que se les presenta el primer escrito, pasando los autos al subrogante con noticia de las partes.

Puede ocurrir que las partes se opongan, en tal caso se abre a pruebas el incidente por CUATRO DIAS, ante el subrogante, que es quien decide sin ulterior recurso.

(Artos. 349 y 364 Pr.).El asesor implicado debe separarse dentro de CUARENTA Y OCHO HORAS de haber

recibido el expediente del Juez Lego que le consulta. (B.J. 543 de 1962 y 58 de 1971)Si se trata de MAGISTRADOS y las partes se oponen a su separación, deciden el o los

otros Magistrados. Si todos están implicados, se llama a Conjueces, o los suplentes, en su caso. El fallo debe dictarse dentro de CUATRO DIAS.

(Arto. 35O Pr.)8.2 INCIDENTE DE RECUSACION.

Como ya dejamos explicado, en la práctica de foro nacional, el incidente de RECUSACION, ampara los dos tipos de causales de separación:

A) IMPLICANCIAB) RECUSACIONNo hay precisión del léxico, ni lo reputamos indispensable, pues el fin es separar al

funcionario de cuya imparcialidad existe duda fundada. Los REQUISITOS de este incidente, son: A) Debe interponerse en el primer escrito o gestión. En ese supuesto de oportunidad.

Si no se cumple se rechaza de plano la cuestión.B) Se debe señalar de manera clara y precisa la causal o causales que se invocan.C) Se debe acompañar con el escrito la Constancia o Boleta Municipal de depósito de

CINCUENTA CORDOBAS si es un Juez o Secretario, arbitro, o asesor; y CIEN CORDOBAS si es un Magistrado.

No se aplica la carga pecuniaria cuando se recusa al Juez Local.El incumplimiento de estos tres supuestos faculta al recusado a rechazar de plano

el incidente, sin tramitarlo. Ninguna otra situación o circunstancia autoriza el rechazo. (Artos. 35l y 352 Pr.)

En presencia del escrito incidental, el Juez dicta un auto admitiendo o rechazando la causal. Si es Magistrado no se dicta auto, sino que se pone constancia, aceptando o rechazando la causal.

A) Si se acepta por el funcionario y la parte contraria no se opone, se tiene por separado de la causa.

B) Si se niega o hay oposición de la parte, se pasa al subrogante para que resuelva. En los Tribunales colegiados ya queda anticipado que resuelven los o el que queda, o los

suplentes o los Conjueces, en su caso. El plazo para resolver es de cuatro días, que en nuestro foro se presumen de pruebas.

(Artos. 353 y 354 Pr. B. J. 12.45O y 328 de 1966)En el caso de recusación de árbitros o arbitradores, quién conoce del incidente es el Juez

de Distrito o Local desplazado, el que hubiera conocido si no hay arbitramento.Si se trata de auxiliares del Juzgado, el titular resuelve oyendo a las partes y recibiendo

pruebas dentro de tercero día. (Arto. 355 Pr.).El incidente de recusación, en los términos que quedan trasladados, se tramita en pieza

separada, y el subrogante continúa en el conocimiento de lo principal, hasta tanto se defina la cuestión incidental. (Arto. 363 Pr.).8.3 CADUCIDAD DEL INCIDENTE

Este incidente puede caducar por falta de gestión del promotor dentro del breve plazo de seis días. (Arto. 211O Pr.).Ya queda explicado que la resolución interlocutoria que resuelve el incidente no tiene ningún recurso. Empero, si el vicio es de implicancia téngase presente que puede ser y debe ser, declarado de oficio, anulando en cualquier tiempo lo actuado.Toda actuación del recusado después del escrito de recusación con los supuestos legales explicados, que no se refiera a su separación, es absolutamente nula. (Arto. 367 Pr.)Si se recusa a un Juez Delegado en Auxilio Judicial, el incidente se propone, tramita y resuelve, ante y por el Juez delegante, oyendo dentro de tercero día. En este caso el incidente se debe promover al notificarse la delegación.La recusación de los auxiliares del delegado, la resuelve dicho delegado. (Arto. 366 Pr.)

UNIDAD XV MODOS ANOMALOS DE EXTINCION DEL PROCESO(Artos. 385 al 412 Pr.)

ENNUMERACION DE LOS MODOSDESISTIMIENTOCADUCIDADORDEN DE APLICACION CUANDO EN UN MISMO PROCESO CONCURRAN VARIOS DE LOS MODOS ANOMALOS DE EXTINGUIR EL RECURSO1 ENUMERACIÓN DE LOS MODOSEl proceso, en principio está pensado en ser resuelto a través del fallo contradictorio, por el cual el Estado encarnado en el órgano jurisdiccional, declara la tutela jurídica pedida a quien corresponda, afirmando o negando la existencia de una voluntad concreta de la ley, aplicable al caso de autos. Pero ese actuar NORMAL, se ve a veces eliminado, suprimido de la realidad de los procesos concretos, porque inciden situaciones de anormalidad que se reflejan en la marcha de los autos, y que a veces cierran el procedimiento, y aún el proceso juzgándolo. La doctrina llama a estas situaciones modos anómalos de extinción del proceso.En ellos se incluyen:

1.1 La RENUNCIA DEL ACTOR."Declaración de voluntad que hace el actor de que la acción intentada en su demanda, la

rechaza por infundada".1.2 El ALLANAMIENTO DEL DEMANDADO.

"Declaración de voluntad del demandado por la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor".1.3 El DESISTIMIENTO.

"Declaración formulada por el actor cuando es en la primera instancia, o por el recurrente en apelación o casación, de no querer continuar con el proceso comenzado, o recurso intentado".

1.4 La TRANSACCION."Medio de extinción de obligaciones, mediante mutuas y recíprocas concesiones y

renuncias, es decir, es un contrato, acto bilateral a cargo de las dos partes del proceso, que voluntariamente eliminan la litis".1.5 La CADUCIDAD.

"Hecho negativo, de inercia de las partes, de incumplimiento de su deber de impulsar el proceso, no se satisface el principio de impulsión procesal."

Al contrario de las otras formas enunciadas NO ES UN ACTO VOLUNTARIO, ES UN SIMPLE HECHO. No hacer nada en las etapas que la legislación señala para cada instancia o recurso.1.6 La DESERCION DE LA ACCION.

"Sanción que la ley impone por no descargar la carga de la fianza de costas, daños y perjuicios, y que conlleva la extinción de la PRETENSION MATERIAL".

Esta figura es cuestionada universalmente, y ha sido declarada inconstitucional por lesionar el derecho humano de igualdad, de acción procesal y de petición constitucional, por las Cortes de Control Constitucional Europeas.Dentro de tales modos enunciados, nuestra legislación hace desarrollo sistemático del DESISTIMIENTO, LA CADUCIDAD y la DESERCION DE LA ACCION. Trataremos en esta unidad del DESISTIMIENTO y la CADUCIDAD, dejando para el tratado del ACTOR Y EL DEMANDADO el estudio y crítica a la DESERCIÓN DE LA ACCIÓN.2 DEL DESISTIMIENTOHemos expresado que es un ACTO DE PARTE, en la primera instancia sólo el actor o demandante es el sujeto activo de dicha declaración, pues él afirma la existencia de una voluntad concreta de la ley que le protege un "bien de la vida", él abre la relación jurídico procesal con el acto creador, y la expectativa del fallo favorable, y sólo él es portador de la acción, por ello sólo él puede desistir. (Arto. 385 Pr.)Debemos sí, tener presente que el desistimiento puede ser: A) De la DEMANDA.

Esto es, sólo del acto procesal creador, sin involucrar la pretensión material, dejándola viva, para poder ejercitarla después en otro proceso en base a nueva demanda.

En nuestro medio tal desistimiento se da en tanto no se haya notificado el auto de emplazamiento. El demandado no ha tenido conocimiento del ataque, no ha sido inquietado y por ello la reserva de la ACCION CIVIL O PRETENSION MATERIAL ES VALIDA, no se lesiona el derecho subjetivo privado.B) De la ACCION.

Se da cuando ya está notificado el auto de emplazamiento. La diferencia es abismal, en esta hipótesis la sentencia que recoge el acto dispositivo del

demandante trasciende en COSA JUZGADA MATERIAL, mata el derecho subjetivo privado, deja muerta la acción civil.

(B.J. 8939)C) Del RECURSO.

También puede haber desistimiento del recurso, como queda implícito en el concepto atrás expresado.

En este caso no está a cargo necesariamente del demandante, pues puede ser que quien recurra -sea en apelación o en casación-, es el demandado perdidoso. Es decir, quien puede desistir es quien ha impugnado, quien ha atacado el fallo que le lesiona.

Se puede perfectamente dar la hipótesis de que las dos partes desistan, eso es muy simple verlo cuando las dos han apelado, o recurrido de casación, en base a sentencias que han acogido parcialmente la posición de cada parte, o cuando hay acumulación de pretensiones y no todas se declaran existir.El DESISTIMIENTO, tanto DE LA ACCION, como del RECURSO pueden ser: A) PURO Y SIMPLE.B) CONDICIONAL.(Artos. 385, 388 y 394 Pr.)2.1 TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA.En los procesos de mayor cuantía, siguiendo el principio procesal de la escritura (VOX MORTUA) debe necesariamente proponerse el desistimiento por escrito en el papel sellado de ley. En menor cuantía se puede optar por la forma escrita, en papel común, pues no hay carga de papel sellado, o bien en forma oral (acta ante Juez y Secretario).Cuando no se ha proveído el auto de emplazamiento, o bien proveído no se ha notificado el emplazamiento, como hemos señalado, estamos en presencia del desistimiento de la demanda, que no mata la acción, y en el cual no hay trámite alguno.Con la proposición, el Juez dicta resolución interlocutoria que recoge el acto dispositivo y cierra el procedimiento, ordenando archivar los autos. (Arto. 386 Pr.).Si ya existe litis, por haberse notificado el auto de emplazamiento, el Juez debe proveer traslado por tercero día a la parte demandada. Si el desistimiento es PURO Y SIMPLE, es irrelevante que lo acepte ó rechace el demandado, pues el Juez debe dictar sentencia acogiéndolo e imponiendo las costas al actor.Si es CONDICIONAL, entonces sí es importante la posición de la parte demandada, pues puede aceptar la condición, y entonces no hay problema, v. gr: cuando el actor desiste siempre y cuando no le impongan las costas, acepta el demandado, el Juez no puede sino aceptar el desistimiento sin costas, ordenando archivar los autos. Por el contrario, si el demandado lo rechaza ó lo subordina a otra condición que no acepte el actor, el Juez deberá resolver si procede o no tener por desistido el proceso, ó que siga su curso. (Arto. 388 Pr. y B.J. 67 de 1971).En relación con la CONTRADEMANDA O MUTUA PETICION O RECONVENCION, también se confiere al demandado reconveniente el derecho a desistir. En tal caso, propuesto el desistimiento se deja pasar tres días para que el actor reconvenido lo objeto o lo acepte. Si lo objeta, se confiere traslado de su objeción al desistente, y después el Juez se pronuncia.Si no hay oposición u objeción, el Juez debe recoger el acto dispositivo.

(Arto. 39O Pr.)2.2 OPORTUNIDAD DE PRESENTAR EL DESISTIMIENTO DE LOS RECURSOS.El recurso de APELACION, y el de CASACION, en su caso, pueden ser objeto de desistimiento, según ya queda explicado. Ahora conviene señalar que el escrito de desistimiento se debe presentar ante el ORGANO impugnado, esto es ante el Tribunal de Apelaciones, si el recurso es de CASACION, y ante el Juez de Distrito, si lo es de APELACION.Esto debe entenderse: en tanto los autos estén ante el Juez o Tribunal inferior o A-quo, pues si ya se remitieron al Superior, es ante éste que se debe promover el desistimiento.Debe señalarse que existe normación especial de la Codificación en este caso, para dar prioridad a la voluntad extintiva de las partes, pues si los recursos ya FUERON ADMITIDOS LIBREMENTE, la competencia se pierde y el inferior no puede ni debe conocer, más por ECONOMIA PROCESAL se deja sin valor la pérdida de la competencia, para pronunciarse única y exclusivamente sobre el desistimiento. (Artos. 391, 392, 393, y 394 Pr. y B.J. 17.O55, 438 de 1963 y 123 de 1971)Es conveniente aclarar que cuando se está en APELACION O EN CASACION, si el que desiste es el actor recurrente, tiene opción a desistir o del recurso o de la acción. Es necesario tener presente la diferencia de efectos en ambos casos.A) Si se desiste del recurso queda vigente la sentencia en todo su alcance y valor legal, salvo las modificaciones que las mismas partes voluntariamente y de común acuerdo convengan. La sentencia que se había recurrido es la que produce COSA JUZGADA.B) Si se desiste de la acción, todo lo actuado después de la demanda se invalida, pierde total eficacia y valor legal, siendo la sentencia del desistimiento la que pasa en COSA JUZGADA MATERIAL.(Artos. 391 fracciones 2a. y 3a. y 396 Pr.)2.2.1 CASO ESPECIAL EN QUE HAYA OTRO RECURSO PRINCIPAL O ACCESORIO.Si cuando se presenta el desistimiento del recurso, sea en APELACION o en CASACION, existe otro interesado porque hay OTRO RECURSO a cargo de la otra parte, sea directo o sea por ADHESION, el desistimiento no afecta a ese otro recurso, el cual deberá seguir adelante con sus trámites correspondientes, limitándose el desistimiento a la parte proponente y a la porción del fallo que lo afecte. (Arto. 395 Pr.)2.3 ALCANCES MATERIALES DEL DESISTIMIENTO.Como ya queda anticipado en las construcciones vertidas anteriormente, el desistimiento sea de la ACCIÓN o del RECURSO, extinguen el DERECHO SUBJETIVO PRIVADO, o sea la PRETENSIÓN MATERIAL O ACCIÓN CIVIL, la que nunca más puede volver a ejercitarse.En caso de contravención, corresponde a la parte contraria la EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA.(Artos. 389, 391 fracciones 2a. y 3a. y 396 Pr.)3 DE LA CADUCIDADPara remontarnos a sus verdaderos orígenes, hay que incursionar en el Derecho Romano. Recuérdese que al inicio del sistema formulario romano, existían dos categorías o tipos de procesos: A) Los llamado JUDICIA LEGITIMA, que se daban sólo para los ciudadanos romanos y/o en la periferia de Roma, ante UN SOLO JUEZ, o los RECUPERADORES JUDICIALES.B) Los IMPERIO CONTINENTIA. Estos últimos ante los Magistrados, y dan la idea de una duración sometida a la duración del poder del Magistrado que ordenó su apertura. Cuando el poder del Magistrado cesaba, decaía el procedimiento que no había sido fallado, pero no se

perjudicaba el derecho material, la acción civil, que podía intentarse de nuevo, ante otro Magistrado. En tanto que para los JUDICIA LEGITIMA no había límites temporales, sino que se perpetuaban hasta que el Juez fallara.A este principio se introdujo una importante excepción en la Ley Julia Judiciaria, que estableció para la duración de las instancias judiciales un término de dieciocho meses contados desde el día en que la instancia se había iniciado. Vencido tal término, se extinguía de pleno derecho, pero a diferencia del IMPERIO CONTINENTIA, ya no se podía volver a intentar la acción, porque se operaba la extinción del derecho subjetivo privado.Cuando desaparece el sistema formulario, todos los juicios se seguían ante los Magistrados, pero como los nombramientos de ellos eran vitalicios, desapareció la primera causa de caducidad, y la litis contestatio perpetuaba la acción. Los juicios se hacían eternos con grave perjuicio.Esto trajo que en 153O se regulara un remedio en la Constitución "PROPERANDUM" de JUSTINIANO, señalando tres años a la vigencia de la instancia para su caducidad, a partir de la litis contestatam.Hemos dejado anticipado que ESTE MEDIO ANOMALO ES UN HECHO, "la extinción del proceso producido por su paralización durante cierto tiempo señalado por la ley, en que las partes permanecen inactivas".Para el mexicano PALLARES "es la extinción del proceso ó instancia judicial, porque las dos partes han abandonado el ejercicio de la acción procesal".

La doctrina afirma que hay dos tipos de fundamento de la figura: A) DE TIPO SUBJETIVO.

El cual consiste en la presunta voluntad de los litigantes de abandonar el proceso.B) DE TIPO OBJETIVO.

Consistente en la necesidad social y jurídica de evitar la prolongación indefinida de los procesos por los peligros que ello entraña a la seguridad jurídica.Algunos tratadistas piensan que la caducidad es un especie de PRESCRIPCION, la del juicio, pero esta afirmación solamente sería aceptable como una simple relación de afinidad y sólo con la prescripción extintiva o negativa.En algunos sistemas del derecho comparado se le llama PERENCION.3.1 LEGISLACION NACIONAL

TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA.Nuestra legislación regula la institución en los Artos. 397 al 412 Pr.Debemos señalar que cuando se trata de la CADUCIDAD de la primera instancia no se pierde el derecho subjetivo privado, la acción queda imprejuzgada y abierto su ejercicio para otro proceso. En eso difiere del desistimiento de la acción, que como ya expresamos extingue el derecho material. (Arto. 4O4 Pr. y reforma de 17 de agosto de 1945).3.2 PLAZOS DE CADUCIDAD EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL PROCESO.El Arto. 397 Pr. y su Reforma de 28 de Julio de 1951, señalan los siguientes plazos de caducidad:A) OCHO MESES para la Primera Instancia.B) SEIS MESES para la Segunda Instancia o Recurso de Apelación.C) CUATRO MESES para el Recurso Extraordinario de Casación.Estos términos se cuentan, al tenor de la aludida reforma, DESDE LA ULTIMA PROVIDENCIA.La Corte Suprema de Justicia sostiene la tesis de que la caducidad no opera sino a partir de la

notificación del emplazamiento, porque la carga es para las dos partes del proceso y no sólo para el actor. También sostiene que en caso de notificación de la última providencia, el plazo naturalmente cuenta desde la última actuación que sería la notificación de dicha última providencia.(B.J. 18.875, 18.957, 19.124, 19.158, 79 de 1965, 11 y 54 de 1967, 5, 29, 3O, 2O7, 215, 289 de 1968, 113 de 1971).En asuntos verbales o de menor cuantía, basta para interrumpir la caducidad la gestión oral.3.3 DECLARACION DE LA CADUCIDADHay dos formas de llegar a la declaración: A) NORMAL.

A PETICIÓN DE PARTE, en base al principio de jurisdicción rogada e impulso a cargo de los litigantes.

(Arto. 56 Pr.)B) DE OFICIO, lo cual constituye una excepción al expresado principio.

(Artos. 399, 4OO y 4O1 Pr.)3.4 INTERRUPCION DE LA CADUCIDADLa CADUCIDAD se INTERRUMPE cuando se hacen gestiones de los litigantes que sean precisas y conducentes a continuar la adecuada marcha de los autos. No basta cualquier pedimento, sino el concreto a la etapa precisa del expediente. Todo según opinión de la Corte Suprema de Justicia contenida en los boletines que se señalaron atrás.3.5 SUSPENSION DEL COMPUTO DE LOS PLAZOS

Cuando hay fuerza mayor o caso fortuito, no cuentan los plazos de caducidad, opera una suspensión de su carrera. Al concluir tales accidentes de

extraordinaria ocurrencia, imprevisibles e insuperables, se reinicia el cómputo de los respectivos plazos de caducidad. (Arto. 398 Pr.)

3.6 RECURSO CUANDO LA CADUCIDAD SE DECLARA DE OFICIOPara la hipótesis señalada de declaración de la caducidad de oficio, al tenor del Arto. 4O2 Pr. existe contra la resolución interlocutoria que la declara, el remedio de REPOSICION, que tiene un trámite distinto al que regula el Arto. 448 Pr., pensada sólo para este caso especial. Si se niega el remedio, puede apelarse, y en su caso recurrirse de Casación. (B.J. 8381, 14.591 y 16.283).3.7 ETAPAS DEL PROCESO EN QUE YA NO SE APLICA LA CADUCIDADCuando se está EN FASE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA, que la codificación califica de actos de imperio o mera coerción, donde ya no hay decisión a puntos controvertidos, sino sólo actuación refleja de cumplimiento de lo ya decidido, NO HAY CADUCIDAD, pues no se puede culpar a las partes de falta de impulso. (Artos. 4O3 y 4O6 Pr.).3.8 NO PERJUDICA LA CADUCIDAD DE LA PRIMERA INSTANCIA A LOS FUNDAMENTOS INVOCADOS O DOCUMENTOS PRESENTADOS COMO PRUEBADesde la reforma del 17 de agosto de 1945 al texto primario del Arto. 4O4 Pr., en nuestro sistema procesal la caducidad no perjudica ni a los fundamentos o causa de pedir, ni a los documentos que se hayan aportado en el proceso declarado caduco en la primera instancia.3.9 FORMAS DE ALEGAR LA CADUCIDAD POR LAS PARTES.Hay dos formas de hacer valer la caducidad a petición de parte: A) Como ACCION

Cuando nadie ha gestionado en los plazos respectivos, para que por interlocutoria se resuelva la cuestión.

B) Como EXCEPCIONCuando transcurrido los plazos, uno de los litigantes pretende revivirlos mediante gestión,

que el órgano judicial atiende sin tomar en cuenta que ya está el proceso caduco. En este caso es para matar la pretensión de revivir los autos.

En las dos hipótesis se funda un incidente que culminará con la respectiva interlocutoria. (Arto. 4O7 Pr.)3.10 PROCESOS EN QUE NO CABE LA CADUCIDAD DE LA PRIMERA INSTANCIA.De conformidad con el texto del arto. 4O9 Pr. no procede, no puede declararse la caducidad en los siguientes procesos: A) DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTOB) CESACIÓN DE COMUNIDADC) ACCIONES ENTRE COMUNEROSD) PARTICIÓN DE LA HERENCIAE) QUIEBRA Y CONCURSO DE ACREEDORESF) SOBRE DERECHOS A LAS AGUASG) DE NEGATIVA PARA MATRIMONIO (DISENSO)H) ARBITRALESLos recursos de apelación y casación en tales procesos SI caducan. (B.J. 8675, 15.266, 17.971, 19.412, 13O de 197O y 74 de 1971.)4 ORDEN DE APLICACIÓN CUANDO EN UN MISMO PROCESO CONCURRAN VARIOS DE LOS MODOS ANÓMALOS DE EXTINGUIR EL RECURSO1º IMPROCEDENCIA

Que es el más grave de los modos de extinción, pues al no darse los supuestos de su procedencia no pudo nacer.2º DESERCIÓN

Por falta del cumplimiento de las cargas respectivas que se imponen al recurrente.3º DESISTIMIENTO4º CADUCIDAD

UNIDAD XVI DE LAS EXCEPCIONES(Artos. 818, 83O Pr.)ACEPCIONES DEL TERMINOCLASIFICACION DE LAS EXCEPCIONES PROCESALESEXCEPCIONES PERENTORIASEXCEPCIONES DILATORIASEXCEPCIONES MIXTAS O ANOMALAS1 ACEPCIONES DEL TERMINOSegún el jurista sudamericano EDUARDO J. COUTURE, el vocablo EXCEPCION tiene tres significados, usos o acepciones: A) "Es el poder jurídico de que halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida (REUS IN EXCEPTIONE ACTOR EST)".B) Una segunda acepción hace alusión directa al carácter MATERIAL O SUSTANTIVO, DE DERECHO PRIVADO, de la figura: v. gr: excepción de pago, de nulidad, de repetición por pago indebido, de investigación de la paternidad, etc.C) Como la denominación que se da a ciertos tipos específicos de defensa procesal, no sustanciales o materiales, sino eminentemente procesales llamadas: dilatorias, perentorias y

mixtas o anómalas.Este último significado es el que constituye el objeto de nuestro estudio bajo los alcances de esta UNIDAD.2 CLASIFICACION DE LAS EXCEPCIONES PROCESALESUna primera clasificación que podemos hacer es ATENDIENDO A LA OPORTUNIDAD DE HACERLAS VALER, y comprende dos categorías: A) PERPETUAS

Las que se pueden oponer en cualquier tiempo, en cualquier etapa procesal.Esta categoría no la tenemos en nuestro sistema, apenas tratan de asimilarse las

perentorias en el caso concreto de ignorarlas el demandado al contestar la demanda, pero tienen su limitación en la primera instancia, ya que ella es preclusiva de alegaciones y probanzas, y está prohibido en nuestro sistema el JUS NOVUN O NOVARUM.B) TEMPORALES

Son aquellas que solamente pueden oponerse en determinadas oportunidades.Esta es precisamente la dirección o lineamiento que sigue nuestro sistema procesal de

excepciones.Una segunda clasificación, que expresamente regula nuestro sistema, es ATENDIENDO SU NATURALEZA, y se abre en tres direcciones: A) PERENTORIAS.B) DILATORIAS.C) MIXTAS o ANOMALAS.Una tercera y última clasificación, bipartita, se funda en ATENCION A LOS SUJETOS PROCESALES que pueden hacerlas valer, que pueden aprovecharse de su existencia: A) REALES

Las que van inherentes a la cosa litigiosa, como algo incorporado a la misma, como la sombra al cuerpo, de tal manera que se pueden oponer por todo sujeto jurídico que tiene interés en la cosa; o sea, no sólo por el deudor personal, sino también por sus herederos, sus fiadores, cofiadores, avalistas, etc.B) PERSONALES

Las que únicamente pueden hacerse valer, oponerse, por el sujeto jurídico a quien se le conceden por la Ley, por la voluntad contractual o, por acto voluntario unilateral. V. Gr: remisión de la deuda, descargo de solidaridad, etc.3 EXCEPCIONES PERENTORIASSon excepciones perentorias, las que extinguen, matan, destruyen la acción. Se derivan del vocablo PERIMERE que significa matar, destruir.Generalmente son MEDIOS EXTINTIVOS DE OBLIGACIONES O IMPEDITIVOS DE SU NACIMIENTO. Esto es: RECAEN SOBRE EL DERECHO MATERIAL, sobre la pretensión misma.No tiene por objeto depurar el proceso, superar problemas formales, sino que constituyen la defensa del fondo sobre el derecho cuestionado.De conformidad con el arto. 82O Pr. son en nuestro sistema PERENTORIAS, las siguientes: A) EL PAGO

Que al tenor de la legislación sustantiva no es más que el cumplimiento normal, natural de la obligación. Debe reunir los supuestos de PERSONA, TIEMPO, LUGAR, MODO, CANTIDAD.B) LA COSA JUZGADA

Que es la trascendencia misma del proceso, de la resolución judicial que juzga el fondo, la verdad legal. "La autoridad y la fuerza que la ley atribuye a la Sentencia Ejecutoria (PALLARES)".C) EL DOLO

Definido en nuestro arto. 2469 C.: cuando "con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no hubiera hecho".D) EL MIEDO GRAVE

Esta excepción, que es CAUSA DE NULIDAD de los contratos u obligaciones, es un vicio del consentimiento que faculta a los jueces y tribunales a calificarlo atendiendo edad, sexo, y condición del que lo sufra.

El tenor respetuoso no es motivo de nulidad.E) LA TRANSACCIÓN

Que no es, sino MODALIDAD del pago, se realiza mediante mutuas y recíprocas concesiones y renuncias.

La oponible es aquella que se realizó extrajudicialmente. No es lógico invocarla cuando ya se ha recogido por sentencia firme, pues lo racional es oponer la COSA JUZGADA.F) LA REMISIÓN

Es un modo de extinguir las obligaciones por el perdón del acreedor a favor del deudor, a quien releva del cumplimiento pendiente.

Se trata de una renuncia del derecho a título gratuito por regla general; aunque puede obedecer a alguna ventaja que con ello obtenga el acreedor del deudor en cuyo caso es onerosa.

En nuestro medio la REMISIÓN es equiparada a la RENUNCIA (artos. 2117 C y siguientes).

Empero, la REMISION al tenor del arto. 2125 C. existe cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el DOCUMENTO ORIGINAL de la deuda, si el deudor no alega que pagó.G) EL PACTO DE NO PEDIR (PACTUM NON PETENDO)

Se le denomina también por la doctrina y algunas legislaciones del derecho comparado PACTO DE REMISION e incluso "PACTUM CONVENTUM".

Por este pacto las partes convienen en que el acreedor NO EXIGIRA al deudor el pago de la deuda o el cumplimiento de la obligación.

Fue un recurso creado por los Romanos para salvar los obstáculos de su formalismo en la extinción de obligaciones, sobre todos los que provenían de DELITOS Y CUASI DELITOS.H) LA PRESCRIPCIONAquí la estudiada por el Código es la extintiva o negativa que opera como MEDIO de extinción de obligaciones (definida por el arto. 868 C. como MEDIO DE LIBERARSE DE UNA CARGA U OBLIGACION POR EL LAPSO Y BAJO LAS CONDICIONES DETERMINADAS POR LA LEY).I) CUALQUIER OTRA QUE ACREDITE LA FALTA DE DERECHOS SUBJETIVOS O ACCION CIVIL EN EL ACTOR, dentro de las cuales se incluyen los otros medios de extinción de obligaciones no nominados anteriormente tales como LA NOVACION, LA COMPENSACION, LA CONFUSION, IMPOSIBILIDAD DE PAGO, LA NULIDAD, LA FALSEDAD CIVIL, etc.Significa lo expresado que la enunciación hecha por la Ley no es TAXATIVA, y que debe reputarse así, simplemente enunciativa, dejando a salvo toda figura jurídica que como MEDIO

DE DEFENSA DE FONDO, destruya la acción civil ejercitada por el demandante. B. J. 13.732, 14.711, 15.441, 12.425, 16.9O8, 18.892, y 18.985.3.1 PROCEDIMIENTO EN LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS. Al tenor del arto. 825 Pr. DEBEN OPONERSE JUNTO CON LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. Es decir que se contesta el fondo, se alega todo lo que el demandado estima conveniente a su posición, y articula todas las PERENTORIAS que le asistan.

Siempre se aplica el principio de ACUMULACION EVENTUAL O EVENTUALIDAD, CON LA UNICA SALVEDAD DEL DESCONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA EXCEPCION, caso en que se puede oponer en cualquier estado de la primera instancia, de la segunda y aún en casación, ALEGANDO (PROTESTANDO) no haber tenido antes conocimiento, y naturalmente justificando tal afirmación en caso de impugnación.Esta salvedad no se aplica en el JUICIO EJECUTIVO donde la oportunidad de oposición es PRECLUSIVA. Tampoco se aplica en los juicios SUMARIOS, LOS POSESORIOS que son también sumarios, y los ORDINARIOS VERBALES o de menor cuantía. (Arto. 828 Pr.) EN ESTOS ÚLTIMOS PROCESOS SE DEBEN OPONER TODAS LAS EXCEPCIONES SEAN PERENTORIAS, DILATORIAS O MIXTAS O ANOMALAS, Y SE PUEDE PEDIR QUE SE ABRA INCIDENTE DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION, ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA, EVICCION Y SANEAMIENTO Y LITIS PENDENCIA. La ilegitimidad se puede alegar aún en relación al propio demandado.4 EXCEPCIONES DILATORIASSon excepciones dilatorias, LAS QUE DIFIEREN O SUSPENDEN, RETARDAN EL CURSO DE LA PRETENSION PRINCIPAL.Son defensas previas alegadas in limine litis, que normalmente versan sobre el PROCESO (PROCEDIMIENTO) y no sobre el derecho material. Tienden a corregir errores que serían obstáculo a una fácil decisión, a evitar un proceso inútil, NULO. Constituyen una especie de eliminación previa de ciertas cuestiones que embarazarían en lo futuro el desarrollo del proceso. Tienen un carácter acentuadamente preventivo para economizar esfuerzos inútiles. Se deciden de PREVIO (Couture).De conformidad con el arto. 821 Pr, son excepciones dilatorias las siguientes: A) INCOMPETENCIA DE JURISDICCION

Radica en la falta de competencia del órgano para conocer de la acción. Se comprende en esta designación tanto la cuantía, como el territorio y la jerarquía, es decir, todos los elementos que integran la figura competencia.

Recuérdese que se trata de un PRESUPUESTO PROCESAL y su ausencia produce la NULIDAD DE LO ACTUADO.B) FALTA DE LEGITIMIDAD EN LAS PERSONAS

Aquí se trata de proteger el PRESUPUESTO PROCESAL DE LA PERSONERIA, esto es la LEGITIMACION PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA Y PASIVA, normalmente en el foro se denuncia la ilegitimidad de personería del actor.

Debe recordarse que con esta excepción se ataca tanto la INEXISTENCIA DE PODER,

como la DEFICIENCIA DEL MISMO.C) CITACION POR EVICCION

Esta figura no es técnicamente una DILATORIA, pues no abre incidente de PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO.

Ya la estudiamos al hablar de la contestación de la demanda (artos. 1.O43 al 1.O46 Pr.).Es muy probable que el Legislador la incluya como tal por sus EFECTOS, pues paraliza

la tramitación de la causa principal en tanto se CITA al arrendador o al vendedor, según sea el contrato que da origen al proceso en que incide el pedimento de CITACION DE EVICCION.D) EXCUSIÓNCivilmente se conoce la figura como BENEFICIO DE EXCUSIÓN U ORDEN. Funciona en las obligaciones de garantía personal, como la fianza simple.Tiene por finalidad que primero se persiga el patrimonio del DEUDOR PERSONAL, y sólo en defecto del cumplimiento de la obligación de parte de éste o, la deficiencia o insuficiencia de la ejecución contra éste, se proceda contra el FIADOR SIMPLE.Este beneficio no lo puede alegar el FIADOR SOLIDARIO, pues la solidaridad en nuestro sistema lo coloca en posición de identidad con el CODEUDOR SOLIDARIO.E) OSCURIDAD DE LA DEMANDA

Esta excepción hiere el fondo procesal del LIBELO DE DEMANDA, cuando éste no arroja LUZ sobre lo que se pretende.

Si no se sabe que se pide, como se pide, contra quien se pide, en que condiciones, en que carácter, no habrá CONGRUENCIA en el fallo, el acto de DECISIÓN no podrá definir la LITIS, y el proceso resultaría inútil.

Es decir que la PETICION es CONFUSA, OSCURA, todo lo contrario a CLARIDAD, PRECISION.

No debe confundirse esta excepción con la de DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA, que se funda en el incumplimiento de ciertas cargas especiales, tales como la SOLVENCIA FISCAL, la CONSTANCIA DE NO ESTAR DECLARADO EL CREDITO QUE SE RECLAMA, la falta de INSCRIPCION de un actor comerciante en el Registro mercantil, etc.

Tampoco debe confundirse con la EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DEL LIBELO que radica en la falta de cumplimiento de los supuestos requeridos por los Artos. 1.O21 y al 1.O25 Pr.F) ACUMULACION DE ACCIONES CONTRARIAS O INCONEXAS

Esta expresión del Código no es unívoca. Se enlazan en el enunciado DOS FIGURAS diferentes. En efecto, lo contrario explica EXCLUSION POR CONTRADICTORIEDAD, es un vicio grave, pues implica que de admitirse UNA ACCION de las dos o más acumuladas, la otra u otras SE DEBEN RECHAZAR, porque no pueden coexistir. Sin embargo. no debe olvidarse la figura de la ACUMULACION EVENTUAL O SUBSIDIARIA que opera IN ONEM EVENTUM para el caso de que la PRIMERA invocada sea rechazada. En tal caso no hay CONTRADICTORIEDAD.

La Segunda expresión se refiere a la CONEXIDAD, uno de los presupuestos fundamentales en la figura de acumulación. Es decir que debe haber puntos de CONTACTO entre las obligaciones o pretensiones acumuladas, contacto que puede ser en relación al OBJETO, SUJETO O CAUSA de pedir, esto es en los elementos de la pretensión.G) PETICION ANTES DE TIEMPO Y DE MODO INDEBIDO

Tampoco esta expresión es unívoca. Se comprenden dos figuras jurídicas distintas. En

efecto, la PETICION ANTES DE TIEMPO implica que existe PLAZO O TRAMITE PENDIENTE: vgr: demandar la CESACION DE COMUNIDAD de bien hereditario que no ha sido PARTIDO (esto es objeto de PARTICION DE HERENCIA), o demandar habiendo prórroga del plazo, etc.

La segunda se refiere al MODO en el cumplimiento de las obligaciones, por ejemplo demandar una obligación como pura y simple, cuando está sujeta a modalidad, o demandar como DEUDOR SOLIDARIO cuando es MANCOMUNADO.H) CUALQUIER OTRA que persiga RETARDAR, DIFERIR O SUSPENDER el curso del reclamo principal. Sigue aquí la Ley el mismo criterio de enunciación y no de señalamiento de NUMERO CERRADO, CLAUSUS.

B. J. 14.988, 15.146, 14.984, 16.861, 18.2O3, 381 de 1967. 4.1 PROCEDIMIENTO EN LAS EXCEPCIONES DILATORIAS De conformidad con los Artos. 824 y 827 Pr. todas las excepciones dilatorias que asistan al demandado deben invocarse en el TRASLADO conferido para contestar la demanda, usando del PRINCIPIO DE ACUMULACION EVENTUAL O EVENTUALIDAD, sin tocar el fondo, es decir, absteniéndose de tocar la pretensión material o acción civil. Esta oportunidad es normalmente preclusiva, pero tiene dos excepciones: A) Cuando el vicio recae sobre NULIDADES ABSOLUTAS, INSUBSANABLES, esto es, sobre PRESUPUESTOS PROCESALES.B) Cuando sobrevienen en el curso del expediente.Ese término del traslado para contestar y oponer las DILATORIAS lo califica el Legislador como "ORDINARIO". La actuación del demandado es correcta aunque devuelva el traslado después de los seis días, incluso con APREMIO, con tal que feche su escrito dentro de esos días. (Artos. 824 y 1.O64 Pr.)El procedimiento a seguir una vez opuesta la dilatoria es INCIDENTAL. Se abre incidente de previo y especial pronunciamiento, en la misma cuerda o pieza de autos.

El Juez conserva la facultad para, en cualquier estado de la primera instancia, PRONUNCIARSE OFICIOSAMENTE sobre su COMPETENCIA y sobre la

LEGITIMACION DE LAS PARTES. Si existe anomalía en la personería puede darse el TRAMITE DE RATIFICACION, que al tenor de la reforma de 2 de Julio de 1912 al Arto. 827 Pr. SOLO SE DA CUANDO HA HABIDO PERSONERIA ADMITIDA, es decir la parte demandada no OPUSO LA EXCEPCION DE ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA. B. J. 8256, 2O.17O, 279 de 1965.Si se rechazan se da un nuevo traslado al demandado para contestar el fondo. (Arto. 83O Pr.)5 EXCEPCIONES MIXTAS O ANOMALASSegún Coture a las excepciones Mixtas ó Anómalas, se les llama también "perentorias deducidas en forma de artículo previo", son las que funcionando procesalmente como DILATORIAS, provocan, en caso de ser acogidas, los efectos de las perentorias.Ponen fin al juicio mediante el pronunciamiento sobre el reconocimiento de una situación jurídica que hace innecesario entrar a analizar el fondo mismo del derecho (COUTURE).En nuestro foro se dice que participan de la naturaleza de las dilatorias sólo en cuanto a la oportunidad de hacerse valer, esto es, ANTES DE CONTESTAR LA DEMANDA EN SU FONDO, se tramitan de PREVIO, como INCIDENTE DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, pero realmente al declararse con lugar FUNCIONAN COMO PERENTORIAS porque destruyen el DERECHO MATERIAL, lo dejan JUZGADO aunque no se revise el fondo, esos son sus

efectos.Son mixtas o anómalas al tenor del Arto. 822 Pr.: A) LA TRANSACCIONB) EL FINIQUITOC) LA COSA JUZGADADebemos llamar la atención que ellas son PERENTORIAS por su esencia, por sus efectos destructivos en relación con la pretensión material, y precisamente ya fueron explicadas bajo el enunciado de PERENTORIAS por estar en el precitado Arto. 82O Pr. la primera y la tercera. La segunda, el FINIQUITO no es más que la aprobación dada por las dos partes en una administración patrimonial de bienes ajenos, cerrando todo problema en relación con reclamos de una y de la otra. Su esencia es obviamente perentoria.Se califican las tres de MIXTAS sólo en cuanto a la forma o tiempo de hacerlas valer, como se explicará adelante.5.1 PROCEDIMIENTO EN LAS MIXTAS O ANOMALAS Conforme el Arto 826 Pr. se pueden OPONER en la oportunidad de las dilatorias, esto es en el traslado ordinario, sin tocar el fondo; o bien junto con la contestación de la demanda, como las perentorias. Es en tal forma de utilización que participan de la naturaleza de las dilatorias, pero ya queda explicado que su esencia es destructiva y por tanto PERENTORIA.Cuando opuestas como DILATORIAS se acogen, igual que en todo caso de dilatorias se concluye con el procedimiento, dejando imprejuzgado el fondo, pero COMO SON PERENTORIAS por esencia también concluyen con el PROCESO, aunque no se haya juzgado el fondo, de manera directa y principal, pues necesariamente está en juego y se decide.B. J. 18.985, 13.943, 2O.197.

UNIDAD XVIINOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTE LEGAL(Artos. 861-873 Pr.)

FINALIDADHIPOTESIS DE LA LEGISLACIONREQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS GUARDADORES AD-LITEM1 FINALIDADEn este TITULO el legislador nacional se refiere a las dos partes del proceso, al actor y al demandado, para regular situaciones de legitimación procesal, supliendo la carencia de capacidad procesal para menores e incapaces que no tienen representantes legales, y que necesitan su presencia en el proceso para pretender o ser pretendidos.La finalidad específica es el cumplimiento del principio de legitimación en casos concretos y determinados. Se concreta la finalidad a través del nombramiento de un GUARDADOR AD-LITEM, normalmente un letrado que tomará el lugar del menor, incapaz, o ausente y que representará, como en los casos de PODER JUDICIAL o REPRESENTACION CONVENCIONAL el lugar de la parte material carente de legitimación procesal para obrar activa o pasiva.2 HIPOTESIS DE LA LEGISLACIONNueve son las situaciones hipotéticas que regula el código a saber:1ª MENOR QUE VA A SER DEMANDADO

Se postula en el Arto. 861 Pr. para el caso de un menor de edad, que va a ser demandado y carece, no tiene, padre, madre que ejercite la relación madre, padre e hijo o Patria Potestad, ni

guardador que les sustituya.El actor debe expresar claramente en su libelo creador tal situación.Sin trámite previo, y antes de proveer el emplazamiento, el Juez deberá nombrar el

Guardador ad-litem pedido, notificar el nombramiento para su aceptación y librar certificación al nombrado para el ejercicio del cargo el cual es obligatorio (Arto. 873 Pr.), se califica de cargo concejil, y para negarse a servirlo debe justificarse causa fundada.

Una vez realizado esto, se dicta el auto de emplazamiento en la persona del Guardador Ad-litem.2ª MENOR QUE VA A DEMANDAR

Se regula por el arto. 862 Pr., se trata de un menor de edad que debe demandar y carece de madre o padre y de guardador.

Si es mayor de quince años, aunque carece de legitimación procesal, puede pedir directamente al Juez le nombre el Guardador Ad-litem, si no tiene dicha edad, el pedimento lo puede hacer un pariente inmediato o bien el Procurador Civil en su calidad de Representante del Ministerio Público.

Igual que en la hipótesis precedente, el Juez, sin prueba previa, provee nombrando al Guardador Ad-litem, le notifica, se acepta, se libra certificación para legitimar su personería, y posteriormente dicho Guardador presentará la demanda respectiva.3ª MAYOR INHABIL QUE NO HA SIDO DECLARADO INTERDICTO

Está regulada por el arto. 863 Pr. en este caso estamos en presencia de un mayor de edad, pero inhábil por causa de demencia, locura, imbecilidad, que no ha sido declarado interdicto por sentencia firme, pasada en Cosa Juzgada.

Es indistinto que precise actuar como actor o como demandado, en ambos casos se aplica el mismo procedimiento, el cual es SUMARIO, QUE ES ESENCIALMENTE ANTE-JUICIO, para acreditar en él la interdicción (la incapacidad) con intervención del Procurador Civil como Representante del Ministerio Público, y oyendo precisamente informes o dictámenes de facultativos (médicos alienistas, especializados en la materia, o del Médico Forense).

La sentencia que declara esa interdicción sólo produce efectos para el nombramiento de Guardador Ad-litem, dejándose pendiente y por separado, el proceso de interdicción definitiva. Es decir la sentencia sumaria no trasciende en Cosa Juzgada Material para el proceso de interdicción definitiva.

Pueden promover este SUMARIO: A) EL ACTOR, cuando el incapaz es demandado.b) LOS PARIENTES PROXIMOS DEL INCAPAZ O BIEN EL PROPIO

PROCURADOR CIVIL como Representante del Ministerio Público.

Dentro de esta hipótesis debe considerarse la posibilidad de que dentro de un proceso creado entre personas capaces, uno de los litigantes devenga incapaz en su secuela. En tal caso se abre INCIDENTE SUSPENSIVO, de previo y especial pronunciamiento para nombrar el Guardador Ad-litem. 4ª SORDOMUDO, CIEGO O EBRIO MAYOR DE EDAD

Está amparada en el arto. 864 Pr., se trata del caso de un sordomudo, un ciego ó un ebrio, mayores de edad, que no han sido declarados interdictos por sentencia ejecutoria.

Es irrelevante si actuarán como actores o demandados.Se aplica como ante-juicio, el procedimiento sumario, para nombrar el Guardador Ad-

litem, dejando pendiente el proceso formal de interdicción.

Siempre es parte el Procurador Civil como Representante del Ministerio Público.Están legitimados para promover este ante-juicio, el interesado actor, los parientes próximos del incapaz, o el Representante del Ministerio Público.También aquí debe considerarse la posibilidad de que la parte material capaz, devenga incapaz a lo largo del proceso, en tal caso se abre INCIDENTE SUSPENSIVO, dejando siempre el proceso de interdicción definitiva pendiente.En estos casos, independiente del Guardador Ad-litem, se puede nombrar guardador de bienes del enfermo.5ª MAYOR DECLARADO INHÁBIL CARENTE DE REPRESENTANTE LEGAL

Esta se regula por el arto. 865 Pr., se trata de un mayor de edad inhábil, declarado ya por sentencia ejecutoriada, pero carente de Representante legal que es demandado.Con la prueba de la ejecutoria de la interdicción, el Juez provee haciendo el nombramiento, ordenando su notificación, y librando previa aceptación, certificación para legitimar su personería.

Cuando el incapaz deba demandar, y no es demente ni sordomudo que no puede darse el a entender por escrito, puede hacer el pedimento personalmente. Si lo es, puede pedirlo incluso oralmente, cualquier pariente próximo, o el Procurador Civil como Representante del Ministerio Público. 6ª CONFLICTO DE INTERESES ENTRE EL MENOR QUE DEBE DEMANDAR Y SUS PADRES O GUARDADOR O MAYOR INHÁBIL EN IGUAL SITUACIÓN Está prevista en el arto. 867 Pr., se refiere a la situación de conflicto de intereses

pecuniarios entre el padre, la madre o el Guardador del menor que debe demandar, o cuando un mayor inhábil esté en la misma situación de hecho.

El Juez se hace cargo de la petición y procede de previo al acto creador, la demanda, a nombrar el Guardador Ad-litem pedido.

En estos casos los interesados pueden escoger la vía del Arto. 725 Pr. en diligencias de jurisdicción voluntaria para el nombramiento del Representante Legal específico. 7ª MAYOR HÁBIL DE PARADERO DESCONOCIDO O QUE CONSTA QUE SE ENCUENTRA FUERA PERO NO HA SIDO DECLARADO AUSENTE

Está prevista en el arto. 868 Pr., es una de las utilizadas en la práctica forense nacional.Se trata de entablar demanda contra personas mayores de edad, hábiles, con plena

capacidad de ejercicio, pero que se han ausentado de su domicilio y se ignora su paradero, o consta que se encuentra fuera de Nicaragua y no han sido declarados ausentes.

A esos dos supuestos para cada caso previsto, se adiciona un tercero: QUE NO HAYA DEJADO APODERADO.

El procedimiento es SUMARIO PREVIO, con intervención del Procurador Civil como Representante del Ministerio Público. En dicho sumario el petente debe acreditar los tres extremos:

PARADERO DESCONOCIDO PROBADO O CONSTANCIA DE HALLARSE FUERA DE LA REPUBLICA

NO HABER SIDO DECLARADO AUSENTENO HUBIERE DEJADO APODERADOGeneralmente se utiliza la prueba testifical que resulta plena a pesar de caer sobre hechos

negativos. Corresponde al que afirma existir APODERADO SUFICIENTE la prueba positiva de tal

hecho, según opinión de la Corte Suprema de Justicia visible en B. J. 51O de 1964. Por la necesidad práctica se obvia en estos casos el principio procesal de que "pruebas

negativas absolutas no son prueba".8ª DEUDOR OCULTO O ALZADO

Se regula por el Arto. 87O Pr. se trata del caso de una demanda contra deudor oculto o alzado, que no tiene Guardador de Bienes contra el cual enderezar la acción, en tal virtud, se le nombra GUARDADOR AD-LITEM bajo el procedimiento sumario señalado anteriormente, con intervención del Representante del Ministerio Público.9ª CORPORACION O ASOCIACION DEMANDADAQUE CARECE DE REPRESENTANTE LEGAL

Se legisla en el Arto. 871 Pr. y se refiere al caso que haya que demandar a UNA CORPORACION O ASOCIACION, con personalidad jurídica, que carecen de representante legal.

A petición del actor, el Juez del proceso, cita a todos los miembros de la entidad demandada a un COMPARENDO (audiencia oral ante el Juez y Secretario), por medio de EDICTO para que en ese comparendo elijan el representante.

Entre la publicación y la reunión deben mediar por lo menos VEINTE DIAS.El representante se elige por simple mayoría de los miembros concurrentes. Si no hay

mayoría el Juez hace el nombramiento.La publicación del Edicto se hace en la Gaceta, Diario Oficial.Este mismo procedimiento se aplica en la práctica forense, cuando se trata de sociedades

mercantiles o civiles que carecen de representante legal, aplicando su texto por analogía de conformidad con el Arto. 443 inco. lo. Pr.3 REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS GUARDADORES AD-LITEM EN TODAS LAS HIPOTESISEn principio, tratándose de un patrocinio jurídico, en base al JUS POSTULANDI el Guardador Ad-litem debe ser ABOGADO en pleno ejercicio de su función.Su intervención naturalmente es remunerada al tenor del Código de Aranceles Judiciales.De manera excepcional el Juez de la causa puede escoger como Guardador Ad-litem a un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, aunque no sea abogado, pero que tenga capacidad procesal. Norma peligrosa que puede producir una verdadera indefensión por la carencia de conocimientos especializados de los profanos en la ciencia jurídica.Finalmente debemos señalar que el contenido del Arto 869 Pr. que se refiere a la LEGITIMACION PROCESAL de los herederos, demandados o actores, está fuera de lugar, y debe remitirse su texto al estudio conjunto de los Artos. 1O29 y 1O3O Pr. (B. J. 432 de 1968).

UNIDAD XVIIIDE LA DEFENSA POR POBREO BENEFICIO DEASISTENCIA JUDICIAL GRATUITA(Artos. 874-885 Pr.)

INTRODUCCIONSISTEMAS DE DERECHO COMPARADO PARA LA CONCESION DEL BENEFICIOTRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA EN LA LEGISLACION NACIONALREQUISITOS LEGALES PARA OTORGAR EL BENEFICIO

SUSPENSION DEL BENEFICIOBENEFICIOS QUE SE DERIVAN DE LA DECLARACION DE POBREZACASO EN QUE EL BENEFICIO DE NO USAR PAPEL SELLADO NO SE APLICAEXTENSION DEL BENEFICIO DE USAR EL PAPEL COMUN PERSONAS QUE GOZAN DEL BENEFICIO POR EL SOLO MINISTERIO DE LA LEYDERECHO A PEDIR EL BENEFICIO ANUALMENTE1 INTRODUCCIONEs muy posible que al abordar en nuestra realidad legislativa el estudio del presente título sea carente de importancia práctica, debido a la poca cuantía de ingresos que funda el beneficio. Empero, la idea del legislador es loable, se parte del principio de que la justicia debe ser gratuita, igual para pobres y ricos. Buscando tal igualdad LA LEY SE VE EN LAS NECESIDAD DE DISCRIMINAR PARA QUE LA JUSTICIA NO SEA DISCRIMINATORIA. Se dice que este beneficio fué introducido al Derecho por CONSTANTINO EL GRANDE. Los autores de Derecho Procesal lo llaman: "Beneficio de Asistencia Judicial Gratuita".En Europa, modernamente ha despertado un movimiento constitucionalista para dar protección a los "no habientes", que entraña la DEFENSA DEL POBRE MAS QUE COMO DEBER MORAL, como DEBER SOCIAL, siendo un ejemplo a citar el de Italia (MAURO CAPELLETI, "PROCESO, IDEOLOGIAS, SOCIEDAD") que relaciona la Ley de 12 de Agosto de 1968, que dispone "la retribución del defensor de la PARTE NO HABIENTE, a cargo del Estado". En dicho país, se ha abierto una tendencia franca de apoyo al "no habiente", ejemplo digno de seguir para lograr la IGUALDAD ante la Ley que pregona la Constitución, y que los órganos de justicia se encargan de hacer cumplir.El autor español FERNANDO GOMEZ DE LIAÑO Y GONZALEZ, en trabajo monográfico publicado en "EL PRETOR", nos ilustra: "La generalidad de la doctrina y legislaciones suelen aceptar la existencia de los nominados gastos procesales y la necesidad de que éstos recaigan sobre los litigantes como usuarios del correspondiente servicio público, cual es la administración de justicia, materializada a través del proceso. Pero, la excesiva onerosidad actual del proceso, exige la dispensa del pago de los gastos procesales a las personas que carecen de medios para sufragarlos, o simplemente a aquéllos cuyos recursos económicos no sean suficientes para hacer frente a los mismos, sin detrimento de sus necesidades más elementales."Pensamos que el ESTADO está en el deber de brindar la asistencia judicial gratuita, a través de ABOGADOS ESTATALES puestos para los menos habientes, tal como ocurre en lo Laboral, llevando esa DEFENSA a todos los niveles procesales, para garantizar a sus ciudadanos la verdadera igualdad frente al órgano juzgador. Es decir, en nuestra opinión, no basta el beneficio de litigar como pobre, aún reformando las sumas respectivas para adecuarlas a la realidad actual, sino que se exige aún el patrocinio por LETRADOS a cargo del Estado.2 SISTEMAS DE DERECHO COMPARADO PARA LA CONCESION DEL BENEFICIOEl primer sistema que se desarrolló en las legislaciones comparadas, es el FRANCES. Este es eminentemente administrativo. Todo el proceso de investigación la realiza un órgano administrativo no vinculado con el órgano judicial, y es tal órgano administrativo el que resuelve.Un segundo sistema es el ESPAÑOL que coincide con el ALEMAN, el cual es totalmente judicial. Sólo el órgano judicial puede conocer y decidir en relación al beneficio, y sólo dentro del proceso respectivo.El tercer sistema conocido es aplicado en CHILE, y otros paises de América, incluyendo el nuestro que copió precisamente del Chileno. Al igual que el anterior es totalmente JUDICIAL,

pero con una notable variante, que además de obtenerse incidentalmente dentro del respectivo proceso, se puede obtener en procedimiento autónomo previo a todo proceso.

3 TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA EN LA LEGISLACIÓN NACIONALComo dejamos introducido, nuestro sistema sigue al Chileno, y EXISTEN DOS FORMAS DE PEDIR EL BENEFICIO: A) COMO ANTE JUICIO, con citación del Procurador Civil en su calidad de Representante del Ministerio Público.

El solicitante contará con sólo cuatro días de pruebas, transcurridos los cuales el judicial debe resolver.

(Arto. 875 Pr.)Si la resolución es positiva, el BENEFICIO concedido tiene duración de UN AÑO y es

útil para todo proceso en que el favorecido deba intervenir como actor o demandado.No funciona el beneficio en INVENTARIOS SOLEMNES, PARTICIONES Y

VERBALES. Tampoco funciona en actos de cartulación.Si el Representante del Ministerio Público se OPONE desde un inicio al pedimento, el

término probatorio COMUN será entonces de SEIS DIAS improrrogables (Arto. 877 Pr.)La sentencia no es apelable.

B) La segunda posibilidad de obtener el beneficio es dentro de un proceso determinado, tramitándose la cuestión en INCIDENTE EN PIEZA SEPARADA y se pueden oponer la contraparte y el Procurador Civil como Ministerio Público que tiene intervención obligada.

La oposición debe presentarse dentro de veinticuatro horas de notificados de la solicitud.En este caso se abre a pruebas por SEIS DIAS improrrogables y se resuelve el incidente.La interlocutoria no es apelable. En tanto ésta se dicta, el petente puede usar papel

común. Si se rechaza su solicitud, deberá reponerlo por el sellado de Ley.En este caso el beneficio dura todo el tiempo del proceso, pero sólo sirve para ese

proceso. (Artos. 876 y 877 Pr.)4 REQUISITOS LEGALES PARA OTORGAR EL BENEFICIOPara que el órgano judicial pueda resolver positivamente la solicitud, se requiere cumplir los siguientes presupuestos: A) Que quien lo solicite sea una persona NATURAL.B) Que el capital de dicha persona, unida a sus sueldos, honorarios, jornales, y rentas, no llegue en el año a la suma de QUINIENTOS PESOS (?).

No se incluye en tal suma, que es la que motiva nuestro comentario introductivo, que resulta ridícula y fuera de época, lo siguiente:

La casa de habitación.Las acciones judiciales (procesos pendientes).Los créditos de cobro difícil.Los útiles, herramientas o instrumentos de trabajo en la profesión u oficio. (Arto.

874 Pr.)5 SUSPENSION DEL BENEFICIOA petición de la parte contraria o del Procurador Civil como Ministerio Público, que se tramita incidentalmente, en pieza separada, fundada en haber mejorado la situación económica del favorecido, se puede SUSPENDER, es decir, dejar sin valor el beneficio.Igualmente cuando el favorecido engaño ocultando su verdadera situación económica.

Si se declara con lugar la petición, el beneficiado anterior debe reponer todo el papel corriente que usó, por el sellado de ley. SI HUBO ENGAÑO, PAGA AL FISCO EL DUPLO DE LAS COSTAS Y DEL PAPEL SELLADO. (Artos. 879, 881 y 882 Pr.)Si no prospera el incidente se castiga al promotor con las costas del mismo.6 BENEFICIOS QUE SE DERIVAN DE LA DECLARACIÓN DE POBREZALos beneficios que otorga la resolución de pobreza, son: A) No pagar el papel sellado en los procesos de mayor cuantía en que existe esta carga económica, usando papel común.B) No pagar costas procesales, aún cuando se le condene a ellas, sino cuando mejore de fortuna.C) No hacer depósitos de dinero en casos en que leyes especiales obliguen a ello.D) No rendir fianza de costas, aún cuando inconstitucionalmente hemos atacado tal carga y pensamos que ya debe desaparecer del contenido del Proceso Civil Nicaragüense.(Artos. 88O y 941 Pr.)7 CASO EN QUE EL BENEFICIO DE NO USAR PAPEL SELLADO NO SE APLICASi el declarado pobre litiga como litis-consorte en un proceso, en el que sus co-litigantes no tienen el beneficio, debe asumir con sus litis-consorte la carga de papel sellado. (Arto. 883 Pr.).8 EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE USAR EL PAPEL COMÚN Y NO EL SELLADO DE LEYLos Guardadores Ad-litem que nombra el Juez DE OFICIO, sin gestión de parte, tienen a su favor el descargo del papel sellado, y pueden gestionar por su representado en papel común. Si hay condena en costas contra el representado, se debe reponer el papel sellado. (Arto. 885 Pr.)9 PERSONAS QUE GOZAN DEL BENEFICIO POR EL SOLO MINISTERIO DE LA LEYEn el Arto. 884 Pr. el Codificador asimila a los pobres declarados, para darles las ventajas del beneficio, a las siguientes instituciones: A) El Fisco.B) Las Municipalidades.C) Los Establecimientos Públicos costeados por el Estado (ENTES AUTONOMOS).D) Los Establecimientos de Beneficencia o caridad. E) Las Juntas de Ornato o de carácter público.Sin embargo, estas instituciones están obligadas a pagar las costas cuando sean condenadas a ellas.10 DERECHO A PEDIR EL BENEFICIO ANUALMENTEPara el caso que dejamos expresado, que el beneficio se obtuvo en ANTE-JUICIO, el cual tiene vigencia de UN AÑO, el beneficiado tiene el derecho reconocido por el Arto. 878 Pr. de pedirlo cuantas veces sea necesario.

UNIDAD XIXDEL EMBARGO PREVENTIVO

(Artos. 886-9O5 Pr.y 1702-1731 Pr.)

EL ASEGURAMIENTO COMO FUNCIÓN JURISDICCIONALCONCEPTO DE EMBARGOCLASES DE EMBARGONATURALEZA JURÍDICA DEL EMBARGOSUJETOS DEL EMBARGOÁMBITOS DEL EMBARGOFASES DEL EMBARGOREQUISITOS DEL EMBARGO PREVENTIVOEL REEMBARGO EN NUESTRO SISTEMAJUECES QUE INTERVIENEN EN LOS EMBARGOSCONCEPTO DEL SECUESTRO COMO MEDIDA CAUTELARCONVERSIÓN JURÍDICA DEL EMBARGO

1 EL ASEGURAMIENTO COMO FUNCIÓN JURISDICCIONAL

el Proceso, llena su función de guarda y actuación de la voluntad de la Ley mediante tres grandes actividades unánimemente admitidas por la doctrina:

A) La declaración

B) La ejecución

C) el aseguramiento

Fundado en el hecho positivo y cierto que el proceso necesita tiempo para desarrollarse en el cumplimiento de las etapas o fases preestablecidas por la legislación, deviene el peligro de mora (periculum in mora) de que la realización del derecho efectivamente existente resulte imposible. Esto es, que no haya recursos o medios materiales para su cumplimiento.

De ahí resulta la tercera función citada en el proceso civil: LA ASEGURATORIA O CAUTELAR.

Mediante esta actividad del órgano estatal de tutela jurídica, se aseguran los objetos de la posible ejecución -EMBARGO PREVENTIVO, ASEGURAMIENTO DE BIENES LITIGIOSOS, ACCIÓN AD-EXHIBENDUM-, o bien se adelante la obtención del bien pretendido -ALIMENTOS PROVISIONALES, INTERDICTOS DE OBRA NUEVA O RUINOSA-.

Dentro de esas medidas cautelares, la primera constituye nuestro objetivo en esta unidad: EL EMBARGO, procedamos pues a su desarrollo.

2 CONCEPTO DE EMBARGO

La palabra embargo se deriva del latín “imparari” que significa asegurar una cosa, poner mano en ella, secuestrante, etc. De ahí se desprende la afirmación de la doctrina de que embargo se traduce en: “la facultad de poner mano sobre una cosa del deudor para forzarlo al cumplimiento de sus obligaciones (Septimio Agurto).

Cabanellas señala que generalmente se entiende por embargo: “la ocupación, aprehensión o retención de bienes hecha por orden del Juez o Tribunal competente, por razón de deuda o delito, para asegurar la satisfacción de la responsabilidad de diversos órdenes que haya contraído la persona.”

ESCRICHE, lo define como: “ocupación, aprehensión o retención de bienes hecho por mandamiento de Juez competente.”

el Diccionario de la Real Academia Española dice: “retener una cosa en virtud de mandato judicial.”

Nuestra codificación no define ni conceptúa el embargo, ni en el Código de Procedimiento Civil, ni en el Código de Instrucción Criminal.

Debemos aclarar con JAIME GUASP, que el proceso de ejecución, otra de las formas de manifestación de la función procesal, tiene por objeto una operación material que provoque un cambio real en las situaciones a que el proceso se refiere.

Para llevar a cabo tal cambio de hecho el Juez necesita, como instrumento específico, bienes de carácter físico sobre los que o con los que operar del modo que exija una decisión auténticamente ejecutiva.

Las actividades de instrucción en el proceso tienen pues por objeto proporcionar, en primer lugar, al Juez, tales bienes, ya que sólo contando con ellos es posible terminar normalmente un proceso de esa clase.

el embargo es precisamente el acto con el cual se trata de satisfacer esta necesidad instrumental.

Por medio del embargo son llevados al proceso los bienes, cosas, entes de carácter físico, que más tarde mediante su realización forzosa, habrán de permitir la entrega o transformación que reclama el titular de una pretensión ejecutiva.

Embargo, en realidad significa afectar un cierto bien a un proceso, ligarlo o trabarlo de tal modo que no pueda más tarde desvincularse de las resultas del mismo: ya sea el embargo una mera afectación ideal, como la anotación preventiva del embargo en un inmueble, ya sea una afectación material, como el apoderamiento o aprehensión de un mueble que el Juez ocupa físicamente.

Embargo es pues, toda afectación de bienes a un proceso con la finalidad de proporcionar al Juez los medios necesarios para llevar a normal término una ejecución procesal.

el nombre, aunque en la doctrina y en la Ley está reconocido, no siempre es acogido con esa amplitud por el derecho positivo, el cual habla a veces de embargo, en otras de secuestro, de retención o de ocupación, palabras que no designan realidades distintas del embargo.

3 CLASES DE EMBARGO

Dentro de este concepto amplio de embargo, cabe distinguir dos grandes categorías:

A) el EMBARGO PREVENTIVO, PRECAUTORIO, ANTICIPADO O CAUTELAR para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido y ni siquiera se sabe con certeza si sucederá.

B) el embargo que funciona como medio instrumental de una ejecución procesal actual, no potencial, sino en curso de desarrollo denominado EMBARGO EJECUTIVO.

Pero es importante observar que no sólo la estructura, sino también la función de estos dos tipos de embargo, aparte de sus variantes de tipo secundario, se revelan como idénticos: facilitar al Juez los recursos que pueda necesitar o necesita en la ejecución.

De aquí que los tratadistas españoles a la cabeza de GUASP critican la regulación que se hace en la LEC, crítica válida en nuestro sistema copiado de aquella, en dos TÍTULOS distintos: el uno bajo la designación de EMBARGO PREVENTIVO, TITULO VII, DEL LIBRO III DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (artos. 886 al 9O5); y el otro, en el TITULO XXIV del mismo LIBRO, en el tratado del JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE DAR (específicamente en los Artos. 17O1 al 1731 Pr.)

Las diferencias entre una y otra clase de embargo, basadas en la distinta situación de la ejecución a que afectan, no modifican de tal modo su régimen jurídico que obliguen a su regulación por separado.

4 NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBARGO

La verdadera naturaleza jurídica del embargo se deduce sin dificultad, del concepto que acabamos de exponer: el embargo es un acto procesal, y mas precisamente un acto procesal de instrucción.Constituye así, el reflejo de actos de alegación en el proceso de conocimiento, pues mientras éstos tratan de proporcionar al Juez datos de carácter lógico que le sirvan para su fallo, aquellos tratan de proporcionar al Juez bienes de carácter físico que le permitan igualmente realizar su decisión.

El embargo origina un cuadro peculiar de poderes y deberes para los sujetos procesales que en él intervienen. Tomando en cuenta que el embargo es por esencia la afectación de un cierto bien físico a un proceso, cabe preguntarse como se alteran en virtud de tal afectación, las diversas titularidades jurídicas que sobre tal bien recaen. Es importante determinar sobre todo la índole de los derechos que aparecen en este modo entre las diversas personas que guardan relación con el bien embargado.

Podría pensarse en primer lugar, que estos derechos son de naturaleza personal, estrictamente personal, y que por lo tanto, se limitan a conceder nuevos poderes de carácter simplemente intersubjetivos. Así cabría hablar de una nueva potestad personal del Juez frente al dueño del

bien embargado o de un nuevo derecho subjetivo personal del acreedor embargante frente al deudor. Pero sería insuficiente para explicar la verdadera naturaleza del embargo.

El hecho de que tanto el Juez como el acreedor embargante puedan actuar directamente sobre el bien embargado, excluyendo a terceros, obliga a considerar a estos efectos procesales como una situación jurídica que excede, que va más allá del ámbito meramente personal.

En tal virtud, no es erróneo hablar, en este sentido del embargo como un derecho real. Recordemos que las dos características fundamentales de los derechos reales:

A) Recaer inmediatamente sobre una cosa,

B) Poderse hacer valer frente a todos.

Ambas se presentan indiscutiblemente en el embargo.

El bien embargado responde de las resultas del proceso de modo directo, cualquiera que sea su poseedor. Esto nos explica cómo se conceden por el embargo las dos facultades esenciales del derecho real:

A) el ius persequendi, que autoriza a hacerse con el bien aunque su titularidad haya variado con posterioridad al embargo mismo.

B) el ius prioritatis, que garantiza al primer embargante en el tiempo la preferencia jurídica en la satisfacción de su crédito, haciendo la salvedad que este derecho de preferencia se ve limitado o eliminado cuando el deudor es insolvente y concurren otros reclamantes en el patrimonio del deudor como simples acreedores personales suyos.

Lo que no es admisible, en cambio, es considerar al embargo como un derecho real de naturaleza civil o privada, es un derecho real de naturaleza procesal, una potestad real que el Juez adquiere sobre ciertos bienes, un derecho real del embargante que no puede exceder ni hacerse valer fuera del proceso.

5 SUJETOS DEL EMBARGO

Como en toda actuación procesal, intervienen en el embargo como sujetos básicos, por un lado el JUEZ O TRIBUNAL, y por otro lado las partes: el EMBARGANTE, sujeto que pide la medida y el EMBARGADO, sujeto contra quien se pide la medida.

el Juez debe reunir el presupuesto de competencia, y las partes los presupuestos de capacidad para ser parte y capacidad procesal.

6 ÁMBITOS DEL EMBARGO

Cabe considerar en relación al embargo dos categorías de ámbitos: A) el cualitativo,

B) el cuantitativo.

el primero de ellos se refiere a los bienes que pueden ser objeto de la medida.

Siguiendo el principio universal de que el deudor responde de sus obligaciones con su patrimonio en virtud del universalmente conocido derecho general de prenda, en principio todos sus bienes están afectos a la persecución del acreedor por embargo; más la ley, en todo el derecho comparado, ha establecido en beneficio del deudor para evitar que él y su familia sean despojados de los medios necesarios para su subsistencia, la figura de la inembargabilidad.

Consideramos la inembargabilidad como: “la institución de excepción que consiste en el privilegio que en determinados casos tiene el deudor en relación a determinados bienes de su patrimonio que no pueden validamente ser perseguidos por los acreedores para la satisfacción de sus créditos.”

La inembargabilidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista. Veamos los que se han desarrollado por la doctrina:

A) Como consecuencia de la calidad personalísima del derecho, POR EJEMPLO: los derechos de USO Y HABITACIÓN que no son embargables.

(Artos. 2O84 inco. 8 y 1548 C.)

B) Por mandato expreso de la Ley.

En nuestro sistema al tenor del Arto. 2O84 C., Ley 365 del 1O de noviembre de 1958 y Arto. 17O3 Pr. no son embargables:

Las dos terceras partes del salario de toda clase de empleados, funcionarios y trabajadores, en cuanto excedan de UN MIL CÓRDOBAS. Si no exceden de tal límite sólo se puede embargar el 1O% del salario, y si el embargado mantiene esposa o mujer madre o hijos menores que no devenguen salario, solamente el 5% del salario. el exceso es en todo caso NULO ABSOLUTAMENTE.

el LECHO del deudor, el de su cónyuge, el de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas.

Los libros relativos a la profesión del deudor hasta por valor de OCHO CÓRDOBAS y a elección del deudor. Esta norma debido a lo ridículo del monto exento no tiene aplicación práctica y debe ser reformada.

Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta el mismo valor señalado en el numeral anterior. Es válida la crítica que hacemos ahí sobre lo ridículo de la cuantía exenta.

Los uniformes y equipo de los militares según su arma y grado.

Los utensilios del trabajador de la ciudad o del campo, necesarios para su trabajo individual.

Los artículos de alimentos o combustible que están en poder del deudor, necesarios para un mes.

Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal como los de uso y habitación.

Los inmuebles donados o legados con la condición de inembargabilidad, por el valor que conste en el instrumento de trasmisión solamente.

Las subvenciones acordadas en favor de establecimientos de enseñanza, de beneficiencia u otros semejantes, aunque los directores de ellos sean los deudores y a cuyo favor se hallan acordado dichas subvenciones.

Los salarios de los trabajadores domésticos.

Las pensiones alimenticias decretadas por autoridad competente de conformidad con la Ley de Alimentos.

Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que vivan con él y a sus expensas.

Las sumas en Cuentas de Ahorro en las Instituciones del Sistema Financiero Nacional, hasta quince mil córdobas, de conformidad con la Ley General de Bancos y otras Instituciones.

Las Pólizas de Seguro de Vida y las sumas que en cumplimiento de los convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó póliza.

Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de sus trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto a lo que adeude a los trabajadores por sus salarios y los créditos de los proveedores en razón de materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras.

Los utensilios caseros y de cocina.

Las servidumbres, a no ser que se embargue el fundo sobre que están constituidas.

Los sueldos de los soldados, músicos, policías y pensiones (Ley de 27 de abril de 19O9).

Los bienes del Estado (Ley de 26 de Junio de 1935).

Los terrenos ejidales y comunales (Ley de 19 de Agosto de 1935).

Las dietas (salarios) de los Miembros del Congreso (Asamblea Nacional) (Ley de 19 de Agosto de 1935).

Los demás bienes que se prohíban embargar por leyes especiales.

el segundo ámbito, el cuantitativo está en función directa con el monto de los bienes a embargar, el cual debe guardar una estrecha relación con las sumas a garantizar.

Este ámbito es dejado por el codificador al prudente arbitrio del Juez ejecutor, pero sus excesos o defectos pueden ser corregidos mediante LOS INCIDENTES DE REDUCCIÓN O

AMPLIACIÓN DEL EMBARGO que deben proponerse por la parte interesada, ante el Juez que conoce del proceso en que incide el embargo.

Tratándose de PROCESOS DECLARATIVOS, estos incidentes se tramitan en PIEZA SEPARADA.

Tratándose de PROCESO EJECUTIVO o en el de EJECUCIÓN DE SENTENCIA, se tramitan: en el primer caso, en PIEZA SEPARADA DENTRO DEL CUADERNO DE APREMIO; y en el segundo, simplemente EN PIEZA SEPARADA.

7 FASES DEL EMBARGO

el embargo atraviesa por tres fases o etapas claramente diferenciadas a saber:

7.1 LA ANOTACIÓN: que consiste en una detallada y pormenorizada descripción del o de los bienes embargados.

Cumplir con esta carga es muy importante de parte del ejecutor, y el depositario debe exigir su fiel cumplimiento, pues por los deberes de custodio que entraña el depósito debe conservar el bien como lo recibe y responder de todo deterioro del mismo.

7.2 EL DEPOSITO: que consiste en el nombramiento del custodio de los bienes, esto es de una persona de honradez y arraigo (domiciliado en el lugar del proceso) de su conservación y devolución en idénticas condiciones que recibe.

Las reglas sobre el nombramiento del depositario están consagradas en 17O9, 171O, 1711, 1712, 1713, 1714, 1715, y 1716 Pr. y 3514 C y siguientes C. Esas reglas aplicables tanto al embargo ejecutivo, ordinario o formal, como al preventivo, precautelar o anticipado, sufrieron reforma en cuanto a este último por Ley No. 155 de 13 de abril de 1993.

Tales reglas que deben tenerse muy en cuenta por los Jueces ejecutores enseñan:

7.2.1 La primera norma a considerar ordena que el Juez Ejecutor nombrará depositario a la persona que designe el ejecutante (embargo ejecutivo) o en su defecto al propio ejecutante, pero siempre que el nombrado sea de honradez y arraigo.

7.2.2 Tratándose del embargo preventivo la reforma aludida, Ley 155 del 13 de Abril de 1993, señala que será nombrado depositario el dueño o propietario, o el que los tuviere en posesión, o el dueño del lugar donde se encontraren dichos bienes.

7.2.3 Tratándose de secuestro (aprehensión del bien litigioso) al tenor de esta misma reforma se debe nombrar depositario (secuestre) al que los tuviere en posesión o al dueño del lugar en donde se encuentren.

No podemos dejar pasar por alto el peligro creado por la reforma relacionada, que obliga a dejar las cosas embargadas o secuestradas preventivamente en poder del poseedor, pues por la falta de cultura jurídica de nuestra población consideramos que será un imposible que el deudor se resista a disponer del bien embargado o secuestrado, en caso de necesidad, y caerá en las redes del delito de ESTAFA O ESTELIONATO, destruyéndose con ello la gran lucha de siglos por evitar la compulsión física contra el deudor y la eliminación de la cárcel por deudas, pues implícitamente

por el calificativo de depositario o secuestre, el deudor irá a la cárcel al no poder presentar el bien embargado o secuestrado.

Por ello, a pesar de lo que de bondadosa pueda tener la medida y su intención sana, creemos que debe derogarse tal reforma a la mayor brevedad posible.

7.2.4 Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles, se nombrará depositario al propietario. En este caso el Juez que conoce del proceso en que incide el embargo, sea ejecutivo, sea preventivo, puede acordar el efectivo depósito, esto es nombrar efectivamente a otro depositario, mediante la promoción del incidente respectivo.

Esto quiere decir que el Juez Ejecutor no puede en ningún caso violentar la regla general preceptiva de nombrar depositario al propietario.

7.2.5 Cuando se trate de un bien productivo, respetando la regla anterior, debe el ejecutor nombrar un interventor judicial que recolecte los frutos, de cualquier clase y los tenga bajo su responsabilidad.

Debe dejarse expresado en el acta o actas de embargo, que el interventor no sustituye al embargado en la administración de los bienes, y que todo conflicto que surja entre el propietario embargado y el interventor será resuelto en comparendos por el Juez del proceso.

Con esta advertencia se ayudará a evitar problemas que surgen muy a menudo en la práctica.

7.2.6 Cuando se trate de embargos sobre empresas o establecimientos mercantiles o industriales, o conjunto de cosas necesarias para su explotación, lo que hay que embargar es la industria o empresa misma, o la totalidad de sus utilidades nombrando un interventor en los términos explicados.

En todo caso de intervención debe ilustrarse al interventor de sus deberes y facultades, que están claramente señaladas en el Arto. 1714 Pr. y que son además de las de custodio de los bienes, como todo depositario, las especiales de:

No interrumpir las labores;

Cuidar de la conservación de todas las existencias;

Llevar razón puntual de los gastos, ingresos y egresos;

Suplir los primeros cuando fuere necesario;

Impedir cualquier desorden y;

Tener en depósito la parte libre de los productos, deducidos los gastos naturales.

7.2.7 Cuando el embargo recae sobre inmuebles para efectos de su trascendencia contra terceros, debe anotarse preventivamente en la COLUMNA DE ANOTACIONES PREVENTIVAS de la Sección de Derechos Reales del Libro de Propiedades del

Registro Público correspondiente, para tal efecto el propio Juez Ejecutor tratándose de embargo ejecutivo puede solicitar la inscripción, entregando en el Registro, o entregándolo al interesado el MANDAMIENTO EJECUTIVO original, con el o las actas de embargo originales; sí el embargo es preventivo lo que debe entregar al interesado es UNA CERTIFICACIÓN DEL AUTO MANDAMIENTO DE EMBARGO PREVENTIVO Y DEL ACTA O ACTAS DE EMBARGO PREVENTIVO, de conformidad con la Ley No. 365 de 10 de Noviembre de 1958.

En este último caso al tenor del arto. 2do. fracción 2da. de dicha Ley, debe el Juez Ejecutor entregar las diligencias originales en el Juzgado señalado en las diligencias para conocer del proceso respectivo, so pena de incurrir en daños y perjuicios, amén de una multa de trescientos córdobas a favor de la Alcaldía Municipal, sucesora de la Junta de Asistencia Social.

7.2.8 Si se trata de embargar un bien que está en manos de un tercero que alega derechos distintos de dominio, por ejemplo arrendamiento, NO SE LE DESPOSEE, pero se embarga y se nombra depositario como en los casos corrientes, ejerciendo el depositario los derechos y facultades que corresponden al embargado.

7.2.9 Cuando se embarguen sueldos, pensiones, dividendos o créditos que se deban pagar por particulares, el Juez Ejecutor debe constituirse en lugar respectivo para hacer la traba, NO ES LICITO HACERLO POR OFICIO.

Por el contrario, si tales sueldos, salarios, pensiones o créditos se deben pagar por EL ESTADO O CORPORACIONES PUBLICAS (ORGANISMOS ESTATALES O MUNICIPALES), basta que el Juez Ejecutor dirija OFICIO al encargado del pago.

7.2.10 Dentro de las actuaciones de aprehensión de bienes, puede darse el caso de que no aparezcan más bienes del embargado que derechos de créditos en manos de sus deudores, en este caso se da la figura de la RETENCIÓN EN PODER DE TERCERO, que regulan los artos. 891 y 1722 a 1725 Pr.

En tal caso el juez Ejecutor se limitará a nombrar DEPOSITARIO-RETENEDOR al deudor del embargado, instruyéndole que NO PAGUE A SU ACREEDOR, PORQUE HARÁ MAL PAGO y que si quiere eliminar la carga del deposito, que es por cierto gratis en este caso específico, puede CONSIGNAR las sumas retenidas, evitando así continuar pagando los intereses correspondientes que no dejan de correr por la retención.

7.3 ADMINISTRACIÓN: La tercera etapa del embargo es LA ADMINISTRACIÓN. Debe entenderse que tal etapa se da en la realidad cuando el bien es productivo, y se ha plasmado la figura del Interventor Judicial, en los términos que quedan explicados.

En caso de que los bienes embargados o secuestrados no sean productivos, no puede hablarse propiamente de administración sino de simple custodia, que es la actividad normal del depositario.

8 REQUISITOS DEL EMBARGO PREVENTIVO

Los requisitos o supuestos para la validez del embargo preventivo están contenidos en los Artos. 886, 887, 89O y 893 Pr.

8.1 En primer lugar se requiere que exista FACULTAD LEGAL, la cual es AMPLIA, pues basta expresar que el deudor es foráneo, o que trata de ocultar sus bienes para protegerse del atentado jurídico del embargante, sin que tales afirmaciones deban probarse.

8.2 En segundo lugar debe proponerse y rendirse FIANZA APUD ACTA, de persona propietaria de bienes raíces libres y conocidos en el lugar del juicio, al tenor del Arto. 3675 C. Esta fianza debe calificarse muy prudencialmente por los Jueces que decretan los embargos preventivos para evitar lesiones a los particulares, y especialmente a los propios Jueces, ya que de conformidad con los Artos. 30 y 2107 Pr. la responsabilidad de los jueces es en subsidio del fiador que fue calificado como bueno o idóneo, no reuniendo los requisitos que exige el precitado arto. 3675 C.

8.3 En tercer lugar debe señalarse en la solicitud o petición de embargo preventivo el JUZGADO DONDE SE INTERPONDRÁ LA DEMANDA que amparará la medida cautelar decretada.

Esta exigencia nace de la citada Ley 365 del 1O de noviembre de 1958 publicada en la Gaceta No. 268 del 21 de noviembre de 1958, en su arto. 1ro.

La sanción a la infracción de este deber es la NULIDAD ABSOLUTA, que puede ser reclamada por el embargado ante el Juez del proceso, incidentalmente, o bien directamente por medio de la apelación contra el auto mandamiento de embargo preventivo.

(Arto. 2131 Pr.)8.4 En cuarto lugar debe necesariamente el embargo preventivo garantizar deudas en

metálico (CÓRDOBAS) O EN GENERO, ESPECIES O EFECTOS QUE PUEDAN LIQUIDARSE Y REDUCIRSE A METÁLICO.

8.5 Amén de estos cuatro supuestos o requisitos para decretar el embargo preventivo, DEBEMOS APUNTAR LA EXISTENCIA DE UN QUINTO A POSTERIORI para mantener la vigencia de la medida, y es la necesidad de interponer la demanda que lo ampara dentro del plazo fatal de QUINCE DÍAS.

Estos quince días se cuentan desde el primero en que se realiza efectivamente la traba, pero si antes de la efectiva traba se anota preventivamente el auto mandamiento de embargo, lo que permite el inco 4º. del Arto. 3964 C. y el inco 5º del Arto. 29 del Reglamento del Registro Público, el plazo cuenta desde la presentación al Registro del decreto (auto-mandamiento de embargo preventivo), pues desde tal momento ya se está afectando al embargado por la publicidad registral.

Este requisito nace del Arto. 893 Pr. y su violación DA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO con la condena genérica de costas, daños y perjuicios contra el embargante.

el mismo levantamiento debe hacerse, con las mismas sanciones genéricas cuando la demanda se presenta en un Juzgado distinto del señalado en la solicitud, de conformidad con el Arto. 4 de la citada Ley No. 365.

(B. J. 18.365, 20.032, y 294 de 1973).

Como puede deducirse de las normas citadas, el embargo preventivo por su finalidad específica es anterior a la demanda, más también cabe, al tenor del Arto. 894 Pr. en cualquier estado del proceso, procediéndose en INCIDENTE ESPECIAL, EN PIEZA O CUERDA SEPARADA, sin alterar la marcha del asunto principal.

La especialidad del incidente radica en que NO SE LE DA INTERVENCIÓN O AUDIENCIA AL EMBARGADO, sino que se procede de plano siempre y cuando se reúnan los cuatro presupuestos que hemos mencionado para la procedencia de la medida.

(B. J. 342 de 1970)Cabe señalar, como algo completamente lógico y racional que esta medida decretada incidentalmente, ya nace amparada con la demanda en trámite, y por ende no puede perecer como el previo por falta de demanda.

Una vez realizado el embargo, para su conservación basta que el Juez de la causa LIBRE OFICIO AL DEPOSITARIO haciéndole saber que fue confirmado con la demanda.

(Arto. 896 Pr.)

9 EL REEMBARGO EN NUESTRO SISTEMA

La figura del reembargo está permitida ampliamente por nuestra codificación.

Su regulación se encuentra en los Artos. 896 parte segunda, 1717 Pr. y 3527 C.

Es decir, que un bien ya embargado y depositado en los términos que se han dejado explicados, PUEDE SER OBJETO DE OTROS EMBARGOS, pero, JAMÁS DE OTRO DEPOSITO, incluso es un absurdo pretender, como erradamente se acostumbra en nuestra desviada práctica forense, nombrar DEPOSITARIO del asunto o ulteriores embargos al mismo depositario anterior.

Al nombrarse un depositario y aceptar el cargo queda vinculado directa e inmediatamente en lo que respecta a su deber de custodio y de entregar el bien o bienes a quien el Juez ordene, al JUEZ DE LA CAUSA, que precisamente está señalado en el auto mandamiento de embargo preventivo, o claramente identificado en el MANDAMIENTO EJECUTIVO, y no puede pretextar que no entrega por haber otro embargo y otro depósito a la orden de otro Juez, pues eso es precisamente lo que la ley no quiere y prohíbe.

El depositario está sujeto al apremio corporal y a la sanción de ESTAFA, y tales sanciones pueden y deben hacerse efectivas sin importar la existencia del otro embargo y ulterior depósito porque nadie puede alegar ignorancia de la ley, y el error de derecho constituye una presunción de MALA FE que no admite prueba en contrario.

(B. J. 5558)

La forma correcta de actuar es: el Juez del segundo o ulterior embargo -también lo puede hacer el Juez Ejecutor-, libra EXHORTO al Juez vinculado con el primer embargo, pidiéndole que no desembargue ni entregue al deudor lo sobrante que pudiera haber, pagado el primer embargante o no desembargue en tanto no se resuelva el proceso en que incide el otro u otros embargos.

Pensamos que en este caso el Juez exhortado al concluir su proceso debe poner a la orden del exhortante el remanente de la ejecución, o en su caso los bienes embargados, liberándose así de la custodia y responsabilidad respectiva.

En la práctica el reembargo es una de las figuras que más perjudican a los Juzgados, perjuicio que es tan fácil de eliminar, cumpliendo cabalmente con la forma de proceder explicada, lo cual recomendamos con vehemencia, dando una doble protección:

A) Al depositario, que no se verá objeto de sanciones punitivas.

B) A la imagen de la administración de justicia QUE ES LO FUNDAMENTAL.

10 JUECES QUE INTERVIENEN EN LOS EMBARGOS

Cabe distinguir que en todo embargo, sea preventivo o ejecutivo intervienen dos clases de Jueces:

A) el Juez que lo decreta.

B) el Juez que lo ejecuta.

Puede ocurrir que el que lo decrete sea el mismo que lo ejecute, pero debe hacerse notar la total diferencia de facultades y deberes de cada uno.1O.1 JUECES QUE PUEDE DECRETAR EMBARGOS

10.1.2 DECRETAR EMBARGOS PREVENTIVOS

10.1.2.1 Los Jueces de Distrito y Locales donde se encuentran los bienes que se deban embargar.

10.1.2.2 Los Jueces de Distrito y Locales del domicilio del solicitante

10.1.2.3 el Juez de la causa, cuando se procede incidentalmente al tenor de los artos. 254 y 894 Pr.

Estas reglas se contienen en el inco. 12 del Arto. 266 Pr. y su Reforma por Ley No. 1885 del 11 de agosto de 1971 publicada en la Gaceta No. 186 del 18 de agosto de 1971.

Debe tenerse presente que de conformidad con el Arto. 899 Pr. existe competencia preventiva entre los Jueces Locales y los de Distrito citados como competentes para el decreto del embargo preventivo, sin que obste la cuantía, es decir que el Juez de Distrito puede decretar un embargo de mayor y menor cuantía e igualmente lo pueden hacer los Jueces Locales.

Esta norma es especial en el tratado del embargo preventivo y debe primar, armonizándose lógicamente con el inco 5º del Arto. 2000 Pr. estudiado en el tratado de JURISDICCIÓN PREVENTIVA, que realmente es competencia preventiva.Con esto se rechaza el contenido errado de la Consulta de la Corte Suprema de Justicia visible en B. J. 417 de 1968.

10.2 JUECES QUE PUEDEN EJECUTAR LOS EMBARGOS PREVENTIVOS

Los Jueces que pueden ejecutar los embargos preventivos, secuestros preventivos, requerimientos y embargos ejecutivos, al tenor del Arto. 9O1 Pr y del 1697 ibidem, reformados por la precitada Ley 1885 de 11 de agosto de 1971, son:

10.2.1 Los Jueces de Distrito de lo Civil, Los Jueces de Distrito del Crimen, Los Jueces Locales de lo Civil, los Jueces Locales del Crimen los suplentes de los Jueces Locales, Los Jueces del Trabajo y sus suplentes, esto último en sana interpretación de la Ley de reforma que omitió a dichos suplentes.

10.2.2 Para los Departamentos de Matagalpa, Jinotega, Zelaya, Chontales, Boaco Y Río San Juan, el Juez que decrete el embargo preventivo o secuestro preventivo podrá designar en el propio auto mandamiento de embargo como ejecutor a un EMPLEADO PUBLICO.

11 CONCEPTO DEL SECUESTRO COMO MEDIDA CAUTELAR

A lo largo de esta exposición hemos utilizado copulativamente los términos embargo y secuestro, porque efectivamente su naturaleza jurídica es idéntica, incluso por las raíces de la figura ambos términos son equivalentes, indican la ocupación o aprehensión de bienes para dar al órgano judicial la posibilidad de realizar cambios en la materia para cumplir sus sentencias de condena y hacer efectiva la ejecución procesal; sin embargo, conviene hacer hincapié en que la figura SECUESTRO PREVENTIVO tiene una connotación oficial que resulta de la voluntad legislativa contenida en el arto. 889 Pr.

Precisamente, se habla de SECUESTRO cuando la medida cautelar recae sobre el bien litigioso.

La idea es evitar el deterioro que ese bien que será objeto de acción petitoria o dominical, pueda sufrir.

(Arto. 1461C.)

Esta medida no puede recaer sobre bienes inmuebles en base a que no puede privarse, al tenor de la cosa, de la tenencia o posesión, de conformidad con lo previsto en el Arto. 1469 C.

Para protección del reivindicante existen otras medidas de protección tales como el aseguramiento del bien litigioso, la anotación preventiva de la demanda o la prohibición de enajenar.

Esta tesis es totalmente admitida en el foro, y existe un precedente importante de opinión de Tribunal, en sentencia de la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones de Masaya, de las nueve y cuarenta minutos de la mañana del trece de septiembre de mil novecientos sesenta y dos.

12 CONVERSIÓN JURÍDICA DEL EMBARGOEl embargo preventivo puede convertirse jurídicamente. La conversión consiste en sustituirlo con otra garantía, que puede ser personal (fianza) o real (hipoteca o prenda o depósito).

La conversión jurídica se funda en el Arto. 9O2 Pr. y tiene dos posibilidades:

A) EVITARLO AL MOMENTO DE EJECUTARSE, depositando las sumas ordenadas embargar en la persona que el Juez Ejecutor designe, NO DEPOSITO EXTRAJUDICIAL como algunos erradamente han pensado, o dando la garantía respectiva de las señaladas.

B) YA TRABADO EL EMBARGO, levantarlo con una de las referidas garantías.

EL EMBARGO EJECUTIVO NO PUEDE EVITARSE NI CONVERTIRSE POR SUSTITUCIÓN DE GARANTÍA, SÓLO PUEDE SUSTITUIRSE CON EL DEPOSITO EN EFECTIVO DE LAS SUMAS RECLAMADAS.

Cabe hacer notar que SOLO PUEDE CONVERTIR EL EMBARGO EL EMBARGADO y nadie más.(B. J. 18.37O, 18.381, 18.642, 325 de 197O)

UNIDAD XX

ASEGURAMIENTO DE BIENES LITIGIOSOS

(Artos. 906-919Pr.)INTRODUCCIÓNCASOS EN QUE PROCEDE LA MEDIDA CAUTELARTRATAMIENTO PROCESAL A LA PETICIÓNINCIDENTE DE LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDAPOSIBILIDAD DE ACTUAR PREJUDICIALMENTEEL ASEGURAMIENTO EN CUALQUIER ESTADO DE LA CAUSACONCURRENCIA DEL ASEGURAMIENTO CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARESNORMA INCORPORADA A ESE TITULO INJUSTIFICADAMENTE

1 INTRODUCCIÓN

Es una MEDIDA CAUTELAR. La segunda que presenta el Código de Procedimiento Civil. Tiene su fundamentación en que NO TODO PROCESO TIENE POR OBJETO PRETENSIONES DE CONDENA DE SUMA DE CÓRDOBAS O CANTIDADES LIQUIDAS O LIQUIDABLES A METÁLICO, en los cuales la medida idónea es el embargo preventivo de que hemos hablado.

La mente de la legislación es PROCURAR LA CONSERVACIÓN INTEGRAL DEL BIEN OBJETO DE UNA ACCIÓN DOMINICAL, REIVINDICATORIA, cuando esta acción recae BIENES INMUEBLES PRODUCTIVOS para evitar el esquilmo abusivo.

Generalmente la medida se hace valer como CUESTIÓN INCIDENTAL DENTRO DE LA DEMANDA misma; esto es, un PEDIMENTO CONCRETO incorporado en la demanda reivindicatoria; pero, de manera extraordinaria PUEDE PRECEDER A LA DEMANDA, como el embargo preventivo (Arto. 919Pr.), en casos graves y urgentes, y AUN SIN LOS COMPROBANTES DEL DERECHO DEL ACTOR.

2 CASOS EN QUE PROCEDE LA MEDIDA CAUTELAR

Como hemos dejado introducido, su finalidad concreta es evitar una explotación inadecuada, abusiva, que pueda destruir el valor del bien reivindicado, con evidente daño patrimonial al reivindicante. Por ello SOLAMENTE CABE EN LOS CASOS TAXATIVOS regulados por el Arto. 906 Pr.

Tal estatuto en numero clausus, cerrado, determina la procedencia de la medida para los siguientes bienes:

A) MINAS

B) MONTES CUYA RIQUEZA PRINCIPAL CONSISTA EN ARBOLADOSC) PLANTACIONES

D) ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES O FABRILES

E) FINCAS RUSTICAS, AGRÍCOLAS O DESTINADAS A LA INDUSTRIA PECUARIA

En todos estos casos taxativos, para la atendibilidad de la medida, DEBE EL ACTOR PRESENTAR JUNTO CON SU DEMANDA REIVINDICATORIA, LOS TÍTULOS QUE JUSTIFIQUEN SU DOMINIO.

3 TRATAMIENTO PROCESAL A LA PETICIÓN

En presencia de la demanda, en cuyo contenido va incorporada la petición del ASEGURAMIENTO DEL BIEN LITIGIOSO, el Juez ORDENA ABRIR INCIDENTE EN CUERDA O PIEZA SEPARADA, no suspensivo, sino de tramitación simultánea, ORDENANDO UN COMPARENDO o audiencia oral dentro del término de cinco días.

En este comparendo no se permite alegación alguna sobre derechos del actor o demandado, y tiene por objeto única y exclusivamente QUE LAS PARTES SE PONGAN DE ACUERDO EN LA PERSONA DEL INTERVENTOR JUDICIAL.

Precisamente el aseguramiento se cumple mediante una figura judicial especial: EL INTERVENTOR, que tiene las FACULTADES Y DEBERES ESPECÍFICOS regulados por el Arto. 1714 Pr., y a los que ya nos hemos referido en el tratado del Embargo Preventivo.

Si NO HAY AVENIMIENTO, EL ACTOR NOMINA O DESIGNA CUATRO PERSONAS, entre las que el JUEZ ELEGIRÁ LA QUE PREFIERA EL DEMANDADO.

Si el DEMANDADO NO ELIGE, EL JUEZ HACE LA ESCOGENCIA ENTRE LOS MISMOS DESIGNADOS POR EL ACTOR.(Arto. 907 Pr.)

La ESCOGENCIA se hará en providencia que el JUEZ DEBERÁ PROVEER DENTRO DE VEINTICUATRO HORAS de celebrado el comparendo, siempre y cuando declare PROCEDENTE la medida cautelar de ASEGURAMIENTO.(Arto. 908 Pr.)

ACORDADA LA INTERVENCIÓN se le DA POSESIÓN INMEDIATA al nombrado INTERVENTOR, y se ORDENA AL DEMANDADO QUE “SE ABSTENGA DE EJECUTAR ACTO ALGUNO DE EXPLOTACIÓN DEL BIEN OBJETO DE LA MEDIDA, SIN PREVIO CONOCIMIENTO DEL INTERVENTOR.(Arto. 908 Pr.)

Cuando surja DESACUERDO o discrepancia ENTRE EL DEMANDADO Y EL INTERVENTOR por actos de explotación o administración, SE PROCEDERÁ EN COMPARENDOS.

4 INCIDENTE DE LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA

el DEMANDADO TIENE DERECHO en cualquier estado del proceso, de LEVANTAR EL ASEGURAMIENTO, mediante CAUCIÓN REAL O PERSONAL.

PROPUESTO EL INCIDENTE, se ordena la audiencia de rigor, y un AVALÚO PERICIAL sobre dos puntos concretos:

A) CUANTO VALE ACTUALMENTE EL INMUEBLE OBJETO DE LA DEMANDA

B) CUANTO PUEDE LLEGAR A PERDER DE VALOR POR SU MALA EXPLOTACIÓN

Para tal peritación CADA PARTE NOMBRA SU RESPECTIVO PERITO. Si hay discordia entre ellos, y lo pide cualquiera de las partes, se NOMBRA EL TERCER PERITO EN DISCORDIA, aplicando las normas de la prueba pericial; pero si ninguno de ellos pide el nombramiento del tercero, no es necesario que el Juez lo designe de oficio, sino que el JUEZ DETERMINA EL MONTO DE LA GARANTÍA, atendiendo el mayor valor dado al bien.

SOBRE LAS GARANTÍAS que ofrezca el demandado se dará audiencia al actor y de manera incidental se le oirán sus impugnaciones en relación con las personas o monto de los bienes ofrecidos.

ESTE INCIDENTE SE TRAMITA EN PIEZA SEPARADA Y NO INTERRUMPE LA SECUELA DE LA CAUSA PRINCIPAL.Otorgada la garantía aprobada, se dicta providencia levantando el aseguramiento y LIBRANDO ORDEN AL INTERVENTOR para que CESE DE INMEDIATO EN EL CARGO.

Las costas de la intervención siguen las normas generales en materia de costas de conformidad con el Código de Aranceles Judiciales.(Artos. 910-915 Pr.)

5 POSIBILIDAD DE ACTUAR PREJUDICIALMENTE

Como dejamos afirmado en la introducción y con base en el Arto. 919 Pr, en casos graves y urgentes, calificados prudencialmente por los Jueces, se puede utilizar esta medida, SIN ACOMPAÑAR DOCUMENTOS JUSTIFICATIVOS DEL DOMINIO del solicitante, como verdadera MEDIDA PRECAUTELAR.

En estas situaciones, BASTA LA SIMPLE SOLICITUD DEL INTERESADO; empero, DEBE RENDIR CAUCIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS que SE OTORGA APUD-ACTA.

Cuando se declare con lugar el pedimento, el ACTOR DEBERÁ PRESENTAR SU DEMANDA DENTRO DE DOCE DÍAS, JUNTO CON LOS DOCUMENTOS JUSTIFICATIVOS. Si no cumple esta carga se levanta la medida ipso jure.(Artos. 919 y 920 Pr.)

6 POSIBILIDAD DE PEDIR EL ASEGURAMIENTO EN CUALQUIER ESTADO DE LA CAUSA

el Arto. 917 Pr consagra la facultad del actor de pedir la medida de aseguramiento en cualquier estado de la causa, INCLUSO ANTES DE ESTAR CONTESTADA LA DEMANDA. es decir, se puede promover incidentalmente la medida en cualquier tiempo.

Es obvio que el trámite es el mismo que dejamos ya explicado para los casos de normal procedencia del aseguramiento.

7 CONCURRENCIA DEL ASEGURAMIENTO CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

El ASEGURAMIENTO DEL BIEN LITIGIOSO NO ES INCOMPATIBLE CON OTRAS MEDIDAS DE SEGURIDAD o garantía para el actor, tales como la ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA o LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR.

Perfectamente pueden concurrir tales medidas con el aseguramiento para una MEJOR CAUTELA del derecho del reivindicante.

Precisamente, esas otras medidas TIENDEN A EVITAR TRASPASOS DOMINICALES que dificultarían la reivindicación sin la debida publicidad registral del reclamo del actor.(Arto. 918 Pr.)

8 NORMA INCORPORADA A ESE TITULO INJUSTIFICADAMENTE

Para concluir el tratado de esta medida cautelar, debemos señalar que el contenido del Arto. 916 Pr. incorporado dentro de su estudio, NO TIENE NADA QUE VER CON EL ASEGURAMIENTO, y debió ser colocada en el tratado del Embargo Preventivo. En consecuencia téngase por remitido a aquel tratado dicho estatuto legal.

UNIDAD XXIEXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS Y COSAS MUEBLES

(Artos. 921-93O Pr.)

INTRODUCCIÓNCASOS EN QUE PROCEDE LA MEDIDATRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

1 INTRODUCCIÓN

La exhibición de documentos y cosas muebles que estudia nuestra codificación como MEDIDA CAUTELAR, TIENDE A DAR AL ACTOR LOS DATOS PRECISOS PARA LA CORRECTA DESCRIPCIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA, Y DE LOS OBJETOS O BIENES SOBRE QUE RECAERÁ LA ACCIÓN, para cumplir con los requisitos que exige el Arto 1021 Pr. en sus incos. 3º. y 4º.

En la doctrina recibe el nombre de ACCIÓN AD EXHIBENDUM la que es definida por CARAVANTES, así: “es la acción que tiene una persona que trata de reivindicar una cosa mueble para pedir al Juez mande a cualquiera que la posea la exhiba o presente para formular con claridad la demanda.”

Tal definición resulta incompleta bajo los alcances de nuestro TITULO IX la mente de nuestra legislación, pues la medida cautelar en nuestro medio es mucho más amplia, y rebasa la simple limitación a acción reivindicatoria sobre bienes muebles, pues AL HABLAR DE DOCUMENTOS

ABRE LA PUERTA A ACCIONES DE NULIDAD, FALSEDAD DE TESTAMENTO, ACCIONES DE ENTREGA DE LEGADOS, ACCIONES DE EVICCIÓN Y SANEAMIENTO, ACCIONES DIVERSAS ENTRE SOCIOS, ETC.

2 CASOS EN QUE PROCEDE LA MEDIDA

el Arto. 921 Pr. regula cinco casos concretos en que se puede invocar la medida, a saber:

2.1 el que se crea heredero o legatario, para pedir la exhibición del testamento del causante.

2.2 En los contratos de compraventa, las dos partes, vendedor y comprador, en caso de evicción, para pedir la exhibición de los títulos que se refieran a la cosa vendida.

Aplicable en caso de desmembraciones o segregaciones en que el título antecedente queda en manos del vendedor por amparar el resto de la finca matriz.

2.3 En todo tipo de sociedad o comunidad de bienes, los socios o copropietarios, exigir la exhibición al socio ó comunero que tiene los documentos comunes en su poder.

2.4 En cualquier categoría de contratos, cada parte contratante tiene derecho a pedir la exhibición de escrituras, actos, correspondencia, libros, registros, recibos y finiquitos comunes.

Es decir, en base a la existencia de copropiedad documental que la doctrina y el derecho positivo reconocen.

Precisamente aquí está implícitamente reconocida tal copropiedad instrumental;

2.5 La verdadera acción ad-exhibendum para la reivindicación de cosas corporales muebles.

3 TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

PEDIDA LA EXHIBICIÓN, estando en los casos taxativos que consagra el precitado Arto. 921 Pr, el JUEZ DICTA PROVIDENCIA ACCEDIENDO A ELLA, si encuentra justa, según su prudente arbitrio, la causal fundada. EN ESE AUTO SE SEÑALA LUGAR, DIA, HORA, MES Y AÑO EN QUE DEBA TENER LUGAR LA EXHIBICIÓN.

Si llegado el momento el obligado no cumple con la exhibición, a petición del solicitante, se dictará resolución declarando responsable de daños y perjuicios al omiso, más multa de ocho a cuarenta córdobas.

EL SUJETO FRENTE A QUIEN SE PIDE LA MEDIDA, TIENE DERECHO A OPONERSE, debe hacerlo dentro del plazo de veinticuatro horas a que se refiere el Arto. 158 Pr. fracción 2a. Esa oposición se tramita sumariamente. (Artos. 924, 925 y 926 Pr.)

Si se presentan los documentos en los casos de los incisos 1º; 2º; 3º y; 4º del citado Arto. 921 Pr., el actor se puede servir de ellos para redactar su demanda, sea originales, sea razonándose, o simplemente tomando nota de ellos, según le convenga.

Si los quiere usar originales debe presentar su demanda dentro de quince días, como en el embargo preventivo. Si no lo hace se devuelven los documentos a solicitud del que los presentó.

Presentada la demanda, en esa misma hipótesis, se deben hacer razonar en el expediente a más tardar dentro de quince días, y no haciéndolo se devuelven al presentante a pedido del mismo.

Se exceptúan casos como en el proceso de nulidad o falsedad del testamento, que no puede salir del expediente, o cuando se trata del titulo ejecutivo en casos de Acciones ejecutivas. (Arto. 927 Pr.)

Si se trata de la cosa corporal, mueble objeto de la reivindicación, si se exhibe, y el actor dice que esa es la misma que pretende, se reseña, se describe en autos y se devuelve al que la exhibió.

el peticionario puede secuestrarla preventivamente, cumpliendo los supuestos del embargo preventivo.

Cuando la cosa está en poder de un tercero, el obligado a exhibirla se libera de la carga indicando quien la tiene y donde la tiene. Los meros tenedores que se nieguen a exhibirla pueden ser multados como en los casos del obligado a exhibir. (Arto. 923 Pr.)

Cuando se trata del testamento, la persona a quien se pide su exhibición puede descargarse señalando el archivo y protocolo donde se encuentra, con especificación del año. Si no aparece en tal año, está obligado a presentar el testimonio correspondiente. (Arto. 922 Pr.)

Esta medida cautelar SOLO SE PUEDE PEDIR UNA VEZ, EN RELACIÓN A UN MISMO PROCESO, entiéndase dentro o fuera del mismo, ya que de conformidad con el Arto. 927 Pr. se puede pedir dentro de juicio, tramitándose en tal hipótesis COMO INCIDENTE, EN PIEZA SEPARADA.

UNIDAD XXIIDE LOS JUICIOS

(Artos. 5, 931-934 Pr.)INTRODUCCIÓNCLASIFICACIÓN DE LOS JUICIOS

1 INTRODUCCIÓN

La palabra juicio se deriva del latín JUDICIUM y del verbo JUDICARE, que se integra por las palabras IUS y DICERE, que significa: DAR, DECLARAR O APLICAR EL DERECHO CONCRETO.

Según el jurista español GÓMEZ NEGRO: “Juicio es la disputa entre dos o más ciudadanos sobre la persecución de un derecho o castigo de un crimen, que termina por la sentencia o declaración, que en caso de ser condenatoria, se lleva a efecto”.

Carnelutti, expresa: “el litigio, pleito, está representado o reproducido en el proceso, como la enfermedad en la curación”, es decir, que no puede haber proceso o juicio, sin controversia, sin afirmación y negación, tesis y antítesis. Precisamente, un sano no precisa cura, el enfermo si la necesita, de ahí la expresión Carnelutiana.

MANRESA, expresa: “Juicio es la controversia o discusión legítima de un negocio entre dos o más partes, ante el Juez competente para que la sustancie con arreglo a derecho”.

el vocablo juicio tiene varias aceptaciones, a saber:

A) Como sentencia y más aún, como todo mandamiento de Juez.

B) Como el Tribunal del Juez, es decir, como el lugar donde se juzga.

C) Como equivalente a instancia, cuando se dice, por ejemplo: abrir el juicio.

D) Como jurisdicción o fuero, por ejemplo: Juicio civil, mercantil, laboral, penal, eclesial, etc.

E) Como equivalente a dictámenes de peritos, cuando se dice: “juicio de peritos”.

el Código nuestro nos brinda en el Arto. 931 Pr. la clásica definición que nos repite ESCRICHE, así: “Es la disputa legal que sobre algún negocio o acción sostienen el actor o demandante y el demandado ante el Juez sobre derechos reales o personales.”

Se hace hincapié en que tal concepto está referido al proceso civil, y no al Penal.

2 CLASIFICACIÓN DE LOS JUICIOS

Existen variados puntos de vista, tanto en la doctrina como en el derecho comparado, para clasificar los procesos o juicios.

Laborando con el contenido de nuestra codificación, podemos hacer las siguientes:

2.1 Considerando la NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN MATERIAL: se divide en dos grandes categorías:

2.1.1 PETITORIO O DOMINICAL, que es aquel en que se reclama la propiedad o dominio.

2.1.2 POSESORIO, es aquél en que la demanda contiene el reclamo posesorio, o sea sobre el hecho puro y simple de la posesión.

el primero es ordinario por esencia, y el segundo lo es por antonomasia sumario.

(Arto. 932 Pr.)

2.2 CONSIDERANDO LA MATERIA de la Jurisdicción, el arto. 931 Pr. los clasifica en: Civil, penal, mercantil, laboral, militar;

2.3 ATENDIENDO LA POSIBILIDAD DE QUE CUALQUIERA DE LAS PARTES VINCULADAS EN LA RELACIÓN OBLIGACIONAL O DE DERECHO PRIVADO, PUEDA SER ACTOR O DEMANDADO, el Arto. 933 los clasifica en SIMPLE y DOBLE.

2.3.1 Es SIMPLE cuando solamente una de las partes puede ser actor, por ser el acreedor, el titular activo de la relación, en tanto la otra sólo puede soportar la pretensión, pues es sujeto pasivo en la relación privada. Esto es lo normal.

2.3.2 Se llama DOBLE, aquel proceso en que las partes relacionadas en el vínculo privado se hallan en igual situación, como por ejemplo en la comunidad de bienes, partición de la herencia, deslinde y amojonamiento, rendición de cuentas, etc.; y entonces, cualquiera de ellas puede demandar, siendo actor el que primero haga uso de la demanda, y convirtiendo en demandado al otro u otros vinculados en esa misma relación privada.

(B. J. 255 de 1966)

2.4 Tomando EN CONSIDERACIÓN EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR o aplicar, se divide el Juicio, al tenor de los Artos. 5 y 934 Pr., en dos grandes categorías:

2.4.1 ORDINARIO. Llamamos ordinario al proceso o Juicio que se aplica por regla general a las cuestiones de derecho privado y que tiene por objeto obtener una declaración con plena autoridad de cosa juzgada, y eventualmente su ejecución.

Tiene lineamientos precisos, predeterminados, aplicables, como queda expresado POR REGLA GENERAL. Es precisamente el proceso que está siendo objeto de nuestro estudio, y que constituye la base de aplicación extensiva a las otras categorías extraordinarias, en lo que ellas no regulan.

2.4.2 EXTRAORDINARIO. Llamamos extraordinarios a los procesos que en su contenido de trámites y procedimientos, se sustraen a esta categoría ordinaria general, y que TIENEN CADA UNO DE ELLOS, SUS PROPIOS TRAMITES Y PROCEDIMIENTOS, incluso en algunos casos recursos restringidos.

Entre los extraordinarios tenemos dos matrices declarativas:

2.4.2.1 SUMARIO

2.4.2.2 ORDINARIO VERBAL O DE MENOR CUANTÍA.

Estos al igual que el ordinario son capaces de recibir en su seno una gran variedad de acciones civiles o mercantiles, o pretensiones materiales.

2.4.2.3 Después en los mismos extraordinarios tenemos la gran gama de PROCESOS ESPECIALES, que son aquellos que se han legislado para determinada categoría de Acciones, en la inteligencia que por la brevedad de las cuestiones que suscitan, o la celeridad que requiere su solución, exigen procedimientos más breves y más sencillos.

Por ello el legislador les brinda a cada uno, su propio procedimiento, v. gr: rendición de cuentas, diversas Acciones entre comuneros, partición de la herencia, divorcio por mutuo consentimiento o por voluntad unilateral, desahucio, concurso de acreedores, etc.

2.4.3 Dentro de esa gama de especiales también se presenta una matriz, pero EJECUTIVA, no declarativa, y es el JUICIO EJECUTIVO, que se divide en:

2.4.3.1 JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE DAR

2.4.3.2 JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE HACER

2.4.3.3 JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE NO HACER

2.4.4 CASOS SINGULARES entre los que destacan con verdadera autonomía dos:

2.4.4.1 el de INMISIÓN EN LA POSESIÓN

2.4.4.2 el HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITES.

(Artos. 1684 y sigts. 1829 y sigts. y 1834 y sigts. Pr.).UNIDAD XXIII

DEL ACTOR Y DEL DEMANDADO(Artos. 935-948 Pr.)

INTRODUCCIÓNSUPUESTOS DE COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA OBRARFIANZA DE COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOSTRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURAMONTO DE LA CARGA

1 INTRODUCCIÓNEn esta unidad, cubierta bajo el título de DEL ACTOR Y DEL DEMANDADO, se refiere el legislador a dos de las partes que forman la trilogía clásica de integración de la relación procesal. Recordemos que el tercer sujeto de tal trilogía es el Juez, que encarna al órgano jurisdiccional.También permítasenos recordar que actor es “la parte que pretende o a cuyo nombre se pretende la Tutela Jurídica, es decir la parte activa de la relación procesal, normalmente la misma parte activa de la relación obligacional”; y demandado o reo es “aquél frente o contra el cual se pretende el acto de Tutela Jurídica, esto es, normalmente la parte pasiva o deudor, en la relación obligacional o de derecho privado”.

También nos permitimos recordar para la aplicación práctica de foro, la tradicional división de la parte en:

A) MATERIAL, O DUEÑA DEL PLEITO, que es el concepto atrás apuntado, tanto para el actor como para el demandado

B) FORMAL O PROCURADOR JUDICIAL, en términos genéricos, o sea el representante judicial: abogado, notario o procurador judicial, según los casos, o bien el Representante Legal, en sus respectivos casos.

el actor, como sujeto creador de la relación procesal, por el acto creador la demanda, está en la facultad no deber, ni carga, ni obligación de intentar tal acto creador.

Por ello en principio no puede ser obligado a mostrarse parte actora, regla que recoge el Arto. 935 Pr. en su parte final.

Sin embargo, existen casos de excepción, como el regulado por el Arto. 148O Pr. con relación a lo ordenado en el Arto. 3842 C., en beneficio del tercer poseedor del inmueble hipotecado para cuando esté vencido el plazo de la obligación hipotecaria, obligar al acreedor a demandar dentro del plazo que el Juez señale, y en caso contrario se cancele la hipoteca, dejando libre el inmueble.

Es conveniente hacer notar que la primera parte del citado Arto. 935 Pr. es innecesaria y en si misma encierra un imposible: nadie puede litigar contra sí mismo, es decir nadie puede ser al mismo tiempo actor y demandado.

Para que haya proceso es necesaria la existencia del antagonismo jurídico, de la dualidad de posiciones entre actor y demandado.

Solamente cuando hay reconvención, mutua-petición o contra demanda es que se puede observar esa doble calidad de los sujetos procesales, pero con la salvedad que en una relación material se tiene la condición de deudor, y en la otra de acreedor.

Si hay confusión de ambas calidades, recuérdese las obligaciones se extinguen, y por ello hemos afirmado que es un imposible jurídico el auto-litigio.

2 SUPUESTOS DE COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA OBRAR

Desde que desarrollamos las figuras de los presupuestos procesales, quedó bien definido que la demanda debe interponerse ante el Juez competente, y que las partes materiales de la relación jurídico-procesal, deben tener legitimación procesal para obrar activa y pasiva.

Esos dos presupuestos están regulados en esta unidad en los Artos. 936 y 937 Pr. Recordemos que hablar de competencia, es hablar de la existencia de los tres criterios que la conforman: TERRITORIALIDAD, OBJETIVIDAD Y JERARQUÍA, y que esos tres criterios deben concurrir para hablar con verdadera propiedad de la competencia al tenor del Arto. 252 Pr.

En lo tocante a la CAPACIDAD, permítasenos recordar que nos referimos a la DE EJERCICIO o hecho en lo Civil, que es la capacidad procesal, que la tienen los mayores de veintiún años de edad, sin incapacidades, los emancipados sea por el matrimonio, sea por voluntad expresa del padre o madre que ejercita la relación madre-padre e hijo, o los mayorizados, esto es los púberes que en proceso especial obtienen la equiparación de edad.

Por lo que hace a los menores de edad, el Arto. 938 Pr. en armonía con la Ley. 1O65 reguladora de las relaciones madre-padre-hijo, señala la representación legal de tales padres, que suple la incapacidad procesal del hijo menor.

Los incapaces se representan por sus guardadores, y en caso de no existir, mediante la aplicación de las normas ya estudiadas de guardadores ad-Litem.

3 FIANZA DE COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS

En los Artos. 939 al 948 Pr. se regula la carga económica que creó el Codificador nacional al promulgar el Código de Procedimiento Civil, denominada FIANZA DE COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS, conocida en el derecho clásico como JUDICATIUM SOLVI.

Antes de explicar sus alcances, me parece más idóneo hablar de la tesis actual de su inexistencia en la producción legislativa, tanto al tenor de nuestro Derecho Constitucional, como en base a las corrientes constitucionalistas modernas europeas y la jurisprudencia de las Cortes de Control Constitucional europeas.

Efectivamente, en nuestro foro se sostuvo al entrar en vigencia el Estatuto de Derechos y Garantías de los Nicaragüenses del 21 de agosto de 1979, al tenor del Arto. 3 que consagra la absoluta igualdad ante la Ley de los ciudadanos, que los citados Artos. 939 y siguientes Pr. estaban tácitamente derogados.

En verdad tales estatutos creados dentro del más rígido criterio capitalista de la época de promulgación del código procesal, crean una odiosa discriminación en contra de los no habientes económicos, carentes de capacidad pecuniaria y de Relaciones patrimoniales, se ven en desventaja de no poder ejercer su derecho procesal de acción, y su sagrado derecho constitucional de peticion y de acceso a los tribunales, cuando no pueden cumplir con la carga económica de la fianza de costas, daños y perjuicios, perdiendo su derecho material, subjetivo sin siquiera haber tenido la oportunidad de justificarlo.

Por el sólo hecho de no poder rendir esa garantía pecuniaria, automáticamente son despojados legalmente de sus derechos subjetivos privados.

Ese principio constitucional de igualdad se repite conceptualmente en el Arto. 27 Cn. vigente, en donde se lee: TODAS LAS PERSONAS SON IGUALES ANTE LA LEY, Y TIENEN DERECHO A IGUAL PROTECCIÓN. NO HABRÁ DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE POSICIÓN ECONÓMICA O CONDICIÓN SOCIAL...

Como al tenor del Arto. 194 Pr. los Jueces y Tribunales aplicarán de preferencia la Constitución, en los Juzgados y Tribunales nacionales, especialmente en Managua, Boaco, Juigalpa, Masaya, Granada, se aplicó la tesis lógica de la derogación tácita de la fianza de costas, daños y perjuicios.

Más tal aplicación no ha sido uniforme, menos ahora que en consulta de la Corte Suprema de Justicia del 11 de marzo de 1992, expresó que no hay contradicción entre el Arto. 27 Cn., y los Artos. 939 y 941 Pr. Aunque las Consultas evacuadas por la Corte Suprema de Justicia no son fuente de derecho, que sólo lo es la jurisprudencia o sea la forma constante de aplicación del derecho en las sentencias del dicho Tribunal (Arto. 443 inco. 2º. Pr.), lo cierto es que los Jueces normalmente sumisos al Supremo Tribunal, olvidando su independencia como órganos de decisión, se han plegado a esa infundada y temeraria opinión del Supremo Tribunal.

No hay espíritu investigativo en los miembros del Alto Tribunal, y desconocen las corrientes socializantes actuales en la Europa moderna, de donde hemos copiado nuestro sistema procesal.

el autor italiano MAURO CAPPELLETTI, en su obra “PROCESO, IDEOLOGÍAS, SOCIEDAD”, nos ilustra al expresar en la página 55: “Hemos aprendido también que el derecho constitucional de accionar es violado si al actor puede imponérsele, a discreción del Juez, la carga de depositar una caución por las costas como requisito para iniciar o perseguir el procedimiento”, y cita la decisión del 29 de noviembre de 196O de la Corte Constitucional Italiana.

Que igualmente en Alemania la Corte Constitucional enfrentó situación análoga en decisión del 12 de enero de 196O. Asimismo ilustra de la sentencia del Tribunal italiano del 31 de marzo de 1961, expresando: “Ninguno, probablemente de estos fallos más recientes puede considerarse

una aplicación totalmente llana y literal de los preceptos del Arto. 24., que incluyen en el catálogo de los derechos fundamentales del hombre el de acción y de defensa, un derecho, que al tenor del Arto. 3 de la Constitución, debe corresponder, al igual que todo otro derecho fundamental, efectiva y no sólo engañosamente, a todos los ciudadanos.”

Para cerrar la ilustración encontramos en la llamada 4 sobre el comentario a la cautio pro expensis: “el pobre se encuentra tan difícilmente en un plano de paridad respecto al rico, que se puede incluso hablar, sin ironía excesiva, de un derecho de Accionar que, para el rico, se configura en sentido abstracto -él tiene en efecto el derecho de Accionar incluso si no tiene razón- mientras en cambio, para el pobre, tiende a configurarse como una acción en sentido concreto, ejercitable solamente tras haberse superado aquel juicio deliberatorio preliminar sobre el mérito.”

Como podemos apreciar, esa gran inquietud en países de primer mundo para lograr el acceso igual a los tribunales para el ejercicio del derecho de acción procesal, no parece importarle a nuestra Corte Suprema de Justicia, cuyos miembros al parecer carecen de la sensibilidad social y jurídica necesaria para entender la profundidad del problema.

En presencia de tal situación, lo que queda al Jurista es hacer campaña decidida para la derogacion expresa de las normas que regulan esa inconstitucional fianza de costas, daños y perjuicios.

4 TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

En tanto se logra la derogación plena que postulamos, y ante el peligro de su aplicación, es nuestro deber ilustrar al estudiante, del tratamiento procesal a la medida.

el Arto. 939 Pr. reformado por Ley de 28 de agosto de 1953, y de 8 de julio de 1971, establece EN BENEFICIO DEL DEMANDADO, QUE EN TODOS LOS PROCESOS, MENOS EN LOS VERBALES O DE MENOR CUANTÍA, EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS, EN LOS RELATIVOS AL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS, Y EN EL DIVORCIO CUANDO LO PIDE LA MUJER, con sólo el pedimento del mismo demandado, EL ACTOR DEBERÁ RENDIR FIANZA DE COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS.

Esta medida NO PUEDE TRAMITARSE ESTANDO EN MARCHA UN TERMINO PROBATORIO. No existiendo tal circunstancia, en cualquier tiempo, en la primera instancia, el Juez atenderá el pedimento sin trámite alguno.

Si el Juez omite la tramitación no produce nulidad, pues la Corte Suprema de Justicia ha expresado que no es un trámite sustancial.

(B. J. 79 de 1967)

el PEDIMENTO PRODUCE UN INCIDENTE SUSPENSIVO, DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, en la misma pieza o cuerda de autos. Es decir no puede seguirse adelante en tanto no se cumpla la carga.

5 MONTO DE LA CARGA

Si la DEMANDA ES POR VALOR INDETERMINADO, LA FIANZA SERÁ DE QUINIENTOS A DOS MIL CÓRDOBAS, a juicio prudencial del Juez. No menos de quinientos, no más de dos mil.

Si es por VALOR DETERMINADO O DETERMINABLE, LA FIANZA SERÁ NO MENOR DE DIEZ POR CIENTO, ni mayor del veinte por ciento del monto de la demanda.

5.1 SUJETOS EXENTOS DE CUMPLIR LA CARGA

No están obligados a la carga:

A) Los que litigan bajo beneficio de pobreza

B) Los que gozan del beneficio de pobreza por Ministerio de la Ley

C) Los contra demandantes, en lo que hace a la contra demanda

(Artos. 941 y 942 Pr.)

5.2 POSIBILIDAD DE EXIMIRSE DE LA CARGA

el actor puede eliminar la carga de dos maneras: una, depositando la suma ordenada afianzar, no consignando como erradamente dice el Código, pues no es pago, sino garantía; y dos, acreditando con títulos inscritos en los Registros Públicos respectivos, ser propietario de bienes raíces libres y conocidos dentro del territorio de la República, en valor suficiente a lo ordenado afianzar.

5.3 PLAZO PARA RENDIR LA FIANZA O EXIMIRSE DE ELLA.

el plazo para cumplir la carga es de QUINCE DÍAS, que la Suprema dice son comunes y deben contarse a partir de la última notificación.

el mismo plazo tiene el obligado para eximirse en los términos que se dejan explicados, más debe hacerse hincapié en una notoria diferencia CUANDO SE PROPONE FIADOR, que cuando se pide la exención por ser propietario de bienes raíces, pues en el primer caso EL PLAZO NO SE INTERRUMPE, sigue corriendo aún cuando se haya hecho la proposición del fiador al Juzgado, en tanto en el segundo caso, desde que se presenta la petición de exención, queda suspenso el plazo, no corre, hasta que el Juez se pronuncie sobre la exención.

Esto quiere decir, que si no rendimos la fianza dentro de los quince días, opera la sanción prevista por la Ley, no siendo obstáculo el haber ofrecido el fiador.

(B. J. 15.622, 15.998, 17.12O, 353 de 197O, 54 y 62 de 1971, 139 de 1972.)

5.4 FORMA DE OTORGARSE LA FIANZA

La FIANZA DEBE OTORGARSE ANTE EL JUEZ Y SECRETARIO (APUD ACTA). (Arto. 945 Pr.)

5.5 EFECTOS POR NO CUMPLIR LA CARGAEl efecto preciso por no cumplir la carga es la PERDIDA DEL DERECHO SUBJETIVO PRIVADO. Opera en este caso la función procesal como un medio de extinción de obligaciones. De ahí lo que calificamos de injusto y monstruoso, dentro de la concepción actual de la igualdad de la justicia.

LA SENTENCIA QUE SE DICTA PRODUCE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, ya nunca más se puede ejercitar la acción civil o pretensión material.

(Arto. 946 Pr., B. J. 5O de 1963)

UNIDAD XXIVTERCEROS OPOSITORES EN JUICIO

(Artos. 949-957 Pr.)INTRODUCCIÓNDIFERENCIA ENTRE TERCER OPOSITOR Y TERCERISTAPROCESOS EN LOS QUE TIENEN CABIDA LOS TERCEROS OPOSITORESDERECHOS Y CARGAS DE LOS TERCEROS OPOSITORESEFECTOS DEL FALLO

1 INTRODUCCIÓN

Se denominan TERCEROS OPOSITORES EN JUICIO, a las personas a quienes se les puede hacer valer la fuerza obligatoria y la fuerza ejecutiva de la Cosa Juzgada, en su caso, aunque no hayan intervenido en el proceso.

Ese efecto trascendente extraordinario, se funda en que estas personas se encuentran en la misma situación jurídica sustantiva que las partes del proceso, están en un mismo plano jurídico obligacional o sustantivo, v. gr: en obligaciones de sujeto múltiples, tales como las solidarias, mancomunadas, divisibles, indivisibles, o bien en las obligaciones de garantía como en la fianza, co - fianza y sub - fianza.

Esa ubicación produce automáticamente la identidad de sujeto, que es la que aunando la identidad de objeto y causa, opera el efecto de aplicación del fallo que hemos destacado.

Al tenor del Arto. 95O Pr. se califica de tercer opositor a la PERSONA CUYA PRETENSIÓN SE OPONE A LA DEL ACTOR O A LA DEL DEMANDADO, O BIEN A LOS DOS. En el primer caso se llama COADYUVANTE O ADHERENTE O ADHESIVO, y en el segundo EXCLUYENTE O AGRESIVO.

Como ya hemos precisado, el tercer opositor debe fundar su participación en un interés propio, el cual debe ser positivo y cierto, aunque esté sujeto a plazo ó a condición.

(Artos. 951 y 952 Pr.)

2 DIFERENCIA ENTRE TERCER OPOSITOR Y TERCERISTA

Ambos son sujetos procesales distintos de las partes del proceso, pero se diferencian en la forma en que ellos inciden en la relación procesal.

el TERCER OPOSITOR SE CARACTERIZA POR OSTENTAR UN INTERÉS JURÍDICO FUNDAMENTAL, aunque subyazca en el siempre interés económico, en tanto al TERCERISTA LE MUEVE FUNDAMENTALMENTE SU INTERÉS ECONÓMICO.

el tercer opositor deriva su interés de la RELACIÓN sustancial que funda el proceso en tanto el tercerista lo deriva de una RELACIÓN sustantiva diferente, nacida fuera del proceso. Por ello, el

tercer opositor debe hacer valer su interés dentro de los autos creados entre actor y demandado, ahí incide y es ahí donde se resuelve su interés.

En tanto, el tercerista, que viene de afuera de la relación procesal, sólo incide en ella, para llamar a las partes, actor y demandado, a otra relación procesal, donde se debatirá el fundamento de su tercería, con excepción de la tercería de pago, que por su esencia, se tramita incidentalmente, dentro del proceso donde incide.

Las otras dos categorías de tercerías, de las tres que regula nuestra codificación, son la de dominio, y la de PRELACIÓN o mejor derecho o preferencia, las que dan lugar a otro proceso ordinario separado, en el que el tercerista es el actor y el actor y demandado son demandados, en situación de litis-consortes.

3 PROCESOS EN LOS QUE TIENEN CABIDA LOS TERCEROS OPOSITORES

Al tenor del Arto. 949 y su reforma de 8 de agosto de 1972, visible en Gaceta 29 del 24 de agosto de 1972, los terceros opositores en juicio pueden tener lugar EN TODA CLASE DE PROCESOS o juicios, EXCEPTO EN LOS EJECUTIVOS, en los que solamente proceden las tercerías nominadas de prelación o mejor derecho o preferencia, de pago y de dominio.

4 DERECHOS Y CARGAS DE LOS TERCEROS OPOSITORES

Los terceros opositores tanto coadyuvantes como excluyentes, tienen derecho a personarse, sin necesidad de ser citados o emplazados, en cualquier estado de los procesos, y en cualquier instancia o recurso.

el EXCLUYENTE PUEDE HACERLO además EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

(Arto. 953 Pr.)

Por su posición litis-consorcial y de identidad en el plano material, el tercer opositor coadyuvante se reputa un sólo todo con la parte del proceso con quien está en el mismo plano, por ello al comparecer al proceso lo toma en el estado en que se encuentra, sin hacerlo retroceder ni interrumpir su curso, salvo para probar un hecho importante, a juicio prudencial del Juez, y que no hubiera sido propuesto por el principal.

La preclusión procesal se extiende a las actividades del tercer opositor

(Artos. 954 y 955 Pr.)

Al tercer opositor excluyente, lógicamente al pretender destruir las pretensiones del actor y demandado, afirmando la existencia de un derecho propio que los excluye, se le reconoce el derecho a un termino de prueba en los procesos de hecho, aunque ya esté vencida la estación probatoria del proceso, que no puede exceder de la mitad del respectivo término probatorio de ese juicio.

Es obvio que este derecho se concede cuando ya pasó la estación probatoria, pues en caso contrario debe usar del mismo término común y ordinario del proceso.

Este nuevo plazo probatorio es también común. Esta facultad se hace extensiva a la segunda instancia en los procesos en que cabe abrir a prueba en segundo grado.

(Arto. 956 Pr.)

5 EFECTOS DEL FALLO

Como quedo enunciado en la introducción, dada la vinculación entre los terceros y las partes, el fallo que se dicte produce para ellos, los mismos efectos que entre las partes, esto es, obviamente cosa juzgada material.

(Arto. 957 Pr.)

UNIDAD XXVJUICIOS ARBÍTRALES

(Artos. 958-99O Pr.)ORÍGENES Y NATURALEZA JURÍDICACLASES DE ARBITRAMENTOSCLASES DE ÁRBITROSNOMBRAMIENTO Y CONTENIDO DEL COMPROMISO ARBITRALPROCEDIMIENTO ARBITRALRECURSOS CONTRA LOS LAUDOS ARBÍTRALESDEBER DE LOS ÁRBITROSCASOS EN QUE EL COMPROMISO CESAPOSIBILIDADES DE RECUSACIÓN DE LOS ÁRBITROSPOSIBILIDAD DE SOMETER A JUICIO DE ÁRBITROS LA APELACIÓNFACULTADES DE LOS ÁRBITROSCUSTODIA DE LOS EXPEDIENTES ARBÍTRALES FALLADOS

1 ORÍGENES Y NATURALEZA JURÍDICA

el arbitramento es una Institución tan antigua como el Derecho Romano mismo. Figura en la Ley de las XII Tablas.

Descansa el arbitramento o bien en un contrato de derecho privado llamado CONTRATO O COMPROMISO ARBITRAL, o bien en una CLÁUSULA COMPROMISORIA que se incluye en cualquier categoría de contratos para solventar los diferendos que en su interpretación y ejecución pueden surgir.

el COMPROMISO ARBITRAL se define, así: “Es un contrato que celebran personas que tienen un litigio y por el cual constituyen el Tribunal arbitral y se someten a la jurisdicción y competencia de los árbitros”.

Por su parte la CLÁUSULA COMPROMISORIA se define: “Como la estipulación que figura en algunos contratos, en virtud de la cual las partes contratantes se obligan a someter a Jueces Árbitros, los litigios que en lo futuro puedan surgir entre ellos, con motivo del negocio a que se refiere el contrato”.

Tanto el compromiso, como la cláusula compromisoria tienen plena validez legal, por el reconocimiento expreso que hace la Legislación de la figura Arbitramento.

En B. J. 2O.419 la Corte Suprema de Justicia expresa que es un proceso constitucional.

el arbitramento es una de las figuras jurídicas que coadyuvan junto con el proceso, y la conciliación, al mantenimiento de la paz y la seguridad social.

2 CLASES DE ARBITRAMENTOS

el arbitramento o arbitraje puede ser de dos grandes maneras:

A) VOLUNTARIO, que es normal, el accionado por las partes contractualmente.

B) NECESARIO, que es extraordinario, es impuesto por la Ley en casos específicos, v. gr: en la partición de la herencia, en materia de sociedades mercantiles.

3 CLASES DE ÁRBITROS

Existen tres categorías de árbitros, a saber:

A) De Derecho

B) Arbitrador o amigable componedor, arbitro de justicia, o arbitro de equidad, o de receptus

C) Mixto

el ARBITRO DE DERECHO ACTÚA EXACTAMENTE IGUAL QUE EL JUEZ COMÚN, debe someterse al sistema de valoración de la prueba legal o tasada, y en la conducción de los autos está en el mismo plano, con las mismas limitaciones y facultades que los Jueces comunes. Es decir actúa y falla conforme a derecho.

el ARBITRADOR O AMIGABLE COMPONEDOR FALLA CONFORME A LA CONCIENCIA, O LA EQUIDAD. En lo procedimental debe someterse a las normas que regulan la respectiva categoría procesal, pues recuérdese que los procedimientos son de orden público.

(Art. 959 Pr.)

el ARBITRO MIXTO es aquél que A LO LARGO DEL PROCESO, EN LAS INTERLOCUTORIAS RESUELVE CONFORME DERECHO, LO MISMO QUE EN TODOS LOS TRAMITES DEL PROCESO, PERO QUE EN LA SENTENCIA DEFINITIVA FALLA CONFORME SU CONCIENCIA O EQUIDAD.

Nuestro codificador contempla la figura en el Arto. 986 Pr. pero erradamente invierte las facultades, olvidando que los procedimientos no dependen de la conciencia ni de la equidad, sino que están predeterminados.

3.1 CALIDADES PARA SER ÁRBITROS

Para ser arbitrador o amigable componedor se precisa ser mayor de veintiún años de edad, saber leer y escribir. Se exceptúa lo relacionado con la partición de la herencia, en lo relativo a los Albaceas.

Para ser árbitro de derecho se requiere ser abogado en pleno ejercicio del cargo.

Los Jueces ordinarios que hayan conocido del proceso sumario previo para declarar con lugar la acción de partición, no pueden ser nombrados partidores.

(Artos. 96O-962 Pr.)

3.2 MATERIA EXCLUIDA DEL ARBITRAMENTO

Debido a lo sensible de su contenido, y al hecho de considerarse su normatividad de orden público, no puede someterse a Juicio de árbitros toda la materia de derecho de familia y estado civil de las personas.

(Arto. 963 Pr.)

3.3 NUMERO DE ÁRBITROS Y FORMA DE SU NOMBRAMIENTO

Las partes litigantes pueden nombrar de común acuerdo uno, dos o mas árbitros para dirimir sus diferendos. Si convienen en más de uno, el número nombrado por cada uno de ellos, debe ser impar. (Artos. 964 y 966 Pr.)

el consentimiento de los litis-consortes es exigido para el respectivo nombramiento. Cuando sólo son dos árbitros, uno por cada parte, ellas deben nombrar un tercero que dirima la discordia que pueda ocurrir, o bien autorizar a los mismos árbitros a nombrar ese tercero en discordia.

Si las partes son omisas en tal nombramiento, el Juez común suple la omisión.

Cuando hay más de dos árbitros el voto de la mitad más uno constituye la decisión.

4 FORMA DE HACER EL NOMBRAMIENTO Y CONTENIDO DEL COMPROMISO ARBITRAL

el nombramiento de los árbitros se debe hacer en ESCRITURA PUBLICA, ANTE CARTULARIO, O BIEN EN ACTA JUDICIAL, ante el Juez de Distrito si el caso es de mayor cuantía, o ante el Juez Local si lo es de menor cuantía.

En esos instrumentos se debe hacer constar para la validez del arbitramento:

A) el nombre y apellidos y generales de ley de las partes;

B) el nombre, apellidos y generales de ley del árbitro o arbitrador

C) el asunto sometido al arbitramento; y

D) las facultades que se confieren al árbitro, el lugar donde se radicará el Tribunal Arbitral, y el plazo o tiempo para cumplir el cargo.

Si faltan los requisitos enunciados en los literales a), b) y c) no tiene valor el compromiso arbitral.

(Arto. 967 Pr.)

Si la omisión es en relación a las facultades conferidas, se entiende que si el nombrado es abogado, sus facultades son de árbitro de derecho, y si no lo es, que son de arbitrador.

(Arto. 968 Pr.)

Si no hay señalamiento del lugar, se entiende que lo es el lugar donde se celebra el compromiso.

(Arto. 969 Pr.)

Si no hay señalamiento de plazo, se entiende que es el plazo legal, que el Arto. 969 Pr. determina en un año.

Este plazo cuenta desde la toma de posesión de los árbitros ante el Juez desplazado, esto es, el Juez común que hubiera conocido del caso si no se somete al juicio arbitral.

Una vez hecho el nombramiento, se notifica al nombrado para su aceptación o rechazo. Si se acepta debe hacerse constar tal acto al pie del nombramiento, esto es, en actuación contínua después de su notificación. A continuación presta la promesa de ley ante el mismo Juez común desplazado, haciéndose constar tal promesa a continuación de la aceptación.

(Arto. 97O Pr. B. J. 12.O46)

La falta de promesa no invalida las actuaciones del árbitro ni perjudica su fallo o laudo, no obstante reclamaciones sobre el particular; sin embargo, se impone multa de veinte a cien córdobas.

(Arto. 971 Pr.)

5 PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Hemos advertido que los procedimientos aplicables a los arbitramentos son los preestablecidos para la categoría de acción sometida a su conocimiento. Esto es, una acción ordinaria, produce la aplicación del juicio o proceso ordinario, y una sumaria, la del proceso o juicio sumario.

Igualmente se haría en caso de procesos especiales, aplicando las normas de la acción respectiva. el código calla sobre este particular, pero debe sobreentenderse esa aplicación obligada, bajo la premisa irrebatible del arto. 7 Pr. de que los procedimientos no dependen del arbitrio de los Jueces ni de las partes, son de orden público, IUS COGEN, de aplicación preceptiva.

Debe tenerse en cuenta para la validez formal del proceso los trámites básicos del Arto. 1O2O Pr. para dar a las partes la oportunidad de alegar y probar sus Acciones y excepciones, sin vulnerar su sagrado derecho a la defensa.

Puede haber cuestiones incidentales, y se les debe aplicar según su materia y naturaleza, el procedimiento común ó el especial que corresponda.

Una vez agotada la etapa de alegaciones y de probanzas, los árbitros dictarán su sentencia resolviendo el diferendo. Esa SENTENCIA RECIBE EL NOMBRE DE LAUDO ARBITRAL.

A tal resolución se llega así:

1º Si los árbitros nombrados por cada parte se ponen de acuerdo, ese acuerdo constituye el fallo.

2º Si esos primeros árbitros nombrados por las partes no se ponen de acuerdo, se llama a un tercero en discordia para que dirima la discordia.

Este tercero puede:

a) Tomar la opinión de uno de los discordantes adhiriendo a ella;

b) Tomar parte de opinión de uno y parte del otro o;

c) Apartar las dos opiniones de los primeros árbitros y dar una opinión autónoma, independiente, propia. En este caso no dirimió.

Por ello, cuando ocurre esta última hipótesis, se debe llamar a un cuarto árbitro, para lo cual se aplica el mismo procedimiento de nombramiento del tercero.

Este cuarto debe poner fin al problema, sin tener facultad de emitir opinión propia, diferente de las tres anteriores, y debe concluir o tomando parte de uno o de los otros, o simplemente adhiriendo a uno de los tres.

(Arto. 972 Pr.)

Tanto el tercer árbitro, como el cuarto, son promesados ante los primeros.

(Arto. 973 Pr.)

Así se dirimen las discordias en el curso de los autos.

(Arto. 974 Pr.)

3º Una vez dada la sentencia y autorizada con su firma, y la del secretario de actuaciones, que pueden nombrar los árbitros desde el inicio, o bien con dos testigos (éstos últimos no pueden notificar), como no llevan libros de ninguna clase, deben pasar lo actuado al Juez común desplazado, para que éste ordene la copia de la sentencia en el Libro copiador de sentencias del Juzgado, y una vez copiada se notifique por el Secretario de dicho Juzgado el LAUDO.

(Arto. 977- 976 Pr. B. J. 227 de 1967)

6 RECURSOS CONTRA LOS LAUDOS ARBÍTRALES

Contra el laudo de árbitros de derecho hay apelación, y casación. Si se ha pactado la renuncia a la apelación, queda aún abierto el recurso extraordinario de Casación. Esta casación está regulada por el Arto. 2O59 Pr., especial para LAUDOS.

el recurso de apelación se interpone ante la Secretaría del Juez común desplazado. Es éste Juez el que se pronuncia sobre la procedencia del recurso, y en su caso lo admite. Si no hay recurso, es éste Juez quien declara la sentencia arbitral pasada en Cosa Juzgada.

Contra la sentencia de los arbitradores no hay apelación. Si el fallo es basado en conciencia, no puede haber recurso contra las conciencias. Se respeta la subjetividad.

Si existe casación en base al mismo citado Arto 2059 Pr. en cuatro causales concretas que se refieren a vicios formales y no al fondo del asunto.

(Arto. 975 Pr. B. J. 16.7O5, 17.573, 18.967, 2O.374, 331 de 1963)

7 DEBER DE LOS ÁRBITROS

Una vez aceptado voluntariamente el cargo, se vuelve consejil, y no puede renunciarse, debiendo cumplirse. Sólo cesa el deber de servirlo en los siguientes casos:

A) Si las partes litigantes de común acuerdo acuden al Juzgado común, o bien a otro arbitramento;

B) Si los árbitros contraen una enfermedad tal que les impida cumplir el cargo;

C) Cuando por cualquier causa se tienen que ausentar del lugar del arbitramento; y

D) Por muerte de uno de los árbitros nombrados.

(Arto. 978 Pr.)

8 CASOS EN QUE EL COMPROMISO CESA

Queda sin eficacia ni valor legal el compromiso para las partes litigantes, en los siguientes casos:

A) por la revocación de los nombramientos hechos por las partes de común acuerdo;

B) por la muerte, impedimento físico de uno de los árbitros, o su ausencia del lugar del juicio, si no existe cláusula que obligue a su sustitución, o si después no lo reemplazan las partes,

C) por no haber fallado dentro del plazo pactado o el legal, salvo que las partes lo prorroguen

(B. J. 17.832);

D) por aniquilamiento o pérdida del objeto disputado, sin culpa de los litigantes.

(Arto. 979 Pr.)

La muerte de las partes no afecta la validez del compromiso, el cual se mantiene, continuando el juicio con sus respectivos herederos.

(Arto. 98O Pr.)

En los casos en que se produce la cesación del compromiso, lo que actúen posteriormente los árbitros es absolutamente nulo, carente de valor.

(Arto. 981 Pr.)

10 POSIBILIDADES DE RECUSACIÓN DE LOS ÁRBITROS

Los árbitros nombrados por las partes NO SON RECUSABLES POR CAUSAS ANTERIORES A SU NOMBRAMIENTO. SI LO PUEDEN SER POR CAUSAS SOBREVINIENTES; sin embargo, cuando existe verdadera ignorancia de la causa, verosímil a juicio del Juez, se puede abrir la recusación.

Los árbitros nombrados por el Juez son recusables por causas existentes al tiempo de su nombramiento o por causas que sobrevengan en el curso del juicio.

(Arto. 982 Pr. B. J. 12.687, 13.OO1, 15.43O, 16.634)

11 POSIBILIDAD DE SOMETER A JUICIO DE ÁRBITROS LA APELACIÓN

Así como las partes del litigio pueden sustraer el conocimiento del asunto al Juez común de primera instancia, también pueden hacerlo para el recurso de apelación.

el legislador da su consentimiento a tal situación en el Arto. 983 Pr.

En caso de apelación, el Tribunal competente, al serle presentado el compromiso, pondrá a disposición de los árbitros el expediente, procediendo como se ha dejado explicado para la primera instancia.

Debemos hacer aclaración, por cierto sumamente necesaria, que existe un grave error en el arto. 983 Pr. citado, que afirma que también el recurso extraordinario de casación puede ser sometido al conocimiento de árbitros. En efecto, tal recurso no está pensado en el interés de los particulares litigantes, sino como un instrumento de protección al derecho objetivo, tiene por finalidad la nomofilaxia o nomofilaquia, esto es la protección del derecho objetivo por el derecho objetivo mismo.

Como el orden público no puede ser evadido, debe entenderse que lo expresado por tal estatuto en cuanto a la casación no tiene vigencia, carece de valor.

(B. J. 12.861, 13.OO1, 15.43O, 16.634)

12 FACULTADES DE LOS ÁRBITROS

Los árbitros, como funcionarios extraordinarios, nombrados por las propias partes, que no forman parte del organismo judicial ordinario o común, sólo tienen la facultad de decisión (decitio), más CARECEN DE LA COMPULSIÓN O COERCIÓN QUE CARACTERIZA EL COMPLEJO DE PODERES DE LA JURISDICCIÓN, no tienen ni la coercitio ni la executio.

Si tienen que recibir declaraciones testifícales, sólo pueden recibir la de los testigos que voluntariamente lleguen ante ellos. Si alguno se niega a comparecer, se debe pedir auxilio judicial al Juez común desplazado, que usará de su coercitio. Lo mismo se aplica para prueba fuera del asiento del Tribunal arbitral.

En relación a las pruebas de confesión (posiciones) o reconocimiento de firma, como se trata de las partes que voluntariamente han recurrido al arbitramento, tienen las mismas facultades de los Jueces ordinarios, es decir pueden declarar incluso la confesión o reconocimiento fictos.

(Artos. 988 y 989 Pr.)

En lo tocante a la EJECUCIÓN DEL LAUDO, SE APLICAN LAS NORMAS DE LOS ARTOS. 5O9 Y SIGUIENTES Pr., por el Juez común desplazado.

LOS ÁRBITROS NO PUEDEN EJECUTAR LO FALLADO.

(Arto. 976 in fine Pr.)

13 CUSTODIA DE LOS EXPEDIENTES ARBÍTRALES FALLADOS

Los expedientes de los procesos arbítrales se custodiarán por el Juez común desplazado. el mismo a quien se pasa el fallo para su copia y notificación.

(Arto. 99O Pr.)

UNIDAD XXVIPROCEDIMIENTO EN REBELDÍA

(Artos. 106O - 1077 Pr.)

INTRODUCCIÓNCASOS EN QUE PROCEDE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍAOTRA POSIBILIDAD DE REBELDÍA, COMO VARIANTE DE NO USAR EL TRASLADOFORMA DE NOTIFICACIÓN DE LA REBELDÍADERECHO DEL DEMANDADO A LEVANTAR LA REBELDÍAACTUACIONES PROCESALES PARA LAS QUE NO FUNCIONA LA REBELDÍAFORMA DE EVITAR LA REBELDÍA

1 INTRODUCCIÓN

Para el jurista GOLDSCHMIDT, la rebeldía es: "el hecho de no desembarazarse de una carga procesal".

Para el mexicano PALLARES, rebeldía significa: "contumacia, desobediencia, contravención a un deber".

En los sistemas procesales del derecho comparado implica un obstáculo para el demandado que impide se le oiga, se le atiendan sus pedimentos, como sanción a no haber desembarazado la carga procesal de la contestación de la demanda. Así se aplica en nuestra legislación.

Es una pena procesal por la desobediencia que puede ser purgada pagando las costas de la rebeldía, pero no tiene esa purga la virtud de hacer retroceder o revivir las etapas procesales que han quedado preclusas.

Su finalidad es suplir la contestación de la demanda, trámite sustancial bajo los alcances del Arto. 102O Pr.

El legislador se encontró, al no atender el demandado el llamamiento para estar a derecho y contestar la demanda, con un CONFLICTO DE INTERESES, por un lado el deber del demandante que afirma el acto de tutela jurídica y que debe probar sus afirmaciones (arto. 1079 pr.), y la sanción al demandado que se niega a someterse a la prosecución judicial. Para conciliar tal conflicto, ideó el efecto preciso de LA REBELDÍA COMO CONTESTACIÓN NEGATIVA FICTA DE LA DEMANDA, eliminando la posibilidad de tener por confeso o allanado al demandado y haciendo recta aplicación de la teoría del silencio del sistema procesal.

(Arto. 134 Pr.)Así, tenida por negada la demanda, subsiste en el actor la carga de la prueba, y se deja al demandado el derecho a comparecer en todo tiempo purgando la rebeldía.

2 CASOS EN QUE PROCEDE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA

Para la recta aplicación de la sanción en nuestro sistema, debe tomarse en consideración si existe un sólo demandado, o existen dos o más demandados.

En la primera hipótesis solamente existe una oportunidad de declarar la rebeldía; en efecto, frente al acto creador, la demanda, el Juez de Primer Grado provee el auto de emplazamiento y en el mismo confiere al demandado el traslado por seis días para contestar la demanda.

(Artos. 108 y 1037 y 1038 Pr.)

Si el demandado no se lleva el traslado, firmando el respectivo recibo en el libro de conocimientos, y no presenta su escrito de contestación dentro de los seis días aludidos, a petición de parte, se le declara rebelde.

En la segunda hipótesis, existen dos oportunidades de declarar la rebeldía:

1) Siendo varios los demandados no puede conferirse a priori traslado a ninguno de ellos para contestar. Este trámite es individual. Por ello, primero se les llama a estar a derecho, esto es, se les emplaza a estar a derecho (Arto. 108 Pr.), dentro del plazo común de seis días. Si alguno de los demandados tiene derecho al término de la distancia (Arto. 29 Pr.) el plazo se amplía para todos en función con él o los que tengan derecho a la distancia. Los demandados pueden personarse desde que se les haga su respectiva notificación, aunque el término por ser común y contarse desde la última notificación, no haya empezado a correr.

La Corte Suprema de Justicia sigue en este particular la opinión de Jaime Guasp. si los demandados no atienden el llamamiento, se les declara rebeldes a petición de parte.

(B. J. 91 de 1967)

2) La segunda oportunidad funciona así: los demandados que atendieron el llamamiento, son tenidos por personados, y se les confiere a cada uno de ellos, por su orden de comparecencia, el respectivo traslado por seis días individuales, para que contesten la demanda.

SI NO LLEVAN EL TRASLADO Y NO PRESENTAN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN, SE LES DECLARA REBELDES A PETICIÓN DE PARTE.

(Arto. 106O Pr. B. J. 397O, 14.994, 19.O9O, 55 de 1965, 218 de 1966)

Al demandado que en la primera oportunidad se le declaro rebelde por no atender el llamamiento a estar a derecho, ya no se le brinda traslado, pues la demanda ya esta contestada en el fondo de manera negativa ficta, según se ha dejado explicado, por los efectos de la rebeldía.

(B. J. 2971, 7724, 8259, 897O, 15.834, 18.226, 19.722)

Debe dejarse sentado que cuando un demandado tiene derecho al término de la distancia, pero se encuentra en el lugar del asiento del Juez, y ahí se puede notificar el emplazamiento, pierde el término de la distancia y sólo le queda derecho al término del traslado.

En todos los casos de traslado, sea un sólo demandado, sean dos o más, cada uno de éllos tiene derecho a llevarse el expediente por todo el término, o bien por los días, incluso horas que falten para vencerse.

(Artos. 1062 y 1063 fracción 3ª Pr.)

El término de la distancia constituye un derecho, que aunque el Juez no lo otorgue expresamente, debe considerarse implícito en el traslado o emplazamiento.

(B. J. 749O)

En el caso de litis-consorcio pasivo, tal como quedó ya expresado al estudiar la figura del procurador común en los Artos. 82 al 86 Pr., para unificar su personería, debe esperarse que todos los demandados hayan usado de su traslado, que ya expresamos es individual, para que tomen en uso de su defensa, la posición que crean más conveniente a sus intereses, y proceder a dicho nombramiento.

(Arto. 1063 fracción 5ª Pr.)

3 OTRA POSIBILIDAD DE REBELDÍA, COMO VARIANTE DE NO USAR EL TRASLADO

El código procesal nacional regula otras dos oportunidades de declaración de la rebeldía, que son variantes de no utilizar el traslado, a saber:

a) Cuando habiendo llevado el expediente, firmado el respectivo recibo en el Libro de Conocimientos, deja pasar el término de los seis días, y es compelido a devolver por la vía de apremio (Arto. 166 Pr.), devolviendo sin escrito.

Esta modalidad funciona con esos dos elementos:

1 Apremio

2 Sin escrito

b) Cuando en la misma hipótesis de llevar el expediente, y ser apremiado para restituir, lo hace con escrito, pero lo fecha fuera del término de los seis días.

Para evitar la rebeldía en este caso, el legislador permite al demandado que feche fictamente su escrito dentro de los seis días del traslado.

Si no usa de tal privilegio funciona la sanción:

1 Con apremio

2 Escrito fecha fuera de los seis DÍAS del traslado.

(Arto. 1064 Pr.)

4 FORMA DE NOTIFICACIÓN DE LA REBELDÍA

La declaración de rebeldía, en todas las hipótesis que quedan explicadas, SE NOTIFICA POR MEDIO DE CEDULA, EN LA TABLA DE AVISOS. (Arto. 136 Pr.)

Las SUBSIGUIENTES NOTIFICACIONES SE HACEN AL REBELDE POR EL SIMPLE TRANSCURSO DE LAS VEINTICUATRO HORAS.

(Arto. 121 inco. 4º Pr.)

La SENTENCIA SE NOTIFICA AL REBELDE POR MEDIO DE CEDULA EN LA TABLA DE AVISOS.

(Arto. 107O Pr.)

5 DERECHO DEL DEMANDADO A LEVANTAR LA REBELDÍA

Como dejamos traslado en la introducción, el demandado rebelde tiene el derecho de levantar la rebeldía, en todo tiempo, durante la primera instancia. LA REBELDÍA CONCLUYE CON LA SENTENCIA.

Para levantar o purgar la rebeldía DEBE HACER GESTIÓN ESCRITA, PEDIR LA TASACIÓN DE LAS COSTAS OCASIONADAS AL ACTOR HASTA EL MOMENTO DE LA COMPARECENCIA, Y PAGARLAS UNA VEZ TASADAS.

Estas COSTAS LAS TASA EL JUEZ de la causa, no la Secretaría, que es el órgano de tasación común.

(Artos. 1066 y 1067 Pr. B. J. 335 de 1967, 169 de 1969)

DE LA TASA DEL JUEZ NO HAY RECURSO y para no privar al demandado de su derecho a actuar en su defensa, una vez depositado su monto en la Secretaría, se dicta providencia levantando la rebeldía y habilitando al demandado a intervenir en adelante.

Esas costas ya no se toman en cuenta en la tasa final, por estar pagadas. Estas costas las paga todo litigante, aún el que litiga como pobre.

(Arto. 1072 Pr.)

6 ACTUACIONES PROCESALES PARA LAS CUALES NO FUNCIONA LA REBELDÍA

Si durante el proceso se pide CONFESIÓN (POSICIONES) O RECONOCIMIENTO DE FIRMA AL DEMANDADO, para tales medios probatorios no se aplica la sanción de la notificación por las veinticuatro horas, y debe citarse personalmente o por cedula en su domicilio al demandado, so pena de nulidad.

El hecho de que el demandado comparezca a tales trámites no produce el efecto de levantar o purgar la rebeldía.

(Arto. 1071 Pr.)

7 FORMA DE EVITAR LA REBELDÍA

El DEMANDADO QUE SE ENCUENTRE IMPEDIDO POR JUSTA CAUSA para usar su derecho al traslado o bien, cumplir con la carga del emplazamiento, PUEDE PROMOVER CUESTIÓN INCIDENTAL para evitar la rebeldía.

También PUEDEN EN SU NOMBRE, SIN NECESIDAD DE PODER PROCURATORIO, simplemente justificando el vínculo de parentesco con las Partidas regístrales respectivas, promover tal cuestión incidental SUS PARIENTES O DEUDOS, INCLUSO CUALQUIER PERSONA AUNQUE NO SEA PARIENTE, PARA QUE SE RECIBA PRUEBA DE LA CAUSA JUSTIFICADA.

De la solicitud se da traslado por tres días al Actor, y se abre a pruebas el incidente, que es suspensivo, tramitado en la misma cuerda de autos.

Si se prueba el impedimento, el Juez dicta auto confiriendo nuevo plazo al demandado para contestar la demanda.

Si no se prueba, se le declara rebelde, y se le imponen las costas del incidente.

(Artos. 169, 1074 al 1077 Pr.)

UNIDAD XXVII

PROCEDIMIENTO PROBATORIO(Artos. 1078-1116 Pr.)

INTRODUCCIÓNNATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS SOBRE LA PRUEBACLASES DE PRUEBAMEDIOS DE PRUEBAOBJETO DE LA PRUEBACARGA DE LA PRUEBAVALORACIÓN DE LA PRUEBA

INTRODUCCIÓN

La aplicación de una norma jurídica (de lo cual siempre se trata en todo proceso), depende de que en realidad se hayan dado en el caso concreto los hechos que el legislador, en abstracto, ha fijado en la norma como requisito de la producción de sus efectos.

De esta manera si en la demanda se pide una cantidad de córdobas en base a un préstamo, el hecho del préstamo debe estar acreditado; si se pide indemnización de daños y perjuicios ocasionados por dolo o culpa, será condición para obtener la sentencia favorable de que existan dados los hechos dolosos o culposos.

Lo mismo vale decir para los hechos invocados por el demandado y que constituyan excepciones o contra norma.

Pues bien, si los hechos no están ya fijados en el proceso como dados (prueba preconstituida), o admitidos expresamente por las partes (hechos admitidos), o si no valen como dados (por ejemplo en base a presunción de la ley), hay que probarlos.

En el proceso civil, en el que a diferencia del proceso penal, no se admite investigación de oficio, las partes tienen la carga de la prueba (onus probandi).

SI LOS HECHOS NO SE PRUEBAN, NO PUEDE EL JUEZ APLICAR LA NORMA, Y POR LO TANTO, NO PUEDE DECLARAR EL EFECTO JURÍDICO PEDIDO.

Los hechos se prueban dentro y por medio de una fase o actividad de proceso que se llama universalmente: la prueba, a la que en consecuencia podemos definir citando a EMILIO GÓMEZ ORBANEJA como: "aquella actividad procesal encaminada a producir en el Juez el convencimiento de la verdad o no verdad de una alegación de hecho; o bien a fijar los hechos necesitados de prueba como datos, independientemente de ese convencimiento, en virtud de una regla de valoración legal. En este último caso hablamos de prueba legal, en oposición a prueba libre."

La palabra prueba la usa el lenguaje corriente y el derecho en tres sentidos diferentes:

A) En primer lugar, PARA DESIGNAR LA ACTIVIDAD MISMA; así decimos que tal proceso está abierto a pruebas, o está en su término de prueba.

B) En segundo lugar, se usa PARA DESIGNAR EL MEDIO DE PRUEBA CONCRETO, y así decimos: prueba de confesión, prueba pericial, etc.

C) Finalmente, SIGNIFICA EL ÉXITO O LOGRO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA, y así decimos: que la prueba se ha hecho, el hecho ha sido probado.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS SOBRE LA PRUEBA

Las normas jurídicas sobre la prueba figuran en nuestro sistema en el Código Civil, Artículos del 2356 al 2434, bajo el Título: DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES, y en el Código de Procedimiento Civil en los Artos. 1078 al l404 bajo el Título: DE LA PRUEBA, SU TERMINO Y TRASLADOS.

En parte, la materia regulada en ambos cuerpos legales difiere, en parte es común. La enumeración de los medios de prueba en ambos órdenes legislativos es la misma.

En nuestro foro se dice que la regulación del Código Civil es para la prueba extrajudicial, y la del Código de Procedimiento Civil es la judicial, que tiende a llevar convencimiento al Tribunal. Sin embargo, tal opinión no es del todo fundada, pues el contenido de tales estatutos legales es unitario en su intención de constituir medios de convicción dentro del proceso.

Este sistema de aparente duplicidad, fue copiado de España, que a su vez copió del Código de Napoleón. Los procesalistas españoles afirman que UNAS Y OTRAS NORMAS SON DE DERECHO PROCESAL. Que lo que ocurre en el Civil es un enfoque errado, desistemático, ya que el objeto inmediato de las pruebas no son las obligaciones sino los hechos, y dentro del proceso toda prueba responde a idénticos principios y se hace con idéntico mecanismo, ya sea que se trate de obligaciones, o de un derecho real, o una relación jurídica de familia, o de sucesiones.

Este error, que no es sino accidental, dentro del más grave o sustancial que consiste en que el Código Civil regule una actividad eminentemente procesal, todo civilista lo reconoce sin dificultad.

CLASES DE PRUEBA

La prueba puede ser clasificada POR EL FIN Y POR EL OBJETO.

A) POR EL FIN, hay que distinguir entre PRUEBA PLENA o prueba en sentido estricto, y la MERA JUSTIFICACIÓN O SEMIPLENA PROBATIO.

No todos los hechos que deban quedar acreditados a lo largo del proceso para fundar en ellos un efecto jurídico-sustantivo o procesal, tienen que probarse con la misma intensidad.

Por regla general, el derecho exige respecto al hecho debatido, que se consiga el pleno convencimiento del órgano judicial, o independientemente del convencimiento, que se cumplan estrictamente los requisitos exigidos por la norma de prueba legal. Pero A VECES, y de manera excepcional, la ley se contenta con que se demuestre la mera probabilidad o verosimilitud de la existencia del hecho. No que el Juez quede convencido con la verdad, sino que no resulte falsedad de lo alegado. Generalmente, esto se debe a que la resolución que va a fundarse en el hecho así fijado no entraña adquisición definitiva de derechos, ni por tanto perjuicio definitivo para la parte.

B) POR EL OBJETO, debemos DISTINGUIR ENTRE LA PRUEBA PRINCIPAL DE LA CONTRAPRUEBA. La primera es la prueba de que se han dado los hechos mismos que son condición de la aplicación la norma jurídica: por tanto LA PRUEBA DE LA PARTE QUE TIENE LA CARGA PROBATORIA SOBRE SI, LA PARTE QUE AFIRMA.

(Arto. 1079 Pr.)

La segunda o CONTRAPRUEBA ES LA PRUEBA DE LA PARTE CONTRARIA, que trata de destruir la afirmación. LA IMPORTANCIA FUNDAMENTAL DE ESTA DISTINCIÓN RADICA EN QUE LA PRUEBA PRINCIPAL TIENE QUE CONVENCER PLENAMENTE AL JUEZ.

(Artos. 1078 y 1394 Pr.)

En cambio, LA CONTRAPRUEBA SE LOGRA YA EN CUANTO IMPOSIBILITE O DESTRUYA AQUEL CONVENCIMIENTO; esto es, que basta que introduzca de nuevo la duda en el ánimo del juzgador.

De esto se deduce, que CONTRAPRUEBA NO SIGNIFIQUE SIEMPRE LO MISMO QUE "PRUEBA EN CONTRARIO". En el caso de que el hecho esté favorecido por una presunción v.gr: la buena fe en la posesión. No bastará con hacer dudar al Juez de esa buena fe, sino que habrá que convencerle de la mala fe del poseedor. La prueba de ésta por la parte contraria, no es pues, contraprueba, sino prueba principal (de lo contrario), y por lo tanto exige plena prueba.

C) También POR SU OBJETO, la prueba se clasifica en INMEDIATA O DIRECTA E INDIRECTA O MEDIATA.

En la primera el objeto sobre que recae directamente la actividad probatoria son los mismos hechos, que sirven de presupuesto a la norma; en la segunda, se trata de otros hechos, de tal modo encadenados con aquellos que por deducción lógica puede concluirse que dados unos hechos se han dado también los otros, por esto se llama a esta segunda categoría PRUEBA POR INDICIOS.

(Arto. 1379 Pr.)

Esta misma clasificación se usa en otro sentido. Como dice Carnelutti, no cabe que el Juez conozca de un hecho sin que perciba algo con sus propios sentidos. Ahora bien, lo que percibe el Juez puede ser el hecho mismo que se trata de probar, o un hecho diverso.

La diferencia entre las dos clases de prueba está en la coincidencia o en la divergencia del hecho que se quiere probar (objeto de la prueba) y el hecho percibido por el Juez (objeto de la percepción).

En este sentido LA INSPECCIÓN OCULAR O ACCESO JUDICIAL ES UNA PRUEBA DIRECTA, el Juez examina por sí mismo, percibe con sus sentidos la cosa litigiosa. En LA PRUEBA TESTIFICAL O DOCUMENTAL, LOS INSTRUMENTOS DE LA PRUEBA, EN EL PRIMER CASO LAS PERSONAS QUE TESTIFICAN, Y EN EL SEGUNDO LOS DOCUMENTOS, SE INTERPONEN ENTRE EL HECHO Y EL JUEZ, el judicial no percibe el hecho, se lo narra el testigo, o se lo ilustra el documento, él no oye la declaración de voluntad que el documento contiene, por ello ESTAS PRUEBAS SON INDIRECTAS.

D) Cabría DENTRO DEL MISMO SENTIDO DEL OBJETO, la clasificación desarrollada por la doctrina de REALES Y PERSONALES.

Las primeras son aquellas en que la convicción del hecho debatido la brindan los objetos inanimados, las cosas, y las segundas o personales, aquellas en que el convencimiento del órgano judicial se obtiene a través de las personas, v.gr: testifical, de confesión, pericial.

E) Asimismo se incluye dentro de esta corriente, la clasificación de PRUEBAS PRECONSTITUIDAS Y PRUEBAS POR CONSTITUIR.

Se atribuye a JEREMÍAS BENTHAN la utilización de esta terminología, CONTRAPONIENDO LA PRUEBA PRECONSTITUIDA A LA CAUSAL, PARA DIFERENCIAR EL DESTINO QUE SE DE AL HECHO QUE VA A SERVIR DE PRUEBA.

Pero la ciencia procesal moderna considera PRECONSTITUIDA LA PRUEBA QUE SE PERFECCIONA ANTES DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN PROCESAL, v. gr: escritura pública, reconocimiento de firma, confesión en prejudicial o posiciones. Y se califica como POR CONSTITUIR LA QUE SE PROPONE, RECIBE Y PERFECCIONA DENTRO DEL PROCESO, NORMALMENTE EN LA ETAPAS DE PRUEBA.

F) Lo mismo puede decirse de la clasificación, también moderna, de PRUEBAS LEGALES E ILEGALES, que tienen la misma significación de NOMINADAS E INNOMINADAS. Las primeras son aquellas que menciona de manera específica la legislación, y que dentro del sistema de la prueba legal, o tasada, de sana crítica, y libre, la ley determina como obligatorias para el Juez, sin disponibilidad de otros medios de prueba, variando tan sólo la forma de VALORACIÓN probatoria, y las segundas, que constituyen la excepción, son aquellas que el Juez puede disponer libremente, dentro de un amplio concepto de prueba, pero respetando la cientificidad de los mismos.

g) Existen otras clasificaciones en la teoría general del proceso, y en las codificaciones, pero que no revisten mucha importancia, tales como:

ORIGINALES Y DERIVADAS, que son subclase de la prueba documental.

HISTÓRICAS Y CRITICAS, división atribuida a Carnelutti, según que se revele el hecho debatido en alguna forma, o que se llegue al convencimiento por inducción o inferencia.

PERTINENTES E IMPERTINENTES, según que convengan o no al hecho debatido, que estén relacionados directamente con él. Que lo traten de justificar o no.

ÚTILES E INÚTILES, tomando en cuenta si son aptas para brindar la certeza o convencimiento de la existencia del hecho debatido o no.

MEDIOS DE PRUEBA

Consistiendo la práctica de las pruebas en una percepción sensorial del órgano judicial, se llama medio de prueba lo que hace posible o comunica tal percepción. MEDIOS DE PRUEBA (instrumento, vehículo) son pues, en un primer sentido, LAS PERSONAS U OBJETOS CORPORALES QUE EL JUEZ PERCIBE, LA COSA O LUGAR INSPECCIONADO O RECONOCIDO, EL DOCUMENTO, EL TESTIGO, EL PERITO, LAS MISMAS PARTES EN LA CONFESIÓN.

Ya hemos anticipado que unas veces el Juez perciba inmediatamente el thema probandi, las cosas u objeto cuyo estado o situación deba determinarse en la sentencia; y que otras veces, como cuando oye al testigo o al perito, percibe lo que el testigo captó o lo que el perito determinó con sus conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos.

En otro sentido, SE DENOMINA TAMBIÉN MEDIO DE PRUEBA EL CONTENIDO MISMO DE LA PERCEPCIÓN JUDICIAL: el resultado del reconocimiento, el contenido incorporado al documento, la declaración del testigo, el dictamen del perito, la contestación de la parte al absolver posiciones.

En este segundo sentido se habla también de FUENTE DE LA PRUEBA.

5 OBJETO DE LA PRUEBA

Como criticamos en líneas anteriores, cuando el Código Civil, habla de prueba de las obligaciones, parece desconocer que, ante todo y sobre todo, el OBJETO sobre que versa la actividad probatoria, aquello que hay necesidad de probar, y que se logra o no probar, son hechos.

Para probar los derechos, se prueban los hechos, naturales o jurídicos, de los que nacen los efectos; los hechos de donde resulta la existencia o inexistencia de la relación jurídica cuya declaración pide, incorpora, la demanda.

(Arto. 1021 inco. 3º y 4º Pr.)

No todo lo que puede ser objeto de prueba necesita de ella, en este sentido técnico. Así las máximas de experiencia, las normas jurídicas nacionales, el hecho notorio, los hechos admitidos, no necesitan ser probados.

Fundamentalmente necesitan prueba solo los hechos. Pero no todos aquellos que sean aportados al proceso por la actividad alegatoria de las partes están sometidos a la necesidad de la prueba. un hecho puede eximirse de ella, bien por el juego mismo del principio de aportación de parte, bien por la naturaleza de su conocimiento, bien a tenor de una disposición de la ley.

Según esto NO NECESITAN SER PROBADOS:

A) Los hechos admitidos

B) Los hechos notorios

C) Los hechos favorecidos por una presunción.

En el campo civil, a diferencia de lo penal, la configuración contradictoria del proceso, determina la necesidad de la prueba. El poder de decisión del Juez en la cuestión de hecho no cubre sino a aquello que es objeto de la contradicción o controversia. Sobre los hechos que son alegados por una parte para fundar en ellos el efecto jurídico que se demanda que admite la parte contraria no se necesita producir prueba.

(Arto. 1.O51 Pr.)

No porque la admisión prueba, sino porque, con independencia de ello, se deja a la disposición de las partes la fijación del material de hechos. El Juez ha de partir en su sentencia:

A) Primero, de los hechos confesados llanamente (en los escritos de demanda y contestación, réplica y dúplica, en su caso) por las partes a quien perjudiquen;

B) Segundo, de los hechos controvertidos que, en virtud de su libre apreciación de los medios probatorios o de una norma de prueba legal (como en nuestro medio) resulten probados.

En el período alegatorio, cada parte tiene la carga de negar llanamente los hechos que le perjudican, de los invocados por la contraria, para evitar la admisión, que releva a la contraria de la carga probatoria.

En cuanto al hecho notorio alegado, como es conocido por todos, y en consecuencia por el Juez, no necesita ser probado.

No es notorio el hecho que conozca el Juez con un determinado número de personas, en privado. Es notorio el hecho de un gran desastre nacional o internacional (una inundación, un terremoto, un huracán) de que se han ocupado los periódicos y los medios de información masiva.

No es notoria, la peste que destruyó la cosecha del demandante. Es notorio el hecho de una guerra, aunque el Juez lo sepa por su vecino.

No es notorio el hecho de la muerte de una persona, aunque el Juez como particular esté en la vela y el entierro.

La palabra notorio significa publica noticia de las cosas o conocimiento claro que se tiene de ellas (diccionario ESPASA).

Algunos juristas confunden el hecho notorio con lo evidente.

Hecho evidente, pues lo notorio equivale a "evidencia producida por la publicidad".

PIERO CALAMANDREI, propone: "son notorios aquellos hechos, cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado circulo social".

GUISSEPPE Chiovenda, por su parte dice "Son los hechos que por el conocimiento humano general, son considerados como ciertos e indiscutibles, pertenezcan a la historia, a las leyes naturales, a la ciencia o a las vicisitudes de la vida pública actual, son los hechos comúnmente conocidos en el Distrito de suerte que toda persona que lo habite está en condiciones de conocerlos".

6 CARGA DE LA PRUEBA

Las normas que reparten entre las partes la carga de la prueba de los hechos necesitados de ella, importan sólo para el caso que el hecho o hechos de que se trate no se hayan probado.

En otros términos: de tales normas echa mano el juez, aplicándolas, no para determinar en la fase probatoria cual de las dos partes, el demandante o el demandado, haya de probar un hecho, sino para determinar, en el momento de dictar la sentencia, cual de ellas hubiera tenido que probar el hecho que no aparezca probado. habiéndose probado el hecho, para nada importa a quien incumbía la carga de la prueba.La doctrina de los tribunales europeos, sienta el principio de que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance, que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba.

El Juez en todo caso está obligado a fallar.

(Arto. 443 Pr.)

El proceso civil no puede jamás terminar con un non liquet, ni en la cuestión de hecho ni en la cuestión de derecho. Ya la ley señala las fuentes del derecho para dirimir el problema, cuando la misma ley no prevea el asunto planteado a solución.

Las normas de la carga de la prueba determinan contra cuál de las partes haya de fallarse, cuando al final del proceso, no aparezca probado el hecho o hechos que condicionan el efecto o contra efecto pedido por la parte; esto es, el hecho o hechos que son presupuestos de la norma.

No apareciendo probado un hecho relevante para la aplicación de la norma, no puede aplicarse ésta. Por consiguiente, la sentencia se pronunciará contra la parte que haya pedido la declaración del efecto jurídico de la norma.

Según esto, INCUMBE AL ACTOR LA CARGA DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS (el contrato, el acto ilícito, el ejercicio abusivo del derecho, etc.), y AL DEMANDADO LOS HECHOS IMPEDITIVOS (vicios del consentimiento), Y LOS EXTINTIVOS (cumplimiento de las obligaciones, medios de extinción).

7 VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Para que el Juez pueda fijar en su sentencia como dados los hechos que hayan sido objeto de prueba se necesita el logro de ésta: que el hecho de que se trate se haya probado. LA OPERACIÓN MEDIANTE LA CUAL EL JUEZ LLEGA A ESTA CONCLUSIÓN SE LLAMA VALORACIÓN (O APRECIACIÓN) DE LA PRUEBA.

Es la porción de decisión judicial referente a la cuestión de hecho, y por tanto, pertenece propiamente a la formación interna del fallo.

Según que tal examen, en que el Juez compara el resultado de la prueba con el tema de la prueba (esto es con lo que era necesario probar) esté o no regido por reglas legales, LA PRUEBA ES LEGAL, LIBRE, BAJO SANA CRITICA O DE INTIMA CONVICCIÓN.

Por prueba legal no hay que entender que la prueba está regulada en su proposición y práctica por la ley. En tal sentido, serían legales todas las pruebas. La distinción fundamental entre los distintos sistemas enunciados, se refiere no a la practica de la prueba, sino a la VALORACIÓN de la prueba ya practicada.

La doctrina y las legislaciones llaman PRUEBA LEGAL O TASADA CUANDO LA VALORA LA PROPIA LEY, que es precisamente el sistema que actualmente sigue nuestro proceso civil bajo los alcances del Arto. 1395 Pr. que señala en sus nueve incisos la prevalencia de determinado medio probatorio sobre los otros que el sistema admite.

Se llama LIBRE CUANDO LA VALORACIÓN LA HACE EL JUEZ, cierto que tomando en cuenta los elementos de convicción aportados, pero dejados a su propia convicción, de tal manera que la prueba de un hecho determinado tiene éxito o logra su fin cuando convence al juez de la verdad (o de la no verdad) de tal hecho.

En cambio en el primer sistema, es una serie de normas previstas en la ley, las que dicen al Juez, sin tomar en cuenta su propia convicción, cuando ese hecho ha de pasar a la sentencia como probado.

Prueba libre no debe tampoco entenderse que el Juez pueda dar rienda suelta a su capricho, o entregarse a una conjetura o sospecha. Supone una deducción racional, partiendo de unos datos fijados con certeza. No quiere decir que el Juez no haya de usar reglas de valoración, sino que esas reglas legales, no las formula la ley.

En los sistemas procesales europeos modernos domina el principio de la prueba libre, más los autores europeos reconocen que aún persisten casos de prueba tasada.

En nuestro medio pueden calificarse como ejemplos de prueba libre la testifical y la pericial, aún cuando para ésta última se emplea la fórmula de sana crítica.

En los sistemas americanos de valoración de la prueba se habla de sana critica, y de intima o libre convicción. Según opinión de algunos autores suramericanos, entre éllos Couture, LA SANA CRÍTICA VIENE A CONSTITUIR UNA CATEGORÍA INTERMEDIA ENTRE LA PRUEBA LEGAL Y LA LIBRE CONVICCIÓN. SIN LA EXCESIVA RIGIDEZ DE LA PRIMERA, Y SIN LA EXCESIVA INCERTIDUMBRE DE LA SEGUNDA.

La doctrina la elogia por REGULAR LA ACTIVIDAD INTELECTUAL DEL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA.

LAS REGLAS DE SANA CRITICA SON, ANTE TODO, REGLAS DEL CORRECTO ENTENDIMIENTO HUMANO. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del Juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el Juez pueda analizar la prueba, cualquiera que sea su naturaleza (pericial, testifical, documental, de inspección ocular, de confesión, etc.), con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El Juez que está sujeto a las reglas de sana critica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica sino intima o libre convicción.

La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, más modernamente apuntan los juristas costarricenses, la ciencia y la conciencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, que tienden a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.

Dadas las bondades evidentes de este sistema intermedio, las Codificaciones más modernas, se han plegado a él.

Nicaragua actual no puede sustraerse a está corriente renovadora, y en sus inquietudes de cambio ya ha introducido la codificación el sistema de valoración bajo reglas de sana critica en materia procesal penal, en materia agraria, en materia de relaciones inquilinarias, en la ley procesal para el divorcio por voluntad unilateral, en la ley de adopción, y en la nueva ley de amparo. Dada la proyección realista de la legislación pensamos que el sistema se unificará en breve, sea a base de reformas parciales o globales, llegando a nuestro campo procesal civil, al del derecho de familia, y a todos los campos de proceso.

En nuestro medio se ha dado incluso un avance cualitativo en la concepción de lo que es sana critica, avance plasmado en el Arto. 4 del Decreto No. 644 del 3 de febrero de 1981, que reza: "Para los efectos de esta ley, se entiende por sana critica la apreciación discrecional de las pruebas sin límite en su especie, pero respetando las reglas unívocas de carácter científico,

técnico, artístico o de la experiencia común; y observando los principios elementales de justicia y de la sana lógica. Tales reglas y principios deben servir de fundamento para la resolución motivada del Tribunal".

Esa concepción que pudo en su inicio originar conflictos de interpretación por la amplitud que se aprecia en relación al problema de disponibilidad de la prueba, esto es, de que medios se puede valer el Juez para su análisis, como integrante este concepto del de VALORACIÓN, ha venido a ser superado en el Decreto No. 37 Ley de Reforma Procesal Penal de 18 de abril de 1988, que en su Arto. 17 dice: "Los medios probatorios previstos por el arto. 251 del Código de Instrucción Criminal, son enumerativos y no deben en ningún caso reputarse limitativos o taxativos. En consecuencia los jueces y tribunales podrán recibir cualquier otro tipo de prueba sea comprendida dentro de la concepción científica de esos medios nominados, sea no comprendida en esos medios tradicionales de la ciencia jurídica, siempre que respetando la cientificidad sean capaces de producir certeza en relación a los hechos controvertidos".

Ese avance notable en el campo científico-jurídico vendrá obviamente a alimentar el campo procesal civil, y los otros campos procesales de nuestro foro, dando así mayor impulso a la administración de justicia en beneficio de los justiciables. No dudamos que la pronta reforma procesal civil seguirá esos pasos iniciados en el campo penal.

El último de los sistema enunciados, el llamado en América del Sur de intima o libre convicción, consiste según sus expositores, en el modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al Juez, ni en medios de información que puedan ser fiscalizados por las partes.

Es una especie de unión entre el impulso rogado, a PETICIÓN de parte, y el impulso oficioso, para la reunión del material de convicción. Es una ampliacion mayor del principio de disponibilidad de los medios de prueba, que a nuestro juicio es muy peligroso y dañino al interés de los litigantes, toda vez que afecta el principio de publicidad.

Dentro de este método el juez adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos, y aún contra la prueba de autos. Este sistema se aplica en Uruguay según apunta Couture en materia penal en los delitos de proxenetismo, en ciertos delitos políticos, y en casos civiles de arrendamiento, donde las dificultades de la prueba son poco menos que insuperables.

Aún a falta de prueba existente en la causa, y aún en contra de la que haya podido ser recogida, el Juez puede declarar probados los hechos que constituyen, por ejemplo el proxenetismo, si del trato personal con el acusado o con la mujer que es su víctima o por hechos que él mismo ha percibido fuera del proceso, adquiere una convicción moral de que el delito existe.

La libre convicción no es, pues, el conjunto de presunciones judiciales que podrían extraerse de la prueba producida. Las presunciones judiciales son sana critica y no libre convicción.

Debemos aclarar que la doctrina europea mantiene un criterio de prueba libre, como señalamos al inicio de este subtítulo, muy diferente al que acabamos de dejar vertido de la doctrina y codificaciones sudamericanas. En estos últimos países libre o intima convicción debe reservarse para expresar conforme a su verdadero sentido, una forma de convencimiento libre, intuitivo, prueba hallada fuera de autos, saber privado del Juez respecto de los hechos que debe apreciar.

Este sistema existe en un caso aislado en nuestro medio, y es el proceso de mayorización, donde se permite tanto al Juez de Distrito como a los Magistrados del Tribunal de Apelaciones, recoger medios probatorios fuera de la ofrecida en los autos por las partes, e incluso fallar con base a tal prueba, aún contra la plena que aparece en autos.

(Artos. 1614 y 1616 Pr.)

8 TRATAMIENTO PROCESAL A LA PRUEBA, SUS TÉRMINOS Y TRASLADOS

En nuestro sistema procesal civil, para que el órgano juzgador dicte la sentencia de término, precisa PLENA PRUEBA. Esto es, que esté totalmente instruido sobre los hechos debatidos.

(Arto. 1.O78 Pr.)

No puede en tal virtud el Juez fallar con semiplena prueba o con prueba presuncional o indiciaria, en los términos que es lícito al Juez Penal. Sin embargo, es muy necesario aclarar que en lo procesal civil la llamada prueba de presunciones e indicios, aportada y recepcionada con todos los requisitos formales que señala el código procesal, produce plena prueba y es capaz por ella misma de fundamental el fallo.

(Artos. 1394, 1379 al 1393 Pr.)

8 CARGA DE LA PRUEBA EN NUESTRO SISTEMA

La carga de la prueba en nuestro sistema, como en todos los sistemas del derecho comparado, CORRESPONDE AL QUE AFIRMA. Dado que el actor es quien fundamentalmente afirma, es él quien está en principio obligado a probar los extremos de hechos que sustentan su pretensión material.

(Arto. 1.O79 Pr.)

El demandado que se limita a negar, esto es, la posición simple de contestación negativa expresa, o la tácita, en caso de rebeldía, no tiene carga probatoria. Sin embargo, si opone excepciones, o sea que invoca hechos impeditivos, extintivos u obstantivos, debe probarlos (reo in exceptioni actor est).

Lo mismo ocurre cuando la negativa no real, verdadera, sino aparente.

(Arto. 1.O8O Pr.)

10 OPORTUNIDAD DE LA ESTACIÓN PROBATORIA

Hemos explicado oportunamente las etapas de alegaciones primarias, que constan en los actos procesales de: demanda, posible ampliación o rectificación de la demanda, contrademanda, escritos de réplica y dúplica en caso de contrademanda, y por último los escritos de ampliación a que se refiere el Arto. 1110 Pr., etapas que constituyen la base fundamental del debate, en cuanto concretan los elementos de la Cosa Juzgada: sujetos, objeto y causa de pedir, trayendo al órgano judicial la afirmación de los hechos que deben fundamental la resolución pedida.

Pues bien, una vez agotadas esas etapas alegatorias, en su caso, el Juez a petición de parte o de oficio, debe dictar auto ordenando abrir a pruebas el proceso.

Ese auto no es apelable, pero es susceptible del remedio de reposición que regula el Arto. 448 Pr.

Si el Juez rechaza el pedimento de las partes de apertura a pruebas, si es apelable la resolución que contiene el rechazo.

(Arto. 1.081 Pr.)

11 REQUISITOS GENERALES QUE DEBEN REUNIR LAS PRUEBAS

Al tenor del Arto. 1082 Pr. los medios de pruebas que las partes pretendan deben ser:

A) PERTINENTES. La pertinencia exige una necesaria adecuación entre el hecho propuesto en la fase alegatoria y el medio que se invoca para justificarlo, esto es una relación directa entre hecho y medio para tratar de convencer al Juez de su existencia o inexistencia.

Si el hecho no ha sido invocado, no podrá jamás ser probado. El medio que se proponga es IMPERTINENTE, Y DEBE SER RECHAZADO DE PLANO POR EL JUEZ.

B) ÚTILES. La prueba es útil cuando es idónea, apta, capaz de llevar al órgano judicial el convencimiento sobre la existencia o inexistencia del hecho debatido.

Si no reúne ese supuesto de poder convencer es inútil, y debe ser rechazado de oficio por el Juez.

(Artos. 1.082 y 1.083 Pr.)

12 RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DENEGATORIAS DE MEDIOS PROBATORIOS.

Cuando, según lo explicado en el subtítulo que precede, y en cualquier otro caso, en que el Juez rechace un medio probatorio propuesto por las partes, por creerlo impertinente o inútil, el perjudicado tiene a su favor:

A) El REMEDIO DE REPOSICIÓN que regula el precitado Arto. 448 Pr.

B) Si su pretensión es desestimada por el Juez, tiene el DERECHO DE REPRODUCIR SU ALEGACIÓN EN SU ESCRITO DE EXPRESIÓN O CONTESTACIÓN DE AGRAVIOS, en su caso, ante el Tribunal de Apelaciones conforme los Artos. 495 y 2O22 Pr., y PUEDE INCLUSO PEDIR APERTURA A PRUEBAS EN APELACIÓN, para que al tenor del Arto. 2O24 inco. 1º. Pr. se ordene por el Tribunal recibir ese medio si lo considera pertinente o útil.

(Arto. 1.O83 Pr.)

13 DERECHOS DE LAS PARTES CONTRA RESOLUCIÓN QUE ORDENA RECIBIR MEDIO PROBATORIO.

Contra el auto que ordena recibir un medio probatorio, la parte contraria al proponente NO TIENE RECURSO ALGUNO.

Puede simplemente ilustrar al Juez alegando su nulidad o carencia de valor probatorio en su alegato de bien probado o conclusión, a fin de que el Juez la desestime en la sentencia.

También puede ALEGAR LA NULIDAD DEL MEDIO PROBATORIO ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES en su respectivo escrito de agravios o de contestación de agravios, según sea el caso.

(Arto. 1.O83 Pr. y B. J. 11.794, 12.O78, 13.162, 16.386, 16.669, 19.418, 64 de 1967)

14 PROCESOS DE MERO DERECHO

ELIMINACIÓN DEL PLAZO O TERMINO PROBATORIO

Cuando con la demanda se han acompañado documentos públicos, que el demandado no impugna, no contradice, o los hechos principales de la demanda invocados por el actor, no son negados ni contrariados por el demandado, limitándose éste a atacar su interpretación o sus alcances jurídicos, para los fines de aplicación de las normas jurídicas pertinentes, el proceso se califica de mero derecho, pues sólo se cuestiona la aplicación de la ley a esos hechos.

En estos casos NO HAY DEBATE SOBRE LOS HECHOS, y por ello, resulta innecesario el plazo o término probatorio.

La prueba ya existe y sobre ellas se fundará el fallo.

En estos procesos de mero derecho, desaparece el plazo o término probatorio, y también, como consecuencia desaparecen los alegatos de conclusión o bien probado.

Por ello, una vez contestada la demanda, se cita para sentencia y se dicta el fallo en el plazo legal.

(Arto. 1084 Pr.)

15 FORMA DE PROPONER LOS MEDIOS PROBATORIOS

SU OPORTUNIDAD

La regla general aplicable a todos los medios probatorios permitidos por el legislador, es que deben presentarse dentro de la estación probatoria, con citación de la parte contraria, y ante el Juez de la causa ó por su requisitoria ó auxilio judicial.

La violación a tales requisitos produce la NULIDAD de la prueba.

Dos medios se sustraen al requisito de la oportunidad (estación probatoria), la confesión y la prueba de documentos o documental o instrumental, que se pueden proponer en cualquier estado de la causa al tenor del arto. 1100 Pr.

(Arto. 1.086 Pr. y B. J. 19.367, 19.998, 20.007, 224 de 1969)

La parte que solicite la recepción de un medio probatorio, presentará un simple escrito articulándola. Si la prueba es de testigos o de confesión, se debe adjuntar el respectivo pliego de preguntas o interrogatorio en la testifical, y de posiciones en la confesión.

(Arto. 1.085 Pr.)

El Juez está obligado a pronunciarse sobre la solicitud de recepción del medio probatorio por medio de un auto de ordenamiento. Si la admite, debe señalar lugar, día, mes y año para su recepción.

Cuando se trata de una testifical, atendiendo el número de preguntas, de testigos a presentar, puede el Juez a su arbitrio señalar una, dos o más audiencias para su recepción.

Cuando el Juez no cumple con el señalamiento apuntado, debe la parte proponente pedir REFORMA al tenor del arto. 448 Pr. (Arto. 1087, 1339 Pr. y B. J. 43 de 1967 y 247 de 1972) Notificada la parte contraria del auto que conlleva la citación al trámite probatorio concreto, lo que obliga a dejar pasar veinticuatro horas mínimas desde la notificación (Arto. 177 Pr.), la recepción de la prueba se lleva a efecto aunque dicha parte no comparezca.

(Arto. 1088 Pr.)

16 FORMA DE ACTUAR PARA LA RECEPCION DE PRUEBAS FUERA DEL ASIENTO DEL JUEZ

Cuando sea preciso recepcionar pruebas fuera del Distrito Judicial, se debe recurrir a la figura de auxilio judicial, pues el Juez no puede violentar las competencias territoriales.

Si tiene que salir del Juzgado a recibir pruebas dentro de su territorio, debe también avisarlo a las partes, como ya queda indicado.

(Artos. 141, 1089 Pr.)

17 DURACION DEL PLAZO O TERMINO PROBATORIO

La estación de probanzas o período probatorio es de:

VEINTE DÍAS EN EL PROCESO ORDINARIO DE HECHO

OCHO DÍAS EN EL SUMARIO

DIEZ DÍAS EN EL PROCESO EJECUTIVO

SEIS DÍAS EN LOS ORDINARIOS VERBALES O DE MENOR CUANTIA.

A estos términos preestablecidos en números cerrados, se le llama TERMINO ORDINARIO. Está pensado para la prueba que se debe producir en el asiento del juzgador.

18 TERMINO EXTRAORDINARIO DE PRUEBAS

Se denomina por la legislación término extraordinario de pruebas al PLAZO CONCEDIDO PARA PRODUCIR PRUEBAS FUERA DEL ASIENTO DEL JUEZ DEL PROCESO.

En estas situaciones se confiere al proponente un PLAZO ADICIONAL IGUAL AL TERMINO DE LA DISTANCIA, esto es, un día más por cada treinta kilómetros de distancia o fracción de kilómetro.

(Artos. 29 y 1.O91 Pr.)

Esta norma regula el término extraordinario para cuando la prueba deba recibirse en Centro América, incluyendo nuestro país.

Si el lugar es distinto, FUERA DE NICARAGUA Y DE CENTRO AMERICA, ENTONCES EL JUEZ PRUDENCIALMENTE PUEDE CONFERIR EL PLAZO NECESARIO QUE NO PASE DE SEIS MESES. A este plazo se le llama en el foro nacional ULTRAMARINO.

(Arto. 1.O93 Pr.)

Por ningún motivo ningún plazo probatorio puede exceder este máximo de tiempo.

(Arto. 1103 Pr.)

19 REQUISITOS PARA LA OBTENCION DEL TERMINO Y SU TRATAMIENTO PROCESAL

El legislador no exige cumplimiento de supuestos especiales para la concesión de este término, BASTA EL SIMPLE PEDIMENTO DE LA PARTE.

Excepcionalmente se faculta al Juez a negarlo cuando existe justo motivo para creer que sólo se pide por retardar el proceso, de manera maliciosa.

(Arto. 1.O92 Pr.)

En la solicitud de CONCESION DEL TERMINO FUERA DE NICARAGUA, si se precisa cumplir ciertos requisitos especiales, a saber:

1 Que la petición se haga dentro del término ordinario de pruebas

2 Que los hechos que se pretenden probar ocurrieron fuera de Nicaragua, precisamente en el país donde se pide la prueba

3 Si la prueba es testifical que se presente nómina de testigos con los requisitos de nombre y apellidos, calidades de ley, y la dirección exacta de su domicilio

4 Si es documental, señalar con precisión los archivos o registros donde se encuentren para librar los testimonios o certificaciones respectivos.

(Arto. 1.O94 Pr.)

El supuesto del inco 3. señalado debe cumplirse también, cuando aún ocurriendo los hechos en Nicaragua, los testigos que los captaron viven fuera de Nicaragua. En este caso, siempre que se cumpla tal supuesto formal, se debe conceder el término extraordinario.

(Arto. 1.O95 Pr.)

Presentado el pedimento por la parte interesada, se dicta auto de ordenamiento concediendo vista por dos días a la parte contraria y se falla.

Estas actuaciones se tramitan en pieza separada, sin alterar el curso del término ordinario de pruebas.

El fallo es apelable como en todo incidente.

(Arto. 1097 Pr.). El aumento concedido empezará a correr desde el día siguiente a la última notificación de la providencia que lo acordó.

(Arto. 1.O98 Pr.)

Este término extraordinario NO CABE EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS, POSESORIOS Y DE MENOR CUANTIA. Tampoco cabe EN LOS INCIDENTES DE CUALQUIER PROCESO NO IMPORTA SU MATERIA.

(Arto. 1.O1 Pr.)

Si el beneficiado con el término extraordinario, tanto dentro, como fuera de Nicaragua, no rinde la prueba, o rinde una impertinente, se le condena a las costas, daños y perjuicios. Tal condena se hace en la sentencia definitiva. El interesado puede evitarla acreditando justo motivo para no haber rendido la prueba admitida.

(Arto. 1.O99 Pr.)

Este término extraordinario se puede usar para todo medio probatorio, más cuando se pide para documental y confesión fuera del término ordinario, dado que ellas se pueden proponer en cualquier tiempo, antes, dentro y después de la estación probatoria, los Jueces no están obligados a esperar que venga la prueba, y serán tomadas en cuenta si vienen a tiempo de fallo.

Es obvio que si se piden dentro del término el Juez si está en su deber jurídico de esperar el término extraordinario concedido.

(Arto. 110O Pr. B. J. 13O de 1965)

20 POSIBILIDAD DE REDUCIR EL PLAZO O TERMINO PROBATORIO

El término ordinario de pruebas es reductible por el mutuo acuerdo de las dos partes litigantes: actor y demandado. En estos casos se puede anticipar el trámite de alegatos de conclusión o bien probado.

(Arto. 1.102 y 1.104 Pr.)

Vencido el plazo probatorio ordinario o extraordinario, a petición de parte o de oficio, el Juez debe ordenar los alegatos de conclusión o bien probado, de los que más adelante hablaremos.

(Arto. 1.105 Pr.)

21 LIMITACION PARA EVACUAR DECLARACIONES TESTIFICALES

Cuando ya está vencido el término ordinario de pruebas, no puede el Juzgado recibir ninguna declaración testifical, salvo de los testigos que dentro de su vigencia fueron promesados.

Si los testigos se presentan hasta el último día del término, o del último día de su prórroga o ampliación, en su caso, no pudiendo recibirse su declaración, ya no se les recibe, pues la ley entiende que no hay justa causa.

(Arto. 1106 y 1107 Pr.)

22 TERMINO SUPLETORIO O PRUDENCIAL DE PRUEBAS

VERDADERA AMPLIACION DE PLAZO

Cuando las partes litigantes fueron previsoras en sus posiciones, propusieron oportunamente sus pruebas, y por causas no imputables a ellas, como cuando los testigos enfermaron, el Juez se ausentó, etc., no se pudieron recibir por el Juzgado, a petición de las mismas, el Juez debe conferir un término que no pase de ocho días, para su evacuación.

Este término se llama cientificamente ampliación, y no debe confundirse con la prórroga que estudiamos en los Artos. 164 y 165 Pr., la cual es común a las dos partes del proceso, y sirve para producir medios probatorios ya propuestos o medios nuevos para probar o contraprobar.

Esta ampliación es sólo para la parte a cuyo favor se decreta, y unicamente para el medio o medios no recibidos sin su culpa.

Tampoco debemos confundir esta pequeña ampliación con el término extraordinario que acabamos de explicar.

Hacemos hincapié, porque es deber del jurista manejar debida y adecuadamente todas las figuras que se refieren a extensiones de los primitivos plazos probatorios, por sus propios efectos, que evidentemente son distintos en cada caso.

(Arto. 1.108 Pr. B. J. 19.336)

23 FORMA DE CUSTODIAR LOS MEDIOS PROBATORIOS Y MODO DE TRAMITAR CADA UNO DE ELLOS

Hemos explicado que el secretario tramitador responde de la custodia del expediente continente del debate; sin embargo, al llegar a la etapa probatoria, el codificador hace una separación de actuaciones y responsabilidades, así:

A) TODO LO ACTUADO HASTA EL AUTO DE APERTURA A PRUEBA Y SUS NOTIFICACIONES, QUEDA BAJO LA CUSTODIA DEL SECRETARIO.

B) TODO LO QUE SE REFIERE A TODOS Y CADA UNO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS DE CADA UNA DE LAS PARTES LITIGANTES, SE LLEVA EN CUADERNOS, LEGALES O PIEZAS SEPARADAS, Y SE VAN FOLIANDO

INDIVIDUALMENTE EN CADA CUADERNO O LEGAJO, ROMPIENDO LA NUMERACION CORRIDA GENERAL QUE CORRESPONDE AL EXPEDIENTE.

(Arto. 1023 fracción 3ª Pr.)

C) AL VENCERSE LA ESTACIÓN PROBATORIA, EL JUEZ DICTA AUTO ORDENANDO UNIR LAS PRUEBAS AL EXPEDIENTE, o sea a la parte que custodia la secretaría.

En este momento, al pasar a formar parte del expediente, como un sólo cuerpo, se contínua la numeración sucesiva o corrida, pero nótese que por necesidad no se respeta el principio de orden cronológico, para conservar "un sólo todo" en cada cuaderno que contiene cada medio probatorio.

Al concluir la foliación de estos cuadernos o legajos agregados, se retoma totalmente el principio de numeración por orden de tiempo o cronología.

D) ESTOS CUADERNOS EN TANTO ESTA CORRIENDO EL TERMINO PROBATORIO Y HASTA LA ORDEN DE AGREGARSE A LOS ANTECEDENTES, ESTAN BAJO LA CUSTODIA DIRECTA DEL JUEZ.

(Arto. 1.109 Pr).

24 ESCRITOS DE AMPLIACION DE HECHOS

Cuando agotada la etapa de alegaciones previas que sientan la base del debate: demanda, su posible ampliación o rectificación, contestación, contrademanda, en su caso, con sus escritos de réplica y dúplica, ocurre un hecho de influencia notoria, o se conoce uno desconocido ya ocurrido (viejo) que la parte proteste no haber conocido antes, se puede presentar un alegato escrito sobre éllos.

Ese alegato debe presentarse antes de que se dicte el auto de apertura a pruebas y tiene por objeto probar tales hechos de influencia notoria, pues en caso contrario, no podría probarse por impertinencia.

Este escrito recibe el nombre de ESCRITO DE AMPLIACIÓN DE HECHOS. No debe confundirse con la ampliación de la demanda, incluso porque puede ser artículado también por el demandado.

UNIDAD XXVIIIMEDIOS DE PRUEBA

(Artos 1117 - 1118 Pr) Hemos expresado en la unidad anterior, que se llama medio de prueba: LO QUE HACE POSIBLE O COMUNICA LA PERCEPCION SENSORIAL DEL ORGANO JUDICIAL.

Los MEDIOS PROBATORIOS SON LOS INSTRUMENTOS O VEHICULOS; esto es, las personas u objetos corporales que son objeto de tal percepción sensorial por el Juez, la cosa o lugar que es objeto de una inspección ocular, los documentos públicos o privados que contienen hechos, que los representan, el testigo que con su declaración de ciencia aporta su captación sobre hechos pasados, el perito que con sus conocimientos técnicos, artísticos, científicos ó

prácticos llevan al Juez a la certeza de los hechos debatidos, las mismas partes litigantes mediante la confesión, como otra declaración de ciencia sobre hechos personales que les son perjudiciales.

En unos casos, como la inspección ocular, la percepción judicial es directa, sin intermediarios, los sentidos del Juez reciben de manera inmediata y directa la impresión de los hechos, y en otros es indirecta, la convicción se le traslada al órgano por el testigo, por el perito, por la propia parte confitente.

Ahora bien, esos instrumentos o vehículos, son determinados en nuestro sistema procesal por el arto. 1117 Pr. así:

1 LA COSA JUZGADA

2 LOS DOCUMENTOS, O PRUEBA INSTRUMENTAL O DOCUMENTAL

3 LA CONFESIÓN

4 LA INSPECCIÓN DEL JUEZ, O INSPECCIÓN OCULAR O ACCESO JUDICIAL

5 LOS DICTAMENES DE PERITOS O PRUEBA PERICIAL O JUICIO DE PERITOS

6 LA DEPOSICION DE TESTIGOS, O PRUEBA TESTIFICAL

7 LAS PRESUNCIONES E INDICIOS

Es necesario expresar que tales medios no se precisan en orden excluyente, sino meramente enunciativos.

Su orden de valoración en función con su aplicación, en el sistema de la prueba legal o tasada, que sigue nuestro sistema procesal se regula en el Arto. 1395 Pr.

También es conveniente señalar que aparecen dispersos en el código los siguientes medios, que deben formar parte de la lista enunciativa, por cierto en número cerrado, taxativo, clausus:

1 EL COTEJO DE LETRAS, como actividad complementaria a la verificación de documentos privados que han sido negados por su suscriptor

2 LA PROMESA DEFERIDA, como variante de la confesión, en sus dos modalidades la decisoria y la estimatoria.

(Artos. 1174 al 1184, 1237 al 1254 Pr.)

Cada uno de estos medios tiene su propio tratamiento procesal, y serán objeto de estudio en unidades separadas.

Es necesario dejar reiterado el error legislativo de pretender dividir la regulación de la prueba, en lo civil y en lo procesal civil, error que ya dejamos explicado en la unidad anterior.

(Arto. 1.118 Pr.)

También creemos oportuno referirnos a un grave error legislativo durante los tiempos de acelerados cambios, en los primeros meses de revolución, cuando en el Decreto 185 de 29 de noviembre de 1979 "LEY CREADORA DE LOS TRIBUNALES ESPECIALES", en que pensando erradamente en la protección a los intereses de la revolución misma, con grave daño a los derechos humanos de los reos, que en el tiempo incidieron negativamente para los intereses de la misma revolución, se quiso eliminar para lo procesal penal especial, lo exahustivo, limitativo, y taxativo de los medios probatorios, al expresar en el arto. 11, literal g) parte final: "Serán admisibles toda clase de pruebas, aún las no previstas por la Legislación Procesal Común vigente", y agregando para mayor gravedad en el literal i).....apreciando según su conciencia las pruebas aportadas en el juicio...". Es decir, se pasó de un sólo tajo al sistema de LIBRE O INTIMA CONVICCIÓN, de profundo peligro por dejar al arbitrio del órgano judicial, que ES PRUEBA, QUE ES MEDIO DE PRUEBA, Y VALORAR ESOS "MEDIOS" A O EN CONCIENCIA, sin garantía de ciencia, conciencia, experiencia, ni garantía de motivación lógica, necesaria para determinar la procedencia de la acción penal.

Por suerte, digamóslo así, para la juricidad del país, ese pensar y actuar errado, contra la garantía de los justiciables, fué efímero. Prontamente la presión internacional produjo el resultado de eliminar esos procesos, y lo peor, obligó al Gobierno revolucionario a INDULTAR a miles de procesados bajo ese procedimiento tan cuestionable.

Posteriormente se abrió el camino en lo procesal penal para el sistema de SANA CRITICA, sobre lo cual ya dejamos elaborado en la unidad anterior, a la que nos remitimos por el contenido anunciado de la presente. Esperamos que errores tan graves como el señalado, no vuelvan nunca a repetirse en nuestro sistema, en aras de la seguridad jurídica y la paz social.

UNIDAD XXIXCOSA JUZGADA

(Arto. 1119 - 1124 Pr.)

Es el primer medio probatorio de los legislados en nuestro sistema, también es calificado por el Juzgador como el más eficáz y de mayor eficacia probatoria, por ello precisamente se le coloca en primer plano en la graduación del valor de los medios probatorios.Antes de entrar a su tratamiento procesal conviene conocer que es en sí la Cosa Juzgada. Para ello veamos que nos ilustra la doctrina.

El italiano CHIOVENDA, nos la define así: "El bien de la vida, materia del juicio, sobre el cual se ha pronunciado sentencia que ya no está sometida a oposición de rebelde, ni a apelación, ni a recurso de casación, ni a demanda de revisión". Es decir en la inteligencia de este autor, la sentencia que dirimió el conflicto entre particulares, que brindó la tutela jurídica a una de las partes contendientes, es INEXPUGNABLE, se volvió INATACABLE, ya no es objeto de impugnación alguna, todo está consumado en su contenido.

El mexicano EDUARDO PALLARES, nos dice: "Es la autoridad y la fuerza que la ley atribuye a la sentencia ejecutoria". Explica:

AUTORIDAD es la necesidad jurídica de que lo fallado se considere irrevocable, inatacable, inmutable;

FUERZA es el poder coactivo que dimana de la Cosa Juzgada o sea que debe cumplirse lo que ella ordena.

En nuestro foro se expresan esos dos efectos con las palabras FUERZA EJECUTIVA, para referirnos la FUERZA de PALLARES; o sea, lo que corresponde al ACTOR VICTORIOSO EN PRETENSIONES DE CONDENA, ese nuevo poder para llevar a cabo la ejecución procesal; y FUERZA OBLIGATORIA, para referirnos a la AUTORIDAD de PALLARES, esto es, LA EXCEPCION DE COSA JUZGADA, PARA QUE SE RESPETE LO DECIDIDO. Está a favor del demandado victorioso, para que NUNCA MAS se le vuelva a demandar por el MISMO SUJETO, en base al MISMO OBJETO, y con fundamento en la MISMA CAUSA DE PEDIR.

DIVISION DE LA COSA JUZGADA

En doctrina y derecho comparado se conocen dos categorías de Cosa Juzgada:

a) COSA JUZGADA MATERIAL, que es la que hemos conceptuado. Es el efecto inmanente del proceso, la fuerza vinculante del poder jurisdiccional.

b) COSA JUZGADA FORMAL, que no es más que el EFECTO DENTRO DEL PROCESO DE LA IMPUGNABILIDAD, esto es, la PRECLUSION DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACION en el mismo expediente.

NO TRASCIENDE A NINGUN OTRO PROCESO. En nuestra práctica de foro se le identifica como JUICIO FENECIDO, característica propia de los procedimientos de JURISDICCION VOLUNTARIA.

LA COSA JUZGADA MATERIAL, por el contrario trasciende a cualquier otro proceso. Con el latinajo non bis in idem: NO SE PUEDE VOLVER SOBRE LO YA RESUELTO, se deja la impresión verdadera de sus alcances.

Por su parte LIEBMAN, nos enseña: SIN LA COSA JUZGADA, EL MUNDO SERIA UN CAOS DE LITIGIOS.

ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA

El Arto. 2361 C, exige, como lo exige el derecho comparado y la doctrina, la presencia de UNA TRIPLE IDENTIDAD, para la existencia de la COSA JUZGADA.

A tal triple identidad se le denomina ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA, y son:

a) IDENTIDAD DE PARTES O SUJETOS, llamada identidad subjetiva.

Debe entenderse no física sino jurídica, de manera que ella se cumpliría en todo caso de SUCESION EN DERECHO, SEA MORTIS CAUSA O INTER VIVOS;

b) IDENTIDAD DE OBJETO; o sea, la pretensión de derecho privado disputada, la cosa jurídicamente concebida y;

c) IDENTIDAD DE CAUSA; o sea, EL FUNDAMENTO PRECISO, inmediato, GENERADOR DEL DERECHO DEDUCIDO EN EL PROCESO, sea el contrato o el hecho generador del determinado efecto jurídico que se pide, por ejemplo: la donación, la permuta, la compraventa, que fundan el dominio.

(Arto. 1121 in fine Pr.)

Esa triple identidad debe darse tanto para la Cosa Juzgada material como para la formal.

TEORIAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COSA JUZGADA

Para una breve ilustración, y dada la naturaleza de este curso, nos limitaremos a enunciar las principales corrientes de doctrina que tratan de explicar la esencia de la Cosa Juzgada.

En primer lugar existe la tesis de que es un CUASICONTRATO, el de la LITIS-CONTESTATIO o LITIS CONTESTATAM. Ha sido abandonada al combatirse la existencia de proceso voluntario, y la negación a las partes del derecho de conducir el proceso a voluntad. Las normas procesales son de orden público, de aplicación preceptiva.

Una segunda corriente afirma que es: UNA PRESUNCIÓN DE DERECHO ABSOLUTA (Res Judicata pro veritate habetur. Lo resuelto es la verdad legal).

La tercera corriente afirma que es: UNA FICCIÓN DE VERDAD EN LA PARTE DISPOSITIVA DEL FALLO. Esta corriente la encabeza SAVIGNY.

Una cuarta tesis que vanguardiza CARNELUTTI, afirma que es: UN MANDATO INDIVIDUAL Y CONCRETO, QUE COMPLEMENTA EL ABSTRACTO QUE CONTIENE LA LEY.

Por su parte ROCCO Y LIEBMAN que apuntalan una quinta corriente de opinión, afirman que es: UN ACTO JURÍDICO INATACABLE Y NO PUEDE SER REVOCADO.

Otra corriente afirma: ES EL CUMPLIMIENTO DEL ESTADO DE SU OBLIGACIÓN DE IMPARTIR JUSTICIA.

Por último surge la tesis de que es: UNA INSTITUCION.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

En primer lugar debemos hacer señalamientos de que nuestro Código procesal enfoca la Cosa Juzgada material. Por ello el Arto. 2359 C. en armonía con los Artos. 112O y 1121 Pr., se refieren a la ACCIÓN Y A LA EXCEPCION DE COSA JUZGADA, en las sentencias definitivas dictadas en el verdadero Proceso, que nuestra legislación llama JURISDICCION CONTENCIOSA.

Para la mal llamada Jurisdicción Voluntaria, dada su carencia de coerción, la imposibilidad de obligar a alguien contra su voluntad, se niegan los efectos vinculantes de la Cosa Juzgada material en el Arto. 1119 Pr. Si debemos recordar que gozan de los efectos de la COSA JUZGADA FORMAL para no poder reabrirse sus actuaciones dentro de sus mismos procedimientos.

La ACCIÓN DE COSA JUZGADA, o sea la fuerza en la definición de PALLARES, se brinda al ACTOR VICTORIOSO, para poder abrir el

PROCESO DE EJECUCION PROCESAL, como ya dejamos anticipado en la introducción de esta Unidad.

(Arto. 112O Pr.)

La EXCEPCION DE COSA JUZGADA, corresponde al DEMANDADO que fue absuelto, que resultó victorioso frente a la pretensión, la que se declaró sin lugar, y equivale, según ya hemos anticipado, a la autoridad de que nos habla PALLARES, para que nunca más se vuelva a plantear el reclamo resuelto.

(Arto. 1121 Pr.)

POSIBILIDADES DE HACER VALER EN MATERIA CIVIL LAS SENTENCIAS PENALES

1 En primer lugar debemos destacar que TODA SENTENCIA CONDENATORIA CONTRA EL REO EN LO PENAL, PRODUCE COSA JUZGADA EN LO CIVIL, por lo que hace a las acciones civiles derivadas del delito, a saber: restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios. Esto es, el daño emergente y el lucro cesante.

(Artos. 43 y sigs. Pn.)

En estos casos no es lícito en forma alguna atacar la actuación penal, ni por la tipificación del delito ni por la delincuencia del reo.

El debate civil se concreta a la determinación del tantum y cuantum de esos daños y perjuicios.

(Artos. 1122 y 1124 Pr. y B.J. 108 de 1967)

2 En segundo lugar, por lo que hace a las SENTENCIAS ABSOLUTORIAS en lo Penal, esto es, cuando son DICTADAS POR JUECES DE DERECHO, NUNCA CUANDO SE ABSOLVIO POR EL TRIBUNAL DE JURADOS, y en los casos de SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, sólo PRODUCEN COSA JUZGADA EN LO CIVIL, cuando se encuentran en uno de los tres casos regulados por el Arto. 1123 Pr., a saber:

a) CUANDO NO EXISTE EL DELITO O EL CUASIDELITO OBJETO DEL PROCESO PENAL. No se aplica esta excepción cuando la sentencia penal se funda en circunstancias eximentes de responsabilidad penal, salvo la LEGITIMA DEFENSA.

(B. J. 12OO2, 15148, 15352)

b) CUANDO NO HAYA RELACIÓN ALGUNA ENTRE EL HECHO INQUIRIDO Y INDICIADO. Esto debe entenderse sin perjuicio de las responsabilidades civiles por hecho de tercero o por cuasidelitos exclusivamente civiles y;

c) CUANDO ESTANDO PLENAMENTE COMPROBADO EL CUERPO DEL DELITO, NO EXISTA INDICIO ALGUNO CONTRA EL INDICIADO. En este caso

la identidad subjetiva debe estar claramente delimitada, en la parte principal indiciada y sus coadyuvantes.

3 En los procesos penales contra guardadores, albaceas, síndicos municipales, depositarios, tesoreros y otras personas que hayan recibido valores u objetos con título que obligue a devolver, NO PRODUCEN COSA JUZGADA EN MATERIA CIVIL, en ningún caso.

(Arto. 1123 in fine Pr. B.J. 16293, 36 de 1968)

UNIDAD XXXPRUEBA DOCUMENTAL

(Artos. 2364 - 24O4 C. y 1125 - 1172 Pr.)

NATURALEZA DEL DOCUMENTO

En primer sentido, documento es toda incorporación o signo material, de un pensamiento. Pero, nuestro Código Procesal Civil, copiando de la LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA, tal como afirman los tratadistas españoles, entiende por documento unicamente los ESCRITOS, esto es la incorporación de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales.

Todas las demás cosas que no son escrito, por ejemplo un trozo de tela, un precinto, un plano, una fotografía, un dibujo, no son objeto de prueba documental, en el sentido tradicional de este medio de prueba, sino de inspección ocular o reconocimiento judicial.

Sin embargo, según las raíces, documento es: Toda representación material destinada e idónea, a reproducir una determinada manifestación del pensamiento v. gr: fotografías, películas, cintas, discos, planos etc.

El mexicano EDUARDO PALLARES nos ilustra en su Diccionario de Derecho Procesal Civil diciendo: ES TODA COSA QUE TIENE ALGO ESCRITO CON SENTIDO INTELIGIBLE.

Para el profesor CABANELLAS, en su Diccionario de Derecho Usual es: CUANTO CONSTA POR ESCRITO O GRAFICAMENTE v. gr: fotografías, planos, y ampliamente cualquier comprobante o cosa que sirve para ilustrar.

Para el profesor italiano CHIOVENDA, es: TODO LO QUE ENCIERRA UNA REPRESENTACION DEL PENSAMIENTO AUNQUE NO SEA POR ESCRITO Y AUN MÁS UNA REPRESENTACIÓN CUALQUIERA.

Para el renombrado jurista español JAIME GUASP es: CUALQUIER OBJETO MATERIAL QUE DENTRO DEL PROCESO PUEDE SER UTILIZADO COMO PRUEBA.

El italiano destacado CARNELUTTI, dice: EN SENTIDO AMPLIO SE DICE DE CUALQUIER COSA QUE REPRESENTE LA EXPERIENCIA DE UN HECHO, SI TAL COSA CONSISTE EN UNA ESCRITURA REPRESENTATIVA, SE LLAMA DOCUMENTO EN SENTIDO ESTRICTO.

Finalmente para SIEGEL: es: UNA EXTERIORIZACION DEL PENSAMIENTO PERCEPTIBLE POR LA VISTA, ES PARA LOS OJOS Y NO PARA EL OIDO NI PARA EL TACTO.

Se puede apreciar de las variadas opiniones trascritas, la influencia limitante de la legislación en el pensamiento de los juristas. Esa reducción de los alcances de la prueba documental está siendo objeto de atentados jurídicos, para eliminarlos y dar posibilidad de una concepción JURÍDICO-científico amplia, que precisamente cubra todo lo que por sus raíces corresponden a la palabra DOCUMENTO.

Ya en líneas anteriores he relacionado la apertura y avance que nuestra legislación PROCESAL PENAL ha tomado, a través del Decreto de Reforma LEY 37, que especialmente en su artículo 17 BRINDA UN NUEVO Y ELEVADO CONCEPTO de la DISPONIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, consecuencia de lo cual, en Nicaragua, la limitación sobrevenida de la LEC, dejará en breve de ser una realidad, pues no dudamos del cambio en todos los procesos que nacen de la producción legislativa nacional.

Para la naturaleza del documento es, en cambio, INDIFERENTE LA MATERIA EN QUE ESTEN EXTENDIDOS LOS SIGNOS ESCRITOS. Generalmente es papel y aún ha de serlo por necesidad tratándose de ciertos documentos como los judiciales, los notariales, etc. Pero puede ser un trozo de tela, de metal, de madera, de piedra o de otra sustancia cualquiera.

Es indiferente que se halla escrito a mano, a máquina, en imprenta; en uno u otro idioma, incluso en lengua muerta, lo importante es que lo escrito puede leerse con facilidad o relativa facilidad o que exija una operación intermedia para descifrarlo.

Por último, la firma no es siempre un requisito esencial del documento, aunque determine directamente cuando no lo sea (el documento privado por ejemplo) su valor probatorio.

El documento no es sólo objeto de prueba documental (o por mejor decir, en la prueba documental el documento no es el objeto, sino el medio de la prueba). Porque PRUEBA DOCUMENTAL ES UNICAMENTE LA DEL CONTENIDO DEL DOCUMENTO, O EL PROBAR MEDIANTE ESE CONTENIDO.

Junto a éste, o sea, lo que representa el documento, en cuanto cosa del mundo físico, puede ser objeto de percepción y por tanto, de inspección judicial y de exámen pericial. Así es como un documento puede ser materia de la percepción sensorial, aún de aquellos incapaces de captar su contenido, porque no sepan el idioma en que esté escrito, no entiendan la letra o no alcancen el sentido. Esta distinción es esencial para comprender que, en primer lugar, no es prueba documental aún cuando para la prueba documental se haga la prueba de la AUTENTICIDAD del documento: reconocimiento del documento privado, cotejo de letras.

En este caso, el documento figura no como fuente de prueba, o medio de para probar "otro" hecho, SINO COMO EL TEMA MISMO DE LA PRUEBA, y la prueba que se hace aunque regulada especialmente es, o confesión, o inspección judicial. Lo mismo sucede con la prueba de la copia, o documento del documento.

CLASIFICACIONES.

POR LA PERSONA DE QUIEN PROCEDEN O QUE LOS FORMA.

Atendiendo la persona de quien los documentos proceden, o sea, el que los forma, los documentos se clasifican en dos grandes categorías:

a) PUBLICOS

b) PRIVADOS

Esta es la clasificación primordial de que parten el Código Civil y el Código Procesal Civil.

Los documentos PUBLICOS se subdividen a su vez en dos sub-categorías:

a) AUTENTICOS

b) NOTARIALES, a los que genericamente se les da el calificativo de ESCRITURAS PUBLICAS.

Nuestro Código no define y se limita en su contenido a enunciar las categorías de documentos. Esta metodología la emplea el Codificador tanto para el Código Civil como para el Procesal Civil.

El tratadista español GREGORIO LOPEZ define a los AUTENTICOS como: "El documento que hace fé por sí mismo y no requiere de ningún otro adminículo para su validéz". Extrayendo el concepto de los postulados de nuestra codificación, nosotros lo definimos como: EL EMANADO DE FUNCIONARIO PUBLICO EN USO DE SUS FUNCIONES Y EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES.

Los NOTARIALES constituyen precisamente el contenido de la PRODUCCION NOTARIAL, en tanto EL NOTARIO ACTUA COMO FEDATARIO PUBLICO dentro del marco de facultades que le reconoce la Ley del Notariado y otras conexas.

Normalmente son ESCRITURAS PUBLICAS, pero también pueden ser ACTAS NOTARIALES. En casos excepcionales, como en los INVENTARIOS SOLEMNES los actos notariales revisten carácter de JUDICIALES, ya que el Notario inventariante se eleva a la categoría de Juez de Distrito de lo Civil, con las facultades y privilegios que a éstos corresponden, siendo en tal caso sus actuaciones AUTENTICAS, es decir, que lo actuado debe calificarse como DOCUMENTO AUTENTICO y no como escritura pública, de conformidad con los artículos 15 inco. 4o. fracción final ley del Notariado y 69O y siguientes Pr.

Los DOCUMENTOS PRIVADOS, por exclusión son todos los demás, haciendo exclusión de los AUTENTICOS Y ESCRITURAS PUBLICAS, incluyendo las escrituras públicas defectuosas por incompetencia de cartulario y por falta de formas de conformidad con los artículos 238O C., 2381 C., y 1167 y siguientes 117O Pr.

Estos documentos privados se subdividen desde dos puntos de vista:

a) EN ATENCION A SU PROPIA NATURALEZA, en CIVILES Y MERCANTILES, según correspondan a la materia civil o a la mercantil. Estos últimos normalmente se identifican por su forma rígida de redacción, como los TITULOS VALORES. Los civiles no tienen forma alguna requerida y dependen de la voluntad del o de los emisores o suscriptores.

b) EN ATENCION AL NUMERO DE SUJETOS EMISORES se dividen en: QUIROGRAFOS o SINGULAR O UNILATERAL, y SINGRAFE o PLURILATERAL.

En el sistema positivo nicaraguense, en tanto no se lleve adelante la reforma sobre DISPONIBILIDAD del medio probatorio DOCUMENTOS, la lista que se contiene en el artículo 1125 Pr. sobre DOCUMENTOS es EXHAUSTIVA, agota el contenido.

Atendiendo el CONTENIDO, los documentos, tanto los PUBLICOS como los PRIVADOS se clasifican en tres grandes categorías:

a) DISPOSITIVOS

b) CONFESORIOS

c) TESTIMONIALES

Es documento DISPOSITIVO el que contiene o incorpora una declaración jurídica constitutiva, un acto de voluntad JURÍDICO-negocial o de otra clase: v. gr: ley, sentencia, mandato de autoridad en general, o el negocio jurídico privado unilateral o bilateral como el testamento o el contrato.

Entre los documentos notariales pertenecen a esta clase las escrituras públicas, ya que ellas son en sí mismas contenidos de los actos de voluntad, actos jurídicos que implican prestación del consentimiento y los contratos de toda clase. Estos documentos de orden Notarial, son CONFESORIOS.

En las otras categorías de documentos entran los documentos TESTIMONIALES propiamente dichos tales como: notificación, acta, carta que narra una declaración de saber de un acto jurídico, constitutivo o extintivo por ejemplo el pago, desfavorable a la parte que declara, y finalmente las anotaciones favorables, llamadas por la doctrina scriptura pro scribente como las facturas, los asientos en los libros de los comerciantes, etc.

Entre los documentos NOTARIALES pertenecen a este grupo las ACTAS que no son más que La órbita que afecta a hechos jurídicos que por su índole peculiar no pueden calificarse de actos ó contratos, como por ejemplo una autenticación de fecha o de firma.

Dado que unas veces el documento incorpora el acto mismo constitutivo (v. gr: el testamento, el contrato), es natural que se produzca en la terminología corriente y aún en las Leyes, una cierta confusión entre el acto y el documento, y que ambos términos entrecrucen sus significados. En primer lugar llamamos al documento con el nombre del acto: así cuando se dice: "trae el contrato en el bolsillo", es claro que no nos referimos al negocio jurídico del Código Civil o mercantil, que es un ACTO, y por lo tanto no se puede traer en el bolsillo, sino al documento en que se ha recogido o incorporado la declaración de voluntad, o sea UNA COSA.

Nuestra legislación, copiada como ya queda anticipado de España, no llama a los documentos ACTOS, como si lo hacen la francesa y la italiana.

Distinguir cuidadosamente el ACTO y el DOCUMENTO es sumamente necesario para entender el mecanismo de la prueba documental, la cual se rige por la LEY DEL PROCESO (lex fori) y por la LEY (lex loci) que regula la forma de los contratos solemnes. Una cosa es la forma del acto, que puede ser un requisito de su existencia y de su validéz en el mundo del derecho privado, y otra la PRUEBA del acto, incluyendo la de su forma.

Desde JEREMIAS BENTAHM se habla de prueba PRECONSTITUIDA en oposición a PRUEBA SIMPLE, CASUAL O POR CONSTITUIR. Aunque el concepto de este jurista fuese distinto, la primera la PRECONSTITUIDA ha venido a identificarse finalmente con el concepto de PRUEBA DOCUMENTAL. La diferencia entre el documento y los demás medios de prueba, por

ejemplo la TESTIFICAL, radica en que éste último se produce en el proceso, en tanto el DOCUMENTO es anterior a él. La prueba del ACTO se ha preparado de antemano, con independencia de la contienda en que se haga cuestión de su existencia, validéz o efectos, y muchas veces simultáneamente a la declaración que el propo documento incorpora.

En relación a los documentos PUBLICOS existe otra CLASIFICACION que hace nuestro articulado en los artos. 1139 al 1144 Pr., atendiendo SU FINALIDAD, y es tripartita, así:

a) PRIMORDIALES, que es el documento público otorgado simultáneamente con el acto, contrato ó negocio jurídico, para prueba del cual precisamente se otorga

b) CONFIRMATORIO: que es el documento público que se otorga PARA CONVALIDAR EL PRIMORDIAL anulable por vicios que impiden su producción de efectos

c) RECONOCITIVO: que es el documento público que se otorga PARA SUPLIR EL DOCUMENTO PRIMORDIAL, cuando éste se ha perdido, roto o destruido.

Las categorías b y c no relevan de la presentación obligada del primordial, salvo que el texto íntegro de éste se reproduzca en estos últimos.

PARTICULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO, SEGUN SU NATURALEZA PUBLICA O PRIVADA.

TIEMPO Y MODO DE APORTARLOS.

SU FUERZA PROBATORIA.

Para que cualquier documento, prescindiendo de su naturaleza, tenga fuerza probatoria, esto es, que obligue al Juez a considerarlo como tal para los fines de su VALORACIÓN en función con el fallo, tiene que ser AUTENTICO.

SE LLAMA AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO A LA COINCIDENCIA DE SU AUTOR APARENTE CON SU AUTOR REAL. Por la misma razón de que si un AGUACATE que se vende es chinandegano es auténtico si en verdad es de CHINANDEGA. O sea que EL DOCUMENTO SOLO PRUEBA SI EN EFECTO PROCEDE O LO HA FORMADO AQUELLA PERSONA QUE EN EL APARECE COMO AUTOR y que la parte que aporta el documento en el proceso afirma que lo es.

De aquí que a la prueba documental propiamente dicha o prueba POR DOCUMENTO, HAYA DE PRECEDER LA PRUEBA DE AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO.

En esto la distinción entre documento público y privado desempeña un papel fundamental. Mientras que los públicos prueban por sí mismos, documentalmente, su autenticidad, la de los privados hay que probarla. La prueba se hace como indicaremos adelante por el RECONOCIMIENTO DE FIRMA, expreso ó tácito, y en su defecto por la VERIFICACIÓN a través de las pruebas concurrentes de PERITOS mediante COTEJO DE LETRAS, y TESTIGOS que hayan apreciado la suscripción o emisión precisamente de ese documento.

Una vez reconocido o tenido por reconocido legalmente, el documento privado dispositivo prueba contra su autor y sus causahabientes exactamente de la misma manera y con la misma fuerza que la escritura pública.

(Arto. 1174 Pr. B. J. 8518 - 8914 - 16.631 - 194O1 - 1882O - 146 de 197O).

REQUISITOS PARA QUE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS SEAN EFICACES EN JUICIO

Estos requisitos están considerados en el Arto. 1126 Pr. Como todo medio probatorio bajo los alcances del Arto. 1086 Pr. debe producirse normalmente dentro de la estación probatoria, ante el Juez de la causa ó por su requisitoria, y con CITACIÓN CONTRARIA. Los que hayan llegado al proceso sin CITACIÓN CONTRARIA precisan que se cotejen con los originales, previas dichas citaciones, cuando la parte contraria ha impugnado expresamente su autenticidad. Si tal impugnación expresa no existe, no precisan cotejo y tienen eficacia probatoria.

Cuando el testimonio que se pide es de sólo una parte del documento, que se adicione lo que la contraparte considere conveniente. El señalamiento se puede hacer en el acto mismo de librar el testimonio pagando el interesado las costas del agregado.

Se precisa además de los testimonios o certificaciones se libren por el encargado del archivo, Oficina, Registro o Protocolo en que se hallen los documentos, o bien por el secretario del Juzgado donde radican los autos.

(B. J. 14.702- 15.879- 17.950- 25 de 1971)

CASOS EN QUE LOS DOCUMENTOS SON EFICACES SIN COTEJO

El Arto. 1127 Pr. ilustra que se puede PEDIR cotejo de LETRA al tenor del arto. 1191 Pr. cuando esto es posible. No siéndolo, los documentos tienen mérito probatorio así:

a) las ejecutorias y certificados o testimonios de sentencias firmes expedidas en forma legal por los jueces y tribunales

b) las escrituras publicas antiguas que carezcan de protocolo o matriz, y todas aquellas cuyos protocolos hayan desaparecido

c) cualquier otro documento publico que por su modelo carezca de original o registro con el que pueda cotejarse.

FORMA DE REALIZAR EL COTEJO DE DOCUMENTOS

Regulado por el Arto. 1128 Pr. el COTEJO o comprobación del contenido de los documentos públicos con sus originales, se realiza o practica por el Secretario del Juzgado o Tribunal, personándose en el archivo donde se encuentran, en presencia de las partes litigantes y de sus representantes judiciales.

Para el ejercicio de este derecho de comparecencia se señala de previo el día, hora y lugar del cotejo.

También, cuando lo estime conveniente, el Juzgado o Tribunal, podrá hacerse el cotejo por el Juez o el Magistrado delegado.

REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS DOCUMENTOS OTORGADOS FUERA DEL PAÍS PARA PRODUCIR FUERZA PROBATORIA

Al tenor de los Artos. 1129, 113O y 1131 Pr., los documentos otorgados en el extranjero, para producir eficacia probatoria, deben reunir los siguientes supuestos:

a) Que el asunto o materia del acto o contrato o negocio jurídico sea lícito o permitido por las Leyes de Nicaragua

b) Que los otorgantes tengan capacidad para obligarse con arreglo a su ley nacional

c) Que en el otorgamiento se respete la forma del país de origen

d) Que se cumpla con la VÍA DIPLOMÁTICA para acreditar su autenticidad.

Si el documento está contenido en idioma distinto del ESPAÑOL, que es nuestro idioma oficial, de previo debe traducirse al castellano. Esta traducción puede hacerse privadamente, pero si se impugna por la parte contraria, se debe hacer por INTERPRETE nombrado por el Juez.

Cuando se trate de asuntos de Jurisdicción Voluntaria, en los que por su propia esencia no hay litis, no hay controversia entre partes concretas y definidas, el Arto. 1132 Pr. exige que la traducción se realice por PERITO TRADUCTOR nombrado por el Juez.

ALCANCES DE LOS ENMENDADOS, TESTADOS, ROTURAS, ETC.

De manera preceptiva el Arto. 1133 Pr. ordena que el documento roto o cancelado en parte sustancial, como en los nombres de los otorgantes, testigos instrumentales, Notario, fecha, NO HACEN FE.

Tampoco hacen fé los enmendados o salvados, entrelíneas o renglones, testados, sobreborrados, y cualquier otra figura que implique corrección, si no se hace antes de las firmas de los otorgantes, testigos y Notario.

VALOR DE LA PRUEBA DE LOS LIBROS DE COMERCIANTES

Habida consideración que la prueba mercantil, tiene especialidades que dependen de su propia esencia, sustraídos a las normas del Código Civil, y ante la carencia de Código Procesal Mercantil, debe afirmarse que la CONTABILIDAD de los comerciantes hacen fé, como prueba documental, de conformidad con la remisión expresa del Arto. 1134 Pr. a los Artos. 114 y 115 del Código de Comercio.

FORMA DE RESOLVER LA CONTRADICCIÓN ENTRE DOCUMENTOS DE UNA MISMA HORA Y FECHA

Esta posibilidad, rara por cierto, que entraña en el fondo FALSEDAD CIVIL, ya que es imposible que ante cartularios diferentes, a una misma hora y día pueda comparecer una misma persona, nuestro codificador creó el Arto. 1135 Pr. para resolver el planteamiento NEGANDO fuerza probatoria a los dos documentos.

En la práctica según sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que constituye solamente un precedente, visible en Boletín Judicial 25 de 1971, de las diez y treinta y cinco minutos de la

mañana del veinticuatro de febrero de ese año, ambos documentos deben referirse a UNA MISMA MATERIA, si la materia es diversa, no se aplica esta norma. Pensamos que esa opinión no garantiza la seguridad jurídica y que la regla no debería tener excepción, dejando a salvo el derecho a las partes para demostrar la FALSEDAD de uno de tales documentos, resultando en este caso, que desaparece la contradicción, y el documento que no ha sido acreditado de falso, conserva toda su eficacia probatoria.

FORMA DE DAR AUTENTICIDAD AL DOCUMENTO PRIVADO

Como hemos dejado anticipado, existen dos formas para dar al documento privado AUTENTICIDAD, con la finalidad de equipararlo al documento público en sus efectos.

(Arto. 1151 Pr.)

La primera forma es el RECONOCIMIENTO DE FIRMA, este puede ser expreso o tácito. Ambos pueden darse antes del proceso, en DILIGENCIAS PREJUDICIALES, o bien dentro del proceso, como prueba a constituir. En las dos categorías citadas se CITA a la persona a quien se opone el instrumento para que el día y hora que el Tribunal señala, comparezca personalmente a reconocer la firma.

Si no se atiende a la convocatoria, o si estando en presencia judicial el citado se retira intempestivamente o no responde de manera categórica si la firma opuesta es suya o no, se le declara fictamente confeso.

(Artos. 1152 al 1172 Pr.)

La Segunda forma es la VERIFICACIÓN DE FIRMAS, de la que trataremos en la siguiente unidad.

UNIDAD XXXIDE LA VERIFICACIÓN DE FIRMAS

(Artos 1173 - 1184 Pr)

Concepto y finalidadProcedimientos para lograr la verificaciónClases de medios probatorios necesarios para Obtener la verificación.Documentos indubitados para el cotejo de letras.Contenido de la sentencia.

CONCEPTO Y FINALIDAD

La verificación de firmas es una actividad del portador de un instrumento privado cuya firma ha sido negada por el emisor o suscriptor, sea en diligencias prejudiciales de reconocimiento de firma, sea dentro del proceso respectivo como medio de prueba documental perfeccionada por el reconocimiento, sea simplemente en cualquier etapa del proceso que se pide recepcionar como prueba documental, para acreditar su LEGITIMIDAD.

La verificación de firmas persigue convencer al Juez que la firma que ampara ese instrumento privado es AUTENTICA, es LEGITIMA, corresponde realmente a la persona que se le atribuye.

Su finalidad es obtener los efectos de DOCUMENTO PUBLICO que regula el Arto 1151 Pr en función con el Arto 2374 C; o sea, PLENA PRUEBA de su contenido.

PROCEDIMIENTOS A LA DISPOSICIÓN DEL PORTADOR PARA LOGRAR LA VERIFICACIÓN

El portador del documento privado negado, que pretenda lograr su autenticidad por la verificación, tiene abierto tres caminos:

a JUICIO SUMARIO. Antes de entablar la acción principal, y con la intención de obtener un TITULO EJECUTIVO, puede promover un proceso sumario cuya finalidad exclusiva es obtener la verificación. Es decir que la materia de dicho proceso sumario es única y exclusivamente la pretensión de VERIFICACIÓN.

b ACÁPITE DE LA DEMANDA. Como un punto de demanda, en la demanda misma en que hace valer el contenido obligacional del documento negado, esto es como acápite de la demanda.

c VÍA INCIDENTAL. Como incidente en primera o segunda instancia del proceso principal en el cual se pretendió aportar como prueba documental tal documento negado.

(Arto 1175 Pr. B. J. 19.399, 133 de 1971)

Cuando la verificación se solicita como acápite de la demanda, deben cumplirse con los medios necesarios para obtenerla, dentro del término ordinario de la causa.

(Arto 1176 Pr)

No hay término extraordinario.

(Arto 1179 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL AL INCIDENTE DE VERIFICACIÓN

En caso de verificación del instrumento incidentalmente, se deben tener en cuenta dos especialidades del incidente:

a Si la verificación se promueve estando en curso el término ordinario de pruebas de la causa principal, se debe utilizar el resto del término, siempre que no sea menor de OCHO DÍAS. Si el término que falta es menor de ocho días, se completa a ese mínimo de ocho días.

b Si ya ha vencido el término ordinario de la causa, se concede un término especial de ocho días improrrogable.

(Artos. 1177 y 1178 Pr)

MEDIOS DE PRUEBA INDISPENSABLES PARA DECLARAR LA VERIFICACIÓN

Para obtener sentencia favorable que declare con lugar la verificación, en las tres formas procesales de que hemos hablado, es preciso que el actor de la verificación aporte DOS MEDIOS DE PRUEBAS CONCURRENTES, complementarios:

a TESTIFICAL. Testigos que depongan haber visto firmar el documento, ese que precisamente ha sido negado y cuya autenticidad se está tratando de probar.

b COTEJO DE LETRAS. Realizado por peritos.

Si uno de tales medios falla, no hay verificación.

(Arto 1174 Pr y B. J. 8518, 89O4, 16.631, 19.4O1, 18.82O, 146 de 197O)

FORMA DE PRACTICAR EL COTEJO DE LETRAS

El COTEJO DE LETRAS se realiza por medio de peritos. Para el nombramiento de los peritos se aplica el procedimiento establecido para la prueba pericial.

(Arto 118O Pr. B. J. 1716O)

El promotor de la verificación debe señalar de manera clara y perfecta el documento o los documentos indubitados con los cuales los peritos harán la comprobación de los rasgos caligráficos, que le permitirán concluir si corresponden a la misma mano que puso la firma cuestionada.

Se consideran indubitados por la Ley:

1º Los documentos que las partes reconozcan como tales de común acuerdo

2º La Escritura matriz o Protocolo de los Notarios

3º Los documentos privados ya reconocidos en juicio por su suscriptor a quien se atribuye la negada

4º El escrito impugnado, en la parte que reconozca la letra como suya el litigante a que perjudica.

Si no existe ninguno de tales documentos, el promotor de la verificación puede pedir al Juez o Tribunal, que requiera al imputado de la firma, para que forme un cuerpo de escritura que el organismo judicial le dictará, poniendo su firma al pie. Si el imputado se niega a cumplir con tal cuerpo de letras, se le tiene por FICTAMENTE RECONOCIDO en el instrumento opuesto, siempre y cuando se demuestre que por lo menos sabe firmar.

(Artos 1181 y 1182 Pr)

La prueba pericial se valora por el Juez o Tribunal bajo reglas de sana crítica, y puede el propio Juez o el Magistrado delegado, en su caso, practicar por sí mismo el cotejo, en la misma forma que lo hacen los peritos, sin tener que sujetarse al dictamen de éstos.

(Arto 1183 Pr)

CONTENIDO DE LA SENTENCIA

En el caso del sumario autónomo, es obvio que la sentencia sólo se pronunciará sobre la LEGITIMIDAD o la NO LEGITIMIDAD del documento.

En el caso del incidente de verificación, NO HAY SENTENCIA INTERLOCUTORIA, sino que el fallo incidental SE CONTIENE EN LA SENTENCIA DEFINITIVA, esta es la segunda especialidad de las que hemos hablado. En este caso, el Juez o Tribunal falla sobre la LEGITIMIDAD o la ILEGITIMIDAD del documento y sobre lo principal de la causa.

(Arto 1184 Pr)UNIDAD XXXII

QUERELLA DE FALSEDAD CIVIL

(Artos 1185 - 1199 Pr)

Concepto de falsedad.División de la falsedad.Tratamiento procesal al incidente y a la acción de Falsedad Civil.Exigencias especiales en relación a la prueba testifical.Posibilidades de suspensión de la acción civil. derivada de la falsedad criminal.

CONCEPTO DE FALSEDAD

Según afirma MATTIROLO citado por Eduardo Pallares en su Diccionario de Derecho Procesal Civil, la FALSEDAD en su más amplio sentido es: "lo opuesto a lo verdadero, y por consiguiente significa cualquier supresión, mutación o alteración de la verdad. Pero como el interés es la medida de la acción, por esto, para que se pueda proceder en juicio civil por falsedad, es menester que la falsedad produzca perjuicio al actor o a la persona que él representa."

La falsedad de un documento consiste en que contiene declaraciones contrarias a la verdad o que su texto haya sido adulterado material, físicamente. Consecuente con estas afirmaciones, existen DOS CATEGORÍAS DE FALSEDADES:

a FALSEDAD OBJETIVA:

La llamada por los doctrinarios FALSEDAD OBJETIVA, que es precisamente la alteración material del instrumento, por adición, por supresión o por modificación del mismo:

V gr: por adición si dice: "100" y le agregamos un cero más y dirá "1000"; por modificación si dice: "fiador simple" y le cambiamos el "simple", por SOLIDARIO, y por supresión: si dice: "10.000.00", y le suprimimos un cero dirá "1.000.00".

b FALSEDAD SUBJETIVA o IDEOLÓGICA:

La calificada por la misma doctrina como FALSEDAD SUBJETIVA o IDEOLÓGICA, o CIVIL propiamente dicha, que es aquella que consiste en hacer constar documentalmente algo que jamás ha ocurrido o existido en la realidad material y/o jurídica.

Este es el caso más ocurrente en nuestro foro, especialmente en el Notariado, donde se hace aparecer otorgando un instrumento a una persona que jamás ha estado en presencia del Notario, ni ha prestado en forma alguna su voluntad para el acto cartulario.

En lo procesal ocurre cuando se afirma una notificación sin que el secretario la haya realizado, o cuando un Juez afirma requerir sin personarse ante el requerido en forma alguna.

Hay algunos tratadadistas que identifican la falsedad con la SIMULACIÓN, pero esta opinión no es universalmente admitida. Nuestra Corte Suprema participa en esta tesis según puede apreciarse en B.J. 6871 para invocarla como EXCEPCIÓN en la VÍA EJECUTIVA al amparo del inco. 6o. del arto. 1737 Pr. bajo LA FALSEDAD DE TITULO.

La falsedad civil hiere la AUTENTICIDAD del acto o del instrumento que contiene al acto.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA FALSEDAD

El instrumento, tanto el público como el privado, puede ser atacado de falso en cualquier estado del proceso en la primera y segunda instancia. Es decir que puede originar un INCIDENTE ESPECIAL QUE SE SUSTRAE AL REQUISITO DE LA OPORTUNIDAD, aquel que tan pronto de la cuestión incidental debe cumplir.

Esta afirmación se extrae del contenido del Arto. 1185 Pr. Queda siempre al portador del instrumento atacado de falso, la prueba en contrario para afirmar su validez y autenticidad.

(B.J. 8213, 8530, 85 de 1965, 90 de 1967 y 25 de 1971)

La falsedad puede atacarse como ACCIÓN AUTÓNOMA por el perjudicado por ella, o bien como CUESTIÓN INCIDENTAL, dentro del proceso en que el instrumento cuestionado de falso se trata de hacer valer.

Como ACCIÓN AUTÓNOMA, la pretensión material se limita a la declaración de falsedad para eliminar los efectos aparentes del instrumento falso.

Se tramita en la VÍA ORDINARIA, con toda su amplitud y por sus tres fases o etapas procedimentales.

(B.J. 16 de 1971)

Como INCIDENTE, como ya anticipamos, se trata de una cuestión incidental, que tiene la virtud de abrir un incidente especial.

La especialidad es doble, así: a En relación con el período probatorio, que se manifiesta en los siguientes términos:

1 Si el ataque de falsedad se realiza antes de que la causa principal se abra a pruebas, el incidentista tendrá toda la estación probatoria principal de veinte días del proceso para acreditarla.

(Arto. 1186 Pr.)

2 Si el ataque de falsedad se propone cuando va corriendo la estación probatoria del proceso principal, se probará por todo el tiempo que falte de ese plazo de pruebas, siempre que no sea menor de OCHO DÍAS que corresponden a los incidentes comunes; si falta menos tiempo, se brindará por el Juez el plazo necesario para completar ese mínimo de OCHO DÍAS.

(Artos. 1187 y 1188 Pr)

Debemos advertir que el plazo de OCHO DÍAS es perentorio.

3 Si el ataque se da vencida la estación probatoria, obviamente se debe brindar el plazo mínimo de OCHO DÍAS de los incidentes comunes.

(Arto. 1187 Pr)

b La segunda especialidad del incidente radica en que NO SE DICTA SENTENCIA INTERLOCUTORIA que ponga a fin la cuestión, sino que DEBE RESOLVERSE LA FALSEDAD EN LA PROPIA SENTENCIA DEFINITIVA, y en base a su procedencia o improcedencia resolver el fondo del proceso principal.

(Arto. 1189 Pr. y B.J. 14.971, 15.327)

Si dentro del proceso principal se ha promovido por el portador del instrumento su VERIFICACIÓN ante la negativa de su firma, y en tal oportunidad se ataca su falsedad, debe justificarse la falsedad dentro del término probatorio de la verificación sin ampliación alguna, ya que EL TERMINO DE OCHO DÍAS ES COMÚN PARA LOS DOS INCIDENTES.

Lo mismo debe entenderse cuando la verificación se tramita en proceso sumario autónomo, según ya queda indicado por el Arto. 1175 fracción 2a. Pr.

(Arto. 1190 Pr. y B.J. 16 de 1971)

En la verificación no se permite el aumento extraordinario del término probatorio, lo que debe aplicarse a la falsedad cuando, como se ha indicado, se hace valer dentro de la verificación.

(Arto. 1179 Pr.)

MEDIOS PROBATORIOS A DISPOSICIÓN DE LAS PARTES Y DEL JUEZ EN LA FALSEDAD

Todos los medios de nuestro sistema probatorio están a disposición del promotor de la falsedad para justificarla.

Si se recurre a la prueba testifical para atacar UNA ESCRITURA PUBLICA, tratando de justificar la imposibilidad física de haber estado el otorgante, el Notario, el Juez, el Secretario o los testigos instrumentales en el lugar de otorgamiento, es necesario que declaren por lo menos en sentido afirmativo sin contradicciones, con conocimiento de causa y razón de su dicho, CINCO TESTIGOS.

Esta exigencia especial, deroga la regla especial de valoración de la prueba testifical contenida en el Arto. 1354 inco. 10. Pr., y se contiene en el Arto. 1195 Pr. que conflicta con el 1365 ibidem, conflicto que nace de un error de copia del sistema cartulario chileno que no es como el nuestro, y que la Corte Suprema de Justicia no ha comprendido manteniendo una protección exagerada a la fe notarial, con el natural detrimento de la lógica, la razón y el derecho de los litigantes.

(B.J. 16.314, 275 de 1965, 58 de 1966, 25 de 1971)

Esperamos que en algún momento se entere el Supremo Tribunal del error de copia de nuestros codificadores, y rectifique su yerro, o que se proceda a la derogación de esa norma ajena al sistema cartulario nicaragüense.

En relación con el Juzgado o Tribunal, el Arto. 1194 Pr. pretende crear una excepción al sistema de jurisdicción rogada, de impulso a cargo de las partes, y parecería entrar como una especialidad en el sistema del IMPULSO OFICIOSO.

Sin embargo creemos que esa norma debe entenderse en armonía con el Arto. 213 Pr, y la esencia de las diligencias para mejor proveer, más no aceptamos que los elementos probatorios oficiosos que el Juzgado o Tribunal recoja, puedan primar sobre los medios aportados por las partes, pues la lógica nos indica que debe siempre VALORARSE la prueba, en tanto no se haga una adecuada reforma, por el sistema de la PRUEBA LEGAL O TASADA por la CARGA PROCESAL de alegaciones y probanzas en cabeza de las partes.

FALTA DE UTILIDAD DE LAS DECLARACIONES DEL NOTARIO, JUEZ, TESTIGOS Y SECRETARIO EN LA FALSEDAD

Tratándose de falsedad, no tienen valor legal alguno las declaraciones del Notario, Juez, Secretario o Testigos Instrumentales, si ellos están implicados en la falsedad. A contrario sensu, si no tienen nada que ver con la falsedad, si deben analizarse y valorarse sus declaraciones.

(Arto 1196 Pr)

En caso de simple nulidad del instrumento, si tienen admisión libre esas declaraciones al tenor del Arto. 1192 Pr que está fuera del contexto de la falsedad.

CASO ESPECIAL DE FALSEDAD DE INSTRUMENTO PUBLICO CARENTE DE MATRIZ

Cuando se impugna la AUTENTICIDAD de un documento público, de cualquier contenido, que carezca de matriz, Protocolo, original o archivo con el cual realizar el COTEJO, o que el funcionario autorizante, por cualquier motivo, no pueda reconocerlo, se puede PEDIR EL COTEJO de LETRAS. Se entiende que tal cosa es posible cuando ha sido escrito a mano.

Si no es posible ese cotejo de letras, y no hay otro documento indubitado para el COTEJO DEL DOCUMENTO, ante esa imposibilidad, se opta por el legislador en dar al documento impugnado o atacado de falso, todo el valor legal que corresponde a los documentos públicos. Es una salida de emergencia para la seguridad jurídica.

(Arto 1191 Pr)

CONCURRENCIA DE LA ACCIÓN PENAL CON LA CIVIL EN LA FALSEDAD

Cuando la FALSEDAD trasciende la frontera de la acción civil y penetra en el ámbito penal, si se abre de previo el proceso penal, el proceso civil posterior se suspende hasta que se resuelva el penal. Es el contenido del Arto. 1198 Pr, muy lógico, pues se trata de evitar sentencias contradictorias en los dos procesos.

Para que tal suspensión se otorgue el documento debe ser indispensable para la prueba del delito.

(B.J. 13.824, 13.969)

Cuando la acción penal se deduce estando ya vigente el proceso civil, es decir, se anticipó el portador del documento atacado de falso en la vía civil, también se puede pedir la SUSPENSIÓN del proceso civil, pero existe una diferencia de trato a favor del portador del documento y consiste en que puede mediante FIANZA APUD-ACTA que garantice el resultado del proceso penal y lo juzgado y sentenciado, evitar la suspensión y hacer efectivo el documento.

Si al acusado de falsedad se le sobresee o absuelve, en la vía penal, el acusador o denunciante será condenado en COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS, más una multa a favor del Tesoro Municipal.

(Arto 1199 Pr y B.J. 281 de 1969)

UNIDAD XXXIIILA CONFESIÓN

(Arto 1200 - 1236 Pr)ConceptoTeorías que tratan de explicar su naturaleza jurídica.Clases de confesión.Confesión en juicio y fuera de él.Efectos de ambas categorías.Tratamiento procesal a la confesión en nuestro sistema.

CONCEPTO

Para precisar la naturaleza de la confesión nos permitiremos transcribir varias definiciones que de ella hacen los tratadistas.

El mexicano EDUARDO PALLARES expresa en su Diccionario de Derecho Procesal Civil: “Confesión es el reconocimiento expreso o tácito que hace una de las partes de hechos que le son propios, relativos a las cuestiones controvertidas y que le perjudican.”

MESSINA nos señala: “Es la declaración oral por la cual una de las partes capaz en derecho, depone testimonio contra sí, de la verdad de un hecho jurídico que la otra alega como fundamento de la demanda o de la excepción”.

El español JAIME Guasp ilustra: “es cualquier declaración o manifestación de las partes que desempeñe función probatoria. Es declaración de ciencia y no de voluntad.”

El jurista GIORGI dice: “Es la manifestación que hace una de las partes de algo capaz de reconocer en todo o en parte, un derecho ajeno.”

Por su parte LESSONA expresa: “Es la declaración judicial o extrajudicial, espontánea o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el Juez directamente, mediante la cual una parte, capaz de obligarse, y con ánimo de producir a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella, y es susceptible de producción de efectos jurídicos.”

Finalmente, el renombrado jurista alemán GOLDSCHMIDT señala: “es la declaración que una de las partes formula judicialmente, en la que se afirma de modo expreso y categórico que es verdad un hecho que la parte contraria ha afirmado o alegará después (confesión anticipada) y que incumbiría probar a ella.”

Como puede apreciarse de la lectura de todas esas valiosas opiniones, hay coincidencia en afirmar que para que haya confesión, debe emanar:

a En primer lugar de UNA PERSONA CAPAZ DE OBLIGARSE, en otras palabras un incapaz en derecho no puede jamás producir la prueba de confesión.

b En segundo lugar que se trata de UNA DECLARACIÓN DE CIENCIA, consistente en reconocer la existencia de hechos, actos jurídicos, de trascendencia en vida jurídica. No es una manifestación de querer, un acto voluntario.

c En tercer lugar debe existir el animus confitendi, o sea UN ACTO CONSCIENTE DE RECONOCER UN DERECHO A LA PARTE CONTRARIA.

Se sabe por el confesante que con su capacidad de reconocer la verdad, será perjudicado por su contraparte, pero se está en el deber de reconocer esa verdad, precisamente porque no es la voluntad del confesante la que priva, por ello la trascendencia de lo confesado.

d En cuarto lugar, resulta obvio que debe tratarse de UN HECHO O ACTO JURÍDICO CONFESADO TIENE QUE SER RELATIVO AL CONFESANTE, actos o hechos personales, QUE LE OBLIGAN, que le vinculan jurídicamente con la parte contraria.

TEORÍAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONFESIÓN

Dada la naturaleza de esta materia, me permitiré simplemente anunciar las distintas respuestas que la doctrina ha brindado en aras de determinar la naturaleza jurídica de la prueba de CONFESIÓN. Su ampliación es contenido de la Teoría General del Proceso.

Una primera teoría es la de Carnelutti, quien afirma que es “una especie de prueba testimonial”. En esto coincide la definición de MESSINA.

Una segunda teoría se atribuye a LAURENT, quien afirma: “La confesión es un acto de disposición de los derechos controvertidos”.

Una tercera tesis, muy generalizada y evidentemente civilista, afirma: “que es un contrato”.Una cuarta opinión, también generalizada, que en el fondo se identifica con la anterior, es que “es un negocio procesal”.

Finalmente, una quinta tesis contiene que es: “una prueba sui generis”, anómala, porque lo confesado puede ser falso y el juez debe admitirla.

El Italiano Chiovenda piensa que no es un medio probatorio, sino una PRUEBA LEGAL QUE ORIGINA UNA PRECLUSIÓN PROCESAL.

CLASES DE CONFESIÓN

La confesión se clasifica:

1 EN ATENCIÓN A SU REALIZACIÓN EN EL PROCESO O FUERA DE ÉL, en dos grandes categorías:

a JUDICIALb EXTRAJUDICIAL

(Arto 1200 Pr)

CONFESIÓN JUDICIAL es aquella que se lleva a efecto ante el órgano jurisdiccional competente, con las formalidades de ley, sea:

a Dentro del proceso en desarrollo, es simplemente una prueba a constituir, como todas las que se forman dentro de la relación procesal.

b Como diligencia PREJUDICIAL, cuya finalidad es preconstituir una prueba que sirva de suficiente título ejecutivo para abrir la VÍA EJECUTIVA, obviando los inconvenientes y dilaciones de la vía ordinaria.

CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL es la que se brinda fuera del proceso, en presencia de simples particulares y sin requisitos formales, o bien aquella que se brinda ante Juez incompetente a quien se le ha protestado debidamente la competencia, y naturalmente carecen de la coerción que caracteriza a la función jurisdiccional. Le falta el presupuesto competencia y la actuación es desde el punto de vista judicial nula, más la ley le da un valor determinado, restringiéndola a los casos en que la prueba testifical es admisible.

(Arto 1201 Pr)

SUBDIVISIÓN DE LA CONFESIÓN JUDICIAL

Atendiendo la forma de producirse, la confesión judicial se divide a su vez en dos subcategorías:

a EXPRESA, en la cual el confidente manifiesta de viva voz, frente al interrogatorio de la parte, que se llama POSICIONES, el reconocimiento de los actos o hechos que se le imputan

b TACITA, la que se brinda por no atender el llamamiento que hace el órgano judicial, o bien por negarse a contestar el interrogatorio de manera categórica y proceder con dudas o evasivas, o bien por retirarse intempestivamente del despacho judicial, siendo apercibido por el titular del órgano con la imposición de la confesión.

(Artos 1209 y 1217 Pr)

La confesión judicial expresa, puede a su vez dividirse en otras dos sub-categorías, a saber:

a ESCRITA, que es aquella confesión que se hace sin interrogatorio de parte, sin promesa de ley, y de manera voluntaria, espontánea, en los escritos que el confidente presenta dentro del proceso.

(Arto 1202 in pricipii Pr)

b ORAL, que es precisamente provocada por la parte contraria mediante pliego de posiciones y bajo promesa de ley.

(Arto 1202 in fine Pr)

2 ATENDIENDO A SU CONTENIDO

La confesión en general, puede a su vez clasificarse atendiendo su contenido en dos grandes categorías:

a SIMPLE: es aquella en que el confidente se limita de manera simple, sencilla, llana, a responder de manera afirmativa sobre los hechos o actos preguntados, o cuando voluntariamente, espontáneamente se refiere así de simple a los hechos o actos, en sus escritos, sin agregar ningún otro hecho que pueda alterar el alcance de lo confesado.

b CUALIFICADA O CALIFICADA: es aquella en que el confidente después de haber confesado el hecho o hechos, agrega alguna afirmación o negación que modifique el alcance de lo confesado o hace ineficaz la confesión.

El jurista GOLDSCHMIDT al referirse a este tipo de confesión, expresa: “Se entiende por confesión cualificada o calificada cuando la limitación que se acompaña a la confesión, constituye un medio de defensa o de ataque independiente, cuya prueba incumbe al confidente”.

A su vez esta categoría de confesión cualificada o calificada, se subdivide en dos clases:

1 La dividua o divisible, que es la que puede dividirse; o sea, separar el hecho agregado, con perjuicio del confesante, esto es que ACEPTA UNA PARTE Y SE RECHAZA EL RESTO.

El resto rechazado constituye la excepción invocada y la carga de la prueba sobre esto corresponde al confidente.

2 La individua o indivisible, que es la que no puede dividirse en perjuicio del confesante, sino que debe admitirse o rechazarse en su integridad, en su todo.

La Corte Suprema de Justicia nos brinda ejemplos de ambas categorías, así: Es divisible la confesión en que se agrega que el acreedor ha reconocido o concedido espera, por contener una excepción.(Sentencia de las once de la mañana del día nueve de enero de mil novecientos quince)Es divisible, cuando se reconoce un documento agregándose que fue firmado como fiador por otra persona y que tiene como causa mercaderías y no dinero.

(Sentencia de las once y treinta minutos de la mañana del diecisiete de julio de mil novecientos treinta y siete)

Es indivisible, cuando se confiesa que se ha recibido una cantidad de dinero, pero no como préstamo como afirma la actora si no como precio de venta. (Sentencia de las diez de la mañana del día cinco de agosto de mil novecientos noventa y cuatro)

Es indivisible, si los dos hechos que la componen se confunden jurídicamente, como el simple recibo de dinero con el de haberlo recibido en pago o por orden de otra persona.

(Sentencia de las once y treinta minutos de la mañana del día trece de agosto de mil novecientos diecinueve)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA CONFESIÓN

En el Arto 1202 Pr nuestra codificación recoge los elementos que dejamos señalados en el concepto de la figura, para la validez de la confesión como medio probatorio, señalando: “hace plena prueba contra el que la ha hecho, siendo sobre cosa cierta, mayor de edad o declarado mayor el que la hace, y no sobreviniendo fuerza, miedo ni error”, reiterándose el principio en los Artos 1233 y 1236 Pr.

La Corte Suprema de Justicia se ha encargado en apoyo a esas normas exigir el animus confitendi; o sea, el ánimo de brindar la prueba a la parte contraria.

(B.J. 5844, 7287, 13.294 y 332 de 1981)

ESPECIALIDAD DE LA CONFESIÓN EN ATENCIÓN A LA OPORTUNIDAD DE PROPONERSE

La prueba de confesión se sustrae el requisito de oportunidad que nos ilustró el Arto 1086 Pr y al que están sujetos los demás medios probatorios del sistema, con excepción también de la documental.

Se puede proponer en cualquier estado de la primera y segunda instancia, no en casación, esto es que se puede proponer desde que está abierta la relación procesal, dentro de la estación de pruebas, después de la estación probatoria, en fin en todo momento antes del fallo de primero y segundo grado, más si se pide ya citado por el órgano para sentencia, este no está obligado a esperar que se produzca la prueba para fallar, ni se puede alegar indefensión.

(Artos 1100 y 1203 Pr)

También hay que tener en cuenta las limitaciones que impone el Arto. 1220 Pr en el sentido de que NO PUEDEN PEDIRSE POSICIONES POR UNA MISMA PERSONA A UN MISMO CONFESANTE SOBRE HECHOS QUE YA FUERON OBJETO DE CONFESIÓN. Ni tampoco pueden exigirse, aunque sean hechos distintos, más de una vez entre las partes, después de vencido el término ordinario de pruebas. Esta prohibición no se refiere al reconocimiento de firma.

COMO DEBEN REDACTARSE LAS PREGUNTAS O POSICIONES PARA SU ADMISIBILIDAD

El promotor de la confesión debe presentar un PLIEGO DE POSICIONES o preguntas sobre las cuales depondrá el confesante. La palabra POSICIONES se deriva del latín pono que significa afirmo, sostengo.

CADA PREGUNTA de ese pliego debe estar por escrito, ELABORADA CON CLARIDAD Y PRECISIÓN, REFERIRSE CADA PREGUNTA A UN SOLO HECHO, que sea PERSONAL DEL CONFIDENTE Y PRECISAMENTE OBJETO DEL DEBATE para cumplir con la pertinencia, este último requisito no es exigible en diligencias prejudiciales donde no hay debate.

El Juez debe rechazar de oficio las preguntas que no reúnan esos supuestos legales.

Además las preguntas o posiciones deben estar REDACTADAS EN FORMA AFIRMATIVA.

Esta exigencia proviene de inveterada práctica forense por aplicación analógica del Arto. 1324 Pr. en función con el 443 inco 1º ibidem.

Nótese que la exigencia es redactar la pregunta de manera afirmativa no que el hecho objeto de la pregunta deba ser afirmativo, perfectamente puede ser un hecho negativo que trata de acreditarse: v.gr: Diga el confesante que es cierto que Ud. no me ha pagado la suma de cien mil córdobas que me debe.

Esa sana práctica, no cuestionable por la pureza misma de la prueba, ha dado lugar a fórmulas redundantes en los Juzgados y Tribunales, tales como: “Diga el confesante que es cierto como en verdad lo es, que..”, Diga el confidente que es verdad como en efecto lo es, que, etc.

Según nuestra modesta opinión, no existiendo sacramento en el proceso actual, basta la simple redacción afirmativa, tal como: “Diga el confesante que es verdad que Ud. me adeuda cien mil córdobas”, o bien: “Diga el confesante, confidente o absolvente (las tres expresiones son muy utilizadas) que es cierto tal hecho...” o bien, como ya dejamos dicho: “Diga el confesante que es cierto que tal hecho no es cierto...”

(Arto 12O4 Pr)

COMO DEBEN PRESENTARSE AL ÓRGANO JUDICIAL LAS PREGUNTAS Y EN QUE TIEMPO

Las posiciones se pueden presentar en pliego cerrado en el acto mismo de la comparecencia. Debido a múltiples problemas de práctica forense, la Corte Suprema de Justicia ha mantenido la tesis que deben presentarse por lo menos media hora antes de la señalada para la comparecencia.

(B. J. 13.946, 18.O82, 19.581, 339 de 1965)

Por conveniencia del solicitante para evitar que el confesante se prepare de previo sobre el contenido de las preguntas, es que la ley permite esa actitud de “sobre cerrado”, sin embargo debe entenderse como un derecho susceptible de renunciar, más no es práctico y no se acostumbra en la práctica de foro presentarlas en pliego abierto.

También se pueden presentar junto con el escrito de solicitud o proposición de la confesión. En este caso el Juez conserva el pliego cerrado.

En el acto de la comparecencia, y antes de trasladar las preguntas oralmente al confidente, el Juez lee las mismas sólo para él, para apreciar si reúnen los requisitos que hemos dejado señalado para su admisibilidad, y hará en el acta que se levanta al efecto, la declaración de ser admisibles o no serlo, todas o algunas.

Naturalmente, las que declare inadmisibles no se preguntan al confesante.

Si el citado a confesión se encuentra fuera de Nicaragua, no se puede presentar el pliego en sobre cerrado, pues el Juez debe pronunciarse antes de ordenar su evacuación por la vía diplomática, sobre su admisibilidad.

(Arto 12O5 Pr)

ACTITUD DEL JUEZ FRENTE A LA PETICIÓN DE CONFESIÓN

Sea que la confesión se pretenda en diligencias prejudiciales, o bien dentro del proceso, según ya queda explicado, frente a la solicitud, el Juez dicta un proveído de ordenamiento, en el que cita al confesante para que el día y hora que juzgue a bien señalar, comparezca personalmente y sin ayuda de abogado ni asesor alguno, a absolver el pliego de preguntas.

(Arto. 107 Pr.)

Para que tal orden de comparecencia personal tenga asidero, debe ser así pedido por el citante.

(Artos. 12O6, 1212 y 1225 Pr)

Si el citado no comparece ni alega causa justa que lo exima de la presencia judicial, se vuelve a citar, a petición de parte nuevamente para el día y hora que el Juez señala.

(Arto. 56 Pr.)

En este último caso, se debe apercibir al citado de que si no comparece se le declarará fictamente confeso. En las dos citaciones siempre debe dejarse un día por lo menos entre la notificación y la comparecencia.

(Arto. 12O6 fracciones 2ª y 3ª Pr. B. J. 17.263, 17.873, 2O.O61)

Si el citado en diligencia prejudicial se encuentra fuera del asiento del Juez, igual que como se reguló en el reconocimiento de firmas, el Juez de confesión puede citarlo por una sola vez confiriendo el término de la distancia, o bien puede delegar en el Juez exhortado de auxilio judicial para que haga las dos citaciones, e incluso pueda dictar la sentencia de confesión ficta.

(Artos 1223, 1153, 1154 Pr.)

En caso de confesión ficta en diligencia prejudicial, al tenor de la reforma de 14 de octubre de 1967 publicada en la Gaceta No. 249 del 2 de noviembre de dicho año, se debe copiar íntegramente el pliego de posiciones en la parte histórica o de resultas, y además copiarse en el Libro Copiador de Sentencias, el fallo íntegro.

Cuando la confesión es expresa, la misma reforma exige que debe copiarse en el Libro Copiador de Documentos el pliego de posiciones y el acta respectiva de confesión, y poner al pie de ambas

actuaciones la razón de copia. Si los documentos originales se pierden, el certificado emitido del expresado libro los suple. Sin esa razón aunque se convenga una obligación líquida, cierta, exigible, no presta mérito ejecutivo.

(Artos 1214 y 1217 Pr)

Cuando las posiciones se piden dentro de juicio, se forma incidente en pieza separada para la confesión ficta.

(Arto. 1217 in fine Pr. B. J. 17.873)

COMPORTAMIENTO DEL CITADO A CONFESIÓN

El confidente debe responder por sí mismo, de viva voz, sin estar asistido por persona alguna, según ya dejamos expresado, en presencia de la parte contraria y su letrado, si concurren. La no concurrencia de éstos no invalida el acto.

Debe responder de manera categórica, si o no, esto es de manera positiva o negativa. No se le permite borrador de respuestas, pero si el Juez considera que es el caso de ayudar a la memoria, puede permitirle consultar simples notas.

Después de negar o aceptar, el confidente tiene derecho a agregar todo lo que estime conveniente al hecho confesado.

Si se niega a declarar, el Juez debe apercibirlo de tenerlo por confeso si persiste en la negativa.

Si las respuestas son evasivas, igualmente el Juez debe apercibirlo, incluso de oficio, de tenerlo por confeso en las preguntas cuyas respuestas no fueren categóricas. Sin embargo podrá el Juez o Tribunal, admitir la excusa del olvido en los hechos fundados en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables.

(Artos 12O7, 12O8 y 1235 Pr)

Si el citado comparece al despacho judicial y se retira intempestivamente, el Juez puede requerirlo que no se retire y conteste el pliego bajo apercibimiento de declararlo confeso, y así lo hará si se retira.

(Arto. 12O9 y 1217 Pr.)

Si al acto de la confesión comparece el citante, ambas partes citante y confidente podrán hacerse recíprocamente, por sí mismas, sin intervención de abogados, y por medio del Juez, nunca directamente, sin atravesarse ni interrumpirse la palabra, las preguntas necesarias para la mejor claridad y averiguación de los hechos.

El Juez puede también de oficio pedir las aclaraciones necesarias a las dos partes.

(Arto 1213 Pr)

De todo lo actuado en la confesión expresa, dentro de juicio o en prejudicial, se levanta acta por el Secretario, que puede leerla personalmente el confidente. En todo caso el Juez la lee y pregunta

al confesante si es la misma que ha dado o si tiene algo que agregar, adicionando en su caso lo que señale el confesante.

El acta se firma por el Juez, confidente y secretario. Esta actuación es la que se dejó expresado debe copiarse junto con el pliego para el mérito ejecutivo de la confesión.

(Arto 1214 y su reforma de 14 de octubre de 1967)

CONFESIÓN DE TERCEROS

La legislación regula la posibilidad de confesión de terceros, en dos situaciones diferentes:

a) La primera, prevista en el Arto. 1210 Pr., cuando al confesante se le articula un hecho en que no intervino personalmente, pero lo hizo alguien a su nombre, con su autorización. En tal caso, él mismo puede autorizar a ese tercero a que conteste las preguntas sobre esos hechos, aceptando la responsabilidad de lo contestado, como confesión de su parte.

b) La segunda, que se regula por el Arto. 1211 Pr. y que se refiere a personas que no son parte en el conflicto, pero que tienen visible e inmediata relación con el negocio, no importa que estos terceros sean parientes o cónyuges de la parte, o no tengan vínculo de parentesco. En este segundo caso la confesión no es por sí dirimente, sino como apunta la Corte Suprema de Justicia, constituye una prueba ilustrativa que el Juez puede apreciar según su criterio.

(B. J. 14.663, 15.233 y 266 de 197O)

CASO EN QUE DOS O MÁS LITIGANTES DEBAN CONTESTAR UN MISMO PLIEGO DE POSICIONES

Cuando dos o más personas, o litigantes, deban contestar sobre un mismo pliego de posiciones, v.gr: coherederos, codeudores, cofiadores, coacreedores, etc., se mantiene lo personal e individual de cada acto y naturalmente, de cada confesión se levanta un acta individual, debiendo el Juez o Magistrado actuante adoptar todas las precauciones necesarias para que no se comuniquen entre sí, ni puedan enterarse previamente del contenido de las preguntas.

(Arto. 1215 Pr. B. J. 12.561)

ACTUACIÓN EN CASO DE IMPOSIBILIDAD FÍSICA DEL CITADO DE CONCURRIR AL DESPACHO JUDICIAL

Si el citado se haya enfermo o tiene alguna circunstancia especial que le impida asistir al Despacho Judicial, el Juez o Magistrado actuante, en su caso, si lo estima conveniente, podrá constituirse con el Secretario, en la casa, clínica, hospital, etc., donde se encuentre el citado para recibir la confesión.

Se hace la cita siempre con un día de antelación por lo menos y se le previene esté ahí, en ese lugar, bajo apercibimiento de declararlo confeso fictamente. En este caso no se permite a la parte citante ni a su abogado; pero se le confiere vista de la confesión y tiene derecho a pedir al día siguiente que se repita por una sola vez para aclarar algún punto dudoso cuando no ha habido respuesta categórica.

(Arto. 1216 Pr)

FORMA DE ACTUAR CUANDO SE TRATA DE CONFESIÓN DEL ESTADO O ALGUNA CORPORACIÓN DEL ESTADO

En los procesos en que intervenga el Estado o alguna de sus corporaciones, no pueden pedirse posiciones en los términos que hemos explicado a sus representantes.

El derecho del citante, se sustituye mediante la presentación de sus preguntas por escrito abierto, el cual se envía al funcionario respectivo, el que deberá responder por VÍA DE INFORME.

Ese funcionario está en el deber de contestar dentro del término que el órgano judicial le señale.

Sin embargo, si el Procurador General de Justicia que representa al Estado, o el representante de la corporación estatal, tiene conocimiento personal de algunos hechos por haber él intervenido, se le puede obligar como a todo litigante a asistir a confesión.

(Artos 1221 y 1222 Pr)

POSIBILIDAD DE PEDIR POSICIONES AL ABOGADO DE LA PARTE, Y AL CEDENTE DE LA PARTE

Se permite pedir posiciones al abogado que patrocina a su cliente en relación con hechos personales del mismo abogado relacionados con ese proceso.

Asimismo se puede pedir confesión al cedente de un derecho, en la figura de cesión de créditos o derechos, y se reputa al cesionario como apoderado del cedente, para poder ser obligado a la absolución personal.

(Artos 1224, 1225 y 1226 Pr, B. J. 17.518)

DERECHO A INVOCAR LA CONFESIÓN QUE NO SE TOMO EN CUENTA EN OTRO PROCESO

Cuando la confesión, expresa o ficta, que se perfeccionó dentro de un proceso, no fue tomada en cuenta en la sentencia, el beneficiado por ella puede articularla como prueba preconstituida en cualquier otro proceso en que se discutan situaciones que no están bajo los alcances de la Cosa Juzgada del fallo anterior.

(Arto 1227 Pr)

PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA CUANDO EL CONFESANTE NO HABLA ESPAÑOL

Cuando el confesante no habla el idioma español, que es el idioma oficial del país, se le nombra por el Juez o Magistrado actuante, en su caso, un interprete. El confesante tiene derecho a que además de lo escrito en español, se escriban sus respuestas en su propio idioma, por el interprete o por él mismo.

El citante paga los honorarios del interprete.

(Arto. 1228 Pr)

PROCEDIMIENTO PARA CONFESIÓN DEL SORDOMUDO, MUDO Y CIEGO

Al sordomudo y al ciego, que no están bajo interdicción, se les puede citar a posiciones.

Al primero se le enseñan las preguntas para que las lea y que el mismo escriba las respuestas.

Al ciego, que designe una persona que le lea las preguntas y le informe de ellas, y le lea el acta de confesión antes de su firma, ese tercero también firma el acta. Si el ciego no sabe o no puede firmar, no es obstáculo para la validez de la actuación.

Si el ciego no quiere nombrar a ese tercero, el Juez pone constancia en el acta de la negativa, y nombra al tercero.

El que sólo es sordo, lee personalmente las preguntas, las contesta de viva voz o si quiere las escribe, lee el acta y firma.

(Artos. 1229 y 123O Pr)

POSICIONES EXIGIBLES A PERSONAS QUE POR PARENTESCO NO PUEDEN SER TESTIGOS EN DETERMINADOS PROCESOS

Cuando por razón de parentesco una persona no puede legalmente declarar contra otra, se le pueden pedir posiciones por la contraparte no pariente.

Esta confesión no es dirimente, ni tiene el valor normal de la confesión, sino que es una TESTIFICAL a la que en unión con los otros medios probatorios aportados habrá que darle su respectivo valor.

(Artos. 2414 C. y 1231 Pr)

POSICIONES A UN PÚBER QUE AUTORIZADO POR SU GUARDADOR O REPRESENTANTE LEGAL REALIZO ACTOS QUE LE PUEDAN PERJUDICAR

Cuando un púber realizó actos relativos a su patrimonio, con autorización de su padre, madre o guardador, en su caso, puede ser compelido por la parte contraria a absolver posiciones.

Pensamos que debido a las restricciones sustantivas sobre capacidad, este medio probatorio no puede ser por sí mismo dirimente.

(Arto. 1234 Pr)

CASOS EN QUE LA CONFESIÓN NO ES POR ELLA MISMA SUFICIENTE PARA FALLAR

En el Arto. 1232 Pr se contienen seis casos concretos, más un séptimo de apertura hacia otras situaciones reguladas por leyes especiales, en que la confesión no hace fe.

Así reza el texto de dicho artículo, más en B. J. encontramos el precedente lógico de la Corte Suprema de Justicia, que explica que en esos casos constituye un principio de prueba, que coadyuvado con otros medios, dentro del análisis moderno del conjunto de la prueba, puede llegar a constituir la plena prueba, necesaria para fallar.

Fuera de estos casos, tal como dejamos anticipado en la parte introductiva de esta unidad, la CONFESIÓN tanto expresa como ficta, hacen PLENA PRUEBA, y sólo pueden ser atacadas por error de hecho, fuerza y miedo.

(Artos. 12O2, 1233 y 1236 Pr. ya citados)

UNIDAD XXXIV

LA PROMESA DEFERIDA

(Artos 1237 - 1254 Pr)Concepto y naturaleza.Clases de promesa.Casos y personas que pueden Referencia de la promesa y personas habilitadas a hacerlo.Tratamiento procesal a la promesa decisoria y a la estimatoria.

CONCEPTO Y NATURALEZA

Constituye un medio probatorio denominado en otras legislaciones: Juramento Decisorio. Su finalidad es decidir el proceso o parte de él.

La doctrina la identifica con la confesión. Los tratadistas señalan que la promesa deferida se divide en tres grandes categorías:

1 DECISORIA, que puede ser:

a JUDICIAL

b EXTRAJUDICIAL

c NECESARIA

2 ESTIMATORIA

3 INDECISORIA o INDEFERIDA, que es la confesión que hemos desarrollado en la unidad precedente.

En consecuencia lo expresado en relación con la esencia o naturaleza jurídica de la confesión, es aplicable a la promesa.

FINALIDAD DE LA PROMESA

Como queda anticipado su finalidad es: DECIDIR per sé el PROCESO O UN INCIDENTE de él; o bien simplemente para valorar una cosa o el monto del daño reclamado.

En el primer caso recibe el nombre de DECISORIA, haciendo hincapié en esa FINALIDAD EXTINTIVA.

En el segundo caso recibe el nombre de ESTIMATORIA, igualmente destacando su esencia y finalidad.

(Arto 1237 Pr)

EN QUE CASOS PUEDE DEFERIRSE LA PROMESA Y POR QUE PERSONAS

La promesa puede deferirse en todo proceso en que se hagan valer pretensiones de condena, en los que la confesión es dirimente.

Igualmente en los procesos que se hagan valer pretensiones meramente declarativas, en los que el demandado puede dar lo que la demanda pide, mediante el allanamiento o bien mediante la confesión.

No puede utilizarse en procesos cuya pretensión sea constitutiva, ni en los que esté en juego el Derecho de Familia.

(Artos 1238 y 1244 Pr)

Las personas que pueden deferir la promesa son:

a) El propietario de la relación sustancial, o sea el dueño del pleito, la parte material, aquél que pretende o a cuyo nombre se pretende el acto de tutela jurídica, siempre que tenga la libre administración de sus bienes;

b) El apoderado de dicha parte, que tenga facultades especiales en su poder para deferir.

En este segundo caso, aún teniendo tales facultades, sólo se puede deferir cuando no se tenga a disposición ningún otro medio de prueba, salvo que la parte material lo autorice expresamente. Por estas situaciones a esta última promesa se le llama necesaria.

Para su procedencia basta la simple afirmación del mandatario de no tener a disposición ningún otro medio de prueba.

(Arto 1239 Pr)

Se defiere la promesa a la PARTE CONTRARIA que sea capaz, o a su mandatario judicial debidamente facultado.

(Arto 1241 Pr)

FIGURA DE REFERENCIA DE LA PROMESA. TRATAMIENTO PROCESAL.

La parte a quien se ha deferido por su contraria la promesa decisoria, debe prestarla, no se puede engañar o excusar. Si se niega, se le tiene por fictamente confeso, o sea que reconoce el derecho de la parte contraria.

La única forma de eludir prestar la promesa es REFIRIÉNDOLA. Se refiere la promesa devolviendo la actividad a la parte contraria, esto es, que se pasará por lo que el que había deferido confiese, prometa.

Sólo se puede referir a la parte que tiene facultad de deferir.

La parte a quien se le devuelve la actividad por la referencia no tiene excusa alguna para no prestarla, y si se niega, se entiende que confiesa, esto es, reconoce el derecho de su contraparte.

(Artos 1241, 1242 Pr)

CASO DE OBLIGACIONES DE SUJETOS MÚLTIPLES

Tratándose de obligaciones de sujetos múltiples como las solidarias, mancomunadas, divisibles e indivisibles, la promesa hecha por uno de los coacreedores o codeudores, sólo perjudica al que la hizo o la refiere, y no beneficia ni perjudica al resto de los acreedores o deudores, en su caso.

(Arto 1243 Pr)

Esta especialidad de la ley posiblemente radique en la esencia misma de la CONFESIÓN, que se limita al SUJETO CONFESANTE, pues recae sobre hechos personales que no pueden dañar a terceros, y aunque los vinculados en las obligaciones de sujetos múltiples no son terceros en el sentido jurídico del vocablo, si es muy peligroso que una confesión trascienda del confidente.

DE LA PROMESA ESTIMATORIA

Ya hemos dejado expresado que esta categoría de promesa está LIMITADA EN SU EFECTOS A LAS VALORACIÓN DE UNA COSA O DETERMINACIÓN DEL MONTO DEL DAÑO RECLAMADO.

Se diferencia de la promesa decisoria en que no es deferida ni referida por las partes, sino que solamente el Juez la puede deferir y solamente al actor no al demandado, cuando aquél carece de prueba totalmente o de manera parcial, pero se exige como presupuesto que esté plenamente acreditado en autos la existencia del hecho que produce la obligación reclamada.

De manera excepcional también pueden las partes deferir la promesa estimatoria, en casos especiales que la ley señala. Un ejemplo de esta excepción se encuentra en el caso de rendición de cuentas cuando el obligado a rendirla se encuentra representado por un Guardador Ad-Litem.

(Artos 1245 y 1415 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA PROMESA ESTIMATORIA

El Juez dicta un proveído ordenando que el actor preste la promesa estimatoria. El actor, como ya dejamos anticipado no puede referirla, debe presentarla. Este auto se puede dictar en cualquier estado del proceso, dándose los supuestos que ya hemos puntualizado.

Se levanta el acta respectiva de la promesa prestada por el actor.

Después se dicta otro proveído confiriendo traslado (por el origen del artículo: Chile, debe entenderse en nuestro sistema: vista) por tres días. Es decir que sin llevarse el expediente el demandado tiene derecho a hacer las observaciones y alegaciones pertinentes contra la promesa.

Si el que debe prestar la promesa está en lugar distinto del Juez o Tribunal que conoce del proceso, se usa el auxilio judicial para delegar la recepción. Siempre tiene derecho el demandado a estar presente en el acto de recepción.

Prestada la promesa, sin fuerza, miedo, error y con la pureza debida, esto es, con sujeción a los términos expuestos, tiene la promesa estimatoria toda la fuerza de ley, y no se puede alegar contra ella falsedad.

Después de estos trámites se dicta sentencia por el Juez determinando equitativamente el valor que deba darse a la promesa.

Naturalmente que ESTA SENTENCIA ES LA DEFINITIVA DEL PROCESO, y en ella el Juez hace las consideraciones que le merezca la actuación, y el fallo se funda en la promesa. No es necesario aplicar más trámites con posterioridad a la prestación de la promesa.

(Artos 1246 al 1254 Pr)

UNIDAD XXXVINSPECCIÓN JUDICIAL

(Artos 1255 - 1262 Pr)

Finalidad y naturaleza de la prueba de inspección ocular.Tratamiento procesal a esta categoría probatoria Posibilidades de auxiliares prácticos.Diferencia entre el práctico y el perito.Otros medios de pruebas que pueden concurrir con la inspección del Juez.

FINALIDAD Y NATURALEZA DE LA INSPECCIÓN OCULAR

A la prueba de inspección ocular, se le conoce también en el derecho comparado con los nombres de acceso judicial, inspección del Juez, Reconocimiento Judicial.

Es una PRUEBA REAL porque recae sobre cosas inanimadas. Es además una PRUEBA DIRECTA debido a que el órgano judicial se impresiona directa e inmediatamente en sus sentidos por la percepción de la realidad en aras de su convicción sobre el hecho debatido.

Para Couture es una prueba perceptiva. Mediante ella, se ve, se oye, se palpa. Para otros procesalistas es una prueba deductiva o lógica.

Su finalidad es instruir al órgano decididor en el esclarecimiento y apreciación de hechos debatidos, sin intermediarios, y mediante la percepción directa del titular del órgano judicial, para formarse una idea exacta, cabal, perfecta del asunto, y quedar totalmente instruido para fallar.

OPORTUNIDAD DE LA PROPOSICIÓN Y RECEPCIÓN DE LA INSPECCIÓN JUDICIALDe manera general, este medio, como la gran mayoría de los del sistema nacional, están limitados al principio de oportunidad que regula el Arto 1086 Pr, más de manera excepcional se puede proponer y recibir en cualquier estado del proceso, pero necesita fundamentalmente, como presupuesto, que el Juez de la causa considere a su juicio que es necesaria para formarse una idea perfecta del asunto. En caso contrario es nula.

(Artos 1259 y 1262 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA INSPECCIÓN OCULAR

Este medio probatorio puede ser utilizado aún de oficio. Entendemos que como el órgano no puede en nuestro sistema suplir la carga probatoria de las partes, cuando se actúe oficiosamente debe ser bajo el amparo del Arto. 213 Pr, con apoyo en DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER, y naturalmente ya vencida la estación probatoria y en disposición de fallo.

En todo caso, el juez debe dictar auto ordenando recibir la prueba y señalando con tres días de anticipación por lo menos, el día, hora y lugar en que se practicará el reconocimiento.

(Arto 1255 Pr)

Las partes materiales y sus letrados tienen derecho de concurrir al acto, como en toda prueba, pero además, en ésta, tienen derecho a hacer al Juez o Magistrado actuante, las observaciones que estimen conveniente para la defensa de sus posiciones jurídicas.

(Artos 1256 y 1261 Pr)

También tienen derecho las partes de hacerse acompañar por un PRACTICO en la materia sobre que versa la inspección. Si el Juez estima conveniente oír al práctico, le toma en el acto promesa de ley, y vierte en el acta de inspección que debe levantarse en autos, la opinión de éste.

(Arto 1256 Pr)

El PRACTICO NO ES UN PERITO, aunque en la prueba pericial podría actuar como tal por sus conocimientos, sino una persona que trata de ilustrar al Juez en la inspección. Su dicho es una prueba ilustrativa, no obligatoria. ni siquiera bajo reglas de sana crítica.

(B.J. 15.652)

En el acta que se instruye, según queda expresado, para constancia de lo actuado en cumplimiento al principio de escritura que rige el sistema procesal nacional, el Juez puede dejar escrito hechos, circunstancias materiales que capte con sus sentidos, sin que por tales señalamientos se le pueda imputar opinión anticipada y pretender hacerlo incurrir en implicancia, o fundar motivo de recusación.

(Arto 1261 Pr)

En caso de procederse a petición de parte, el promotor de la prueba debe depositar en concepto de gastos necesarios, las sumas que el Juez le señale para la evacuación de la prueba. No se trata de honorarios, ni emolumentos, como viciadamente se estila en la práctica, sino de que el interesado sufrague una carga económica prudente para gastos indispensables en la recepción de la prueba, tales como pago de transporte, comida, etc.

(Arto 126O Pr)

Si se decreta de oficio, las dos partes tienen que cooperar en esos gastos por partes iguales.

OTROS MEDIOS PROBATORIOS QUE PUEDEN CONCURRIR EN EL ACTO DE RECEPCIÓN

Según las necesidades de ilustración del órgano judicial, es viable legalmente que la inspección ocular pueda concurrir en el acto de su recepción, con las pruebas de PERITOS, y la TESTIFICAL.

Debe entenderse que cada medio se lleva en su respectivo cuaderno; que las declaraciones testifícales van en sus actas separadas; que los dictámenes periciales van en actas separadas, o en su caso, en escritos separados según veremos al tratar este medio probatorio, y que el acta de inspección, es también autónoma, con su propio contenido que ya dejamos enunciado, de manera que la concurrencia es física, material, para, en el lugar de la inspección escuchar a los testigos y oir el dictamen pericial, pero cada medio conserva su autonomía, y será analizado individualmente, en su oportunidad, sin perjuicio del ANÁLISIS DE CONJUNTO DE LA PRUEBA, que como tesis moderna mantiene la Corte Suprema de Justicia en reiterada Jurisprudencia.

(Artos 1257 y 1258 Pr)

UNIDAD XXXVI

DICTÁMENES DE PERITOS

(Artos 1263 - 1294 Pr)

Naturaleza y finalidad de la prueba pericial.Concepto de la sana crítica en relación con este medio probatorio.Concepto de perito Requisitos que deben reunir los peritos.Tratamiento procesal a la pericial.

CONCEPTO Y FINALIDAD

Los peritos son personas con conocimientos especializados (los cuales pueden ser: artísticos, científicos o prácticos), que son llamados al proceso para aportar las máximas de experiencia que el Juez no tiene o no puede tener, y para facilitar la PERCEPCIÓN Y LA APRECIACIÓN de hechos concretos objeto del debate.

A diferencia del testigo, que ya conoce el hecho sobre el cual se le pide declaración, al perito se le llama para que conozca ese hecho; mientras el testigo refiere lo que ya sabe de un hecho pasado, en investigación; el dictamen del perito recae sobre un hecho (persona, cosa o situación) presente y actualmente perceptible o ya establecido a veces, para que el perito traslade al Juez su percepción, que sin su conocimiento especializado no podría obtenerse.

La doctrina afirma que más que un medio probatorio en sí, la pericial constituye un medio auxiliar del Juez, es el perito un auxiliar del Juez, teniendo la función de proporcionar al Juez lo que éste normalmente no tiene, y que sin embargo necesita para cumplir su función.

De aquí la afirmación de algunos juristas, entre ellos GÓMEZ ORBANEJA, de “que sería más lógico que se dejase al mismo juzgador, en vez de las partes, decidir sobre la necesidad o conveniencia de esa prueba”. Este criterio, puede decirse, es el que nuestro Codificador sigue,

ya que según el Arto. 1266 Pr, el Juez debe pronunciarse sobre la PERTINENCIA o IMPERTINENCIA para declarar la admisibilidad o in admisibilidad de la prueba.

Es la pericial un medio de prueba PERSONAL, ya que el instrumento de la convicción es una persona.

Es además una prueba INDIRECTA porque el Juez percibe la ilustración por medio de un tercero.

Para el uruguayo Couture es una prueba DEDUCTIVA.

CASOS EN QUE PROCEDE LA PERICIAL

De conformidad con los Artos. 1263 y 1294 Pr, cabe:

a Para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito que exija conocimientos científicos, artísticos o prácticos;

b Para probar la estimación de una cosa que ya no existe, si por otra parte está probada plenamente su naturaleza y condiciones que tenía;

c En general, para valorar daños y perjuicios, cuya existencia esté demostrada.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA PERICIAL

Por regla general, siguiendo el principio de APORTACIÓN DE PARTE, este medio probatorio es a PETICIÓN DE PARTE. Excepcionalmente se puede decretar de oficio.

(Arto 1283 parte final Pr)

El procedimiento para la prueba pericial está consagrado por los Artos 1264 al 1282 Pr.

La parte interesada en el medio probatorio debe proponer por escrito ésta, señalando con claridad y precisión los puntos sobre que deba recaer.

Frente al pedimento, el Juzgado ordena 3 días VISTA a la parte contraria para que alegue lo conveniente acerca de la pertinencia, utilidad, y en su caso la ampliación a otros puntos.

Vencido el plazo de la vista o audiencia, el Juez debe emitir su pronunciamiento en auto, rechazando o admitiendo la prueba.

Si la admite en el mismo proveído determina los puntos que serán objeto de la prueba, e igualmente ordena a las partes que dentro de tercero día de notificados, nombren cada uno UN PERITO, caso de no convenir en uno sólo.

La práctica de nuestro foro enseña que es muy raro que las dos partes litigantes lleguen a un acuerdo para nombrar un sólo perito; lo normal es que cada uno de los contendientes nombren su perito. Esto ha degenerado en la práctica de foro en una real dependencia o sumisión del perito nombrado, a los intereses o posición del litigante, lo que desnaturaliza el fin de la prueba, pues el perito parcializado deja de ser un AUXILIAR JUDICIAL.

REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS PERITOS

Los peritos deben tener título en el ramo del saber humano en que van a dictaminar; se entiende título profesional emitido por el Estado.

Esta exigencia es real cuando la profesión de que se trate está regulada en Nicaragua. Cuando no existe tal regulación, es decir la materia disputada no es objeto de enseñanza universitaria o a nivel universitario en Nicaragua, se puede nombrar a cualquier práctico o entendido en la materia.

En caso de LITIS CONSORCIO, los litisconsortes deben ponerse de acuerdo necesariamente para el nombramiento de su perito.

Si el nombramiento recae sobre persona que no puede ser habida en el lugar del asiento del Juez, la parte contraria del promotor de la prueba tiene derecho a pedir que se haga la sustitución mediante otro nombramiento de la misma parte.

Si ordenada la reposición no se efectúa, se puede nombrar de OFICIO por el Juzgador al perito correspondiente.

Una vez hecho el nombramiento por ambas partes, en su caso, el Juez dicta nuevo auto teniéndolos por nombrados y ordenando se ponga en su conocimiento para que declaren si aceptan o no el cargo.

Por economía procesal se acostumbra señalar en el mismo auto la AUDIENCIA en que los peritos emitirán su dictamen. Naturalmente que esto no es obligatorio y puede dejarse para una actuación posterior.

Los peritos deben prestar promesa de ley para cumplir el cargo; dicha promesa puede prestarse antes de dictaminar, cuando se acepta el cargo, o bien en el acta misma de dictamen, o simple acta de promesa en los casos, raros por cierto, que el perito solicita el derecho a dictaminar por escrito, para lo cual el Código procesal faculta al Juez a otorgar un plazo no mayor de cuatro días.

(Arto 1279 Pr)

Los peritos nombrados por las partes litigantes no son recusables.

Por el contrario, los peritos nombrados por el Juez o Tribunal son recusables. Estos nombramientos se dan en el caso de discordia de los dos peritos nombrados por las partes, y en los casos excepcionales en que las partes no nombraron a su perito, o no lo repusieron en caso de no aceptación o en el caso de haber recaído el nombramiento en persona que no pudo ser habida en el lugar.

Las causales de recusación son taxativas y se contienen en el Arto 1273 Pr.

La recusación es formalista, debe hacerse por escrito, expresando de manera clara la causal en que se funda, que obviamente no puede ser ninguna otra que las cinco comprendidas en el citado Arto 1273 Pr, señalando los medios de prueba de que se valdrá el recusante para justificar tal causal.

La recusación debe proponerse a más tardar el día siguiente hábil de la notificación del nombramiento. Si estos requisitos no se cumplen el Juez o Tribunal debe rechazar de plano el incidente.

Si la recusación ha sido interpuesta en forma, según queda expresado, y en tiempo, el Juzgado dicta un auto ordenando ponerla en conocimiento del PERITO recusado. En el acto de la notificación y bajo PROMESA DE LEY, dicho perito manifestará si es cierta o no lo es, la causal invocada.

Si la causal es aceptada, declarada por el recusado como cierta, automáticamente queda separado del asunto, debiendo el Juez reponerlo de oficio.

Si la causal es negada por el recusado, se dicta auto ordenando apertura a pruebas por CUATRO DÍAS, vencido ese plazo, el Juez resuelve. La resolución es inatacable, irrecurible, causa estado.

Cuando se rechaza la recusación las costas del incidente son de mero derecho, incluso puede el Juez obligar al perdidoso a abonar a título de indemnización una suma que puede llegar hasta CINCUENTA CÓRDOBAS.

Una vez firme el nombramiento de los peritos, el Juzgado señala día, hora, mes y año para la evacuación del o de los dictámenes. En esa audiencia, las partes y sus procuradores tienen derecho a estar presentes, y a hacer a los peritos las observaciones que crean prudentes en defensa de sus derechos.

RECEPCIÓN DE LOS DICTÁMENES PERICIALES

Los peritos antes de dictaminar realizarán de previo el estudio correspondiente de los instrumentos o medios que sirven de base a su dictamen; luego cambian impresiones entre ellos, discuten sus posiciones para ver si encuentran coincidencia de criterios.

En nuestra práctica de foro, esto casi nunca ocurre; como ya dejamos explicado, ocurre que cada perito se uniforma con la postura o tesis de su parte, y de allí que en realidad este diálogo, que la ley prevé como útil, no se da y por el contrario, el perito llega ya prejuiciado y cerrado en su posición.

Después de ese pretendido diálogo, y naturalmente acto seguido, se levanta ACTA del dictamen. A veces se levantan dos actas para dejar por separado el dictamen de cada perito, pero esto no es indispensable, ya que en una sola acta en párrafos y líneas separadas, se vierte la opinión de cada perito.

Constando la discordia, el Juez, a más tardar en la siguiente audiencia, nombrará de oficio al tercero que dirima tal discordia.

Aceptado el cargo por el tercero se le promesa igual que a los dos primeros, y en las formas que hemos señalado para aquellos y se le señala audiencia para dictaminar.

Naturalmente que las partes y sus apoderados también tienen derecho a estar presentes ante el dirimente y hacerle las observaciones que estimen prudentes a la defensa de sus derechos.

Este tercero tiene las siguientes alternativas:

a) Puede adherir a una de las opiniones discordantes;

b) Puede tomar parte de una de esas opiniones y parte de la otra;

c) Puede apartar totalmente las dos opiniones discordantes, y dar una opinión autónoma, propia.

VALOR DE LA PRUEBA PERICIAL

De conformidad con el Arto 1285 Pr, parte primera, los jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, llamada en este artículo buena crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.

Esto quiere decir que el Juez tiene siempre la facultad y el deber de examinar la concatenación lógica y la fuerza convincente del dictamen; en especial, no debe en ningún caso aceptar las conclusiones que no se basen en hechos y datos que él mismo considere probados.

El español BECEÑA, observa al legislador español, de cuyo Arto 1484 LEC se tomó esta norma, que “parece haber en la libre valoración de esta prueba, contradicción con lo que constituye su naturaleza. Porque si se parte de que el juez no sabe sobre aquello que es objeto del dictamen pericial, o no sabe lo bastante, o con la necesaria seguridad ¿Por qué no ha de vincularlo una apreciación científica, artística o técnica?”Sin embargo, no es lo mismo saber ver, hacer o razonar como el perito, que valorar luego sus argumentos. Se puede no saber hacer una cosa, y sin embargo, poder criticarla.

La vinculación sería, además, imposible en el caso de dictámenes contradictorios.

Pensamos que Beceña está en un error sustancial, al darle a la LIBRE VALORACIÓN el mismo rango que la VALORACIÓN bajo REGLAS DE SANA CRITICA, diferencia que ya queda evidenciada en la introducción de este trabajo.

En nuestro sistema procesal debe hacerse notar la EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE NO VINCULACIÓN o sumisión al dictamen pericial, la cual se contiene precisamente en la parte final del citado Arto 1285 Pr, que establece que TRATÁNDOSE DE VALORACIÓN DE UNA COSA, el dictamen ACORDE de los dos primeros peritos, o el del tercero en discordia, sea que haya adherido a uno de los dos discordantes, sea que los aparte y emita opinión propia, OBLIGA AL JUEZ.

CRITICAS A ESTE MEDIO PROBATORIO

Como ya queda anticipado, en nuestra práctica de foro este medio probatorio, en el proceso civil, ha venido a ser prácticamente inútil o más minimizado en sus alcances por las posiciones parciales que adoptan los peritos electos por las partes.

Por ello, proponemos una reforma sustancial al procedimiento, para suprimirle a las partes el derecho a nombrar peritos, dejando todo lo relativo al nombramiento al órgano judicial. Más para evitar abusos del órgano, proponemos que de conformidad con el Decreto 783 “LEY DE REGULACIÓN DEL EJERCICIO PROFESIONAL”, cada Asociación legalmente constituida a través del CONSEJO NACIONAL PARA EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES remita por

períodos de CINCO AÑOS, una lista de DIEZ de sus miembros. Esa lista se publicará en La Gaceta, Diario Oficial, y se reputará oficial para el respectivo quinquenio.

Al presentarse el caso de utilización de la pericial el Juez señalará audiencia a las partes para presenciar el acto de DESINSACULACIÓN de un sólo perito. Este será desinsaculado de una urna o recipiente donde previamente se pondrán los nombres de los diez profesionales o técnicos de la lista. El que toque en suerte desinsacular será el perito nombrado. Naturalmente este podrá ser recusado en base a las causales previstas por la ley.

Con este procedimiento se ahorra todo el tiempo que actualmente, aplicando las normas en vigencia se invierte, que hace casi imposible que esa prueba se rinda dentro del plazo probatorio, y aún dentro de cualquier ampliación o prórroga; además, se estará en presencia de los más cualificados por las propias Asociaciones Profesionales, lo que le daría mayor realce al medio probatorio y mayor credibilidad.

UNIDAD XXXVIIPRUEBA TESTIFICAL(Artos 1295 - 1378 Pr)

Concepto de testigo.Naturaleza de este medio probatorio.Utilidad de la testifical.Requisitos de edad, capacidad, probidad y condición.Tratamiento procesal a la testifical.Testifícales a producirse fuera del asiento del Juez de la causa.Valor de la prueba testifical.Tacha de testigos.

CONCEPTO DE TESTIGO

Testigo es: “toda persona que tiene conocimiento de hechos controvertidos, por haberlos captado sensorialmente antes de adquirir relevancia procesal, y que no es parte en el proceso.”

La palabra testigo se deriva, según Caravantes, citado por De La Plaza, del latino testando, que significa: decir, explicar o declarar según la mente.

NATURALEZA DE LA DECLARACIÓN TESTIFICAL

Constituye la testifical una declaración de ciencia y no de voluntad. Recae sobre apreciaciones de los sentidos: lo que se ve, lo que se oye.

Las declaraciones testifícales pueden ser de dos clases en atención a la presencia o ausencia del testigo en el lugar de los hechos:

a) PRESENCIALES, los que estuvieron en el lugar de los hechos, de visu et auditu. Son los que físicamente percibieron esos hechos: vieron, oyeron.

b) DE REFERENCIA, éstos conocen de los hechos porque se los cuenta, narra, hace saber el presencial. Estos no estuvieron en el lugar de los hechos, por ello su valor no puede ser igual al de los presenciales.

La diferencia la marca la legislación al valorar cada una de esas declaraciones, bastan dos presenciales para acreditar el hecho, mientras que se exigen cuatro de referencia para tal acreditación.

(Artos 1354 - 1356, 1359 y 136O Pr; B.J. 15.895, 16.975, 18.195, 19.336)

El Estado impone a todos los habitantes de Nicaragua, sean nacionales o extranjeros, el deber de cooperar en la Administración de Justicia, concurriendo a los Tribunales de Justicia, en atención a la cita o llamamiento, a declarar sobre los hechos que han presenciado, que han captado o que se le han trasmitido por los presenciales.

(Arto 1295 Pr)

La carga de la comparecencia frente al llamamiento no puede ser excluida en forma alguna y la negativa se sanciona con APREMIO CORPORAL.

Solamente en los casos excepcionales que regula el Arto 1296 Pr y su Reforma de 25 de septiembre de 1969, visible en Gaceta No. 231 del 9 de octubre de 1969, las personas nominadas no están obligadas a concurrir al Juzgado o Tribunal, pero siempre están obligadas a declarar.

Para estas personas que se eximen de la concurrencia el Legislador señala para cada caso la forma en que el órgano debe proceder a fin de recibir la declaración.

(Artos 1297 - 13O2 Pr)

Solo el Titular del órgano judicial está facultado para decidir quien goza del beneficio de no concurrir al Juzgado o Tribunal, a petición del propio testigo. Las partes del proceso no tienen facultad alguna de alegar en relación al privilegio.

(Arto 13O2 Pr B.J. 12.976, 2O.746)

UTILIDAD DE LA TESTIFICAL

La prueba de testigos es útil para acreditar, sin limitación de sumas de dinero, hechos puros y simples

No es idónea, es decir no tiene valor probatorio, para acreditar la existencia de una obligación o de un contrato con valor mayor de CIEN CÓRDOBAS.

Tampoco es útil para destruir el contenido de los documentos, salvo lo expresado en la unidad relativa a la FALSEDAD CIVIL.

(Artos 13O3 - 13O5 Pr)

REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY PARA LA VALIDEZ DE LA TESTIFICAL

Para que las declaraciones testifícales puedan ser consideradas como prueba por el órgano decididor, precisan cumplir los siguientes supuestos:

1 Presupuestos inherentes a las personas de los testigos, a saber:

a EDAD

b CAPACIDAD

c PROBIDAD

d CONDICIÓN

2 Los supuestos exigidos por el Arto 1086 Pr que ya hemos indicado son exigidos para todo medio probatorio:

a UTILIDAD

b PERTINENCIA

3 El presupuesto especial de presentar interrogatorio de preguntas, que debe cumplir con:

a FORMA DE REACCIÓN AFIRMATIVA

b CADA PREGUNTA DEBE LIMITARSE A UN HECHO

(Artos 1322 y 1324 Pr)

NORMAS QUE CONTIENEN LOS SUPUESTOS EXIGIDOS A LAS PERSONAS DE LOSTESTIGOS

EDAD: Este requisito está contemplado en los Artos 1311 y 1312 Pr; ellos exigen una edad mínima de DIECISÉIS AÑOS cumplidos para calificar de idóneo al testigo. Cuando se tiene más de DOCE AÑOS, pero menos de los DIECISÉIS requeridos, la declaración pierde valor y debe ser sometida a las normas de las PRESUNCIONES HUMANAS bajo la regulación del Arto 1319 Pr.

CAPACIDAD: Este requisito está regulado por los Artos 1313, 1314, y 1315 Pr; comprende la capacidad física y la psíquica, por ejemplo no pueden ser testigos: el ciego, el sordomudo y el demente.

PROBIDAD: Este requisito está regulado a contrario sensu por el Arto 1316 Pr que califica como no probos al deudor alzado, al vago sin ocupación conocida, al ebrio habitual, al declarado testigo falso, al falsificador de documentos o moneda, o al que tenga auto de prisión por esos delitos, y al condenado por falso testimonio o soborno.

CONDICIÓN: Este requisito está señalado en doce incisos del Arto 1317 Pr, y se refieren a relaciones que pueden existir entre el testigo y las partes del proceso, que hagan dudosa su imparcialidad.

Los testigos que no reúnen esos cuatro requisitos pueden ser tachados por las partes.

TACHA ES LA ARTICULACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN VICIO EN LA PERSONA DEL TESTIGO QUE HACE INHÁBIL SU DECLARACIÓN.

Cuando se trata de parentesco, y se está en procesos relativos a edad, filiación, estado civil de las personas, o Derecho de Familia, al tenor del Arto 1318 Pr, desaparece la causal de inhabilidad, y las declaraciones frente a la realidad de una vinculación familiar del testigo con ambas partes, son reconocidas en todo su valor de testifical.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA TESTIFICAL

Los pasos a seguir en la proposición, admisión y recepción de este medio probatorio, son los siguientes:

1º La parte interesada presenta escrito solicitando la recepción de la testifical.

En ese escrito pueden ir las preguntas que forman el interrogatorio, pero también se puede acompañar el interrogatorio por separado del escrito que propone la prueba.

Cuando se usa esta segunda forma valdrá el interrogatorio en tanto el escrito de proposición esté legalmente presentado, y no importa que el interrogatorio adjunto esté o no fechado y firmado, pues es un apéndice del escrito.

(Arto 132O Pr)

2º Frente al escrito de proposición, el Juez o Tribunal, en su caso (Arto 2O24 Pr) debe analizar el contenido de las preguntas para convencerse de que:

a Los hechos ahí contenidos han sido invocados y por ende son pertinentes;

b Si la prueba es útil; o sea, capaz de producir plena prueba, y si cada pregunta se limita a un sólo hecho.

Si se convence de la existencia de esos requisitos, el Juez dicta un auto de ordenamiento, señalando una o más audiencias para la recepción del medio probatorio. No se precisa nómina de testigos. La admisión se hace naturalmente con CITACIÓN contraria.

(Artos 1321, 1322 y 1327 Pr)

Si por la testifical se trata de destruir hechos probados por confesión, se debe rechazar de plano.

(Arto 1325 Pr)

Cuando de un mismo pliego, los testigos deban responder diferentes preguntas, el proponente debe hacer el claro señalamiento de cual testigo responderá cuales preguntas.

(Arto 1324 in fine Pr)

3º El pliego de preguntas queda en poder del Juez, como todos los cuadernos de los medios probatorios. El Juez tiene derecho de exigir a las partes que presenten todos sus interrogatorios de una sola vez, para programar las audiencias de recepción.

(Arto 1326 Pr; B.J. 43 de 1967)

4º En presencia del número de testigos que vayan a declarar, el Juez señala en el auto de admisión, como hemos dejado señalado, una o varias audiencias, procurando que los testigos de una de las partes se reciban en una misma audiencia.

(Arto 1339 Pr; B.J. 43 de 1967 y 247 de 1972)

5º Llegado el momento de la recepción, el Juez abre el pliego en presencia del proponente, de su procurador, que deben estar de espaldas a los testigos para evitar señas e interferencias, y de la parte contraria.

Lee en privado para sí todas y cada una de las preguntas del pliego, para ver si reúnen los requisitos de ley que ya se dejan señalados, y declara la admisibilidad individual de ellas, o el rechazo de alguna o algunas.

La parte contraria al promotor de la testifical tiene derecho de repreguntar, pero siempre por escrito que puede haber dejado en pliego cerrado o bien que lleva al momento de la recepción.

Cuando no presentó el pliego en esos dos momentos, y llega después de la recepción de las declaraciones no tiene derecho a exigir que se vuelvan a llamar a los testigos para repreguntar, precluyó su derecho.

(Artos 1328, 1336 y 1348 Pr)

Cuando el abogado de la parte contraria o la misma parte contraria, o bien la parte proponente interfieren a los testigos, el Juez previo apercibimiento puede echarlos del local.

(Arto 1329 Pr)

6º Aunque en los interrogatorios de las partes no conste, el Juez debe preguntar al testigo siempre sobre los siguientes puntos:

a Generales de ley

b Si tiene parentesco con los litigantes

c Si tiene interés directo o indirecto en el proceso

d Si es enemigo de alguna de las partes

Estos puntos tratan de lograr la total imparcialidad del testigo, eliminando vicios que puedan afectar la declaración de ciencia.

Igualmente el Juez puede preguntar ex-oficio a los testigos todo lo que considere necesario para la claridad o razón del dicho, pero sin salirse del contenido de las preguntas del interrogatorio, aunque se refieran a hechos ligados. La facultad está limitada al contexto de las preguntas; si se violenta tal restricción, tratándose de norma preceptiva

la que regula esta facultad, el Arto 133O Pr, se produciría la nulidad en esas preguntas y respuestas extralimitadas.

(Artos. 1337 y 1347 Pr.)

7º La declaración de cada testigo constituye un acto unitario y no debe interrumpirse de forma alguna, salvo fuerza mayor o caso fortuito, circunstancias graves o urgentes, o bien por el acuerdo recíproco o común de las partes y los testigos.

(Arto 1339 Pr)

8º Si el testigo no sabe el idioma español, se debe nombrar un interprete por el Juez. En este caso el testigo tiene derecho a escribir además el mismo o por medio del interprete, su declaración en su propio idioma.

(Arto 1331 Pr)

9º Las declaraciones de los testigos se deben escribir literalmente, evitando los abusos de la práctica de foro de redactar acomodando el Juez o Secretario la redacción a su gusto.

El testigo tiene derecho de escribir las respuestas o dictarlas, y puede rubricar cada página que contiene su declaración.

En todo caso está obligado a dar razón de su dicho.

Si las preguntas que se formulan a un testigo se refieren a libros, papeles, cuentas, leyes o decretos, el Juez debe permitir a su pedimento, consultar tales documentos para responder.

Los gastos ocasionados a los testigos por concurrir al Juzgado a declarar, tales como pérdida de su día de trabajo y del séptimo, la alimentación y el transporte, en su caso, debe pagarlos la parte que lleva al testigo a declarar, todo sin perjuicio de la condena en costas que haga el Juez en la sentencia definitiva.

(Artos. 1332 - 1335, 134O y 1341 Pr)

LIMITES DE PERSONAS QUE PUEDEN DECLARAR SOBRE CADA HECHO LITIGADO

Para evitar abusos de los litigantes en cuanto al número de testigos que puedan llevarse a declarar, el legislador nacional regula en el Arto 1343 Pr el número de ellos que pueden declarar POR CADA HECHO invocado y que se trata de justificar, así:

a) Hasta seis en los procesos ordinarios

b) Tres en los sumarios, ejecutivos y de menor cuantía

c) En los incidentes de cualquier naturaleza, hasta tres testigos, con exclusión en la FALSEDAD CIVIL que ya hemos dejado expresado se requieren por lo menos cinco testigos, conforme los Artos 1195 y 1395 Pr.

FORMA DE CORREGIR LA OMISIÓN DE ALGUNAS PREGUNTAS DEL INTERROGATORIO

Cuando al agregarse a los autos todas las pruebas aportadas en obediencia al mandato del Arto 1398 Pr en armonía con el 1109 ibidem, se descubra que algunas preguntas no fueron hechas a los testigos, puede el interesado perjudicado (proponente) pedir que se vuelva a llamar al testigo para hacerle esas preguntas omitidas.

En este caso, se impone al Juez culpable una multa de cinco a veinticinco córdobas.

(Artos 1344 y 1345 Pr)

TESTIFÍCALES PRODUCIDAS FUERA DEL ASIENTO DEL JUEZ DE LA CAUSA

Cuando haya que recibirse testifícales fuera del asiento del Juez del proceso, se recurre al auxilio judicial, normalmente el exhorto.

Se envía al Juez exhortado el pliego de preguntas, y si la parte contraria lo tiene a bien y lo presenta, el sobre cerrado de las repreguntas. Esto casi no se practica en el foro, pues la parte contraria prefiere por su conveniencia, ir al lugar de recepción y presentar en el acto de la toma de declaraciones sus repreguntas.

El Arto 1349 Pr, da a entender que en el exhorto se insertan (copiando) los interrogatorios, más en la práctica no se aplica, sino que se remiten los interrogatorios originales.

Para que el Juzgado atienda el pedimento de esa prueba fuera de su asiento, el escrito petitorio o de proposición, debe contener los siguientes requisitos:

a Designación del lugar concreto donde viven los testigos

b El interrogatorio

c La promesa de no haber otros testigos en el lugar del proceso.

Este último requisito debe cumplirse únicamente si además, el proponente pide aumento extraordinario del término, en caso contrario no es presupuesto a cumplir.

Para este caso concreto, de prueba fuera del asiento del judicial, de manera excepcional se puede delegar a un funcionario de cualquier orden, e incluso a un particular, para que reciban la prueba, o sea que reciban las declaraciones.

El particular o funcionario actúa con Notario o con Secretario de su nombramiento, a quien le recibe la promesa de ley.

Estos delegados particulares tienen las mismas facultades del Juez exhortado.

El nombramiento de estos delegados se debe hacer por acuerdo común del actor y del demandado.

(Artos 135O - 1352 Pr)

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL

La prueba de testigos se valora, graduando el contenido de veracidad, imparcialidad, y el número de testigos presentados por cada parte, para acreditar los hechos debatidos.

(Arto 1353 Pr)

En cuanto al número ya hemos dejado expresado que en el proceso ordinario se pueden presentar hasta SEIS testigos por cada uno de los hechos que hayan de acreditarse.

(Arto 1343 Pr)

Como ya anticipamos, la categoría de presencial o de referencia, llamados también de oídas, del testigo, determina el trato valorativo de la ley.

El Arto 1354 Pr en su inco. 3º, pretende señalar la existencia de otra categoría de testigo, el experto, más tal norma copiada del Código de Guatemala, es extraña al sistema nacional, y no tiene aplicación. Es un error de copia del Codificador.

Pues bien, tratándose de testigos presenciales, que dan razón de su dicho, que son contestes en lo sustancial de los hechos, hacen plena prueba DOS.

(Artos 1354 inco 1º y 1359 Pr)

Recuérdese que esta regla tiene su excepción en la FALSEDAD CIVIL que exige cinco testigos idóneos, contestes y con plena razón del dicho.

(Artos 1195, 1365 y 1366 Pr)

Cuando exista alguna diferencia en las declaraciones en lo accidental, sin que a juicio del juez se modifique en lo sustancial, se mantiene el valor de las declaraciones.

En el caso de los testigos de oídas o referencia, el Arto 136O Pr, exige el número de cuatro.Para que ellos hagan plena prueba, deben reunir los siguientes requisitos:

a Que nominen a los testigos presenciales de quienes oyeron la versión de los hechos

b Que estos testigos presenciales sean de buena fama, esto es dignos de crédito

c Que esos testigos presenciales no pueden ser habidos para declarar.

En cuando al fondo de las declaraciones, estos testigos de referencia deben coincidir en:

a Personas

b Lugar

c Modo de ejecución del hecho

d Tiempo de ocurrencia del mismo.

(Artos 1354 inco. 2º, 1355 y 1356 Pr)

OTRAS REGLAS A OBSERVAR EN LA VALORACIÓN TESTIFICAL

Mientras más próximos estén por edad, los testigos a la fecha de ocurrencia del hecho debatido, más valor legal les reconoce el legislador, en relación a los otros que tienen menor edad; es el mandato del Arto 1357 Pr que encontramos un poco carente de lógica, pues discrimina entre las personas, por ejemplo: ¿en qué fundarse para que un testigo ingeniero o Psicólogo de treinta años, no tenga el mismo valor de un iletrado de cincuenta años?

Cualquiera que sea el número de testigos que se presenten, pero todos son inidoneos, no incapaces como dice la Ley, por no reunir los supuestos exigidos de que hemos hecho referencia, no pueden nunca hacer plena prueba.

(Arto 1361 Pr)

Igualmente, carecen de fuerza probatoria las declaraciones de los testigos que no dan razón de su dicho, que son varios y contradictorios, lo mismo que los convencidos de falsarios.

En relación a los testigos varios, que no dan razón del dicho, el Juez puede mandar a detenerlos.

(Artos 1348 in fine, y 1358 Pr)

Cuando el Titular del órgano va a dictar la sentencia y está considerando la testifical, debe tener en cuenta los elementos siguientes:

1º Que el testigo no sea inhábil por falta de edad, capacidad, probidad y condición.

2º Que por sus estudios, su capacidad, tenga el suficiente criterio para juzgar el hecho con sus sentidos, y poder trasmitir la declaración de ciencia que constituye la testifical.

3º Que sea totalmente imparcial, que no se afecte su declaración por dependencia económica, falta de probidad o relaciones familiares, o antecedentes personales.

4º Que la declaración sea clara, precisa, sin dudas ni reticencias sobre el hecho principal y sus circunstancias esenciales.

5º Que su declaración no dependa de fuerza, miedo, engaño, error o soborno.

El apremio hecho por el órgano judicial, no debe considerarse fuerza, pues ya hemos dicho que es un deber cívico declarar.

(Arto 1364 Pr)

COMO BASTANTEAR LAS TESTIFÍCALES CONTRADICTORIAS DE LAS PARTES

Cuando se ha propuesto contraprueba, y resulta que las declaraciones testifícales del actor y las del demandado se contradicen, el Juez debe observar las siguientes reglas:

1º Si los testigos de ambas partes reúnen los mismos requisitos legales, el Juez debe atender el mayor número, esto es, si el actor presentó para su prueba seis testigos, y el demandado para su contraprueba cuatro, debe preferirse la prueba del actor.

2º Si la prueba y la contraprueba testifical son iguales en número, entonces NO HAY PRUEBA DEL HECHO. El demandado destruyó la prueba, la neutralizó.

3º Si las circunstancias esenciales del hecho, no aparecen iguales en la prueba y contraprueba, el Juez debe preferir a los más veraces, más probos y de mayor conocimiento de los hechos.

(Artos 1362 y 1363 Pr)

DE LA TACHA DE LOS TESTIGOS

TACHA es la articulación de un vicio legal que hace al testigo inhábil, porque pierde la idoneidad que debe reunir.

Esos vicios se refieren a la PERSONA del testigo, y son precisamente los que constituyen AUSENCIA de los supuestos de edad, capacidad, probidad y condición.

(Arto 1368 Pr)

Si el testigo es presentado por las dos partes, con sendos interrogatorios, no es tachable.

El hecho de repreguntar no es presentar al testigo como prueba o contraprueba.

(Arto 1369 Pr)

Los vicios que el testigo tenga en el fondo de su declaración, como falta de razón del dicho, contradicciones, variedad, etc., no son fundamentos de tacha, sino que de alegaciones que las partes deben hacer en el escrito de conclusión o bien probado, para llamar la atención al Juez para la aplicación de las reglas que ya dejamos trascritas.

(Arto 1377 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA TACHA

La tacha del testigo debe formularse, proponerse, dentro del término ordinario de pruebas del proceso respectivo. De manera excepcional, cuando se presentan testigos dentro de los tres últimos días de ese período probatorio, puede el Juez conceder al proponente hasta seis días adicionales para la prueba de la tacha.

(Arto 1367 Pr)

Este plazo es única y exclusivamente para la tacha y no ampara el término principal probatorio.

Si para probar la tacha se recurre a prueba testifical, siendo una verdadera cuestión incidental, sólo se admiten hasta tres testigos. (Arto. 1371 Pr.).

Si se pretende tachar a los testigos que acreditan la tacha, esto es tacha de tacha, no es admitida la prueba testifical.

(Arto 1372 Pr)

En el escrito de interposición de la tacha se debe expresar con toda claridad y precisión en que radica el vicio. Si no se cumple este requisito debe rechazarse de plano la tacha.

(Arto 1373 Pr)

En presencia del escrito de tacha, el Juez dicta auto poniéndola en conocimiento de la parte contraria para que haga uso de sus derechos, sea asistiendo a la promesa de los nuevos testigos, o haga igual uso del derecho de tacha.

(Arto 1374 Pr)

Aunque hemos expresado que la tacha es una verdadera cuestión incidental, no culmina con sentencia interlocutoria, sino que la decisión sobre la misma debe ser dada en la sentencia definitiva.

Si la tacha se declara válida, no sirve la declaración, caso contrario el Juez debe valorarla conforme las reglas generales enunciadas. (Arto 1378 Pr)

UNIDAD XXXVIIIPRESUNCIONES E INDICIOS

(Artos 1379 - 1393 Pr)Concepto.División de las presunciones.Casos de presunción legal.Requisitos de las presunciones humanas.Valor de las presunciones.

CONCEPTO

La prueba de presunciones e indicios, se conoce también como prueba presuncional e indiciaria. La palabra no es unívoca, sino multívoca. Los autores hacen hincapié en que la Ley y la doctrina comprenden bajo este nombre entidades jurídicas de naturaleza diversa, que en estricta lógica no pertenecen a un mismo género.

Las Partidas llaman a la presunción la gran sospecha.

La palabra presunción se compone de la proposición prae, y del verbo sunco, que significan tomar con anticipación, porque por medio de las presunciones se forma o deduce un juicio u opinión de las cosas y de los hechos, antes que éstos se nos muestren o aparezcan por sí mismos. (Opinión de Caravantes citado por Manuel de la Plaza).

Para SCRICHE, presunción es: “la conjetura o indicio que sacamos, ya del modo que generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de las leyes ordinarias de la naturaleza, o bien, la consecuencia que saca la ley o el Magistrado de un hecho conocido, para averiguar la verdad de un hecho desconocido o incierto.”

Don MANUEL DE LA PLAZA, dice: “Presunción: es el resultado de un proceso lógico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido.” Y agrega: “Indicio: es el

hecho conocido de que se parte para establecer la presunción” y; “La conjetura: arguye una vacilación en la exactitud del hecho inicial, que puede trascender a la formación de la presunción.”

El Arto 1379 Pr conceptúa así: “Presunción es la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido: la primera se llama LEGAL y la segunda HUMANA.” De tal estatuto se desprenden dos categorías jurídicas de presunciones, a las que el codificador aplica diferente criterio valorativo, como explicaremos después.

En la historia de la juridicidad del hombre, la presunción humana se ha dividido en tres categorías:

a Leve

b Mediana o probable

c Vehemente o violenta. Esta última ha dado origen como ejemplo a la decisión de SALOMÓN para fallar la maternidad del niño disputado por dos mujeres.

En nuestro sistema positivo, como queda anticipado hay dos categorías de presunciones:

1 Las LEGALES

2 Las HUMANAS

Las LEGALES se subdividen en dos categorías:

a ABSOLUTAS (Iure et de jure)

b RELATIVAS (Iuris tantum o sólo Iuris).

Las absolutas no admiten prueba en contrario, en este caso el favorecido por la presunción sólo tiene la carga de probar el hecho en que se funda la presunción.

(Arto 1382 Pr)

V.gr: se presume de MALA FE al despojante violento (Arto 1746C); otro ejemplo: La quiebra de los agentes de comercio se reputará fraudulenta cuando se justifique que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna operación de tráfico o giro, aún cuando el motivo de la quiebra no proceda de esos hechos (Arto 1092 CC).

Los casos de existencia de la presunción legal, son taxativos y se señalan en el Arto 138O Pr para dos hipótesis concretas:

a CUANDO LA LEY LA ESTABLECE EXPRESAMENTE, como en los casos ejemplificados, o bien, por ejemplo: la presunción de hijo legítimo para el nacido dentro de los ciento ochenta días o los trescientos, después de la disolución del vínculo matrimonial (Arto 2OOC);

b CUANDO LA CONSECUENCIA ES INMEDIATA Y DIRECTAMENTE DE LA LEY, v.gr: El ánimo de defraudar a los acreedores se presume por el estado de insolvencia del deudor (Arto 2234C).

Contra la presunción de derecho relativa no se admite prueba en contrario, solamente cuando el efecto de la presunción es anular un acto o negar una acción: v.gr: la nulidad de los actos del insolvente en fraude de sus acreedores. En los otros casos está abierta la prueba en contrario para destruir el valor de la presunción.

(Arto 1384 y 1385 Pr)

La presunción HUMANA no sirve para probar actos, contratos u obligaciones para los que la Ley exige documentos.

(Arto. 1386 Pr)

REQUISITOS DE LA PRESUNCIÓN HUMANA

Para que la presunción humana pueda producir el valor de plena prueba que se exige para fallar, debe reunir los siguientes requisitos:

a Debe ser GRAVE, esto significa digna de crédito, digna de ser aceptada por personas de buen criterio;

b Debe ser PRECISA, esto es, que el hecho probado del cual se parte, en el que se funde, sea parte, antecedente o consecuencia del que se quiere probar.

(Arto 1387 Pr)

Cuando hay varios INDICIOS con los cuales se quiere acreditar la presunción, deben ser concordantes, o sea que deben complementarse, no modificarse ni destruirse entre ellos mismos, sino que se enlacen de tal manera que todos tiendan a probar el hecho de que se trata, y por ende sólo puedan ser causa o efecto de él.

(Arto 1388 y 1389 Pr)

VALOR DE LAS PRESUNCIONES

La PRESUNCIÓN DE DERECHO ABSOLUTA (Iuris et Jure) HACE PLENA PRUEBA.

Las de DERECHO RELATIVAS y las HUMANAS, HACEN PLENA PRUEBA MIENTRAS NO SE PRUEBE LO CONTRARIO.

En relación con las presunciones humanas los Jueces deben atender los hechos conocidos, la prueba de ellos, el enlace natural más o menos necesario entre ese hecho o verdad conocida, y el hecho o verdad que se trata de conocer.

Para la prueba del hecho conocido (indicio), se consideran suficientes los que existen documentalmente certificados por un Ministro de Fe, en virtud de MANDATO de Juez competente, siempre salvo la prueba en contrario; Asimismo, son suficiente los hechos declarados verdaderos en otro proceso, entre las mismas partes litigantes.

(Artos 1392 y 1393 Pr)

UNIDAD XXXIXGRADUACIÓN DE LAS PRUEBAS

(Artos 1394 - 1396 Pr)Supuesto de la plena prueba para fallar en lo civil.Bastanteo de las pruebas de ambas partes.Escala de valores de los medios de prueba tasados en nuestro sistema procesal.

SUPUESTO DE LA PLENA PRUEBA PARA FALLAR EN LO CIVIL

Hemos dejado reiterado a lo largo del manejo de la prueba, que el sistema procesal de valoración que rige a Nicaragua, es el de la PRUEBA LEGAL O TASADA. También hemos anticipado que en nuestro sistema no existe semiplena, ni presunciones, en el sentido restringido de menor valor probatorio, frente a la plena prueba, que puedan fundar el fallo.

En todo caso en materia civil, y mercantil, que en nuestro sistema jurídico procesal están unificados, se precisa para poder fallar a favor de la acción o de la excepción, PLENA PRUEBA. Tal exigencia está claramente prevista en el Arto 1394 Pr.

(Arto 1397 Pr)

BASTANTEO DE LAS PRUEBAS DEL ACTOR Y LA CONTRAPRUEBA DEL DEMANDADO

Cuando las dos partes litigantes aportan al Juzgado pruebas del mismo género, ambas plenas, se neutralizan, en consecuencia no existe prueba del hecho, no desembarazando el actor la carga probatoria (onus probandi) y debiendo dictarse sentencia en su contra, triunfa el demandado que pudo destruir con su contraprueba la prueba principal.

(Artos 1079 y 1396 Pr)

ESCALA DE VALORES DE LOS MEDIOS DE PRUEBA TASADOS EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL

Si las partes presentan distintas categorías de pruebas, capaces cada una de ellas de construir plena probanza, se plantea por el sistema de prueba legal o tasada que rige la Codificación nacional, un orden de prelación que el Juez debe acatar, orden que el Arto 1395 Pr determina así:

1º La Cosa Juzgada

2º La presunción de derecho

3 La promesa deferida por la parte o por el Juez

4º La inspección ocular

5º La confesión judicial

6º La prueba documental fehaciente

7º La prueba pericial

8º La prueba testifical

9º La presunción humana en los casos en que hace plena prueba.

En este caso la presunción de derecho relativa o Iuris Tantum no hace prueba, pues su valor decae frente a la presunción humana. Esta pérdida de valor probatorio de la presunción no es aplicable a la derecho absoluto o Iuris et de Iuris.

UNIDAD XLVISTA O ALEGATOS ORALES

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

CITACIÓN PARA SENTENCIAY

DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER

(Artos 199 - 2O7; 213; 498 - 5O2; 1398 - 14O3 Pr)

Concepto y finalidad de la vista.Derechos de las partes en réplica y dúplica.Concepto y finalidad de los alegatos de conclusión o bien probado.Procesos en que cabe tal alegato.Tratamiento Procesal al alegato de conclusión.Contenido del alegato de conclusión.Citación para sentencia: su finalidad.Diligencias para mejor proveer:1º Naturaleza y finalidad.2º Clases de diligencias en nuestro medio.3º Valor probatorio de tales diligencias.

VISTA O ALEGATOS ORALES

Con el nombre de VISTA, ALEGATOS ORALES O ALEGATOS EN ESTRADO, se conoce en el sistema procesal nicaragüense, el trámite de oralidad que se lleva a efecto ante los órganos de decisión, una vez que se ha concluido con todos los trámites procesales previos a la sentencia, y se cierra el debate con el auto de citación para sentencia.

Se pueden dar ante el Juez de Distrito, ante el Tribunal de Apelaciones y ante la Corte Suprema de Justicia; el tratamiento procesal a esta figura se encuentra en los Artos 199 al 2O7 y 498 al 5O2 Pr y la Reforma de Ley del 2 de Julio de 1912.

La finalidad de estos alegatos es instruir al órgano judicial de viva voz sobre los hechos del debate. Tanto el Juez como los Magistrados, teóricamente por primera vez conocen directa y personalmente a las partes del proceso y escuchan su voz.

Hablar de oralidad en nuestro sistema es obviamente hablar de una excepción, pues ya hemos dejado claramente expresado que el sistema nacional es escrito; mejor expresado, predominantemente escrito.

No es un trámite sustancial al tenor de los Artos 102O y 2O61 Pr y B.J. 49 de 1968.

El trámite tiene lugar normalmente a petición de parte; sin embargo, algunas veces lo acuerdan ex-oficio los órganos judiciales. Muy pocas veces se observa en los Juzgados de Distrito, aunque ha habido algunos precedentes. Es más utilizado por la Corte Suprema de Justicia.

El órgano judicial dicta auto señalando con la debida anticipación el día, hora, mes y año de su celebración, atendiendo el orden cronológico de llegada del expediente judicial. Este señalamiento puede cambiarse a petición de parte, por causas justificadas, a juicio del órgano.

En el trámite están presentes los miembros del Tribunal colegiado, o el Juez, y sus respectivos secretarios, los abogados que representan a las partes, y las partes si quieren asistir.

El acto es público, y pueden asistir todos los que quieran y quepan en el local. En los Tribunales colegiados se invita a los suplentes, para caso de implicancia o recusación de los propietarios.

Ya iniciada la vista el día y hora señalados, no se puede suspender salvo por fuerza mayor o caso fortuito.

DERECHOS DE LAS PARTES EN REPLICA Y DUPLICA

El Juez o el Presidente del Tribunal, en su caso, declara abierta la vista, y confiere la palabra al demandante primero, y luego al demandado, o recurrente y recurrido, según los casos.

Cabe la réplica y la dúplica, para aclarar o rectificar errores de hecho o de concepto. En la práctica, es una sana costumbre conferir las dos oportunidades; normalmente quien usa del derecho es el abogado, pero la parte puede pedir permiso al Tribunal para hablar, normalmente se le concede el permiso.

No es preciso leer el expediente, antes de la Reforma de Ley de 19 de marzo de 1923, si era un deber la lectura total del expediente.

Los abogados y las partes deben presentarse con la decencia y moderación debidas; debe haber altura en la expresión de los alegatos y jamás usarse palabras irrespetuosas ni para el órgano ni para la parte contraria. Si se viola este deber, el Juez, o el Presidente del Tribunal, en su caso, debe llamar al orden, y puede hasta retirar la palabra a quien falte al deber.

Del trámite se deja constancia en el expediente con acta sinóptica que relaciona lo actuado y suscriben el Juez, Secretario y las partes si quisieren, o los Magistrados y Secretario, y las partes si quisieren y fueren requeridas para ello, en su caso.

CONCEPTO Y FINALIDAD DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN O BIEN PROBADO

Los alegatos de conclusión constituyen un trámite especial previsto solamente para los PROCESOS ORDINARIOS DE HECHO.

(Arto 14O2 Pr)

Su finalidad es brindar a las partes, mediante un metódico examen de la prueba propia y de la contraria, la posibilidad de ilustrar plenamente al Juez sobre la fortaleza de su posición y la debilidad de la posición de la parte contraria, para obtener sentencia favorable.

PROCESOS EN QUE CABE TAL ALEGATO

No cabe el trámite en los procesos ordinarios de mero derecho, en los sumarios, en los especiales, ni en los de menor cuantía, en los que las pruebas se reciben con todos cargos, que simplemente significa que las partes si quieren alegar sobre el mérito o demérito de los medios probatorios, deben hacerlo dentro del período probatorio, pues después no tendrán ninguna otra oportunidad, porque el órgano judicial está listo para resolver.

Jamás debe pensarse que todos cargos significa plazo improrrogable, fatal, preclusivo. La expresión está alejada totalmente de las figuras de extensión del plazo probatorio y limitada simplemente al escrito llamado alegato de conclusión.

(Arto 1402 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL AL ALEGATO DE CONCLUSIÓN

Vencida la estación probatoria, el Juez, de oficio o a petición de parte, dicta providencia ordenando unir al expediente cada uno de los cuadernos que contiene cada medio de pruebas, y en la misma resolución ordena traslado por seis días a la parte actora para que presente su alegato de conclusión.

(Arto 1109 Pr)

Una vez devuelto el expediente, sea voluntariamente o por apremio, se dicta otro auto ordenando traslado al demandado por los mismos seis días para que también alegue de conclusión.

(Arto 1398 Pr)

CONTENIDO DEL ALEGATO

Los alegatos de conclusión o bien probado deben redactarse de manera clara, concreta, en párrafos separados, numerados, que deben expresar:

a Cada hecho debatido, con un examen metódico de las pruebas que según la mente del litigante lo confirman o lo niegan;

b Igualmente en párrafos separados y numerados, se aprecia y critica la prueba de la parte contraria ponderando su ineficacia o inutilidad;

c Se concluye de manera pura y simple afirmando si se mantienen o no, total o parcialmente, los fundamentos de hecho alegados en la demanda o en la contestación.

El Arto. 1399 Pr. en su inco 3º habla de fundamentos de derecho, lo cual es incomprensible, pues siendo el Juez el depositario del derecho JURA NOVIT CURIAE, resulta irrelevante la afirmación de las partes de los fundamentos de derecho.

Se puede también en este escrito articular leyes o doctrinas legales pero solamente citándolas, sin comentarios de ninguna especie; naturalmente que esta limitación no se atiende en la práctica de foro, donde los abogados tratamos de convencer con nuestras alegaciones científicas que estamos protegidos por tales normas o doctrinas.

(Arto 1399 Pr)

CITACIÓN PARA SENTENCIA: SU FINALIDAD

Una vez que las partes han evacuado los alegatos de conclusión o bien probado, el Juez de oficio, o a pedimento de parte, debe dictar providencia teniendo por conclusos los autos, trayéndolos a la vista, y en su caso señalando los alegatos orales de que hemos hablado, y citando para sentencia.

La finalidad de esta providencia es cerrar el debate; desde ese momento el Juez está en facultad de resolver, y las partes no pueden alegar indefensión, ni siquiera por pretensión de recepción de prueba de confesión o documental, pues como ya hemos dejado expresado al hablar de estos medios de prueba, su libertad en cuanto a la oportunidad se pierde al citar el Juez para sentencia.

(Artos 14OO y 14O1 Pr)

DE LAS DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER

1º NATURALEZA Y FINALIDAD

Después de la vista o alegatos orales, y antes del fallo, los Jueces y Magistrados, pueden acordar las medidas conocidas como Diligencias para mejor proveer.

(Arto 213 Pr)

Don JAIME Guasp nos ilustra sobre su naturaleza expresando: “Son actos de instrucción realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional, para que éste pueda formar su propia convicción sobre el material del pleito.”

2º CLASES DE DILIGENCIAS EN NUESTRO MEDIO

Por su parte nuestra Corte Suprema de Justicia en opiniones visibles en B.J. 15.86O; 16.312; 8 de 1965 y; 147 de 1968, dice: “Se dictan sólo en interés de la más recta administración de justicia y no de las partes. Las partes no pueden exigirlas ni oponerse a ellas.”

3º VALOR PROBATORIO DE TALES DILIGENCIAS

Con tal criterio se contraria la parte final del Arto 2O25 Pr que insinúa que en algunos casos hay derecho de la parte a pedirlas, más como se desprende de su naturaleza y sostiene la doctrina, no sustituye, no suple la carga probatoria de las partes, y sólo busca dentro de las pruebas aportadas por las mismas partes, encontrar mejor material de convicción, perfeccionando desviaciones o imperfecciones en la recepción de los medios probatorios.

Precisamente por esa finalidad el Arto 213 Pr citado, prohíbe recursos a las partes contra las providencias que las ordenan y niegan intervención que no sea acordada por los Jueces o Magistrados.

UNIDAD XLILA SENTENCIA

(Artos 413 - 457 Pr)

a) Resoluciones judiciales: conceptob) Clasificación de las resoluciones judicialesc) Términos para fallard) Requisitos de fondo de las sentenciase) Requisitos de forma de las sentenciasf) Quienes redactan las sentenciasg) Forma de redacción de las sentenciash) Efectos de las sentencias firmesi) Remedios procesales

RESOLUCIONES JUDICIALES: CONCEPTO

Las resoluciones judiciales: "son actos procesales por los que se resuelven, por el órgano jurisdiccional las Pretensiones y pedimentos de las partes, mediante una declaración de voluntad del Estado encarnado en ese organismo." (GÓMEZ ORBANEJA)

Valen las resoluciones en cuanto manifiestan el querer del Estado y no en cuanto lo declarado es voluntad del órgano que las pronuncia, razona, dilucida o explica.

Lo declarado no es el querer del juez, sino la VOLUNTAD DE LA LEY; la sentencia que es la manifestación de más relieve de las resoluciones judiciales es aplicación de ley en el caso concreto, dentro de los límites que se determinan por las PRETENSIÓNes de las partes. De aquí que cuando el Juez falla, tenga que RAZONAR (considerar) antes, realizar un juicio lógico, necesario para determinar si las PRETENSIÓNes deducidas corresponden al derecho objetivo.

El fallo es pues, la conclusión de un RAZONAMIENTO. Las premisas y el esquema lógico de ese razonamiento, recogidos en el CONSIDERANDO o CUERPO de la resolución, constituyen su MOTIVACIÓN. En nuestra realidad CONSIDERANDO Y MOTIVACIÓN es una misma cosa, y así lo es también para la doctrina y el Derecho comparado.

Para ALFREDO ROCCO la sentencia NO ES un acto de voluntad del Juez, con lo cual coincide con la doctrina procesal predominante. Esta tesis la contradice JAIME Guasp, que afirma que LA SENTENCIA ES un acto de voluntad del Juez, y razona: atribuir voluntad a la ley es abusar del idioma; sólo los seres conscientes tienen voluntad, por ello la sentencia es la voluntad del Juez y por ende la voluntad del Estado representado por el Juez.

Afirma el destacado Jurista español: que la sentencia configura una realidad (figura) jurídica distinta y más complicada que el SILOGISMO en que la LEY es la PREMISA MAYOR, los hechos invocados por las partes la PREMISA MENOR, y la inferencia o conclusión la SENTENCIA O FALLO; y afirma que dialécticamente o psicológicamente es algo más heterogéneo y complicado. Contribuyen a formarla una red apretada de argumentos, intuiciones, creencias y elementos lógicos que no pueden reducirse a la figura del silogismo clásico. Concluye afirmando que es mucho mejor compararla con una proposición matemática, en los siguientes términos:

SUPUESTO DE DERECHO ES A CONSECUENCIA JURÍDICA

COMO

FUNDAMENTO DE HECHO ES A LA PRETENSIÓN

S es a C como H es a P

Siendo "S" el Supuesto de la ley, "C" las consecuencias jurídicas que dimanan o se proyectan o fluyen de tal Supuesto; "H", los fundamentos de hecho (CAUSA PRETENDÍ) de la pretensión del actor; y "P" lo que la demanda pide o sea lo que pretende el actor, en otras palabras se expresaría la proposición así:

El SUPUESTO de la ley es a las CONSECUENCIAS JURÍDICAS que dimanan de ese SUPUESTO, como LOS FUNDAMENTOS DE HECHO de la pretensión (CAUSA DE PEDIR O CAUSA PETENDI) son a lo que el ACTOR demanda.

CLASIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES CONFORME NUESTRO CÓDIGO PROCESAL

De conformidad con los Artos 414 y 415 Pr y Reforma de 2 de Julio de 1912, las resoluciones judiciales en Nicaragua, se clasifican así:

a) AUTOS (de mero trámite) llamados en doctrina y en varias normas del Código Procesal: decretos y providencias, y que corresponden a lo que la doctrina llama: ACTOS PROCESALES DE ORDENAMIENTO.

Son los que llevan el desarrollo normal del proceso, que lo conducen por las distintas etapas, hasta ponerlo en estado de conclusión.

Cabe expresar que en Derecho Comparado y en la doctrina se califica como PROVIDENCIAS lo que nosotros llamamos AUTOS DE MERO TRAMITE, y se llama AUTOS a las RESOLUCIONES QUE RESUELVEN LOS INCIDENTES;

b) SENTENCIAS, las que se dividen en dos grandes categorías:

1 DEFINITIVAS: que son las que ponen término al proceso, resolviendo las pretensiones de las partes; resuelven el fondo, el derecho subjetivo privado que se tutela;

2 INTERLOCUTORIAS: las que a su vez se subdividen en otras categorías:

2.1 SIMPLES: las que sólo resuelven un incidente; las que al resolver la CUESTIÓN INCIDENTAL que es su fondo, no tocan el proceso principal, no lo afectan dejándolo intacto y en todo su vigor;

2.2 CON FUERZA DE DEFINITIVAS: que a la vez que resuelven UN INCIDENTE, influyen directa y de manera inmediata en el PROCESO al que también ponen fin.

La doctrina divide a estas últimas en dos subcategorías:

2.2.1 INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVA DE FORMA: las que al resolver el incidente CONCLUYEN con el PROCEDIMIENTO, más no con la PRETENSIÓN MATERIAL O FONDO;

2.2.1 INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVA DE FONDO: las que concluyen con el incidente, el procedimiento y el proceso, trascendiendo en autoridad de COSA JUZGADA MATERIAL.

La primera sólo produce COSA JUZGADA FORMAL o JUICIO FENECIDO.

DEFINICIONES DE SENTENCIA

La Ley de las Siete Partidas nos brindan de la sentencia la siguiente definición: "Es la decisión legítima del Juez o Tribunal sobre el pleito o causa ante el controvertible"; esta opinión la recoge nuestro Código Procesal en su Arto 413.

El italiano Chiovenda nos da la siguiente definición: "Es el acto procesal que manifiesta la EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE LA VOLUNTAD CONCRETA DE LA LEY deducida en juicio. Es positiva cuando accede, y es negativa cuando favorece al demandado o reo."

El español MANRESA Y NAVARRO dice: "Es el acto solemne que pone fin a la contienda judicial, decidiendo sobre las Pretensiones que han sido objeto del pleito."

JAIME Guasp, también español, nos ilustra: "Es el acto del órgano jurisdiccional en que este emite su opinión sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo, y en consecuencia actúa o se niega a actuar dicha pretensión."

El autor GOMEZA ORBANEJA, también español, define: "Es la resolución que decidiendo la contienda entre las partes, actor y demandado, pone término a la instancia, y cuando sea inexpugnable o no sea impugnada convirtiéndose en firme, cierra la relación jurídica -procesal."

CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS Las sentencias pueden clasificarse en la doctrina desde variados puntos de vista. Entre los más destacados tenemos los siguientes:1 POR EL CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN MATERIAL.

Se deriva esta clasificación de la naturaleza misma de la ACCIÓN CIVIL O PRETENSIÓN MATERIAL, y por ello se divide en:

a DE CONDENA

b MERAMENTE DECLARATIVA

c CONSTITUTIVA

2 POR LA PRESENCIA O AUSENCIA DEL DEMANDADO EN EL PROCESO

Desde este punto de vista las sentencias se dividen en:

a CONTRADICTORIAS cuando el demandado atiende el emplazamiento y se persona en los autos, ejercitando su defensa y;

b EN REBELDÍA, que es cuando el demandado no atiende el llamamiento a estar a derecho, no desembaraza la carga procesal de la demanda, y se le sanciona por contumaz declarándosele rebelde.

Tiene el beneficio de la contestación NEGATIVA FICTA, para que el actor siempre tenga sobre su cabeza la CARGA PROCESAL de la prueba de sus afirmaciones.

3 POR EL SENTIDO DE LA DECLARACIÓN

Desde esta óptica las sentencias son:

a ESTIMATORIAS, que son las que acogen la pretensión del actor, declaran con lugar la demanda, la fórmula de nuestro foro es: "Ha lugar a la demanda" y;

b DESESTIMATORIAS, que son aquellas que rechazan la pretensión, que favorecen al demandado, en la práctica de foro se concretan en la fórmula: "No ha lugar a la demanda".

4 POR LA MATERIA A QUE SE REFIEREN

En este sentido se clasifican en dos categorías:

a DE FONDO, las que resuelven la pretensión material, juzgan el DERECHO SUSTANTIVO, la RELACIÓN SUSTANTIVA que subyace en el proceso y 2;

b DE FORMA O ABSOLUTORIAS DE LA INSTANCIA, que son aquellas que dejan imprejuzgado el fondo, no lo tocan, se refieren a cuestiones procesales relevantes que concluyen sólo con la Relación procesal, y por ello no trascienden en COSA JUZGADA MATERIAL, solo pasan en COSA JUZGADA FORMAL o JUICIO FENECIDO que deja abierta la puerta para el nacimiento de un nuevo proceso, toda vez que se corrijan los vicios procesales padecidos en la anterior relación procesal.

5 POR EL GRADO DE JURISDICCIÓN

Atendiendo la calidad del órgano que decide desde la organización jurisdiccional nacional, se dividen las sentencias en tres categorías:

a DE PRIMER GRADO, o sea de primera instancia. En los procesos de mayor cuantía son las dictadas por los Jueces de Distrito de lo Civil. En menor cuantía por los Jueces Locales de lo Civil.

En ellas hay un amplio debate con plena participación de las partes para el examen de la cuestión debatida.

B DE SEGUNDO GRADO, que son las dictadas en APELACIÓN, ahí se verifica un reexamen de la misma primitiva controversia, hay amplitud jurisdiccional dentro de los límites de las impugnaciones de las partes.

En mayor cuantía se dictan por la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones de la Región respectiva. Se les llama también de segunda instancia, precisamente porque hay amplitud jurisdiccional.

Tanto la primera etapa de conocimiento, como ésta, son INSTANCIAS en las que las partes debaten con amplia libertad, sin mayores formalismos para la obtención de la tutela jurídica. Hasta aquí llegan las instancias.

C DE TERCER GRADO, que son las dictadas en CASACIÓN por la Corte Suprema de Justicia. Aquí no hay debate lato, sino restringido, se provoca un examen sobre una controversia distinta que recae sobre un vicio de anulación, y sólo en caso de declararse tal vicio, es decir CASAR, QUEBRAR el fallo, se procede al REEXAMEN de la primitiva controversia; o sea, la pretensión material o acción civil, el derecho subjetivo privado.

Por ello se le llama a la CASACIÓN recurso extraordinario. De tal recurso surge esta tercera categoría en relación a los grados de jurisdicción.

TRATAMIENTO PROCESAL A LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

TERMINO PARA FALLAR

Los jueces y Tribunales están sometidos en sus resoluciones judiciales finales, o sentencias a los siguientes términos: A QUINCE DÍAS EN LOS JUICIOS ORDINARIOS, contados desde que se han evacuado

los alegatos de conclusión o bien probado.

B TRES DÍAS EN LOS JUICIOS SUMARIOS, después de vencida la estación probatoria. Si el asunto es complicado o el expediente excede de setenta folios útiles, se pueden ampliar esos tres días, por cinco más, o sea un máximo de ocho días para fallar;

C TRES DÍAS EN LOS JUICIOS EJECUTIVOS

D CUATRO DÍAS EN LOS JUICIOS VERBALES O DE MENOR CUANTÍA, después de vencida la estación probatoria, sin que se pueda afectar el plazo por el número de folios u hojas que contenga el expediente;

E TRES DÍAS EN LAS INTERLOCUTORIAS, vencida la estación probatoria o de evacuada la VISTA si el incidente es de MERO DERECHO;

F AUTOS DE MERO TRAMITE O DE ORDENAMIENTO; simple procedimiento, que la doctrina llama de ORDENAMIENTO se deben dictar el mismo día de la petición o al día siguiente hábil, no debe hablarse de veinticuatro horas, pues el artículo aplicable por disposición especial es el 96 Pr. y no el 158 Pr. que se refiere a actuaciones de las partes y no del juzgado en lo que la doctrina llama DESPACHO ORDINARIO.

(Artos 416, 417, y 96 Pr)

El contenido de los artículos 418 inclusive al 423 inclusive Pr. se reputan NO APLICABLES por Inconstitucionalidad. Hay precedentes de la Corte Suprema y reiterada tesis de foro nacional.

REQUISITOS DE FONDO DE LAS SENTENCIAS

Las sentencias, especialmente las definitivas, deben reunir los requisitos de:

CLARIDAD, PRECISIÓN y CONGRUENCIA.

1 Por CLARIDAD se entiende que la resolución deba ser accesible a cualquier lector, que la voluntad del órgano judicial sea fácilmente perceptible y captable.

Ser clara una sentencia es totalmente opuesta a la oscuridad a la ininteligencia de su texto, de su contenido.

2 Por PRECISIÓN se entiende que la sentencia no tenga divagamiento, abundamientos innecesarios que pueden desviar de la mente del Juzgador, hacer difícil la captación o diluirla.

En otras palabras una sentencia es PRECISA cuando se concreta de manera ágil y fluida a lo debatido.

3 Por CONGRUENCIA se entiende la necesaria ADECUACIÓN a los términos de la litis.

La doctrina hace hincapié en la CONGRUENCIA EXTERNA, reputando la interna, en el mismo fallo, menos relevante. Esta última tiende a que no haya contradicción en el mismo fallo, en tanto la primera EXIGE que se falle sólo sobre lo pedido, nada más que sobre lo pedido y únicamente dentro del límite de lo pedido.

Que el fallo no sea EXTRAPETITO, ULTRA PETITO O PLUS PETITO, NI DIMINUTO O CITRA-PETITO.

Estos supuestos son fundamentales. Si la congruencia se violenta, hay derecho a apelar, y recurrir de casación. La congruencia está protegida en nuestro derecho para ser fiscalizada en CASACIÓN a través de las causales 3ª. y 4ª del Arto 2057 Pr.

Don MANUEL DE LA PLAZA explica que se viola la CONGRUENCIA cuando hay exceso de poder, omisión del pronunciamiento o falta de precisión o claridad; es decir, que para Don MANUEL, la precisión y la claridad son solo elementos o especie del género CONGRUENCIA.

Nuestro artículo 424 Pr. copiado del 359 de la LEC española, nos da a entender que son elementos distintos, que tienen su propia autonomía, siendo evidente que el más importante y relevante es la CONGRUENCIA.

(B.J. 19.97O, 8O de 1965, 1O y 96 de 1967)

Por la congruencia se exige UN FALLO POR CADA PUNTO DE PETICIÓN O DEMANDA.

POSIBILIDAD DE SUSPENSIÓN DEL FALLO

En principio los Jueces y Tribunales sometidos a los términos para resolver de que ya hemos hablado, no pueden aplazar de manera indefinida las resoluciones. Existe a favor de los litigantes

el derecho de QUEJA POR RETARDACIÓN DE JUSTICIA regulado por los Artos 21O3 y siguientes Pr. Con tal recurso se fiscaliza el cumplimiento de los señalados plazos. Sin embargo, cuando UN DELITO DE ORDEN PENAL es el fundamento PRECISO de la sentencia civil, se puede SUSPENDER el procedimiento, y naturalmente no dictar sentencia en lo civil, en CUALQUIER ESTADO del expediente, en tanto se resuelve la CUESTIÓN PENAL.

(Artos 427 y 1198 y 1199 Pr.; B.J. 13.824, 13.969 y 281 de 1969)

CONDENA DE FRUTOS, INTERESES, DAÑOS Y PERJUICIOS

Aplicando el principio estudiado de CONGRUENCIA PROCESAL, el fallo no puede dar más de lo pedido, ni nada fuera de lo pedido, los elementos de la pretensión ya estudiados que son: SUJETO, OBJETO, CAUSA DE PEDIR Y VÍA PROCESAL ELEGIDA imponen de manera inderogable los límites de facultades del órgano judicial. En base a este principio debemos INTERPRETAR sanamente el contenido del Arto 425 Pr. En este sentido hay que tener en cuenta la FORMA en que se demandan esos FRUTOS, INTERESES, DAÑOS Y PERJUICIOS.

Tal forma solo puede darse en dos hipótesis:

1 DEMANDA de tales prestaciones como PRETENSIÓN PRINCIPAL, en este caso dentro del JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO debe probarse por el actor NO SOLO EL DERECHO (TANTUM) sino también la CUANTÍA (CUANTUM) y no puede darse CONDENA GENÉRICA como se insinúa en la parte primera del artículo que comentamos.

La condena debe ser de CANTIDAD CONCRETA Y DETERMINADA, SUMA FIJA y;

2 COMO PRETENSIÓN ACCESORIA, es decir que existe un RECLAMO, UNA ACCIÓN CIVIL, UNA PRETENSIÓN MATERIAL fundamental, a la que ACUMULAMOS cualquiera de las reclamaciones de FRUTOS, INTERESES, DAÑOS Y PERJUICIOS, por ejemplo: demandados la RESOLUCIÓN DE UNA COMPRAVENTA por incumplimiento del comprador, más los daños y perjuicios.

En esta hipótesis si es permitida la licencia del Arto 425 Pr, ya que se falla el PUNTO PRINCIPAL, y se puede hacer una condena genérica en los reclamos accesorios, para dentro del procedimiento de ejecución de sentencia conforme los Artos 523 y siguientes y 527 y siguientes Pr. LIQUIDAR esos accesorios y ejecutarlos.

Recordemos que el DAÑO es el menoscabo patrimonial sufrido por el actor; que PERJUICIO es la falta de percepción de lo que legítimamente nos corresponde en la explotación legal de nuestro patrimonio, o sea lo que hemos dejado de recibir por culpa, dolo, negligencia o morosidad, o acto ilícito o abuso del derecho de nuestro deudor; y que LOS FRUTOS pueden ser NATURALES, INDUSTRIALES Y CIVILES.

(B.J. 15.226, 14.961, 19.988 y 281 de 1969)

QUIENES REDACTAN LAS SENTENCIAS

En los Juzgados son los jueces los que tienen el derecho y a la vez el deber de redactar las sentencias. Se firman por él y por el Secretario.

En los Tribunales colegiados se redactan por el Presidente, o por cualquiera de los Magistrados miembros que se delega o comisiona por el Presidente, o por la mayoría de los miembros del Tribunal, y se firman por todos los Magistrados y el Secretario.

Si alguno de los Magistrados estuviere impedido, es separado del cargo o suspendido en su ejercicio, se firma por los demás Magistrados y se pone razón expresando el motivo por el que el Magistrado que VOTO no firma el fallo.

Aunque cualquier Magistrado disienta, esto es no esté de acuerdo con el fallo, DEBE FIRMAR el mismo, con derecho a RAZONAR en el mismo fallo o en VOTO SEPARADO su resolución.

(Artos. 429, 43O y 431 Pr)

El voto se recibe por el secretario en un LIBRO especial que se llama LIBRO DE VOTOS.

(Arto 432 Pr)

En los testimonios concertados, que son los que emite el Tribunal para enviar el expediente al Juzgado de origen, o bien a la Corte Suprema de Justicia cuando hay recurso de Casación, no se INSERTAN esos votos razonados, pero hay que enviar una copia simple que autoriza el Secretario, en papel común.

FORMA DE REDACCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Los autos de mero trámites, que hemos observado se identifican en nuestro léxico forense con las expresiones DECRETOS, PROVIDENCIAS O PROVEÍDOS, se redactan señalando la designación del Juzgado o Tribunal que los dicta, el lugar, día, hora, mes y año, y expresando lo que se acuerde, dicte o decrete. Firma el Juez y el Secretario, y en los Tribunales colegiados el Presidente del Tribunal o cualquier Magistrado comisionado de simple palabra.

(Artos. 45 y 434 Pr; B.J. 224 de 1968 y 291 de 1975)

Ejemplo: Juzgado Primero Civil de Distrito.- Managua, cinco de marzo de mil novecientos noventa.- Las cuatro y cinco minutos de la tarde.

A pruebas la presente causa por VEINTE DÍAS.- Notifíquese (f) JUEZ. (f) SRIO.

Las SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS: Se encabezan de la misma manera que los autos, pero además llevan RESULTADOS breves, esto es una relación sucinta de los hechos que las motivan, y Considerandos también breves y concretos. Se firman por el Juez y Secretario, y en los Tribunales colegiados por todos los Magistrados y el Secretario.

La falta de hora, tanto en estas sentencias, como en las definitivas, produce la NULIDAD ABSOLUTA, decretable de OFICIO.

(Arto 435 Pr; B. J. 5499, 11.883, 5O5 de 1963, 15.198, 17.969, 249 de 1965)

Las SENTENCIAS DEFINITIVAS: Lo mismo que las anteriores resoluciones se encabezan designando el Juzgado o Tribunal, lugar, día, mes, año y hora, además tiene en su CUERPO tres grandes partes bien definidas, a saber:

1 PARTE DEL VISTO, RESULTA: que es una parte histórica o expositiva que comprende la narrativa sucinta de lo actuado y debe incorporar:

a El nombre y los apellidos de las partes litigantes, con sus calidades o generales de ley;

b El carácter con que actúan;

c El nombre, apellidos y generales de sus abogados, en su caso;

d El objeto del pleito, esto es las Pretensiones materiales, acciones civiles o mercantiles que se ejercitan, con sus FUNDAMENTOS DE HECHO O CAUSA DE PEDIR y;

e Igual numeración de las excepciones o medios de defensa invocados por el demandado.

2 PARTE CONSIDERATIVA O MOTIVA, la que debe contener:

A Las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de justificación o fundamento del fallo y;

B Las leyes en que se funda el fallo, y en su defecto, la correspondiente FUENTE DEL DERECHO PROCESAL que lo sustenta.

(Arto. 443 Pr.)

3 PARTE RESOLUTIVA O POR TANTO, que debe contener la DECISIÓN del asunto controvertido, de manera congruente, haciendo declaración sobre todos y cada uno de los puntos debatidos, acciones y excepciones.

(Arto 436 Pr; B. J. 13.892, 15.235, 15.673, 18.179)

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS FIRMES

Las sentencias judiciales firmes, esto es, las que no son impugnadas, o siendo impugnadas se confirman agotando todos los recursos que el sistema jurídico procesal pone a nuestra disposición, producen los EFECTOS DE COSA JUZGADA.

Esta figura se proyecta en dos sentidos:

1 Como ACCIÓN a favor del actor victorioso a cuyo favor se declaró una pretensión de CONDENA para hacerla eficaz en el procedimiento de EJECUCIÓN

2 Como EXCEPCIÓN, a favor del demandado absuelto, para que se respete el fallo, que no se vuelva a procesar por el mismo motivo.

Este principio es válido para las sentencias definitivas y las interlocutoria, con la sola excepción de éstas últimas que habiendo sido apeladas y confirmadas, pueden reverse en Casación en ancas de la definitiva; esto es, usando como vehículo idóneo el recurso de CASACIÓN contra la sentencia definitiva, para ahí mismo volver a impugnar la interlocutoria.

(Artos. 437, 438, 442 y Ley de 2 de Julio de 1912 arto. 2.)

Para que tanto la ACCIÓN como la EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA exista, deben darse tres elementos fundamentales que son:

1 IDENTIDAD DE PERSONAS, esta identidad es jurídica, no necesariamente material, por ejemplo: Si JUAN fue condenado y fallece, sus herederos toman su lugar porque jurídicamente son una misma persona;

2 IDENTIDAD DE COSA U OBJETO, aquí hablamos del BIEN JURÍDICAMENTE comprendido;

3 IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR, o sea del fundamento de hecho de la pretensión, el contrato, el cuasi-contrato, el acto jurídico, o el hecho material que genera el derecho.

La expresión COSA JUZGADA se deriva del latín "RES JUDICATA" con antecedentes directos en el DERECHO ROMANO, significa: "EL LITIGIO JUZGADO O EL LITIGIO DESPUÉS DE LA SENTENCIA.

DEFINICIONES:

Para Chiovenda, la COSA JUZGADA es: "El bien de la vida materia del juicio y sobre el cual se ha pronunciado sentencia que ya no está sometida a oposición de rebelde, ni a apelación, ni a recurso de casación ni a demanda de revisión." En otras palabras no existe contra ella ningún medio posible de ataque o impugnación.

EDUARDO PALLARES, dice: "Es la autoridad y la fuerza que la ley atribuye a la sentencia ejecutoria." Explicando que AUTORIDAD es la necesidad JURÍDICA de que lo fallado se considere irrevocable, inatacable, inmutable; y que FUERZA: es el poder coactivo que dimana de la Cosa Juzgada o sea que debe cumplirse lo que ella ordena.

En doctrina se conocen dos categorías de Cosa Juzgada.

1 COSA JUZGADA FORMAL: que es el afecto dentro del proceso de la impugnabilidad, esto es, la PRECLUSIÓN de los medios de impugnación en el mismo expediente.

LA COSA JUZGADA FORMAL NO TRASCIENDE A OTRO PROCESO

2 COSA JUZGADA MATERIAL: que es la firmeza de la sentencia de fondo, es trascendente a todo otro proceso que reúna los ELEMENTOS DE LA TRIPLE IDENTIDAD ya señalados. Es, afirma la doctrina, el efecto preciso de la coactividad de la función procesal. NON BIS IN ÍDEM: No se puede volver sobre lo ya resuelto.

Afirma LIEBMAN: Sin la cosa juzgada, el mundo sería un CAOS de litigios.

TEORÍAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COSA JUZGADA

Dada la calidad de este curso, me limitaré sólo a enunciar las principales corrientes de doctrina que justifican la Cosa Juzgada o tratan de explicarla, son las siguientes:

a La que sostiene que es un cuasi-contrato el de la Litis-Contestatio o Litis contestatam;

b La que sostiene que es una presunción de derecho absoluta (JURE ET DE JURE). Lo resuelto es la verdad legal: "Res Judicata pro veritate habetur";

c La que sostiene que es una ficción de verdad en la parte dispositiva del fallo, tesis sostenida por SAVIGNY;

d La que sostiene que es un mandato individual y concreto que complementa el abstracto que contiene la ley, tesis de Carnelutti;

e La que sostiene que es un acto jurídico inatacable y no puede ser revocado, opiniones de ROCCO Y LIEBMAN;

f La que sostiene que es el cumplimiento del Estado de su obligación de impartir justicia y;

g La que sostiene que es una Institución jurídica.

LA EJECUTORIA

Bajo los efectos de PRECLUSIÓN de la COSA JUZGADA que recoge nuestro Arto 439 Pr, una vez agotados los recursos o recluidos éstos, el victorioso puede PEDIR EJECUTORIA, y se debe librar con NOTICIA de la parte contraria.

Las ejecutorias son documentos auténticos que se expiden en NOMBRE DE LA REPUBLICA al tenor del Arto 441 Pr, en su forma contienen un POR CUANTO en el que se incluye íntegramente la SENTENCIA, además a petición de la parte se pueden insertar INTERLOCUTORIAS que sean necesarias para la inteligencia de la definitiva, o bien las diligencias de EMBARGO PREVENTIVO, en su caso, en general los escritos y documentos que la parte victoriosa pide; y un POR TANTO que consagra simplemente el MANDATO legal del libramiento de la ejecutoria.

Este es el documento necesario para abrir el proceso de ejecución de sentencia. Se firman por el Juez y Secretario, o Magistrados y Secretario, y se rubrica y sella.fiscalización en el cumplimiento de las formas de redacción de resoluciones judiciales

Los superiores respectivos del órgano decididor; esto es, el Tribunal de Apelaciones para los Jueces de Distrito, y la Corte Suprema de Justicia para el Tribunal, son los encargados de fiscalizar el cumplimiento de las formas de redacción de autos y sentencias.

Se hacen advertencias del incumplimiento, y se pueden imponer las MULTAS respectivas por las infracciones.

(Arto 44O Pr)

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Como en lo procesal civil es imposible que los Jueces y Tribunales dejen de resolver las Pretensiones de las partes, el Codificador brinda al Juzgador instrumentos supletorios a la ley, cuando ésta no ha previsto el caso concreto a dilucidar o haya duda sobre la aplicación del derecho.

Estos instrumentos que se deben aplicar en orden excluyente, son:

1 La ANALOGÍA; esto es, aplicar lo que está previsto por la Codificación para casos semejantes.

2 A falta de analogía la JURISPRUDENCIA.

3 En defecto de ambas, se aplican los Principios Generales del Derecho o lo que dicte la razón natural.

4 En último extremo, se aplica el DERECHO CIENTÍFICO o sea la doctrina de los tratadistas, y en su defecto la ANALOGÍA EXTRANJERA.

(Arto 443 Pr; B.J. 20315)

NULIDAD DE LAS SENTENCIAS NO AUTORIZADAS

Conforme el Arto 444 Pr, las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de definitivas que no estén firmadas por el Juez, los Magistrados, cualquiera de ellos, y el respectivo secretario son NULAS.

(Arto 444 Pr; B.J. 148, 207 de 1967)

Esta nulidad es absoluta y puede dar lugar a CASACIÓN DE OFICIO.

Las simplemente interlocutorias y los autos no firmados por el Secretario no son nulos. Las partes pueden reclamar la omisión para que el Juez ordene la firma autorizante del secretario. Cuando no se subsana el vicio los superiores deben MULTAR al Juez inferior.

(Arto 445 Pr)

LIBRO COPIADOR DE SENTENCIAS

De conformidad con el Arto 446 Pr, todo Juzgado y Tribunal debe llevar un Libro COPIADOR DE SENTENCIAS donde se copian las sentencias antes de notificarse a las partes.

La alteración del orden no invalida la notificación, pero se MULTA al secretario notificador. Esa copia la firma el Juez y Secretario, y en los Tribunales colegidos por el Presidente y el Secretario.

Cuando se pierde un expediente, y la Ejecutoria que se había librado, en su caso, el CERTIFICADO que se expida del Libro Copiador de Sentencias hace las veces de la Ejecutoria, produce sus mismos efectos.

Este mismo artículo funda la PUBLICACIÓN de las sentencias que desde hace mucho tiempo se ha reservado como patrimonio exclusivo de la Corte Suprema de Justicia.

En caso de pérdida del Libro copiador de sentencias, el Certificado que se expida del BOLETÍN JUDICIAL que contiene la publicación de dichas sentencias, hace las veces de ejecutoria.

La copia de la sentencia debe hacerse dentro de tres días de dictarse, bajo sanción de multa.

(Artos 446 y 447 Pr)

VISTA, VOTACIÓN Y FALLO DE LOS JUICIOS EN LOS TRIBUNALES COLEGIADOS

(Artos 200 al 208, y 211 al 227 Pr; Ley de 19 de marzo de 1923; complementan Artos 498 y siguientes y 2031 y 2034 Pr)

Se llama VISTA, alegatos orales o alegatos en estrado, al trámite procesal de oralidad y viva actuación que se da normalmente en los Tribunales colegiados, antes del fallo, para instruirse directamente con la información de las partes, los miembros del órgano judicial colegiado (Tribunal de Apelaciones, Corte Suprema de Justicia).

Este trámite tiene lugar normalmente a petición de parte, algunas veces los Tribunales lo acuerdan oficiosamente. En la actualidad se da muy pocas veces.

Se señala por auto el día, hora, mes y año de su celebración, atendiendo el orden cronológico de llegada del expediente al Tribunal. Ese señalamiento puede cambiarse a petición de parte, por causas justificadas.

Ya en el momento de su ejecución, iniciada la vista, no puede suspenderse sino por fuerza mayor o caso fortuito.

En el trámite está presente la totalidad de los miembros titulares del Tribunal, también se invita a los suplentes en los Tribunales de Apelaciones, para el caso de que algún propietario se implique, sea recusado o separado por enfermedad u otra causa.

Preside el acto el Presidente del Tribunal. Se inicia dándole la palabra al recurrente, después al recurrido. Cabe la réplica y la dúplica para rectificar errores de hecho o de conceptos.

En la práctica se acostumbra a dar las dos oportunidades sin que sea preciso aclaración o rectificación.

Normalmente quien habla es el abogado de cada parte, pero se puede pedir permiso para que en vez del abogado lo haga la parte material.

No es necesario leer el expediente. Antes de la reforma de la Ley del 19 de marzo de 1993 si había que leer todo el expediente. Eso ya es historia.

Los abogados y las partes deben presentarse decentemente, antes se acostumbraba saco y corbata. Debe haber altura en la expresión no pueden usarse palabras irrespetuosas ni al Tribunal ni a las partes, el Presidente debe llamar la atención a la violación de estos deberes, y puede retirar la palabra a quien falte a ellos reiteradamente.

Este trámite puede ser también realizado ante los Jueces de Distrito. Dentro de la Revolución hemos patrocinado varios de ellos ante el Juzgado Primero Civil de Distrito de Managua, y el de lo Civil de Juigalpa, Chontales.

Una vez terminada la vista, cualquiera de los Magistrados puede pedir el expediente o autos para estudiarlo en privado. Si varios lo piden, el Presidente del Tribunal señala el orden en que tendrán los autos. Si ninguno de los Magistrados pide el expediente, se debe proceder de inmediato a la vista, a la discusión privada del asunto, sólo intervienen los Magistrados, las partes no pueden estar presentes. También se puede realizar esta discusión dentro de ocho días de concluida la vista.

Después de la vista, y antes del voto y fallo, el Tribunal puede acordar las diligencias para mejor proveer que estudia el Arto 213 Pr. Estas diligencias son: "Actos de instrucción realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional para que este pueda formar su propia convicción sobre el material del pleito" (JAIME Guasp).

Nuestra Corte Suprema dice: "Se dictan sólo en interés de la más recta administración de Justicia y no de las partes. Las partes no pueden exigirlas ni oponerse a ellas". Esta última parte conflictúa con el Arto 2025 Pr que da a entender que las partes tienen derecho a pedir esas diligencias en algunos casos.

(B.J. 15860; 16312; 8 de 1965; 147 de 1968)

Estas actuaciones probatorias para mejor proveer se reciben por el Presidente del Tribunal, aunque tiene facultad de delegar en cualquier miembro del mismo. Para recepcionar las pruebas se aplican los procedimientos establecidos para cada categoría probatoria del sistema procesal.

Una vez recibidas las pruebas, se procede a la discusión privada de que ya hemos hablado. De este trámite no queda ninguna constancia en el expediente.

Después de la discusión viene la VOTACIÓN. Este trámite se recibe por el Secretario del Tribunal en el Libro de Votos que ya mencionamos.

(Artos 218 y 432 Pr)

No puede votar el Magistrado suspenso ni el que no estuvo en la vista, en su caso. El quórum se forma con todos los Magistrados titulares. En la Suprema de nueve el quórum se forma con siete.

Los Magistrados votan en el orden inverso a la fecha de su nombramiento, siendo el último el Presidente.

Si iniciada la vista se enferma un miembro o se imposibilita, se señala por auto nueva fecha para nueva vista llamando a conjueces o suplentes.

Si la vista culminó, entonces se puede votar por escrito fundado y firmado y se remite en pliego cerrado al Presidente del Tribunal. Este ordena que se copie en el LIBRO DE VOTOS que autoriza el Presidente y el Secretario, y el original se archiva por Secretaría.

Si ni aún así puede votar el impedido, se debe señalar nueva vista.

DEL MODO DE DIRIMIR LAS DISCORDIAS EN LOS TRIBUNALES COLEGIADOS

(Artos 228 al 235 Pr)

Existe discordia en un Tribunal Colegiado cuando no se da el número de VOTOS necesarios para hacer el FALLO. Ese número es la mitad más uno, o más fácilmente expresable, en los Tribunales de Apelaciones de tres miembros, dos opiniones en un sentido hacen FALLO, en la Corte Suprema de Justicia de siete, seis opiniones en un mismo sentido hacen fallo. Si en un Tribunal de Apelaciones cada uno de los tres miembros tiene una opinión diferente, no hay fallo, hay DISCORDIA.

Si en la Corte Suprema de Justicia tres magistrado tienen una opinión, otros dos otra, y los otros tres otra, no hay fallo, hay DISCORDIA. En cualquier combinación de opiniones que no haya coincidencia en seis de ellas sobre el pleito, no hay fallo, hay DISCORDIA. Esta figura solo puede darse en la parte resolutiva del fallo y no en sus Considerandos o motivaciones B.J. 21O8.

Cuando esta figura surge, hay que dirimir la discordia. El primer paso que debe ser dado para tratar de encontrar acuerdo es volver a discutir privadamente el asunto, y luego volver a votar. Si en la segunda votación tampoco resulta el fallo, se dicta un auto declarando con lugar la discordia y se llama a los Magistrados que si estuvieron presentes y que pertenece a la otra Sala, tratándose de Apelación, para que diriman. Si no los hay, se señala nueva vista con esos Magistrados que legalmente son suplentes de los titulares de la Sala Civil, y si no los hay, se llama a CONJUECES para dirimir. En ese auto se señalan los puntos de discordia.

La nueva cita se celebra con todos los Magistrados, tanto los discordantes como los llamados a dirimir, que se llaman dirimentes. De previo, el nombre de los dirimentes se notifica a las partes para que usen del derecho de recusación, en su caso.

Los dirimentes limitan su intervención a los puntos en discordia.

Antes de iniciar la nueva votación, el Presidente del Tribunal debe preguntar a los Magistrados discordantes si persisten en sus opiniones, si desisten sólo votan los propietarios y no intervienen los dirimentes porque ya no hay nada que dirimir, si insisten, entonces si votan todos discordantes y dirimentes.

Si en esta votación tampoco se reúne el número de votos necesario, se hace nueva votación poniendo a votación sólo los dos pareceres u opiniones que hayan obtenido mayoría de votos, y si aún así no hay fallo, se despide a los dirimentes, y se llama nuevos por auto, aplicando el procedimiento indicado. Así hasta que exista FALLO. REMEDIOS PROCESALES O RECURSOS HORIZONTALES

En nuestro sistema procesal existen medios de impugnación de orden horizontal, esto es que se mueven en el mismo grado de Jurisdicción, el Juez impugnado es el mismo que conoce del pequeño proceso de impugnación y lo resuelve. En esto difieren de los recursos verticales o recursos propiamente dichos, en donde hay desplazamiento de competencia, el Juez impugnado admite el recurso y emplaza al impugnante y a la otra parte para usar de sus derechos ante el Superior jerárquico, quien conoce en grado, y resuelve.

La doctrina trata de diferenciar a los primeros de los segundos denominándolos REMEDIOS PROCESALES.

Dos categorías de REMEDIOS regula nuestra codificación:

1 Contra los autos y las sentencias simplemente interlocutorias; 2 Contra las sentencias definitivas.

Los primeros están previstos en el Arto 448 Pr y son de dos clases: 1 REPOSICIÓN, que es el remedio que trata de invalidar totalmente el auto o la

interlocutoria simple, dejar sin valor el contenido de los mismos, como si no se hubiese dictado jamás;

2 REFORMA, que es el remedio que trata de cambiar parcialmente el contenido del auto o de la interlocutoria simple.

TRAMITE

Para estos dos remedios del 448 Pr, el trámite es simple, del pedimento se oye a la parte contraria en el acto mismo de la notificación, y con su contestación o en su silencio, el Juez falla.

El plazo para interponer el remedio es de CUARENTA Y OCHO HORAS a partir de la notificación. Del fallo no hay recurso.

Los mismos remedios se pueden usar de OFICIO, a iniciativa del propio organismo judicial, dentro del plazo preclusivo de CUARENTA Y OCHO HORAS después de dictada la resolución.

Los remedios contra las sentencias definitivas están regulados por el Arto. 451 Pr y son los de:

1 ACLARACIÓN de puntos oscuros o dudosos, SALVACIÓN DE OMISIONES;

2 RECTIFICACIÓN de errores de copia, de referencia o cálculos numéricos, que aparezcan de manifiesto en el propio fallo y;

3 REFORMA DE CONDENA EN DAÑOS Y PERJUICIOS, COSTAS, INTERESES Y FRUTOS. Debe entenderse, cuando estas prestaciones, excluyendo las costas desde luego, se han demandado como prestación accesoria.

Es de la esencia que estos remedios jamás pueden recaer sobre puntos principales del fallo, pues según el artículo comentado, desde que el Juez autoriza el fallo, o desde que el Tribunal colegiado autoriza el fallo, YA NO PUEDE TOCARSE.

TRAMITE

El remedio debe interponerse dentro de VEINTICUATRO HORAS de notificada la sentencia. La interposición del remedio produce la interrupción del término PARA APELAR en cuanto a los puntos principales, más sólo para la parte que use del remedio, NO PARA LA CONTRARIA, y siempre que el remedio sea procedente en derecho, es decir que se use contra las sentencias definitivas y que se refiera a lo expresado exclusivamente.

Cuando se resuelve negativamente, la parte que usó el remedio puede entonces APELAR de la resolución principal perjudicial, y de la accesoria sobre el remedio también perjudicial.

Estos remedios también se pueden DAR DE OFICIO dentro de los tres días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

(Artos 451 al 455 Pr; B.J. 17O16; 18192; 20694; 196 de 1968 y; 292 de 1969)

El arto. 449 Pr. es INOPERANTE fue tácitamente derogado por la Ley de 2 de Julio de 1912 que clasificó las interlocutorias agregando la preposición de: "CON FUERZA DE DEFINITIVAS", ya no existiendo las con fuerza definitivas.

(B.J. 7O9)

FORMA DE ACTUAR CUANDO HAY DUDAS

Si al ejecutar un fallo el Juez de ejecución tiene dudas sobre la forma de actuar, puede CONSULTAR al Juez que la dictó o Tribunal que la dictó.

Tal consulta puede darse de OFICIO. El Juez o Tribunal del fallo debe resolver la consulta dentro de tercero día, y su respuesta se agrega a los autos de ejecución.

(Arto 456 Pr)

Las Partes también pueden PEDIR la CONSULTA dentro de VEINTICUATRO HORAS de notificados de la resolución de ejecución. Si el Juez no acepta el pedimento se puede APELAR de la negativa en el acto mismo de la notificación. Este recurso se resuelve por el Superior dentro de cinco días de recibido el expediente, sin trámite adicional alguno.

(Arto 457 Pr)

UNIDAD XLIIEJECUCIÓN PROCESAL

(Artos 5O9 - 541 Pr)

a) concepto de la ejecución procesalb) partes en el proceso de ejecuciónc) presupuestos de la ejecuciónd) clases de ejecucióne) Ejecución de sentencias nacionales: hipótesis legisladas

CONCEPTO DE LA EJECUCIÓN PROCESAL

Después de haber estudiado la fase procesal de la declaración en la que el Estado a través del organismo jurisdiccional hace cierto el derecho subjetivo privado, y en consecuencia define el tuyo y el mío, haciendo surgir la figura de la cosa juzgada, pasamos a la segunda forma de manifestación del proceso, que es LA EJECUCIÓN.

Podemos definir la EJECUCIÓN PROCESAL en los siguientes términos: "Es el procedimiento para la realización de los derechos subjetivos privados a una prestación mediante coacción estatal."

Se caracteriza la ejecución por la eliminación del conocimiento. La pretensión material que contiene la demanda como acto creador y que en el proceso declarativo es discutible, en la

ejecución se vuelve indiscutible. En el primero se debate en el segundo se actúa. En el primero hay contradicción, en el segundo no lo hay.

PARTES EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN

Son partes en el proceso de ejecución:

1 EJECUTANTE que es victorioso en la fase de declaración que tiene a su favor, la contraprestación material;

2 EJECUTADO que es deudor cierto, determinado, vencido en el proceso declarativo y;

3 JUEZ DE EJECUCIÓN que puede ser el mismo que conoció de la declaración u otro de igual competencia.

PRESUPUESTOS PARA LA EJECUCIÓN PROCESAL

Dos son los presupuestos fundamentales para la apertura de la ejecución procesal:

1 ACCIÓN EJECUTIVA, esta puede derivar de una sentencia declarativa previa o, sin tal sentencia, la fundada en títulos a los que la Ley brinda fuerza ejecutiva.

La primera da origen al proceso de ejecución de sentencia, en tanto que los segundos dan nacimiento al juicio ejecutivo.

2 TITULO EJECUTIVO, que es el instrumento que contiene la acción ejecutiva, o declaración autoritaria o contractual, el que para los fines de la ejecución procesal en nuestro sistema de mayor cuantía es la EJECUTORIA que se libra en nombre de la República.

(Artos 439 y 441 Pr)

Sin título ejecutivo es nula la ejecución: nullia executio sine titulo, señalan los italianos Chiovenda Y Carnelutti.

CLASES DE EJECUCIÓN

Podemos clasificar las ejecuciones en dos grandes categorías primarias:

1 SINGULAR: cuando recae sobre bienes concretos y determinados;

2 GENERAL: cuando recae sobre todo el PATRIMONIO del deudor, como en los casos de QUIEBRA o CONCURSO DE ACREEDORES.

La SINGULAR la podemos a su vez subdividir en dos categorías:

1 COMÚN

2 ESPECIAL

La COMÚN pueden recaer:

A Sobre entrega de cosa determinada y;

B Sobre realización de actos u omisiones.

En el caso de la entrega de cosa determinada, ésta puede ser de sumas de dinero o bien cosas distintas del dinero y puede entonces devenir el proceso de transformación.

En el caso de realización de actos u omisiones, cuando nos referimos al acto, que en las legislaciones se le llama hecho, éste puede ser material o jurídico.

La ESPECIAL da origen a procesos especiales como el hipotecario con renuncia de trámites o el prendario, tanto civil, como el regulado por la Ley de Prenda Agraria o Industrial, o Comercial.

En el siguiente cuadro sinóptico resumimos esta explicación:

Entrega de cosas determinadas Comunes.Realización de actos u omisionesSingularHipoteca

CLASES DE EJECUCIÓN Especiales CivilPrenda Industrial Agraria Comercial General Concurso Quiebra

TRATAMIENTO PROCESAL A LAS EJECUCIONES DE SENTENCIAS DICTADAS POR JUECES Y TRIBUNALES NACIONALES De conformidad con nuestro Arto 5O9 Pr, para abrir en Nicaragua la ejecución procesal se precisan los siguientes supuestos:

1 Que la SENTENCIA cuya ejecución se demanda esté firme, PASADA EN COSA JUZGADA MATERIAL;

2 Que la demanda de ejecución se interponga ANTE EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA COMPETENTE, que como ya señalamos puede ser el titular del Juzgado que dictó el fallo o bien otro de igual jerarquía y competencia;

3 Que se abra la ejecución a INSTANCIA DE PARTE, siguiendo el principio general de la codificación de jurisdicción rogada;

(Arto 56 Pr)

4 Que se ACOMPAÑE con la demanda LA EJECUTORIA DE LEY y; 5 Que se CUMPLA CON LOS SUPUESTOS FISCALES, en su caso (Solvencia Fiscal,

constancia de estar declarado el crédito en la Dirección General de Ingresos).

Por lo que hace a las SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS existe la limitación lógica de que SOLO SE PUEDEN EJECUTAR POR EL JUEZ DE DISTRITO QUE LAS DICTO.

DISTINTAS HIPÓTESIS O CASOS DE EJECUCIÓN QUE PRESENTA LA LEGISLACIÓN

PRIMERA HIPÓTESIS:

SENTENCIA QUE CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD LIQUIDA EN DINERO.

Esta hipótesis está regulada por el Arto 51O Pr.

El procedimiento a seguir es el siguiente:

PRESENTADA LA DEMANDA CON TODOS LOS SUPUESTOS que hemos preenunciado, el JUEZ DESPACHA LA EJECUCIÓN SIN AUDIENCIA DEL EJECUTADO, librando MANDAMIENTO EJECUTIVO DE EMBARGO, no hay que requerir al ejecutado.

Para los fines del cobro de intereses éstos se consideran líquidos siempre que la sentencia determine el tiempo y el tipo de interés.

El orden para el embargo de los bienes del ejecutado lo determina el Arto 17O8 Pr.

Una vez realizado el embargo se procede al avalúo de los bienes embargados. En esta etapa ya se le debe dar intervención al ejecutado para que nombre su perito.

Para esta valoración se aplican las reglas establecidas en los Artos 1764 y 1765 Pr.

Una vez firme el avalúo pericial, se aplica en todo su rigor el procedimiento establecido para el CUADERNO DE APREMIO en el juicio EJECUTIVO CORRIENTE.

(Artos. 1766 y siguientes Pr.)SEGUNDA HIPÓTESIS:

Está contenida en los Artos 512 al 519 Pr.

Estamos en presencia de una sentencia declarativa de condena que CONDENA al vencido a OBLIGACIÓN DE HACER O DE NO HACER.

Cuando no fuese posible ejecutar de inmediato el fallo, el ejecutante puede pedir embargo en cantidad suficiente a juicio prudencial del Juez para asegurar el cumplimiento de lo reclamado. Este embargo puede ser sustituido con fianza, SIENDO ESTE UN CASO EXCEPCIONAL (único), en que un EMBARGO EJECUTIVO PUEDE SER SUSTITUIDO o convertido jurídicamente.

Para las obligaciones de hacer debemos tener en consideración la naturaleza del hecho:

a) si es material y;

b) si es jurídico.

Cuando el hecho es material debemos considerar si es suceptible de ser realizado o ejecutado por un tercero o no.

Cuando es REALIZABLE POR UN TERCERO el Juez ordena la ejecución A COSTA DEL EJECUTADO.

En caso contrario el hecho se considera personalísimo y la Ley entiende que se opta por DAÑOS Y PERJUICIOS.

Cuando no ha habido estimación previa de sus montos, se aplica el procedimiento liquidatorio que regulan los Artos 523 y siguientes Pr.

En el caso del hecho jurídico el cual puede consistir en el otorgamiento de un instrumento liberatorio de obligaciones v. gr: una cancelación de hipoteca o prenda, o en un documento de trasmisión de dominio: v. gr: escritura de compraventa en cumplimiento de promesa de venta, o bien en instrumento de constitución de obligación, v. gr: otorgamiento de hipoteca o prenda, el procedimiento es muy simple:

El Juez despacha la ejecución ORDENANDO AL EJECUTADO OTORGUE EL DOCUMENTO DENTRO DE UN PLAZO PRUDENTE, que generalmente en la práctica de foro es de TRES DÍAS, y SI TRANSCURRIDO TAL PLAZO NO SE CUMPLE, el JUEZ OTORGA DICHO DOCUMENTO POR SI Y ANTE SI, en el Protocolo del Juzgado o en el Protocolo de cualquier Notario, previo señalamiento por auto.

En lo que se refiere a las obligaciones de NO HACER nuestra legislación nos presenta dos soluciones contradictorias en los Artos 515 y 518 Pr:

El primero fue copiado del Español y da la opción al ejecutado para no cumplir la obligación sino indemnizar los daños y perjuicios.

El segundo lo copiamos del Código de Costa Rica, que no tiene por fuente España. y que sigue la lógica jurídica universal, que está mas en armonía con el espíritu general de la codificación, que ORDENA LA DEMOLICION DE LA OBRA HECHA CONTRA LA OBLIGACION DE NO HACER, y sólo en caso de no ser posible materialmente esa demolición o destrucción, se procede a la liquidación de daños y perjuicios.TERCERA HIPOTESIS:

En esta tercera hipótesis nos encontramos en presencia de una sentencia que condena A ENTREGAR UN INMUEBLE, que no es sino una variante específica de obligación de dar.

Esta hipótesis está regulada por el Arto 520 Pr.

El caso es también sencillo, si el obligado no cumplió dentro del plazo que le señalo la sentencia, el Juez dicta auto ordenando ponerlo en efectiva posesión.

También se contempla en esta misma hipótesis la entrega de mueble, que es siempre obligación de dar, igualmente el procedimiento es simple, por auto se ordena tomarla donde esté y entregarla al ejecutante.

Si no fuese posible la entrega del inmueble o del mueble se procede a la indemnización de daños y perjuicios.

(B.J. 15.817; 16.938 y; 497 de 1964)

REGULACION GENERAL que no es hipótesis especial como las que estamos desarrollando.

Los Artos 521 y 522 Pr. dan pautas genéricas para cuando la sentencia contiene CONDENA QUE EN PARTE ES LIQUIDA Y EN PARTE ILIQUIDA.

En tal caso el EJECUTANTE TIENE A SU FAVOR LA OPCION DE EJECUTAR LA LIQUIDA SIN ESPERAR A QUE SE LIQUIDE LA SEGUNDA.

Cuando la cantidad ilíquida se puede liquidar con una simple operación de números o con el dictámen de un corredor o de un alcalde, en su caso, se liquida primero, para despachar la ejecución por las dos sumas.

CUARTA HIPOTESIS:

Esta se regula por los Artos 523 al 526 Pr.

Se trata de una sentencia que CONDENA AL PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS SIN FIJAR EL IMPORTE EN CANTIDAD LIQUIDA.

Debemos considerar dos posibilidades:

a) Que la sentencia señale bases de liquidación o;

b) Que no las señale.

Cuando hay bases el ejecutante debe cumplir con ellas en su demanda de ejecución.En dicha demanda debe contenerse una RELACION DEL DERECHO Y SU CUANTIFICACION, que la doctrina llama TANTUM Y CUANTUM. Naturalmente como en todo caso de ejecución, según ya queda explicado, se acompaña la Ejecutoria.

De tal demanda con la expresada relación se confiere por el Juzgado TRASLADO POR TRES DÍAS AL EJECUTADO para que alegue lo que juzgue prudente.

Si el ejecutado se conforma con el tantum y cuantum, el Juez dicta resolución aprobándola y despacha la ejecución como si se tratara del caso de cantidad líquida (primera hipótesis) al tenor del Arto 51O Pr.

Si el EJECUTADO IMPUGNA el tantum o cuantum, o el uno o el otro, el Juez dicta un auto ABRIENDO CON VISTA AL EJECUTANTE UN INCIDENTE COMUN para resolver sobre esa impugnación.

Si el ejecutado no se opone ni acepta expresamente la relación de tantum y cuantum, el Juez decide lo que el considere justo ante el planteamiento del ejecutante.

QUINTA HIPOTESIS:

Se regula por los Artos 527 al 534 Pr.

Se trata de una sentencia que CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD ILIQUIDA PROVENIENTE DE FRUTOS, UTILIDADES, RENTAS O PRODUCTOS DE CUALQUIER CLASE.

Puede ser la condena con bases o sin bases para liquidar. En ambos casos con la demanda ejecutiva, acompañada de su correspondiente ejecutoria, se despacha la ejecución en contra del ejecutado, concediéndole un término prudente a discreción por el Juez, según las circunstancias del caso, para que él presente la liquidación sujetándose, en su caso, a las bases.

La ley ordena que en el auto solvendo, que es el que despacha la ejecución se prevenga al ejecutado que si no cumple con esa carga de presentación de la liquidación se le obligará a pasar (aceptar) las que presente el ejecutante, pero en el cuerpo del Arto 528 Pr, se contradice, quedando tal sanción sin efecto alguno.

Si el ejecutado presenta la liquidación, se provee traslado al ejecutante por tres días. Si está conforme, el Juez aprueba la liquidación y procede según lo que explicamos tratándose de condena en cantidad líquida.

(Arto 51O Pr)

Si el acreedor no está conforme y naturalmente impugna la liquidación, se da trámite incidental, abriendo a pruebas.

Si el Juez niega la apertura a pruebas se puede apelar pero este recurso no se admite, sino cuando hay apelación contra la resolución liquidatoria, pues si no hay apelación de la liquidación no se admite el recurso dado que carece totalmente de importancia.

Las pruebas, en su caso, deben limitarse a los puntos contradichos, las que sean impertinentes o que pretendan contradecir las bases, en su caso, deben rechazarse de oficio.

Firme la liquidación se actúa como en el caso del Arto 51O Pr.

Cuando el ejecutado no presenta la líquidación dentro del plazo que el Juez señalo, se pasa el expediente al ejecutante en traslado que el Juez debe regular prudencialmente, para que presente la liquidación.

Presentada la líquidación por el ejecutante, se pasa por tres días al ejecutado y se procede en los mismos términos ya indicados.

(Artos 524 - 526 Pr)

Este procedimiento es aplicable en los casos de rendición de cuentas para el cobro de saldos insolutos, no importa el título que ampare la ejecución.

(Artos 535 y 536 Pr)

SEXTA HIPOTESIS:

Esta hipótesis está regulada por los Artos 537 y 538 Pr.

Se trata de una sentencia que CONDENA AL PAGO DE UNA CANTIDAD DETERMINADA DE FRUTOS EN ESPECIE, v. gr: cinco mil manzanas, diez mil naranjas, etc.

Si el ejecutado no cumple dentro del plazo señalado, hay que reducir los frutos a su valor en metálico o sea a córdobas que es nuestra moneda de curso liberatorio obligatorio.

Para esto se debe tomar en cuenta el precio medio en el mercado de entrega (lugar de pago), y en su defecto el más próximo, el día fijado en el fallo.

Cuando no está determinado ese día en el fallo, entonces el mismo día en que se le da cumplimiento. La determinación se hace por medio de un corredor, y si no lo hay, por el Alcalde Municipal.

Contra el fallo liquidatorio no hay recurso, pero si existen errores materiales o de cálculo deben corregirse, aún de oficio.

SEPTIMA HIPOTESIS:

En principio esta séptima hipótesis estaba regulada por el Arto 539 Pr y se refiere a la claúsula de oro, como se ha conocido en nuestra realidad la claúsula contractual que obliga al deudor a reconocer y pagar el demérito que sufra el córdoba en relación con el dólar u otra moneda. Tal norma quedo, derogada por la LEY MONETARIA, promulgada en 194O, como las posteriores, hasta la actual que promulgó el Gobierno el 6 de enero de 1992, publicada en Gaceta No. 2 del martes 7 de enero de 1992, en cuyo arto. 16 se restablece la claúsula de mantenimiento de valor.

DEL RECURSO DE APELACION EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

De conformidad con el Arto 54O Pr, todo recurso de apelación contra resoluciones del Juez de Distrito en la ejecución de sentencias, debe admitirse en UN SOLO EFECTO O EFECTO DEVOLUTIVO.

Esto significa que el Juez conserva competencia para ejecutar el fallo, llevando el procedimiento de apremio hasta la subasta y enajenación de los bienes del ejecutado, haciendo pago al ejecutante del principal y las costas, y depositando la diferencia a la orden del Juez, hasta que se resuelva el recurso.

Sin embargo cuando se trate de PUNTOS NUEVOS EN LA EJECUCIÓN, esto es sobre puntos SUSTANCIALES, NO PROCESALES, que no fueron discutidos en el proceso declarativo previo, ni incluidos en la sentencia ejecutoriada, EL RECURSO DE APELACION DEBE ADMITIRSE EN AMBOS EFECTOS para evitar que el Juez pueda continuar actuando, pues en esta forma de admisión pierde la competencia, la que pasa integra al Tribunal de Apelaciones.

COSTAS EN LA EJECUCIÓN

Al tenor del Arto 541 Pr, las costas procesales que producen las actuaciones de ejecución son a cargo del ejecutado.

Se dice en el foro nacional que tales costas son de mero derecho.

Las costas de los incidentes en estas actuaciones de ejecución están a cargo de la parte a quien el Juez las imponga.

Si el Juez no hace especial condena, se entiende que cada parte paga sus propias costas.

UNIDAD XLIII EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

(Artos 16; 17; 542 - 552 Pr)

a) Sistemas en el derecho comparadob) Preeminencia de las relaciones contractuales bilateralesc) Respecto al principio de Reciprocidadd) Tratamiento procesal en la ejecución de sentencias extranjeras

En relación a la ejecución de sentencias emanadas de país extranjero existen en derecho comparado cuatro sistemas que regulan el valor que ellas tienen en determinado lugar del mundo.

Tales sistemas son:

1 El de NEGATIVA DE EJECUCIÓN de la sentencia extranjera.

En este sistema la sentencia extranjera sólo puede ser utilizada en el país de ejecución como MEDIO DE PRUEBA dentro de nuevo proceso que debe crearse en dicho país;

1 El sistema de REVISION TOTAL.

Este sistema permite que dentro de un nuevo proceso que debe crearse en el lugar de ejecución, el Juez nacional pueda modificar el contenido de dicha sentencia, lo que significa que NO SE REPUTA EJECUTORIADA y por ende no goza de la fuerza y autoridad de la Cosa Juzgada;

3 El sistema de CONTROL ILIMITADO.

Este sistema FACULTA AL JUEZ NACIONAL A RECHAZAR EL FALLO EXTRANJERO por múltiples razones que considera bajo prudente arbitrio y;

4 El sistema de CONTROL LIMITADO.

En este sistema último sistema LA LEGISLACION IMPONE AL JUEZ NACIONAL LAS CAUSALES EN BASE A LAS CUALES Y UNICAMENTE A LAS CUALES, PUEDE RECHAZAR LA PETICION DE EJECUCIÓN.

En NICARAGUA se combina este cuarto sistema de CONTROL LIMITADO con el sistema de RECIPROCIDAD.

En derecho Internacional Público la reciprocidad constituye un principio básico de convivencia civilizada aceptado universalmente: Según me tratas así te trato, según me ves, así te veo.

Esto debe entenderse que si en el lugar donde procede la ejecutoria por método o sistema no se atienden nuestros pedimentos de ejecución de las sentencias dictadas por nuestros juzgados y

Tribunales, nuestra Corte Suprema de Justicia que es el órgano que conoce y decide de las solicitudes de ejecución del fallo extranjero negará de plano la ejecución.

El presupuesto de la RECIPROCIDAD debe probarse por el litigante que pide en Nicaragua la ejecución del fallo extranjero. Así lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia.

(Arto 1O79 Pr; 2356 C; B.J. 15.267; 16.7421; 16.956; 17.O58; 17.820; 421 de 1963; 389 y 5O1 de 1964; 236 de 1966 y; 4 de 1968)

Sin embargo es muy necesario aclarar que en nuestro medio antes de proceder a la aplicación de la reciprocidad y en su caso el sistema de control limitado que regulan los Artos 16, 17, y 544 Pr, debe investigarse si existen tratados especiales con el país de origen de la ejecutoria, pues si existen tales tratados son ley para nosotros y deben aplicarse con preferencia.

No existiendo tratados entonces sí, necesariamente debemos enfocar la reciprocidad y el control limitado.

Si se cumplen los supuestos del precitado Arto 544 Pr y las formas debidas exigida por los Artos 16 y 17 Pr, la Corte Suprema de Justicia brinda el PAREATIS, EXEQUATUR O VISTO BUENO, y ordena la ejecución.

El órgano específico de PAREATIS O EXEQUATUR será el determinado en los respectivos tratados. Si no existe especial señalamiento, entonces, como en los casos generales quien conocerá de la solicitud de ejecución es la Corte Suprema de Justicia.

(B.J. 13.5O7; 16.449; 17.O58; 17.449; 369 de 1962; 91, 1O8, y 421 de 1963 y; 91, 177, 185, 247 y 319 de 1975)

PROCEDIMIENTO ANTE EL ORGANO DE PAREATIS

Presentada la solicitud de ejecución ante el órgano de pareatis o exequatur, que como se deja expresado es normalmente la Corte Suprema de Justicia, ésta dicta una PROVIDENCIA MANDANDO OIR DENTRO DEL PLAZO DE VEINTE DÍAS a la parte contra quien se dirija la ejecución, y al Representante del Ministerio Público, actualmente representado por el Procurador Civil de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia.

Vencido tal plazo la Corte Suprema de Justicia dicta sentencia, la que puede ser en dos sentidos:

a) NEGANDO EL PAREATIS O EXEQUATUR, porque a su juicio no se cumplen los supuestos que nuestro sistema exige; o bien,

b) ACCEDIENDO A LO PEDIDO, esto es acordando el ejecutese, o sea brindando el exequatur o pareatis.

Debemos aclarar que nuestro Arto 546 Pr, al referirse a la audiencia relacionada fija un plazo menor, de solamente tres días, pero tal norma resulta reformada por el Código de Bustamante que habiendo sido ratificado Constitucionalmente por Nicaragua, es ley de la República y se aplica preferentemente sobre la norma local.

Para dar cumplimiento a la vista la Corte Suprema de Justicia libra un DESPACHO O CARTA ORDEN (figura de auxilio judicial de Superior a Inferior) al Juez de lo Civil del Distrito del domicilio del ejecutado.

El plazo o término de los veinte días citado, no sufre aumento en razón de la distancia, pues se reputa ya incluído en el expresado plazo.

El Artículo reformatorio del Código de Bustamante es el 426.

Cuando estamos en presencia de asuntos de Jurisdicción voluntaria, en la que ya hemos explicado oportunamente no hay litis, causa o proceso, por no ser de su esencia la contradicción o planteamiento antitético, la Corte Suprema de Justicia solo oye al Representante del Ministerio Público y de inmediato resuelve. Esta actitud diferente de la Ley se funda en que como ya es sabido no existe en Jurisdicción Voluntaria Cosa Juzgada Material.

Cuando se trata de mandamientos de embargos, no se concede ninguna audiencia, y la Corte Suprema de Justicia otorga el exequatur siempre y cuando el auto o providencia que ordenó dirigir el exhorto se haya notificado al ejecutado y éste haya tenido tiempo suficiente para venir a Nicaragua a defenderse de la medida.

Si de la lectura de la Comisión Rogatoria o exhorto a nivel internacional resulta que no se cumplen los requisitos del Arto 544 Pr, la Corte Suprema de Justicia no otorga el exequatur.

(Arto 549 Pr)

Si lo que se pide en auxilio judicial internacional es la evacuación o recepción de algún medio probatorio, no hay que conferir ningún tipo de audiencia ni evacuar trámite previo alguno, sino que de plano la Corte Suprema de Justicia ordena su recepción o cumplimiento de lo pedido librando Despacho o Carta Orden al Juez de Distrito competente, quien deberá actuar atendiendo lo pedido, pero cumpliendo a cabalidad con las normas procesales de Nicaragua, cualquiera que sea el medio de prueba y cualquiera el origen de la petición.

Si la persona contra quien se dirige el acto de ejecución no tiene domicilio conocido en Nicaragua, tiene el ejecutante la facultad de pedir embargo preventivo, proponiendo fianza, a pesar de ostentar título ejecutivo.Esta norma es especial, pues con título ejecutivo no se requiere fianza ni garantía alguna.

(Artos 55O y 551 Pr)

En todo caso que la Corte Suprema de Justicia otorga el exequatur, libra DESPACHO O CARTA ORDEN al Juez competente para que de cumplimiento a lo acordado. Se supone que A TAL DESPACHO O CARTA ORDEN SE AGREGAN LOS DOCUMENTOS QUE SOPORTAN LA EJECUCIÓN.

Sin embargo, hemos observado en la práctica que la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia entrega el despacho y las diligencias al abogado o petente, para que éste escoja al Juez de Distrito que crea competente. Este no puede ser más que el señalado por el arto. 5O9 Pr.

(Arto 552 Pr)

Cuando la Corte Suprema de Justicia niega el exequatur, devuelve los documentos al solicitante.

(Arto 552 Pr)

UNIDAD XLIVRECURSOS PROCESALES

(Artos 458 - 5O2; 20O2 - 2045 - 21O2 Pr)

a) Conceptos generales; b) Naturaleza jurídica de las sentencias sujetas a recursos; c) Clasificación de los recursos: tradicional y moderna; d) Clasificación conforme el Derecho Positivo Nicaragüensee) Remedios en el derecho comparado; e) Principios rectores en materia de recursos;

CONCEPTOS GENERALES

El recurso es "un acto procesal de impugnación de la parte o de un tercero que frente a una resolución judicial perjudicial e impugnable por que no le brinda la tutela jurídica o se la brinda imperfectamente, pide la actuación de la voluntad de la ley."

Los recursos son los medios más frecuentes para impugnar las resoluciones judiciales mas no los únicos; debido a esa frecuencia se ha llegado a identificar los recursos con los medios de impugnación, pero esto no es exacto estrictamente hablando y así en el estudio de la legislación comparada nos encontramos con recursos directos tales como el de nulidad en Guatemala y el de amparo en México.

Los recursos dan origen a un procedimiento o proceso autónomo e independiente que le llama la doctrina: Proceso de impugnación o impugnativo el que podemos definir como: "Aquel que esta destinado a la tramitación de las críticas de los resultados procesales obtenidos en un proceso principal."

No debe pensarse que el concepto impugnar sólo pertenece a los recursos, también se usa en lo procesal civil al contestar la demanda, cuando se dice impugno la demanda, idéntica cosa puede decirse de los medios de prueba.

El proceso impugnativo queda patente como tal desde que su objeto esta constituido por la sentencia de primer grado (en apelación) o por la de segundo (en casación), pero teniendo presente que siempre subsisten los efectos de la relación jurídica de primera instancia con las secuelas de la litis-contestatio.

Por la existencia misma de los recursos se produce un conflicto de indole técnica jurídica, que a simple vista resulta irreconciliable. Pues por una parte se sostiene la presunción de derecho que brinda la sentencia que la doctrina y el derecho positivo afirman es: productora de certeza y como tal debe o debería ser inmutable, y por otra se permite su ataque jurídico, su impugnabilidad. Se trata de justificar la existencia de los recursos sosteniendo que es el medio que usa la ley para evitar sentencias intrinsicamente injustas, ya que siendo el juez hombre es falible, ya que el error es algo que va intimamente unido a la existencia del hombre, de allí que es más posible que tres mentes o cinco mentes o más puedan ver mejor que una sola.

Por su parte CARNELUTTI dice: "Los recursos no se han establecido para fiscalizar las sentencias injustas, sino para fiscalizar las actuaciones del cuerpo judicial".

Solo pensando en la mayor capacidad de los órganos judiciales superiores es que se llega a la admisión de las instancias múltiples y de la existencia de los recursos.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SENTENCIAS SUJETAS A RECURSO

En el problema de tratar de armonizar la certeza de las sentencias con la existencia de los recursos, la doctrina estudia la naturaleza jurídica de las sentencias sujetas a recurso y ha brindado las siguientes respuestas:

MORTARA señala: "Las sentencias sujetas a recurso tienen una autoridad legítima propia, desde luego que tienen todas las condiciones para llegar a constituir una declaración perfecta de derecho, lo que pasa es que están sujetas a una condición resolutoria."

KHOLER es coincidente con MORTARA al decir: "La sentencia sujeta a recurso constituye una verdadera y perfecta declaración de derecho, con la subordinación como condición a ser resuelta, es decir, sometida a un evento futuro e incierto que puede destruir su contenido, en otras palabras esta sujeta a una condición resolutoria."

VASALLI Y CALAMANDREI, sostienen opinión similar a las anteriores, con la variante que para estos autores la condición no es resolutoria sino suspensiva.

CHIOVENDA discrepa de las opiniones precedentes y afirma: "La sentencia sujeta a recurso no es una verdadera declaración de derecho, sino que solamente constituye un elemento que unido a otro como por ejemplo la desercción, la caducidad, la preclusión etc. Que podríamos llamar elemento secundario vendría a constituir la verdadera declaración de derecho, es decir que la verdadera sentencia está formada por dos elementos:

A Uno primario que es la primera sujeta a recurso, y

B Uno secundario que es el complemento en los enumerados medios de extinción anómalos de la relación procesal en segundo grado."

Frente a las opiniones precedentes se levanta ROCCO y dice: No es cierto que la sentencia sujeta a recurso este pendiente de una condición resolutoria o suspensiva, ni es cierto que solo conste de un elemento, sino que es en verdad un acto jurídico perfecto, que solamente tiene la posibilidad de ser reveido, que esa posibilidad no es más que simple espectativa y mientras esta no se de dicha sentencia sigue siendo un acto jurídico perfecto.Por último CARNELUTTI dice: "La sentencia sujeta a recurso es un acto imperativo pero no inmutable", con lo cual queda subrayado lo que precisa ROCCO que puede ser objeto de revisión o estudio ulterior por un tribunal superior, pero mientras esa posibilidad no se de o desaparezca, entonces surge el verdadero fallo, la verdadera sentencia o la verdadera declaración de derecho.

CLASIFICACION DE LOS RECURSOS

Tradicionalmente la doctrina divide o clasifica los recursos en dos grandes categorías:

A ORDINARIOS, que tienen por características:

1 Facilidad en la interposición, basta la simple inconformidad ab-libitum; y

2 Gran número de resoluciones judiciales suceptibles de este recurso; y

B EXTRAORDINARIOS, que tienen dos características antípodas:

1 Dificultad en su interposición, pues precisa una serie de requisitos formales sin cuyo cumplimiento se produce la improcedencia del recurso por informalidad; y

2 Mínimo de resoluciones judiciales suceptibles de este recurso.

En las legislaciones y doctrina de Suramérica, a los ordinarios se les llama de derecho común, y a los extraordinarios especiales.

La moderna doctrina italiana, insistiendo que el problema es de naturaleza jurídica, la cual no satisface la doctrina tradicional, postula la división en:

A MEDIOS DE GRAVAMEN, sustituyendo la expresión ordinarios, señalando que su esencia radica en producir un reexamen directo e inmediato de la primitiva controversia; y

B ACCIONES DE IMPUGNACION, cuya característica es producir un exámen sobre una controversia distinta, fundada en un vicio de anulación, que solamente en caso de progresar y estimarse, abre el nuevo reexamen sobre la primitiva controversia, es decir, recae sobre vicios procesales o in iudicando, relevantes, y no sobre el fondo o materia de la demanda (PRETENSIÓN MATERIAL) y sólo en caso de quebrarse el fallo por tales vicios, se pasa a estudiar nuevamente la PRETENSIÓN MATERIAL.

CLASIFICACION CONFORME EL SISTEMA POSITIVO NICARAGUENSE

De conformidad con la producción legislativa nacional, podemos clasificar los recursos procesales, atendiendo la división tradicional que sigue la doctrina tradicional y el contenido de la gran mayoría de las legislaciones del derecho comparado en ORDINARIOS y EXTRAORDINARIOS.

Ninguno está definido, y debemos conceptuarlos tomando la base de sus características, como ya queda explicado.

Los ORDINARIOS se dividen en:

1 REVOCATORIA que regula el Arto 2087 Pr;

2 REPOSICION O REFORMA que se regulan en el Arto 448 Pr;

3 ACLARACION, ADICION, Y REFORMA, O CONDENA EN CUANTO A FRUTOS, RENTAS, INTERESES COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS, que regula el Arto 451 Pr;

4 APELACION, regulado por los Artos 458 y siguientes y 20O2 y siguientes Pr y;

5 REVISION EN TASACION DE COSTAS, que regulan los Artos 31 y siguientes del Código de Aranceles Judiciales.

Los EXTRAORDINARIOS se subdividen en:

1 CASACIÓN, que a su vez SEGUN LA MATERIA puede ser:

A CIVIL

B PENAL

La CASACIÓN CIVIL por su parte se subdivide en:

B.1 CASACIÓN EN EL FONDO

(Arto 2057 Pr)

B.2 CASACIÓN EN LA FORMA

(Arto 2058 Pr)

B.3 CASACIÓN CONTRA LAUDOS ARBITRALES

(Arto 2059 Pr)

B.4 CASACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

(Arto 206O Pr)

La CASACIÓN PENAL se rige por Ley especial de 29 de agosto de 1942.

2 AMPARO E INCONSTITUCIONALIDAD regulados por la Constitución en sus Artos 187 y 188 Cn, y por la LEY DE AMPARO (Ley Nº 49 de 21 de noviembre de 1988, publicada en la Gaceta, Diario Oficial Nº. 241 del martes 20 de diciembre de 1988)

3 REVISION EN LO CRIMINAL regulado por Ley de 1O de noviembre de 1911 y;

4 DE HECHO O PROCEDIMIENTO regulado por los Artos 477 y siguientes Pr.

En lo que se refiere al recurso de CASACIÓN, se ha sostenido en nuestra realidad jurídica por el doctor FELIPE RODRIGUEZ SERRANO Ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y Ex-Catedrático de la Universidad Centroamericana, que existe una quinta variante o modalidad del recurso, la que encuentra en el llamado recurso de CASACIÓN EN INTERES DE LA LEY; sin embargo, si partimos de la concepción científica que el recurso es un medio de impugnación frente a la resolución judicial perjudicial e impugnable, con la finalidad de obtener la tutela jurídica negada, y de que en tal actividad la sentencia no puede sufrir alteración alguna, y sólo sirve lo actuado por la Corte Suprema de Justicia para jurisprudencia, negamos tal afirmación, pues dicho actuar no constituye recurso.

En segundo lugar podemos clasificar los recursos atendiendo el órgano que conoce de la impugnación, en dos categorías:

1 HORIZONTALES: Los llamados recursos horizontales, o REMEDIOS PROCESALES son los que se mueven en el mismo grado de jurisdicción, no hay desplazamiento del conocimiento, el Juez impugnado es el que tramita y resuelve la impugnación.

En nuestro medio están la REPOSICION, REFORMA, ambos regulados por el Arto 448 Pr y la REVOCATORIA regulada por el Arto 2087 Pr y;

2 VERTICALES: o recursos propiamente dichos, que se mueven en distinto grado de jurisdicción, van del inferior que falló y se impugnó su fallo al superior jerárquico que conoce en grado.

Al primero se le designa A-Quo o inferior, y al segundo Ad-Quem o superior.

REMEDIOS EN EL DERECHO COMPARADO

En las codificaciones de Derecho comparado existen tres remedios extraordinarios, a saber:

1 OPOSICION CONTUMACIAL O AUDIENCIA EN REBELDIA con origen en Francia, tiene su antecedente inmediato en Querella restauratio eremodici, cuya finalidad es obtener la in integrun restitutio.

Este tipo de remedio se puede utilizar por el declarado rebelde en el proceso de conocimiento y condenado en el mismo, en tanto no se ejecute el fallo.

Este remedio no existe en Nicaragua.

2 OPOSICION DE TERCERO, también de origen francés. Es un recurso para los terceros que no intervinieron en el proceso declarativo que origina la condena, pero se encuentran en situación litis-consorcial.

En este caso pueden intervenir en la ejecución del fallo oponiendo su defensa.

En Nicaragua los terceros que pueden usar este derecho, pero muy limitado, son los excluyentes.

(Arto 953 fracción 2a Pr)

La única forma en que se ejercita la defensa de los terceros coadyuvantes es por medio de los recursos de apelación y de casación.

3 REVISION EN LO CIVIL. Este remedio tiene por fundamento el error o el dolo, judicial.

Se puede ejercitar en todo tiempo antes de la prescripción ordinaria.

Este remedio tampoco existe en Nicaragua.

PRINCIPIOS RECTORES EN MATERIA DE RECURSOS

La doctrina consagra una serie de principios que rigen en materia de medios de impugnación, dentro los que presentamos los más relevantes, así:

1 EL RECURSO ES UNA CARGA PROCESAL.

Como tal tiene que ser desembarazada por la parte perjudicada, lesionada.

Se sigue el principio de APORTACION DE PARTE o IMPULSO A CARGO DE LA PARTE.

Debe cumplirse en la forma y tiempo de ley. El incumplimiento a la carga genera la preclusión, y por ende la firmeza del fallo recurrido.

2 DEBE EXISTIR LESION EN LOS INTERESES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS DEL RECURRENTE.

La lesión es la medida del interés, si no hay daño en los derechos del litigante, si la resolución le es favorable, no cabe la impugnación, carece de lógica, carece de sentido.

La base de la impugnación es la obtención de la tutela jurídica negada.3 ES IRRELEVANTE LA POSICION DE LAS PARTES PARA IMPUGNAR.

Esto quiere significar que no importa ser actor, demandado, tercer opositor o tercerista, para referirnos a todos los posibles sujetos de la relación procesal, para intentar el acto de impugnación, lo fundamental es la lesión que sufre el impugnante frente a la resolución atacada.

4 LA RESOLUCION DE GRADO POSTERIOR NO PUEDE SER MAS ONEROSA QUE LA IMPUGNADA.

Este principio tiene su sana lógica en la razón natural de que el impugnante no puede agravar su posición, porque él está atacando la resolución en lo perjudicial. En consecuencia, el fallo recurrido que no se afecta por el recurso se mantiene, y se mantiene obviamente en todos sus alcances sin alteración.

Solamente que el recurrido adhiera al recurso, esto es, también recurra contra el fallo por accesoridad o adhesión, es que el órgano superior puede variar el fallo agravando la condición del recurrente principal. Esta excepción tiene su lógica en la inconformidad de la otra parte, y en la necesidad de tutela jurídica plena para el victorioso.

A la figura se le llama reformatio in peius.

5 QUE NO HAYA IMPEDIMENTO PARA RECURRIR.

Este principio importa que la resolución no haya sido aceptada y cumplida; o sea ejecutada. Lo que agrada primero no puede desagradar después. Si el vencido cumplió el fallo, cerró la actuación, y aunque se arrepienta en tiempo para impugnar, su impugnación carece de interés ante ese grave impedimento de aceptación.

6 NO ES LICITO A TRAVES DEL RECURSO OBTENER EL IUS NOVUM O NOVARUM.

O cambio en las situaciones jurídicas del proceso, tanto para las acciones o medios de ataque del actor, como para las excepciones o medios de defensa del demandado.

La demanda y su contestación fijan, hemos ya expresado, inderogablemente los elementos de la pretensión: sujetos, objeto, causa de pedir y vía procesal elegida.

El reexamen directo o indirecto de esa primitiva controversia, como la palabra lo dice, no puede recaer sobre puntos diferentes de los litigados.

LA PRIMERA INSTANCIA ES PRECLUSIVA DE ALEGACIONES Y PROBANZAS. Es sobre tales elementos que recae el reexamen, si no, no sería impugnación. En todos los sistemas de derecho privatista rige este principio.

Para saber cuando existe el pretendido cambio de las situaciones JURÍDICAS y fácticas prohibidas, existen dos opiniones, a saber:

A ISMAELLI, afirma: "si la cuestión propuesta no lo ha sido en la primera instancia es efectivamente una cosa nueva"

B Con mayor visión y claridad MORTARA nos ilustra: "Si la mutación procesal que se deriva de la nueva causa petendi o del medio de defensa nuevo, mantiene objetivamente la acción en tal estado que el nuevo que se pronuncie sobre ella (la acción) absorve o impide que se reproduzca en el futuro la pretensión con fundamento en la misma causa de pedir o en el medio de defensa abandonado, NO HAY NOVUM, en caso contrario SI LO HAY."

A esta teoría se le conoce con el nombre de TEORIA DE LA ABSORCION.

UNIDAD XLVAPELACION

(Artos 458 - 502; 2002 - 2045 Pr)

a) Concepto; b) Clases de resoluciones apelables; c) Fases del Recurso de Apelación;d) Término para apelar;e) Forma de apelar; f) Interrupción del término para apelar; g) Apelaciones de trámite especial; h) Efectos en el recurso de apelación;i) Reglas sobre la admisión;j) Facultades del Juez-aquo; k) Casos de deserción en apelación;l) Derechos de las partes ante el Tribunal de Apelación; m) Recurso de hecho: concepto, piezas que debe contener el testimonio, autonomía del

recurso de hecho, facultades de la Sala ante el Recurso de Hecho; n) Apelación de Tercero; ñ) Actuaciones de la Sala ante Recursos improcedentes; o) Tramitación de la Apelación de Sentencias Definitivas en Juicios Ordinarios, Sumarios y

algunos especiales;

p) Tramitación de la Apelación en Incidente, Jurisdicción Voluntaria, Juicio Ejecutivo, y algunos especiales;

q) Posibilidades de apertura a pruebas en segunda instancia;LA APELACION es el primer recurso jerarquico del proceso civil, es vertical, de grado ascendente en jerarquía, de reforma en francia, verdadero medio de gravamen que provoca el reexamen inmediato de la misma controversia, o sea un recurso ordinario.

CONCEPTO

La apelación es un acto procesal de impugnación de la parte o de un tercero con derecho a apelar que frente a una resolución impugnable y perjudicial (porque no le otorga la tutela jurídica o se la otorga de manera insuficiente) dictada por un Juez o Tribunal de primera instancia, pide la actuación de la ley a su favor, para que tal tutela se le brinde por un Tribunal Superior en grado que conocera de la misma controversia con amplitud jurisdiccional.

Al Tribunal o Juez inferior se le llama A-Quo, al Tribunal o Juez superior se le llama Ad-Quem.

CLASES DE RESOLUCION SUCEPTIBLES DE APELACION

1º Las sentencias definitivas, las interlocutorias, ambas de primera instancia y;

2º Los autos de ordenamiento o mera tramitación excepcionalmente cuando:

a Alteren la sustanciación,

b Recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley y;

c Den indebida intervención a una o más personas extrañas al juicio o incidente.

(Artos 458 y 459 Pr)

FASES QUE ATRAVIESA LA APELACION (ALZADA)

Fases que se dan ANTE EL JUEZ A-QUO, en nuestro sistema de mayor cuantía: JUEZ CIVIL DE DISTRITO:

1 INTERPOSICION

2 ADMISION

Fases que se dan ANTE EL JUEZ AD-QUEM O TRIBUNAL DE ALZADA, en nuestro sistema de mayor cunatía: TRIBUNAL DE APELACIONES (Sala de lo Civil donde están organizados en Salas)

1 SUSTANCIACION

2 RESOLUCION

TERMINO PARA APELAR

Al tenor del Arto 459 Pr y su Reforma de 9 de octubre de 1969, visible en Gaceta Nº 273 del jueves 27 de Noviembre de 1969, el Recurso de Apelación debe interponerse o en el MISMO DIA DE LA NOTIFICACION de la resolución impugnada O DENTRO DEL FATAL TERMINO DE TRES DÍAS a contar de la respectiva notificación (plazo no común).

FORMA DE APELAR

La apelación debe ser pura y simple, no condicionada, basta expresar la inconformidad ad-libitum, sin motivarla, en el papel sellado de ley.

INTERRUPCION DEL TERMINO PARA APELAR

Se interrumpe el término por la interposición de remedios del Arto 451 Pr y el Arto 455 Pr, sólo para la parte que interpone el remedio y siempre que sea procedente en derecho. Si se rechaza, se puede apelar de ambos fallos, siempre que el del remedio pase de quinientos córdobas.

(B.J. 7775; 12.684 y; 15.754)

APELACIONES QUE TIENEN TRAMITE ESPECIAL

En cuanto al término para apelar existen dos excepciones a la regla del Arto 459 fracción final:

1 Arto 457 Pr: En caso de CONSULTA SOBRE EJECUCIÓN DE SENTENCIA; 2 Arto 1538 Pr: En caso de PARTICION DE LA HERENCIA (judicial)

En estas dos excepciones DEBE APELARSE EN EL ACTO MISMO DE LA NOTIFICACION in voce, ante el órgano de notificación.

EFECTOS EN EL RECURSO DE APELACION

Hay dos clases de efectos en relación con la admisión del recurso: 1 UN SOLO EFECTO o EFECTO DEVOLUTIVO (origen histórico) y;

2 DOBLE EFECTO o AMBOS EFECTOS o ADMISION LIBRE o EFECTO SUSPENSIVO.

Cuando se admite en ambos efectos el Tribunal A-Quo (inferior) no conserva ninguna facultad para continuar conociendo, pierde la competencia en el caso concreto, excepto lo dicho en el Arto 462 Pr.

Cuando se admite en un solo efecto se conserva la competencia para seguir conociendo del asunto.

(Arto 463 Pr. in principii)

En este caso hay dos formas materiales de actuar:

1 Si la apelación es de sentencia definitiva se remiten los autos originales al superior, dejando testimonio de lo necesario al inferior y;

2 Si es de interlocutoria o auto, se saca testimonio que se remite al superior y se dejan los originales al inferior.

(Arto 463 Pr)

Cuando no se dice por el Juez A-Quo en que efecto se admite el recurso de apelación se entiende que es en ambos.

REGLA SOBRE LA ADMISION

De manera general la admisión es en ambos efectos, las excepciones están señaladas en el Arto 466 Pr.

En la Jurisdicción Voluntaria la apelación se admite en ambos efectos al promotor, en un efecto a los terceros que han venido al expediente; esto es, mientras no haya oposición que transforme el expediente en contencioso.

FACULTADES DEL JUEZ A-QUO FRENTE AL RECURSO

El Juez de Distrito frente al escrito de apelación de la parte perjudicada, debe hacer el análisis siguiente:

1 Ver si el escrito de impugnación fue PRESENTADO EN TIEMPO;

2 Ver si fue PRSENTADO EN FORMA; los elementos de oportunidad y formalidad ya están explicados;

2 Ver SI EL RECURSO ES ADMISIBLE; esto es, si tiene abierta la puerta de ataque conforme la codificación, en los términos que ya se dejan aclarados.

Reuniendo esos tres supuestos que genericamente se denominan de TEMPORALIDAD, FORMALIDAD Y ADMISIBILIDAD, el Juez A-Quo debe admitir el recurso, lo que implica DECLARARLO PROCEDENTE, en el efecto que corresponda.

Si lo admite EN AMBOS EFECTOS, EN LA MISMA PROVIDENCIA DEBE EMPLAZAR A LAS PARTES para que ocurran a usar sus derechos ante el superior respectivo, DENTRO DEL PLAZO DE TRES DÍAS, MÁS EL DE LA DISTANCIA, EN SU CASO.

(Arto 1O8 Pr)

Si lo admite EN UN SOLO EFECTO, no puede emplazar, sino HASTA QUE ESTE LIBRADO EL TESTIMONIO, ENTONCES DICTARÁ AUTO DE EMPLAZAMIENTO en los términos expresados.

Dentro de ese plazo de emplazamiento debe EL APELANTE MEJORAR (carga), y puede el APELADO APERSONARSE (facultad).

Este término es común para ambas partes y se cuenta a partir de la última notificación, con el permiso para el apelante de poder mejorar desde que se le notifica el emplazamiento.

(Arto 20O6 Pr)

Obviamente el apelado puede también llegar desde que a él se notifica el emplazamiento, aunque no empieze a correr el término.

(Artos 469 y 476 Pr)

CASOS DE DESERCION DEL RECURSO DE APELACION

Nuestra legislación regula cinco casos taxativos de deserción del recurso, figura que constituye una forma anormal de extinguir el proceso o relación procesal en segundo grado (apelatio o alzada), como sanción por incumplimiento a las cargas que impone la impugnación al apelante.

Tales casos son:

1 Por FALTA DE ENTREGA DE PAPEL SELLADO para la emisión del testimonio respectivo.

Este caso sólo se aplica cuando el recurso se admite en un sólo efecto o efecto devolutivo. El Juez al admitir el recurso previene al apelante deposite dentro de veinticuatro horas en secretaría las hojas de papel sellado que repute necesario para el testimonio, bajo apercebimiento de declarar desierto el recurso.

Si no se cumple con la entrega, se declara la deserción a petición de parte o de oficio

(Arto 464 fracción 2ª Pr)

2 Por FALTA DE ENTREGA DEL DINERO PARA PAGAR EL PORTE, (estampillas) de correo, para la remisión del expediente del inferior al superior.

Este caso solamente puede funcionar cuando ambos funcionarios se encuentran en localidades diferentes. por ejemplo el recurso admitido por el Juez de Granada para enviar el expediente al Tribunal de Apelaciones de Masaya.

En Managua no funciona respecto a los Jueces de Distrito de Managua, porque están en la misma localidad.Este caso regulado por el Arto 471 Pr, sólo funciona a petición de parte.

3 Por FALTA DE MEJORA.

Esta hipótesis se puede presentar en tres etapas diferentes así:

3.1 Cuando EL APELANTE NO SE PRESENTA A MEJORAR DENTRO DEL TERMINO DEL EMPLAZAMIENTO, término que le es propio y no se le puede disputar en forma alguna.

Entonces al día siguiente antes que llegue dicho apelante, el apelado promueve el incidente de deserción;

3.2 Si el apelado es omiso en pedir la deserción a más tardar dentro de los dos días siguientes al del emplazamiento, renace un nuevo plazo para el apelante.

En esta segunda hipótesis, se aplica el aforismo primero en tiempo primero en derecho, es decir el que primero pida, gana; o sea, que si el apelante llega dentro de esos dos días sin que el apelado haya pedido la deserción, ha mejorado y tiene derecho a la tramitación del recurso, caso contrario, opera la deserción pedida por el apelado;

3.3 Transcurrido esos dos días del segundo plazo, surge otro plazo indisputable para el apelante, de CINCO DÍAS.

Sólo transcurrido este nuevo plazo sin mejora, se puede incidentar la deserción, o bien el Tribunal declararla de oficio.

Incluso antes de la declaración, aún vencido el plazo, puede el apelante promover incidente para acreditar justa causa para evitar la deserción. Este tercer caso lo regula el Arto 20O5 Pr.

4 Por NO SACAR EL APELANTE EL TRASLADO PARA EXPRESAR AGRAVIOS Y NO PRESENTAR DENTRO DEL PLAZO DEL TRASLADO LOS AGRAVIOS.

Para cumplir con la carga de habilitar al Tribunal Ad-Quem al estudio mediante el señalamiento de los errores in procedendo o in iudicando atribuidos al Juez A-Quo, la ley establece un traslado por seis días para expresar esos agravios, o sea la lesión que el fallo produce al apelante. Si el apelante no se lleva el expediente, y no presenta escrito de agravios dentro de los seis días, se declara la deserción.

Este caso sólo opera a petición de parte y está regulado por el Arto 2019 Pr.

5 Finalmente, si el apelante se llevó el expediente en traslado, pero deja pasar los seis días sin devolver, y la parte contraria (el apelado) exige la devolución conforme el Arto 166 Pr hasta llegar al apremio, obligando al apelante a DEVOLVER SIN ESCRITO, se declara la deserción.

Es decir este quinto y último caso opera sólo a petición de parte unicamente por apremio y sin escrito de agravios.

Si no hay apremio, aunque no haya escrito no hay deserción, cierto que el fallo se confirmará, mas por falta de agravios, pero no por deserción.

Asi mismo, si el apelante devuelve después de los seis días, aunque feche fuera del término, no hay deserción, pues no hay aplicación analógica de penas y no cabe aplicar lo dispuesto para la rebeldía en el Arto 1O64 Pr.

(Arto 2020 Pr)

FORMA DE ENVIAR EL EXPEDIENTE DEL INFERIOR AL SUPERIOR Y VICEVERSA

El expediente contentivo del debate, se debe remitir por el inferior al superior y viceversa, CERRADO, FOLIADO, SELLADO Y CON UN OFICIO QUE EXPRESE EL NUMERO DE FOLIOS DE CADA ETAPA DEL PROCESO, quien lo remite y a quien se remite, pidiendo acuse de recibo.

Es deber de ambos órganos acusarse recibo. Tales acuses se hacen por la Secretaría como órgano de vinculación.

(Arto 472 Pr)PRIMEROS DERECHOS DE LAS PARTES ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES

Tanto el apelante como el apelado gozan de ciertos derechos reconocidos por la codificación en su comparecencia ante el Tribunal superior, que se explican así:

A PARA EL APELANTE:

1 Tiene derecho a pedir en su escrito de mejora, dentro del término del emplazamiento, a QUE EL RECURSO QUE LE FUE ADMITIDO EN UN SOLO EFECTO, SE LE ADMITA EN AMBOS.

La intención es EVITAR UNA EJECUCIÓN PROVISIONAL, eliminando la competencia del Juez A-Quo.

Este pedimento se resuelve sin trámite alguno y;

2 PEDIR EN SU ESCRITO DE EXPRESION DE AGRAVIOS QUE SE ABRA A PRUEBAS LA SEGUNDA INSTANCIA.

B PARA EL APELADO:

1 Pedir QUE EL RECURSO ADMITIDO EN AMBOS EFECTOS, SE DECLARE ADMITIDO EN UNO sólo, a fin de poder dejarle la competencia al Juez A-Quo PARA PODER PROMOVER LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DEL FALLO y;

2 Pedir EN SU ESCRITO DE CONTESTACION DE AGRAVIOS APERTURA A PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Cuando el Tribunal rechaza los incidentes de cambio de efecto, impone las costas al promotor, pues son de mero derecho.

(Arto 473 y 2023 Pr)

RECURSO DE HECHO EN APELACION

Este recurso es calificado como EXTRAORDINARIO DE PROCEDIMIENTO, pues tiene una tramitación diferente al de derecho, que es el normal, el que hemos venido desarrollando en estas explicaciones, está regulado por los Artos 477 al 486 Pr.

Este recurso tiene la especialidad de ser INTERPUESTO ANTE EL SUPERIOR, y su finalidad exclusiva es DEMOSTRAR LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE DERECHO, que fue denegado infundadamente por el Juez de Distrito.

La Corte Suprema de Justicia señala en B.J. 12.33O y 19.649 que lo fundamental de parte del apelante de hecho es ATACAR LA NEGATIVA DEL JUEZ INFERIOR Y NO LIMITARSE A REPRODUCIR EL RECURSO DE DERECHO.

Se ataca "la providencia denegatoria y sólo tiene por objeto probar la procedencia del recurso."

PIEZAS DEL PROCESO QUE DEBE CONTENER EL TESTIMONIO EN EL RECURSO DE HECHO

Para la procedencia del recurso de hecho, para la admisibilidad del ataque a la negativa del recurso de derecho, el apelante de hecho debe solicitar al Juez A-Quo un testimonio, dentro de tercero día de notificado de la negativa, de las siguientes piezas mínimas:

1 DEMANDA

2 CONTESTACION

3 SENTENCIA

4 ESCRITO DE INTERPOSICION DEL RECURSO5 AUTO DE NEGATIVA DE ADMISION.

Además puede el apelante pedir todas las piezas que crea convenirle, de conformidad con la Reforma de 2 de Julio de 1912.

Estos tres días no operan en caliente, es decir, que el apelante puede pedir el testimonio desde el momento que le notifican la negativa, no importa que el plazo que es de días no haya comenzado a correr, pues los plazos de días como ya sabemos, cuentan de media noche a media noche, sin contar las horas del día de la notificación.

(B.J. 2359)

Cuando los autos originales del proceso se encuentran ante el Tribunal superior no es necesario pedir el testimonio. Esto se entiende solamente cuanto tal presencia del expediente original se debe a recurso de la misma parte.

(B.J. 15.424)

Es deber del Juez de Distrito al entregar el testimonio librado poner al pie del mismo la razón de entrega señalando día, hora, mes y año. La falta de tal razón produce la improcedencia del recurso. (B.J. 7162)

Si el testimonio no comprende por lo menos las cinco piezas necesarias de que hemos hecho hincapié, se reputa diminuto, y como tal produce la improcedencia del recurso.

(B.J. 7199; 8999; 1O.5O6; 11.4O7; 12.O68; 18.878; 9O de 197O)

FACULTADES QUE TIENE EL TRIBUNAL DE APELACIONES FRENTE AL RECURSO DE HECHO

Cuando el Tribunal de Apelaciones se encuentra frente al Recurso de Hecho, tiene las siguientes facultades:

1 Con sólo los datos del testimonio quedar plenamente instruido de la improcedencia del recurso, y dictar resolución declarando dicha improcedencia;

2 Con los mismos datos del testimonio considerar que la negativa no tiene fundamento, que el recurso es procedente, y admitirlo en el efecto que corresponde y;

3 Considerar que los datos del testimonio son insuficientes para ilustrar sobre la procedencia y librar provisión, ordenando el arrastre del expediente original, con una razón suscinta del Juez que explique el porqué de su negativa en la admisión del recurso de derecho.

En relación con tales actividades ha existido discrepancia en el tiempo entre las Cortes de Apelaciones de León y la de Masaya (la anterior). La Corte de León afirma los tres caminos señalados, en tanto la Corte de Masaya negaba que se pudiera declarar la procedencia con la sola presencia del testimonio.

Creemos con la simple lectura del Arto 486 fracción 1ª in fine Pr, que la razón la tuvo siempre la Corte de Apelaciones de León.

En la actualidad pensamos que esa dualidad ha sido superada primando el primer criterio amplio y fundado.

AUTONOMIA DEL RECURSO DE HECHO EN RELACION A LA PERSONERIA DEL RECURRENTE

Es importante destacar que el Recurso de Hecho es independiente, autónomo, en relación con el expediente principal, en lo que se relaciona con la personería o legitimación procesal para obrar del abogado o procurador judicial. Esto quiere decir que DEBE ACOMPAÑARSE POR DICHO PROCURADOR JUDICIAL EL PODER ORIGINAL que acredita la representación del dueño del pleito.

Si tal documento de apoderamiento no se presenta, se produce la improcedencia del recurso.

(B.J. 1O.931; 11.492; 11.916 y; 12.OO2)

DERECHOS ALTERNATIVOS DEL RECURRENTE DE HECHO CUANDO SE NIEGA EL TESTIMONIO

En principio el Juez de Distrito no tiene facultad alguna para negar el testimonio, excepto cuando el apelante de hecho no le entregue el papel sellado, única carga que debe cumplir. Pero puede suceder que el Juez abuse de autoridad y niegue el testimonio.

Para tal rara hipótesis el legislador brinda al apelante de hecho dos caminos alternativos:

1 Presentarse con dos escritos del mismo contenido o tenor (dos tantos) ante un Alcalde Municipal propietario o suplente, o un Regidor Municipal, o bien un Notario, para que tales personajes entreguen un tanto, al Juez, y el otro se entregue al apelante de hecho con razón de la hora, día, hora, mes y año de la entrega al Juez, para que el apelante de hecho pueda concurrir con tal tanto ante el Tribunal de Apelaciones exponiendo todo lo actuado.

2 Si aún tales caminos alternativos fuesen muy difíciles por cualquier causa, puede el apelante de hecho ir directamente al Superior dentro del término del emplazamiento después de la negativa del testimonio, a narrar todo lo acontecido.

En ambos casos el Tribunal ordenará el arrastre por provisión, y se pronunciará sobre el recurso en los términos que ya dejamos explicados.

Si el apelante entregó el papel sellado al Juez, se castiga a éste por su actuar indebido imponiéndole las costas, daños y perjuicios. (Arto 484 Pr)

EL RECURSO DE HECHO NO SUSPENDE LA EJECUCIÓN

En tanto el Tribunal de Apelaciones no ordene el arrastre de los autos originales, el recurso de hecho no produce la suspensión de la ejecución del fallo apelado. Desde que tal arrastre se ordene todo se paraliza ante el Juez de Distrito, y si se admite el recurso, todo lo actuado después de la negativa de admisión, queda automaticamente sin valor ni efecto.

(Artos 485 y 486 Pr)

APELACION RESTRINGIDA

Cuando un fallo contenga varios puntos de decisión, lo cual es típico en los casos de acumulaciones objetivas o de contrademanda, las partes pueden limitar sus impugnaciones a puntos concretos de los varios debatidos.

Esto se llama en doctrina APELACION RESTRINGIDA y se regula por el Arto 491 Pr.

En tales hipótesis, el Tribunal de Apelaciones sólo puede conocer de esos puntos apelados. Esto es lógico ya que los otros puntos no atacados pasan en autoridad de Cosa Juzgada ante su propia firmeza al tenor de los Artos 437 y 439 Pr.

APELACION DE TERCEROS

En los Artos 492 y 493 Pr el codificador nacional regula la figura de Apelación de Terceros.

Ese recurso está abierto a los litis-consortes, o sea los que están en el mismo plano sustancial que las partes principales del proceso; esto es, aquellos a quienes se les puede hacer valer la Cosa Juzgada del fallo, o quienes pueden derivar ventajas de dicho fallo.

El interés para apelar de estos terceros se presume por la ley, siempre que la parte contraria no lo negare. Si dicha parte se opone, se abre un incidente para acreditar la calidad de verdadero tercero con derecho a apelar.

Debe dejarse claramente expresado que tales terceros sólo pueden apelar de las sentencias definitivas.

Los estatutos legales citados dejan varias inquietudes por lo reducido de su regulación, inquietudes que han tenido que ser llenadas por la Corte Suprema de Justicia en sana interpretación, así:

1 TERMINO PARA APELAR DE LOS TERCEROS: bien dentro de las horas hábiles del día de la última notificación, o bien dentro de tercero día perentorio, preclusivo, falta, de esa última notificación a las partes.

(B.J. 16.835 y 334 de 1966)

Anteriormente en B.J. 4.O44 había opinado que el plazo de los tres días se contaban a partir de la notificación a cualquiera de las partes. Nos parece que esta primera opinión es más admisible por amplitud, pues no se obliga al tercero a estar pendiente de la notificación a ambas partes, y podía impugnar desde que tiene conocimiento del fallo por la notificación a una de las partes.

Empero, debe tenerse presente que la última opinión es la que prevalece a pesar de la crítica que le hacemos y;

2 EFECTO EN QUE DEBE ADMITIRSE EL RECURSO: En B.J. 2992 expresó la Corte Suprema de Justicia que DEBIA ADMITIRSE EN AMBOS EFECTOS.

Posteriormente en B.J. 12.O55 cambió de criterio y expresó que SE DEBE ADMITIR EN EL EFECTO EN QUE SE ADMITE AL DEMANDADO.

Pensamos que ambos criterios no son lógicos. El segundo parece acercarse más a la mente del legislador, pero la verdad es que se admite por regla general, todo recurso, según la clase de proceso y la persona que lo interpone (Arto 466 Pr), por manera que sería más lógico expresar: el recurso del tercero debe admitirse en el mismo efecto de su litis-consorte; o sea, de la parte en relación con la cual se halla en el mismo plano jurídico obligacional; así, si está en posición del actor y el actor perdió, se debe admitir en ambos efectos, no importa si el proceso es ordinario o sumario, en tanto si está en la misma posición del demandado, en juicio sumario, pues se le admitirá en un sólo efecto.

ACTUACION DEL TRIBUNAL DE APELACIONES CUANDO LLEGAN A SU CONOCIMIENTO RECURSOS CONTRA SENTENCIAS QUE NO SE HAN NOTIFICADO A UNA DE LAS PARTESCuando el Tribunal por la simple lectura del expediente de primer grado constate que la sentencia apelada no se notificó a una de las partes, y tampoco se le notificó el auto de emplazamiento, debe ordenar la devolución inmediata para que se llene tales vacíos con la finalidad de dar a la parte apelada la oportunidad de adherir, si el caso lo amerita, eliminado la sesión a tal posibilidad.

Si no se notificó la sentencia, pero si el auto de admisión y la parte interesada no reclamó la omisión, se tiene por convalidada la omisión y no hay necesidad de ordenar la devolución.

(Artos 125 y 494 Pr)

ACTUACION DEL TRIBUNAL DE APELACIONES FRENTE A UN RECURSO IMPROCEDENTE

Cuando el Tribunal recibe el proceso llegado por apelación, está en el deber de analizar los elementos de la procedencia, que hemos dicho son: admisibilidad, temporalidad y formalidad. Si uno de esos elementos falla, puede y debe declarar el recurso improcedente.

Sin embargo esta oportunidad no es preclusiva, pues al tenor del Arto 20O2 Pr, puede hacer tal declaración en todo tiempo, antes de la sentencia definitiva de segundo grado.

La parte apelada puede en su escrito de personamiento, dentro de mejora, promover el INCIDENTE DE IMPROCEDENCIA, en cuyo caso el Tribunal estará obligado a tramitarlo de PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO.

(Arto 488 Pr)

DERECHOS DE LAS PARTES EN CASO DE NULIDADES SUSTANCIALES

Cuando en la tramitación del proceso se cometen nulidades sustanciales; esto es, se violentan normas imperativas o marginan presupuestos procesales, la parte perjudicada debe reclamar tan pronto, promoviendo el respectivo INCIDENTE DE NULIDAD. Si no se acepta el incidente, y no es apelable la resolución conforme la Ley de 19 de marzo de 1923, el lesionado DEBE REPRODUCIR SU RECLAMO ante el Tribunal de Apelaciones, en su respectivo escrito de expresión o contestación de agravios.

Si el Tribunal recoge la petición de nulidad, se imponen las costas, daños y perjuicios al Juez A-Quo. Dicho judicial tiene derecho a pedir reposición de tal condena para ante la Corte Suprema.

Si el Tribunal rechaza la nulidad, se ha preparado el recurso de CASACIÓN en la Forma. Si no se hacen tales reclamaciones no habrá procedencia de la CASACIÓN en la Forma.

(Artos 495; 496; 2.O22 Pr; B.J. 14.741; 16.799; 17.381; 252 de 1968)

CASOS EN QUE NO ES ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACION

La legislación señala en el Arto 497 Pr seis casos específicos en que se niega el recurso de apelación, y uno genérico de apertura para cuando normas especiales lo prohiban. En este último caso se encuentran la hipótesis que regulan los Artos 1587; 1672; 1871; 2113 Pr y; Arto. 4 de la Ley de 19 de marzo de 1923)

Es conveniente saber en relación con el inciso 2º y 4º del Arto 497 Pr que no es la simple renuncia unilateral lo que constituye el impedimento para la admisión, sino el pacto, como convención bilateral, obligatoria para ambas partes, actor y demandado, pues repugna a la conciencia jurídica la desigualdad en el proceso.

Recordemos que el principio de igualdad y bilateralidad de la audiencia es connatural al proceso, y el permiso de la ley es a un convenio de doble sentido, que ponga a las partes en plano igual ante el Juzgador.

DE LA VISTA DE LOS PROCESOS

Este trámite ya fue objeto de estudio en el tratado de las Resoluciones Judiciales, al referirnos a la Vista, Votacion y Fallo en los organismos colegiados. Baste recordar que es una concesión a la oralidad y tal trámite es potestativo en el Juzgado de Distrito y en algunos casos ante los Tribunales colegiados, e IMPERATIVO EN LOS CASOS CONCRETOS regulados por el Arto. 1º de la Ley de 19 de marzo de 1923, a saber: CUANDO EXCEDEN DE LA CUANTÍA que señale la Corte Suprema de Justicia, CUANDO SE REFIERAN A NULIDAD DE TESTAMENTO O AL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS, O CUANDO LO PIDAN EXPRESAMENTE LAS PARTES.

(Artos 498 - 5O2 y; 2034 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL AL RECURSO DE APELACION

La codificación nacional brinda dos categorías procedimentales a la tercera etapa del Recurso: la TRAMITACION, atendiendo la naturaleza de la resolución apelada.

La primera categoría se aplica a las SENTENCIAS DEFINITIVAS dictadas EN LOS PROCESOS SUMARIOS, ORDINARIOS Y ALGUNOS ESPECIALES, haciendo extensiva la forma a las SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVAS.

(Artos 2017 - 2034 Pr y; B.J. 18.O65; 191 de 1967; 188 y 336 de 1968 y; 194 de 1971)

La segunda categoría se aplica a las SENTENCIAS DICTADAS EN LOS INCIDENTES O SEAN LAS SIMPLEMENTE INTERLOCUTORIAS, EN MATERIA DE JURISDICCION VOLUNTARIA, EN PROCESOS CAUTELARES Y ESPECIALMENTE EN EL JUICIO EJECUTIVO.

(Artos 2035 - 2045 Pr)

En la primera categoría procedimental, los pasos a seguir son los siguientes:

1 En presencia de los ESCRITOS DE MEJORA DEL APELANTE, actividad que constituye una carga cuyo no desembarazo produce la deserción del recurso, según ya queda explicado, Y EL DE PERSONAMIENTO DEL APELADO, que es una actividad facultativa, un derecho a estar presente, EL TRIBUNAL DE APELACIONES DICTA PROVIDENCIA CUYA NATURALEZA ES SIMPLEMENTE INTERLOCUTORIA, rebasando la calidad de auto de mero ordenamiento o trámite, en el que se pronuncia a priori sobre los elementos de la procedencia ya señalados: admisibilidad, temporalidad y formalidad, y si los encuentra presentes ORDENA QUE EL PROCESO PASE A LA OFICINA; es decir, asume la competencia del caso; TIENE POR PERSONADOS AL APELANTE Y AL APELADO, en los respectivos caracteres con que se hayan personado (personalmente o por medio de sus procuradores), ORDENA EL TRASLADO POR SEIS DÍAS AL APELANTE para que exprese agravios, y si dicho apelante no presentó el papel sellado necesario para la tramitación del recurso, ordena la entrega del número de horas necesarias para dicho trámite. La falta de entrega de papel no produce la deserción, pero sí puede originar las actuaciones señaladas en el Arto 2045 que incluye hasta declarar PASADA EN COSA JUZGADA la sentencia apelada por el incumplimiento a esa carga fiscal.

2 El apelante tiene derecho a llevarse el expediente para expresar agravios y retenerlo en su poder hasta ser obligado a restituirlo conforme lo ordena el Arto 166 Pr.

En ese escrito debe expresar los errores de hecho o de derecho, de procedimiento o de fondo (in procedendo o in iudicando) que atribuye al Juez A-Quo.

Recordemos que la apelación hace nacer el proceso IMPUGNATIVO, que tiene por objeto resolver las críticas de los resultados procesales producidos por el Juez de Distrito (A-Quo).

Si el apelante no brinda al Tribunal la base para estudiar esas críticas, ese ataque a la actuación del inferior, no podrá brindarle la tutela jurídica, y se verá compelido a CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA ANTE LA FALTA DE AGRAVIOS.

El Tribunal no puede suplir la queja o agravios del apelante.

3 Devuelto el expediente, con el escrito de contestación de agravios, el Tribunal ORDENA TRASLADO POR SEIS DÍAS AL APELADO PARA QUE CONTESTE LOS AGRAVIOS. Es decir, que articule las alegaciones que considere oportunas frente a la queja o agravios.

CON LOS ESCRITOS DE EXPRESION Y CONTESTACION DE AGRAVIOS, que son equivalentes a la demanda y contestación, en primera instancia, QUEDA DEFINIDO EL DEBATE EN SEGUNDO GRADO.

El Tribunal sólo podrá resolver sobre los puntos allí definidos, excepto el caso de NULIDADES SUSTANCIALES QUE PUEDEN DECLARARSE DE OFICIO.

EN EL ESCRITO DE CONTESTACION DE AGRAVIOS, PUEDE EL APELADO ADHERIR AL RECURSO.

Surge así el llamado recurso de apelación por ADHESION, o recurso DE ADHESION, ADHESIVO, INCIDENTAL o ACCESORIO, que tiene una naturaleza jurídica compleja. Para su procedencia requiere la existencia del recurso principal de la parte contraria, y por su esencia recae sobre puntos accesorios.

Esta es la sana aplicación que se hace en Italia lugar de origen de la Institución. En nuestro medio siempre se ha entendido tal accesoridad como elemento fundamental de procedencia; sin embargo, existe un precedente negativo de la Corte Suprema de Justicia visible en B.J. 175 de 1970 en que erradamente afirmó que como la ley no distingue sobre que puntos puede recaer la adhesión, debe entenderse que comprende incluso puntos principales. Tal tesis desnaturaliza totalmente la idea del recurso, cuya finalidad es simplemente obtener la in integrun restitutio a través de una condena total, tanto sobre lo principal que se había obtenido, como sobre los puntos accesorios, que no habíamos combatido pensando en que el vencido principal cumpliría el fallo, pero que al obligarse a continuar en el proceso en apelación, nos obliga a tratar de ser plenamente vencedores.

Este recurso no puede nunca llegar a perecer por deserción, pues como hemos señalado no es autónomo, sino accesorio al recurso principal.

Si PUEDE PERECER POR LA CADUCIDAD, pues la perención del recurso principal acarrea la del accesorio.

Es PRESUPUESTO NECESARIO PARA LA ADMISIBILIDAD DE LA ADHESIÓN QUE EL ADHERENTE SEÑALE CON PRECISIÓN Y CLARIDAD LOS PUNTOS QUE LE SON GRAVOSOS.

Este recurso también se puede ejercitar en CASACIÓN, pero sólo en el escrito de contestación de agravios, de conformidad con el Arto 2066 Pr y su reforma del Arto 7º de la Ley de 2 de Julio de 1912.

En apelación EXISTEN DOS OPORTUNIDADES DE ADHERIR:

A ANTE EL JUEZ DE DISTRITO, sea al enterarnos en Secretaría de la existencia del recurso principal; o sea, cuando se nos notifique la admisión y emplazamiento y;

B Como queda explicado EN EL ESCRITO DE CONTESTACION DE AGRAVIOS, ante el Tribunal de Apelaciones.

Debe advertirse que el Juez de Distrito no puede ni debe pronunciarse sobre la adhesión, limitándose a agregar el escrito a los antecedentes para remitirlo todo al Tribunal de Apelaciones.

EL DESISTIMIENTO DEL APELANTE PRINCIPAL, ANTES DE LA ADHESION, MATA EL RECURSO ADHESIVO, más si antes del desistimiento ya había adhesión, el recurso accesorio que SOLO PRECISA MOMENTANEAMENTE DEL PRINCIPAL PARA TENER EXISTENCIA LEGAL, cobra autonomía automática, y no se perjudica por el desistimiento del principal.

(Arto 395; 2012; 2.O13 y; 2015 Pr)

PARA LOS FINES DE ADHESION ES IRRELEVANTE QUE EL ESCRITO SE DEVUELVA PASADO EL TERMINO DEL TRASLADO Y FECHADO DESPUES DEL MISMO.

(B.J. 13.518; 13.61O y; 18.216)

4 DEVUELTO EL ESCRITO DE CONTESTACION DE AGRAVIOS, SI NO HAY ADHESION, NI PETICION DE APERTURA A PRUEBAS por ninguna de las partes, EL TRIBUNAL DICTARA AUTO CITANDO PARA SENTENCIA, en su caso SEÑALANDO LA VISTA O ALEGATO ORAL, y fallará después dentro del término de ley.

5 SI HAY ADHESION, SE CONFIERE UN TERCER TRASLADO POR TRES DÍAS AL PRIMER APELANTE o apelante principal, PARA QUE CONTESTE LOS AGRAVIOS DEL ADHERENTE, pues el ADHERENTE además de contestar los agravios en el traslado a él concedido, debe expresar sus propios agravios

(Arto 2018 fracción final Pr)

6 Cuando las DOS PARTES APELAN, existen TRES TRASLADOS TODOS POR SEIS DÍAS, así:

A El primer traslado al primer apelante para que exprese agravios;

B El segundo traslado al apelado del primer apelante para que conteste agravios y exprese los suyos y;

C El último traslado para el primer apelante para que conteste los agravios del segundo.

NO HAY MAS TRASLADOS.

7 Si las PARTES PIDIEREN APERTURA A PRUEBAS, lo cual ya queda explicado al hablar de los primeros derechos de las partes ante el Tribunal, el TRIBUNAL ACEPTARA LA PETICION SI LAS DOS PARTES ESTAN DE ACUERDO. Si no hay acuerdo el Tribunal resuelve.

La Suprema expresa que es potestativo del Tribunal abrir a pruebas.

(Arto 2027 Pr B.J. 6162)

Contra la providencia que otorgue el plazo probatorio NO HAY RECURSO. CONTRA LA QUE DENIEGUE EXISTE EL REMEDIO DE REPOSICION y con ello SE PREPARA LA CASACIÓN EN LA FORMA.

(Arto 2028 Pr)

La APERTURA A PRUEBAS SOLO PROCEDE EN LOS CUATRO CASOS TAXATIVOS que regula el Arto 2024 Pr con sus excepciones y especialidades.

Hay que recordar que dentro de nuestro sistema de preclusión la primera instancia cierra las etapas de alegaciones y probanzas sobre que se limitará el Recurso de Apelación, y que por ello la apertura a pruebas en segunda instancia es una excepción.

En los casos en que el Tribunal acuerda la apertura a pruebas, los medios probatorios se reciben por el Presidente del Tribunal o cualquiera de los Magistrados delegado por el Presidente, asistido del Secretario, observando lo establecido para cada medio en la primera instancia.

(Arto 2029 Pr)

Siempre que abra a pruebas en apelación, se deben conferir a las partes un traslado por seis días a cada uno, que reciben los nombres de réplica y dúplica, para que aleguen sobre las pruebas.

Esos trámites son sustanciales para los fines de la Casación.

(Artos 203O y 2061 Pr)

8 No habiendo adhesión, ni apertura a pruebas, o habiéndose tramitado estas PRETENSIÓNes, SE CITA PARA SENTENCIA, en su caso se señalan los alegatos orales o en Estrado, y se falla dentro del término legal.

Puede también el Tribunal usar EN ESTA ETAPA, CERRADO EL DEBATE, LAS DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER de que ya se ha hablado.

(Artos 213; 2025 y; 2032 Pr)

En la segunda categoría SENTENCIAS DICTADAS EN LOS INCIDENTES o sean las simplemente interlocutorias; EN MATERIA DE JURISDICCION VOLUNTARIA, EN PROCESOS CAUTELARES Y ESPECIALMENTE EN EL JUICIO EJECUTIVO, los pasos procedimentales son:

1 Escrito de MEJORA DEL APELANTE EN EL QUE NECESARIAMENTE DEBEN EXPRESARSE LOS AGRAVIOS.

Si no se cumple con esta carga no habrá base para que el Tribunal conozca la impugnación y se verá precisado a confirmar el fallo apelado. No hay deserción, sino simplemente confirmación por inexistencia de agravios.

EN ESTE ESCRITO PUEDE PEDIR APERTURA A PRUEBAS.

2 Probable ESCRITO DE PERSONAMIENTO DEL APELADO, que no tiene carga de comparecencia, sino derecho a continuar defendiendo su posición de victorioso.

3 AUTO DEL TRIBUNAL PRONUNCIANDOSE SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO, teniendo por personados al apelante y al apelado, y confiriendo VISTA POR TRES DÍAS AL APELADO PARA QUE CONTESTE LOS AGRAVIOS.

4 ESCRITO DEL APELADO CONTESTANDO LOS AGRAVIOS.

En este escrito PUEDE PEDIR APERTURA A PRUEBAS O PUEDE ADHERIR.

En esta categoría procesal de apelaciones sólo se puede adherir en esta oportunidad, no hay ante el Juez A-Quo.

5 La apertura a pruebas sólo cabe cuando tal trámite no se brindó en la primera instancia, y bajo los alcances ya explicados para la otra categoría procesal en apelación.

En CASO DE HABERSE ABIERTO A PRUEBAS, se dicta auto ordenando que el EXPEDIENTE PERMANEZCA EN SECRETARÍA DENTRO DE TERCERO DÍA COMUNES A LAS PARTES PARA QUE ALEGUEN SOBRE LAS PRUEBAS.

6 Si no hubo apertura a pruebas o vencida la estación probatoria, se citará para sentencia y se fallará dentro del plazo legal.

(Artos 2035 al 2044 Pr)

En las dos categorías procesales, LA CUARTA FASE DEL RECURSO, QUE ES LA RESOLUCION O FALLO brinda al Tribunal la posibilidad de resolver en uno de los siguientes cuatro sentidos:

A ANULANDO LO ACTUADO POR EL JUEZ A-QUO, cuando existen vicios procesales relevantes, sustanciales que impiden continuar con la marcha del proceso;

B REFORMANDO LA SENTENCIA APELADA, cuando el fondo no está ajustado al contenido del debate;

C CONFIRMANDO EL FALLO, cuando el Tribunal encuentra plenamente ajustada a derecho la actuación del Juez A-Quo y;

D REVOCANDO EL FALLO DE FONDO, cuando por el contrario hay vicios in iudicando que demuestran lo infundado del fallo en el fondo.

UNIDAD XLVIDE LA CASACION

(Artos 2055 -2102 Pr)

a) Concepto y finalidad; b) Origen histórico; c) Clases de Jurisdicción en Casación; d) Resoluciones suceptibles de Casación; e) Errores que pueden padecerse por los jueces de instancia censurables en Casación; f) Casación en el fondo; g) Casación en la forma; h) Casación de laudos arbitrales; i) Casación en ejecución de sentencias; j) Sujetos habilitados para recurrir de Casación; k) Problema del novum en casación; l) Término para recurrir de casación; m) Efectos en la admisión del recurso de casación; n) Organo de ejecución provisoria del fallo; ñ) Forma de interponer el recurso de casación; o) Cuando hay que perfeccionar el recurso; p) Prohibición de casación contra sentencias que declaran nulidad del proceso; q) Posibilidades de ampliación de normas infringidas; r) Ampliación del recurso de la forma al fondo; s) Casación por el Recurso de Hecho; t) Fases de la casación; u) Pluralidad de recursos de ambas partes; v) Recurso de Casación en Interés de la Ley.

CONCEPTO Y FINALIDAD

"Es un medio de impugnación, por regla general de resoluciones finales, esto es, de las que deciden el fondo de los negocios, dictadas en apelación, y en algunos casos en unica instancia, a fin de que el Tribunal funcionalmente encargado de su conocimiento verifique un examen de la aplicación del derecho realizado por el órgano A-Quo, o de la observancia de determinados requisitos y principios del proceso, que por su importancia se elevan a la categoria de causales de casación."

Con esta definición se indican las dos especies fundamentales del recurso de casación conocidas en nuestro derecho:

1 Cuando sirve para provocar un exámen de la labor de interpretación y aplicación de normas jurídicas que el Tribunal de instancia efectúa para proferir su fallo, se llama RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY O DE DOCTRINA LEGAL O DE FONDO y;

2 Si su fin es obtener la vigilancia de la regularidad de la actuación procesal, es decir, el cumplimiento de las normas procesales a las que han de acomodar su conducta los tribunales, la ley le da entonces el nombre de RECURSO DE CASACION POR

QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO O SIMPLEMENTE RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

Al lado de estas dos manifestaciones del recurso, se regulan por la Ley, otras dos manifestaciones:

1 CONTRA LAUDOS ARBITRALES y;

2 EN EJECUCION DE SENTENCIA.

En total nuestro sistema nos presenta:

DIEZ CAUSALES DE CASACION EN EL FONDO

(Arto 2O57 Pr)

DIECISEIS CAUSALES DE CASACION EN LA FORMA

(Arto 2O58 Pr)

CINCO CAUSALES DE CASACION DE LAUDOS ARBITRALES

(Arto 2O59 Pr)

DOS CAUSALES DE CASACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

(Arto 2O6O Pr)

PRIETO CASTRO, Afirma que la casación es un recurso extraordinario especial que se califica de extraordinario únicamente en el sentido de que no puede interponerse ab-libitum, simplemente porque el interesado crea que ha sufrido perjuicio, sino que las posibilidades de interposición se hallan reducidas a causas taxativas y la infracción que se impute a dicha resolución ha de ser alguna de esas causales que con carácter excluyente se contemplan como motivos de casación; y que aun recibe nota de extraordinario en virtud de nueva limitación, consistente (en España y otros países) de depositar una suma, al tiempo de formalizar.

En la clasificación de los Italianos modernos, es la casación UNA ACCION DE IMPUGNACION que tiene por objeto un exámen directo de otra controversia distinta, fundada en un vicio de anulación, y sólo en caso de prosperar esta se procede al reexamen de la primitiva controversia.

El recurso de casación no es una nueva instancia ni una nueva alzada o apelación capaz de provocar otro exámen del asunto en los hechos y en las pruebas que forman la premisa menor del silogismo de las resoluciones judiciales, sino que la labor del órgano de casación se limita a las funciones anteriormente expresadas, por no hallarse inspirado en la idea que forma la base de los medios de impugnación ordinarios.

Con la primera instancia y la alzada, el ordenamiento jurídico estima que basta en cuanto a exámen integro del negocio; esto es, en sus hechos, en sus pruebas y en su subsunción.

La casación tiene por objeto eliminar la pluralidad de corrientes o direcciones Jurisprudenciales. Está puesta la corte de casación en el centro y en la cúspide de la interpretación judicial, como órgano unificador y regulador.

"Su finalidad última es pues, de más amplio alcance que el estrictamente jurisdiccional de los jueces de merito (de instancia): Es una finalidad de carácter constitucional, de coordinación entre la función legislativa y la función judicial, de unificación de todo el ordenamiento jurídico, que atañe más que a la fase de aplicación del derecho al caso concreto, a la fase de formación o formulación del derecho que debe aplicarse a casos futuros. Si se considera que la jurisprudencia tiene una eficacia creadora o transformadora del derecho, la corte de casación es el centro de esa perpetua creación jurisprudencial, de esa dinámica del derecho que incesantemente rejuvenece y adapta la ley a las siempre cambiantes exigencias de la nación en marcha." (CALAMANDREI)

ORIGEN HISTORICO

El Recurso de Casación y el Tribunal de Casación puros, CON ACTIVIDAD ESTRICTAMENTE NEGATIVA O RESCINDENTE, fueron creados durante la Revolución Francesa por la ley de 27 de noviembre de 1790 y 1º. de diciembre de 179O. El precedente estuvo en el Conseil des Parties del ancien regime instaurado para impedir la rebeldía de los Parlaments, que, creados con el fin de centralizar la administración de justicia frente a la gran diversidad feudal, ampliaron sus facultades jurisdiccionales hasta el extremo de poner obstáculo a la vigencia de las ordenanzas reales.

El Tribunal de Cassation iba a realizar funciones análogas al Conseil des Parties, esto es, sería un organismo centralizador de la justicia, para dar a los justiciables (particulares) frente a los jueces, la garantía del respeto a la ley y de su igualdad ante ella; como asimismo, la seguridad de que en casos iguales las normas jurídicas serian aplicadas con un criterio uniforme.

En sus comienzos por tanto, el Tribunal de Cassation no fue un organismo jurisdiccional, sino político, encargado de procurar la separación de los poderes legislativo y judicial, vigilando constitucionalmente a este. Por ello, al principio le incumbía únicamente vigilar las infracciones que atacaban las leyes, las que negaban la existencia o la fuerza vínculante de una ley, y de aquí que el tribunal no fuese más allá de la labor estrictamente anulatoria o rescindente, habiendo de devolver al órgano jurisdiccional el conocimiento del fondo.

Consecuencia de esas notas fue que el impulso de la casación tuviera carácter oficial a cargo del Ministerio Público y para el interés de la ley.

Poco después el impulso pasa a los particulares, porque se estimó que no solamente debería el tribunal de entender de la violación crasa de la ley, de los casos de negación de su existencia, sino también de la censura de las sentencias dictadas contra ley o contra el espíritu de la ley; es decir, de la interpretación dada a ella por los órganos de instancia, a fin de lograr que dicha interpretación fuere uniforme, y por tanto, se alcanza una igualdad de las normas jurídicas para todos los casos iguales.

Ahora el recurso protege no únicamente el IUS CONSTITUTIONES, sino también el IUS LITIGATORIS.

Otra nueva etapa radica en la introducción de la facultad de motivación para llenar la finalidad de unificación jurisprudencial; al limitarse a anular los fallos no exponía siquiera las razones determinantes de la casación, de manera que se remitía al órgano jurisdiccional, sin orientación para este.

En la práctica el resultado no era halagüeño, ya que se podía insistir en la opinión original que motivo la casación, por lo que para evitarlo se prescribió que el Tribunal de Cassation había de motivar el fallo y el tribunal judicial conformar su nuevo fallo con esa motivación.

Queda así convertido en órgano jurisdiccional, a diferencia de su carácter político inicial, y esa característica se acentúa al atribuírsele también censura de las faltas procedimentales cometidas por los órganos inferiores; con esto se justificó el cambio de denominación pasando a CORTE DE CASACION.

ESPAÑA

Antes de la aceptación de la perfilada institución francesa, al igual que en otros países de Europa, existieron atisbos partiendo de la querella sullitatis del derecho común. Tal fue el RECURSO DE INJUSTICIA NOTORIA (Novisima Recopilación).

La Constitución de Cadiz crea un RECURSO DE NULIDAD, donde parecen reflejarse las notas de la cassation; y más claramente, se advierte la influencia de ésta, en el recurso creado por el reglamento provisional para administración de justicia en lo respectivo a la real jurisdicción ordinaria de 1835.

Anteriormente en 1829 el Código de Comercio había vuelto para un recurso análogo a la denominación de injusticia notoria, pero con la especialidad de atribuir al tribunal jurisdicción positiva, para dictar sentencia de fondo. Tiene gran importancia el precedente del real decreto de 4 de noviembre de 1838, en el que se instaura de nuevo EL RECURSO DE NULIDAD, acomodándose de manera un poco ágil, al estado de la legislación de la época en Francia. Este decreto es notable por haber introducido el

concepto de DOCTRINA LEGAL; esto es, la doctrina establecida por el Tribunal de Casación en su labor de interpretación.

Nuevas etapas son el real decreto de 2O de Julio de 1852, la instrucción del Marques de Gerona para el Recurso de Casación por errores in iudicando y nueve motivos para el debido a errores in procedendo.

Finalmente como precedente inmediato de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la ley de 28 de abril de 1878 que se recoge sustancialmente en ella.

NICARAGUA

En el Código de Procedimiento Civil anterior no existía el recurso de casación. Solamente había cuatro clases de recursos extraordinarios:

1 Suplica o suplicación;

2 De nulidad;

3 Atentado de poder y;

4 Queja por retardación de justicia.

Con estos recursos se llegaba a la Corte Suprema de Justicia para que conociera como instancia, pues entonces había tres instancias en el país.

En el nuevo Código de Procedimiento Civil se incorpora en el año de 19O6 a la legislación positiva la CASACION, que aparece definida en el Arto 2O55 Pr, poco después, en el año de 1912, o sea, seis años más tarde se reforma este artículo y se aclara sin definir cuales son las sentencias que son susceptibles de casación, facilitando el problema de interpretación; Sin embargo, la jurisprudencia es aún vacilante en la determinación absoluta de las sentencias que admiten tal recurso.

CLASES DE JURISDICCION

En Nicaragua el Tribunal de Casación desarrolla DOS CLASES DE JURISDICCION:

1 LA NEGATIVA O RESCINDENTE, que es la tradicional de la cassation francesa y;

2 LA POSITIVA O SUSTITUTORIA, en virtud de la cual CUANDO CASA UNA SENTENCIA DICTA LA DE FONDO sustituyendo la del Tribunal de Instancia.

En otras palabras en Nicaragua NO HAY REENVIO.

Tampoco se puede recurrir en Nicaragua como en Suiza, Francia, e Italia, por saltos, ya que hay que agotar los recursos jurisdiccionales.

Es conveniente apuntar que la CASACION ES DE ORDEN PUBLICO, Y POR LO TANTO NO ES RENUNCIABLE ANTICIPADAMENTE.

Se dice que tiene por objeto la nomofilaxis o nomofilaquia esto es, la protección del derecho objetivo.

CARNELUTTI, CALAMANDREI y SCHMIDT sostienen: "El interés privado se reconoce y tutela en la casación en cuanto coincide con aquel especial interés colectivo que es la base de la institución, pero no más alla de él."

El particular que recurre, estimulado por su propio interés, se convierte, casi sin darse cuenta, en un instrumento de utilidad colectiva del Estado, el cual, a cambio del servicio que el recurrente presta a la consecución de un interés público, encuentra en la sentencia basada en error de derecho, la posibilidad de obtener nueva resolución favorable a su interés individual. RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DE CASACIÓN

La ley de 2 de Julio de 1912 señala como SUSCEPTIBLES DE CASACION:

A Las DEFINITIVASB Las INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVAS

Cabe observar aquí, con relación a las INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVAS, si éstas son DE FONDO O DE FORMA, y por lo mismo no hay regla fija, habrá que atender en cada caso si se juzga o imprejuzga el fondo.

C En JURISDICCION VOLUNTARIA, solo hay casación cuando el promotor del expediente no puede volver a reproducir su derecho en la vía ordinaria.

(Arto 5O6 Pr y B.J. 9343)

D En los ACTOS PREJUDICIALES (diligencias prejudiciales) NO HAY CASACION; E En los JUICIOS VERBALES, NO HAY CASACION;

F En las INTERLOCUTORIAS SIMPLES, solamente EN ANCAS DE LA DEFINITIVA conforme el Arto 2º de la misma Ley de 2 de julio de 1912.

ERRORES QUE PUEDEN PADECERSE POR LOS JUECES DE INSTANCIA

Siguiendo el criterio de LEONARDO PRIETO CASTRO, en la asimilación del proceso judicial al juicio silogístico, nuestra Suprema Corte de Justicia encuentra que pueden haber lesiones así:

A EN LA PREMISA MAYOR

Que pueden ser de dos grandes categorías:

1 SOBRE LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LA NORMA JURIDICA EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO

A este error se llamo en el derecho intermedio ERROR IN TESICLAUN; es el mas manifiesto, porque se hace valer una ley inexistente y;

2 ERROR ACERCA DE LA SIGNIFICACION DE LA NORMA JURIDICA

Consistente en que el Juez no puede interpretar adecuadamente, no entiende el significado de la norma y lógicamente la aplicara mal.

B EN LA PREMISA MENOR

También pueden ser de dos categorías:

1 ERROR EN LA DIAGNOSIS JURIDICA

El juez no acierta a dar con las notas esenciales de los hechos propuestos por las partes, no llega siquiera a descubrir los síntomas, se queda en la superficie y;

2 ERROR DE SUBSUNCIÓN

Hay falta de visión del Juez, no es capaz de concatenar los hechos previstos como hipótesis por el legislador en la norma jurídica, no puede conglobar tales hechos, no puede subsumir.

C EN LA CONCLUSION

Se deben a la falta de hilación, al no fluir lógicamente el fallo de la existencia de las dos premisas.

El juez acierta en la norma, en los hechos invocados, pero se equivoca en la resolución la que no es lógica.

El Recurso de Casación dice la Suprema en B.J. l8.931 "tiene por objeto velar por la pureza y recta aplicación de la norma y cuidar de que la unidad de interpretación se logre." Sobre la Procedencia del recurso veanse B.J. 13.O74; 14.984; 14.5O7; 14.155; 14.724; 16.785; 16.833; 17.35O; 18.183; 18.192; 17.9O7; 16.925; 18.121; 135 y 151 DE 1967.

Por regla general SOLO SE ATACA LA PARTE DISPOSITIVA DEL FALLO, EMPERO PUEDE EN CASOS EXCEPCIONALES ATACARSE LA PARTE MOTIVA, en los fallos implícitos B.J. 14.659; 15.O76, 15.198 y; 188 de 1988.

NO ES UNA NUEVA INSTANCIA B.J. 8674.

CAUSALES DE CASACION

Pasemos al estudio especializado de las causales del sistema, así:

CASACION EN EL FONDO

(Arto 2057 Pr)

Esta proyección del recurso se regula por el Arto 2O57 Pr. que contiene DIEZ CAUSALES POR ERRORES IN IUDICANDO, a saber:

CAUSAL 1ª

Cuando en las sentencias se hayan INFRINGIDO LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.

La palabra INFRACCION es genérica, y sirve para DESIGNAR LAS TRES FORMAS ESPECIFICAS DE ATENTANDO contra la ley:

1ª VIOLACION

2ª APLICACION INDEBIDA

3ª INTERPRETACION ERRONEA

NO SE PUEDE USAR DE ESTA CAUSAL CUANDO EL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTE REGULADO POR LEYES SECUNDARIAS. En otras palabras para que prospere la queja en casación necesariamente debe haber LESION DIRECTA AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

(B.J. 498 y 521 de 1963; 41, 86, 124, 261 de 1966; 167 y 323 de 1965; 1O de 1974; 125, 158, 197, 225 de 1975; 69, 118 de 1976) CAUSAL 2ª

Cuando EN LA SENTENCIA SE VIOLE LA LEY SUSTANTIVA, aquí entra la COSTUMBRE Y LOS TRATADOS; o ésta SE APLIQUE INDEBIDAMENTE al asunto que es objeto del juicio.

NO COMPRENDE ESTA CAUSAL LA INTERPRETACION ERRONEA.

(B.J. 11.376 y 18.7OO)

ES AUTONOMA EN RELACION CON LA CAUSAL DECIMA del mismo Arto 2057. No se complementan.

(B.J. 2O.396; 19.1O5; 15.4O4; 16.377; 16.976; 17.437; 19.288; 558 de 1963; 2 de 1969; 531 de 1965; 1O6 de 1973; 32, y 25O de 1975; 54, 69, 219 de 1976; 28 de 1982; 27O de 1983; 6 de 1985; 263 de 1988)

VIOLACION:

Cuando el fallo realiza lo que la ley prohibe o dejándola de aplicar no cumple lo que la ley dispone. Puede ser:

DIRECTA: Se resuelve en contra de la ley por acción.

INDIRECTA: Por omisión.

INTERPRETACION ERRONEA:

Se le asigna a la ley un sentido inadecuado.

APLICACION INDEBIDA:

Cuando el caso por la ley resuelto no está comprendido dentro de sus disposiciones.

(B.J. 16.976)

DOCTRINALMENTE:

A Existe VIOLACION en sentido estricto cuando a un supuesto de hecho claro no se le aplica la norma o doctrina legal que debería aplicársele.

Ello equivale a desconocer la existencia misma de la norma o de la doctrina. Tratase de contravención expresa al texto de la ley (del derecho francés) Ej.: admitir como guardador a un quebrado no rehabilitado.

B INTERPRETACION ERRONEA, en todos los casos en que no obstante haberse aplicado

la norma adecuada, no se le da su verdadero contenido y sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su texto rectamente comprendido.

Se interpreta mal la norma; por ejemplo, si se considera como tesoro monedas de circulación corriente encontradas en una librería que usaba el causante.

C APLICACION INDEBIDA. Este concepto toma en consideración la premisa menor o sea parte de los hechos. Los anteriores la premisa mayor del silogismo o sea el manejo de las normas.

La aplicación indebida reconoce como causa la defectuosa calificación de los hechos, a los que viene entonces a aplicarse una norma que no corresponde a su verdadera esencia, o se prescinde de aplicar la que conviene a su verdadero. El error aquí cometido es jurídico.

Para que este motivo del recurso pueda tener realidad práctica hay que admitir forzosamente la facultad del Tribunal de Casación de examinar los hechos en su esencia y no en su existencia porque la fijación de esta existencia es privativa de los jueces de instancia.

Corresponde al tribunal de casación por tanto investigar la calificación jurídica de los hechos efectuada por el inferior, para determinar si se les ha aplicado la norma debida y en consecuencia, si de ellos deben resultar los efectos jurídicos determinados en el fallo que se impugna u otros diferentes.

Igualmente entra en las facultades del Tribunal de Casación el análisis de la interpretación de los negocios jurídicos (contratos, testamentos) realizado por los tribunales de instancia, porque de ella puede resultar atribuido a determinado hecho una esencia (contenido) que no tiene, y en consecuencia, aplicársele una norma que no corresponde.

CAUSALES 3ª y 4ª

Criticamos al codificador nacional por el error de dividir las INFRACCIONES CONTRA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL que emanan del Arto 424 Pr, EN DOS CAUSALES, que en la técnica casacional ha dado muchos problemas a los litigantes, por la forma cerrada que la propia Corte Suprema de Justicia, da a los alcances de la CAUSAL 3ª, para diferenciarla de la CAUSAL 4ª.

Pensamos que una adecuada reforma que unifique ambas causales sería una medida saludable para los fines de nomofilaquia que es lo fundamental, según ya hemos expresado, en el recurso de Casación.

La CAUSAL 3ª dice:

CUANDO LA SENTENCIA NO COMPRENDA LOS PUNTOS QUE HAN SIDO OBJETO DE LITIGIO y;

La CAUSAL 4ª expresa:

CUANDO EL FALLO COMPRENDA MAS DE LO PEDIDO POR LAS PARTES, O NO CONTENGA DECLARACION SOBRE ALGUNA DE LAS PRETENSIONES OPORTUNAMENTE DEDUCIDAS EN EL PLEITO.

Sobre estas causales, para su mejor claridad, presentamos estudio de conjunto, trascribiendo lo que la misma Corte Suprema de Justicia ha dicho sobre ellas, así:

"Se refiere a la incongruencia propiamente tal (la 3ª se comete por acción solamente y nunca por omisión), no comprender los puntos que han sido objeto del litigio al decir de la citada causal 3ª significa pues, NO QUEDAR EN SILENCIO SOBRE UNO DE LOS PUNTOS JURIDICOS DEL ASUNTO COMO PUDIERA PENSARSE, SINO HACER

APRECIACIONES TORCIDAS O ERRADAS SOBRE ELLOS, EN CUANTO A PERSONAS, COSAS, CAUSA DE PEDIR Y LA VIA PROCESAL (o sea sobre los elementos que integran la pretensión)."

"Hay incongruencia propiamente dicha (CAUSAL 3ª) cuando se resuelven puntos ajenos al debate."

(B.J. 2O.589 y 44 de 1966)

"Si la queja consiste en que un punto concreto no fue fallado, la causal que debe invocarse es la 4ª y nunca la 3ª que se refiere con más propiedad a la incongruencia propiamente dicha, debiendo estimarse que con base a esa causal 3ª se hace relación a un vicio que se comete por acción y no por omisión, pues esto último constituiria un caso omiso en el fallo"

(B.J. 15.879; 16.328; 17.O59; 196 de 1966)

"Hay incongruencia propiamente dicha (CAUSAL 3ª) cuando se resuelven puntos ajenos al debate. Hay exceso cuando se da más de lo pedido, pero enlazando el exceso con la cuestión litigada; y defecto (OMISO) cuando no se resolvió en la sentencia alguno o algunos de los puntos que fueron oportunamente deducidos en el pleito" (CAUSAL 4ª)

(B.J. 2O.587; 243 de 1965)

"Es forzoso que el defecto llamado de incongruencia a que se refiere con más propiedad la causal 3ª del Arto 2O57 Pr no se base exclusivamente en la falta de relación entre lo resuelto en el fallo y lo solicitado por el actor en su demanda y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes siempre que este vicio se cometa por acción y no por omisión, pues en este último caso, constituye fallo omiso. De esta suerte, el fallo será incongruente y no diminuto, cuando por ejemplo, estime la falta de personalidad de un litigante que no fue alegada como excepción, o cuando declara con lugar una demanda, basándose en hecho o fundamentos distintos de los alegados por las partes; y será excesivo, cuando dé más de lo pedido por el demandante siempre que este exceso no sea con relación a los fundamentos, sino al propio fallo, porque si atañe a los fundamentos el vicio será de incongruencia, es pues fallo excesivo cuando el tribunal A-Quo mande a pagar mil pesos habiéndose reclamado solo cien, o cuando demandando el interés del seis por ciento anual se mande a pagar el diez, o cuando se demande como fiador simple se le convierta en solidario"

(B.J. 15.442)

"El vicio de la causal 3ª es extrapetita, los de la causal 4ª ultrapetita, excesivo o plus petita, y omiso o citrapetito o diminuto."

(B.J. 2O.589; 243 de 1965; 1O8 de 1973; 32 de 1975)

Más jurisprudencia sobre causal 3ª 88 de 1975; 137-145 de 1977; 281 de 1988;

Más jurisprudencia sobre causal 4ª 88 de 1975; 137-145 de 1977; 281 de 1978; 47, 3O9, 484 de 1982)

CAUSAL 5ª

CUANDO EL FALLO CONTENGA DECISIONES CONTRADICTORIAS

Naturalmente que esto puede ocurrir cuando hay acumulación de acciones contrarias o excluyentes.

La contradicción debe resultar del texto mismo del POR TANTO, o parte dispositiva.

(B.J. 15.442; 2O.471; 251 de 1965; 83 de 1968; 11 y 39 de 1972)

CAUSAL 6ª

CUANDO EL FALLO SEA CONTRARIO A LA COSA JUZGADA SI ESTA ES ALEGADA EN TIEMPO

Debe recordarse que ESA EXCEPCION ES MIXTA O ANOMALA y que puede hacerse valer como DILATORIA O PERENTORIA al tenor de los Artos 824, 825 y 826 Pr.

CAUSAL 7ª

CUANDO EN LA APRECIACION DE LAS PRUEBAS HAYA HABIDO ERROR DE DERECHO, O ERROR DE HECHO, SI ESTE ULTIMO RESULTA COADYUVADO DE DOCUMENTOS O ACTOS AUTENTICOS QUE DEMUESTREN LA EQUIVOCACION EVIDENTE DEL JUZGADO O TRIBUNAL

En esta CAUSAL 7ª debe apoyarse TODA QUEJA QUE SE REFIERA A LAS APRECIACIONES DE LA PRUEBA.

(B.J. 16.897)

COMPRENDE el ERROR DE HECHO y ERROR DE DERECHO.

ERROR DE HECHO:

"Consiste en una evidente discrepancia entre el contenido de los autos y el criterio del juzgador, ya por haber leído lo que el proceso no dice o no leer lo que dice, y el error debe ser tan evidente y aparecer con toda claridad no deducirse por el tribunal, sino del texto mismo del documento o acto autentico que se invoca para demostrarlo. Si hay que interpretar o deducir el error ya no es de hecho, sino de derecho."

B.J. 16.817; 16.893; 16.9O8; 16.897; 14.445 y; 432 de 1982)

EL ERROR DE HECHO "Existe cuando se tiene por cierto un hecho no comprobado, cuando se niega su existencia no obstante estar demostrado o cuando se da por cierto de distinto modo de como lo revela la prueba rendida."

(B.J. 117 de 1966)

"Hay que precisar en que consiste el error y señalar los documentos o actos autenticos que demuestren la equivocación evidente del tribunal, NO HAY NECESIDAD DE CITAR NORMAS INFRINGIDAS, PARA EL ERROR DE DERECHO SI HAY QUE CITAR LA DISPOSICIÓN LEGAL INFRINGIDA." (B.J. 124 de 1966)EL ERROR DE HECHO "Acusa una discrepancia entre el juez y el expediente."

(B.J. 161 de 1966)

PARA QUE SE PUEDA ALEGAR ERROR DE HECHO "Se necesita una evidente discrepancia entre lo que dicen los autos y los documentos auténticos y lo que afirma el tribunal sentenciador por haber leído lo que los autos o documentos no dicen o no haber leído lo que dicen, pero cuando hay deducción el error, sí existe, ya no es de hecho, sino de derecho."

(B.J. 261 de 1966)

"Al aceptarse como probado un hecho mediante declaraciones de testigos, que no pueden ser testigos en juicio, se comete error de derecho, la apreciación de si un testigo es imparcial o idóneo es de hecho."

(B.J. 11.775; 16.913 y; 272 de 1966)

"El error de hecho debe radicar en una equivocación material, afirmando lo contrario de lo que evidentemente aparece en un documento o acto autentico, o que se haga un pronunciamiento en manifiesta contradicción con ellos."

(B.J. 18O de 1973; 178 y 25O de 1988)

ERROR DE DERECHO:

TODO HECHO QUE ACUSE DISCREPANCIA ENTRE EL JUEZ Y LA LEY EN LA APLICACION DE LAS PRUEBAS. LOS ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO HAY QUE ALEGARLOS SEPARADAMENTE.

(B.J. 17.445; 15.785; 16.928; 18.193; 27O de 1962; 158 de 1975; 137 de 1977 y; 5 de 198O)

"Para que un motivo por error de derecho en la apreciación de la prueba pueda prosperar, ES INDISPENSABLE QUE LAS LEYES QUE SE CITEN COMO INFRINGIDAS SEAN DE CARACTER PROCESAL, esto es, que se refieran al valor, eficacia o fuerza de los medios probatorios o a la manera que apreciar estos."

(B.J. 299 de 1966)

"El error de derecho es una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario"

(B.J. 5558)

En esta causal también se ampara el derecho extranjero.

Más jurisprudencia: B.J. 15.938; 16.799; 16.934; 15.785; 16.928; 14.878; 15.721; 16.515; 16.897; 15.436; 15.858; 16.817; 16.893; 16.997; 17.445; 18.136; 18.181; 18.173; 18.126; 117, 124, 161, 261, 266, 272 y 2 de 1966; 175 de 1967; 22 de 1967; 248 de 1968; 215 de 1969.

CAUSAL 8ª

CUANDO LA CONTRAVENCIÓN CONSISTE EN ADMITIR EN LA SENTENCIA UNA PRUEBA QUE LA LEY RECHAZA O EN RECHAZAR UNA PRUEBA QUE LA LEY ADMITE

Es un verdadero error de derecho. Es preciso citar la prueba concreta se admitió o se negó.

(B.J. 59O de 1946; 15.786; 16.782; 16.784; 16.897; 18.136; 17.999; 18.118 de 1965; 218 y 261 de 1966; 22 de 1967; 2OO de 198O; 334 de 1982; 528 de 1983)

CAUSAL 9ª

CUANDO POR RAZON DE LA MATERIA HAYA HABIDO ABUSO, EXCESO O DEFECTO EN EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN, CONOCIENDO EL ASUNTO QUE NO SEA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL O DEJANDO DE CONOCER CUANDO HUBIERE ÉL DEBER DE HACERLO

Es un error IN PROCEDENDO, fundado en exceso o defecto en la razón de materia o competencia funcional o jerárquica, y en razón de la cuantía NO HAY QUE CONFUNDIRLA CON LA 1ª CAUSAL DEL 2.O58 DE FORMA QUE SE REFIERA A LA COMPETENCIA TERRITORIAL.

(B.J. 16.557; 41 de 1965)

CAUSAL 1Oª

CUANDO EL FALLO CONTENGA VIOLACION, INTERPRETACION ERRONEA O APLICACION INDEBIDA DE LAS LEYES O DOCTRINAS LEGALES DEL CONTRATO O TESTAMENTO APLICABLES AL CASO DEL PLEITO

Es independiente de la Causal 2ª.

Es concreta para el caso de contrato o testamento. No hay que usarla como complementaria.

Comprende la doctrina de la misma suprema entendiéndose como jurisprudencia el número razonable de sentencias.

También se incluye el derecho extranjero.

B.J. 15.782; 16.O16; 17.348; 18.657; 19.O26; 19.1O5; 261 de 1966; 39 y 147 de 1968; 263 de 1988)

CASACIÓN EN LA FORMA

(Arto 2O58 Pr)

Da tratamiento mediante DIECISEIS CAUSALES a los ERRORES IN PROCEDENDO

Los ERRORES IN PROCEDENDO CONSTITUYEN DESVIACIONES DEL ORDEN PREESTABLECIDO PARA GARANTIZAR LA FUNCION DE JUSTICIA QUE EN EL PROCESO SE CUMPLE (CARNELUTTI).

Tales desviaciones afirma Don MANUEL DE LA PLAZA son constitutivas de verdaderas anormalidades que pueden ser síntoma de injusticia, en cuanto pueden influir en la decisión.

En ese sentido, vale decir, que los errores in procedendo y los in iudicando están situados en una relación de medio a fin y que, por ello, los que se cometan en el procedimiento influirán, en mayor o menor medida, en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a la que faltará en caso de existencia de errores in procedendo, una estable base jurídica.

Si se quiere examinar esos errores con sentido lógico, no puede prescindirse de una consideración básica: la que el proceso, formado por una serie de actos de muy variada naturaleza, presenta a la consideración del examinador, un complejo orgánico, que tiene tres momentos esenciales:

1 CONSTITUCION O NACIMIENTO

2 CRECIMIENTO O DESENVOLVIMIENTO

3 EXTINCION O DECISION

Si referimos a tales fases o etapas los errores in procedendo, se logrará un sentido más adecuado del valor y de la trascendencia de ellos en el ámbito de la casación.

La Corte Suprema de Justicia, desde el B.J. 584, ha expresado en relación con esta proyección del recurso: "Tiene por objeto anular el juicio o parte de él, y no resolver puntos esenciales. Se puede comparar con un incidente de nulidad." En ese sentido las infracciones que dan lugar al recurso deben ser reclamadas en la instancia en que se cometan.

Los vehículos o instrumentos idóneos, deben ser utilizados por el lesionado oportunamente, puede ser el remedio de REPOSICION O REFORMA, el INCIDENTE DE NULIDAD, la correspondiente EXCEPCION DILATORIA que porte un presupuesto procesal, y el recurso directo de APELACION.

Si el vicio se padece en el propio fallo de Segundo Grado no habría necesidad de preparación, sino del recurso directo de Casación en la Forma.

SI NO SE PREPARA SE PRODUCE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO

(B.J. 11.914; 13.643; 17.381; 69, 252 y 272 de 1968; 232 de 1975; 243 de 1977, 182 y 2O5 de 1978; 2, y 185 de 198O; 158 de 1981; 261 y 464 de 1982; 5OO de 1983)

Para tener por eficaz el reclamo recuérdese que al tenor de los Artos 495 y 2O22 Pr. CUANDO EL JUZGADO DE PRIMER GRADO RECHAZA SU PROCEDENCIA, SE DEBE REITERAR EN APELACION la alegación.

Veamos cada una de las causales del estatuto precitado:

CAUSAL 1ª

POR HABER SIDO PRONUNCIADA LA SENTENCIA POR UN JUEZ O TRIBUNAL INCOMPETENTE CUYA JURISDICCIÓN NO HAYA SIDO PRORROGADA DEBIDAMENTE

Debe tenerse presente que ESTA CAUSAL SE REFIERE A LA COMPETENCIA PRORROGABLE, que es la que comprende la TERRITORIALIDAD; esto es, el domicilio de las personas y la situación de las cosas.

Los otros criterios que regulan este presupuesto procesal, que son MATERIA Y CUANTIA, Y QUE LA CALIFICAN DE IMPRORROGABLE ESTAN REGULADAS EN EL FONDO por Causal 9ª del Arto 2O57 Pr y está dentro de los errores in iudicando, según la expresión de nuestro codificador.

Como explican los españoles, esta separación que también hace el legislador español, de donde nosotros copiamos, es un defecto de sistemática, que en lugar de contribuir a aclarar ideas, puede inducir a confusión. Así se revela en las sentencias del Tribunal Supremo español.

Téngase presente la figura de la sumisión que regulan los Artos 26O - 264 Pr.

Jurisprudencia sobre esta causal: B.J. 16.6O4; 16.782; 16.784; 224 de 1968.

CAUSAL 2ª

Por haber sido pronunciada Sentencia:

A Por un Juez o con la concurrencia de algún Juez legalmente implicado o;

B Por un Juez o con la concurrencia de algún Juez cuya recusación esté pendiente o;

C Por un Juez o con la concurrencia de algún Juez cuya recusación hubiere sido declarada legal por Tribunal competente.

Con esta causal se protege el presupuesto de IMPARCIALIDAD que se exige al órgano decididor, como garantía de justicia y respeto a la función de tutela jurídica.

Se considera en primer lugar el vicio grave de IMPLICANCIA que como señala la Corte Suprema de Justicia en B.J. 31 de 1974 es CAUSAL DE INHABILITACION, porque despoja al titular del órgano de su jurisdicción por afectar normas de orden público, que no pueden renunciarse ni evadirse, y QUE DEBEN DECLARARSE AUN DE OFICIO Y EN CASACION.

La segunda figura regulada es la RECUSACION, QUE COMO DERECHO DE LAS PARTES ES ESENCIALMENTE RENUNCIABLE Y CONVALIDABLE. Las normas que pueden fundar la queja en base a esta causal son naturalmente los artos. 339, 34O, 341 y 367 Pr.

Jurisprudencia sobre esta causal: B.J. 15.113; 2O.273; 224 de 1976; 445 de 1979; 9 de 1984.

CAUSAL 3ª

Por haber sido pronunciada por un Tribunal integrado en contravención a la ley".

Esta causal, como la Causal 4ª, se refieren a la defectuosa constitución del órgano decididor.

La idea del recurso es de impedir que por intervención en la decisión de Juez ó Magistrado, que por motivos legítimos no ofrece a las partes las garantías necesarias, para que el fallo goce de eficacia.

La Ley Orgánica de Tribunales en sus Artos 71 y siguientes regula esa integración, y son normas de organización que competen al orden público.

Jurisprudencia sobre esta causal: 13.653; 14.951; 15.424; 15.516; 16.O68; 16.65O; 43O de 1964; 13O y 185 de 1965; 129 de 1976.

CAUSAL 4ª

Por haber sido pronunciada Sentencia en los tribunales colegiados por:

A Menor número de votos o;

B Menor número de jueces que el requerido por la ley o;

C Con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa o viceversa.

La Ley Orgánica de Tribunales en sus precitados artos. 71 y siguientes y sus reformas es la que funda el recurso en relación a esta causal.

(B.J. 283 de 1984)

CAUSAL 5ª

POR NO ESTAR DEBIDAMENTE AUTORIZADO EL FALLO

La figura aquí regulada es la AUTORIZACION O FIRMA del fallo. La exigencia legal de autenticidad de la voluntad del órgano está regulada por el Arto 444 Pr que es la norma a encasillar.

(B.J. 11.883; 2O7 de 1967; 249 de 1969; 198 de 1976)

CAUSAL 6ª

POR HABERSE DICTADO EL FALLO POR FUERZA MAYOR O COHECHO

El acto de decisión por su esencia debe estar exento de vicios de consentimiento. El Estado quiere a través de sus jueces y ese querer deber ser voluntario, sólo sometido a la Ley.

Por eso el Arto 32 Pr sanciona con NULIDAD ABSOLUTA LOS ACTOS JUDICIALES PRACTICADOS BAJO INTIMIDACION O FUERZA.

Es en este sentido que debe entenderse la causal.

(B.J. 49 de 1968)

CAUSAL 7ª

POR HABERSE DICTADO CON OMISION O INFRACCION DE ALGUN TRAMITE O DILIGENCIA DECLARADOS SUSTANCIALES POR LA LEY

Nuestra codificación no explica de manera expresa cuales son esos trámites, pero los insinúa en los Artos 1O2O y 2O61 Pr:

Para la PRIMERA INSTANCIA: DEMANDA, EMPLAZAMIENTO, CONTESTACION, PRUEBA EN SU CASO, Y SENTENCIA y;

Para la SEGUNDA INSTANCIA: ESCRITOS DE EXPRESION Y CONTESTACION DE AGRAVIOS, Y DE REPLICA Y DUPLICA, EN CASO DE APERTURA A PRUEBAS

Esas son las normas que se lesionan, sin perjuicio de las que regulan en particular cada uno de esos trámites.

(B.J. 16.O18; 18.895; 19.195; 2O.284; 177 de 1965; 184 de 1966; 69 de 1968; 11 de 1969; 193 de 1971; 16 de 1978; 5O2 de 1979; 19 de 198O; 469 de 1982; 132 de 1983; 278 de 1985; 241 de 1986)

CAUSAL 8ª

POR HABERSE PRONUNCIADO CON FALTA ABSOLUTA DE EMPLAZAMIENTO PARA LA DEMANDA Y POR ESTO EL DEMANDADO HA QUEDADO SIN DEFENSA

A pesar de la regulación amplia de la Causal 7ª en cuanto a trámite sustancial, en el que obviamente se incluye el EMPLAZAMIENTO COMO UN PRESUPUESTO DE VALIDEZ PROCESAL, el codificador prefirió abrirle causal especial a la figura, dada su trascendencia en relación con el derecho constitucional, universal, humano, de defensa.

En verdad un emplazamiento válido es el supuesto fundamental que abre la puerta de la defensa.

(B.J. 141 de 1966; 47 de 1983; 11 de 1987)

CAUSAL 9ª

POR HABERSE DADO CON NEGATIVA DE PRUEBA SIEMPRE QUE SEA NECESARIA ESTA

De la simple lectura de la causal parecería referirse el legislador al TERMINO PROBATORIO, más se piensa que esta mente está en la Causal 13ª y que la 9ª se refiere con más propiedad a UN MEDIO CONCRETO DE PRUEBA rechazado por el órgano judicial, que conlleve lesión al derecho de defensa, y lesione naturalmente a la parte.

El Arto 1O83 Pr regula los supuestos de PERTINENCIA Y UTILIDAD que debe reunir todo medio probatorio de los nominados del sistema. Si hay rechazo en la Primera Instancia hay que usar el REMEDIO de REPOSICION y se desestima HAY QUE REITERAR EL PEDIMENTO DE APERTURA A PRUEBAS Y RECEPCION DE LA QUE EN CONCRETO NO FUE ADMITIDA ante la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones, para tener por adecuadamente preparado el recurso.

(B.J. 19.4O1; 2O.284; 54 de 1965; 129 de 1976; 284 de 1983; 16 de 1985)

CAUSAL 1Oª

POR HABERSE DICTADO CON FALTA DE PERSONALIDAD LEGITIMA DE LOS LITIGANTES O DE QUIEN LOS HAYA REPRESENTADO

En esta causal se regula el presupuesto procesal de LEGITIMACION PARA OBRAR, tanto activa como pasiva.

Ampara la ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA, LA FALTA DE CAPACIDAD PROCESAL, Y LA FALTA DE REPRESENTACION LEGAL.

Los Artos 869, 937, 938 y su reforma contenida en el Decreto 1O65 Arto. 4º; 1O29; 1O3O y; 66 Pr. son las normas que regulan el cumplimiento de este presupuesto, y las que en su caso deberán ser encasilladas.

(B.J. 18.846; 189 de 1966; 185 de 1976; 3O4 de 198O)

CAUSAL 11ª

POR HABERSE DADO SIN LA CITACION DEBIDA PARA ALGUNA DILIGENCIA DE PRUEBA QUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSION

Esta causal proyecta en todo su rigor el principio de PUBLICIDAD PROCESAL que obliga a publicar a las partes todo acto procesal, y especialmente el de recepción de medios de convicción.

El Arto lO86 Pr pena con NULIDAD la falta de CITACION, que obliga al tenor del Arto 177 Pr a esperar las veinticuatro horas posteriores a la publicidad para dar oportunidad de ataque a la parte contraria, es decir que use su derecho de defensa para impugnar o tratar de destruir el alcance del medio propuesto y ordenado recibir.

El REQUISITO MEDULAR PARA LA PROCEDENCIA de la queja en base a esta causal, ES QUE PRODUZCA INDEFENSION.

En materia de testifical la norma complementaria es el Arto 1322 Pr.

(B.J. 16.O18; 143 de 1978; 341 de 198O; 2OO de 1983)

CAUSAL 12ª

POR HABERSE DICTADO SIN LA CITACION REQUERIDA POR LA LEY, CUANDO ESTO CAUSE PERJUICIO A LOS LITIGANTES

En esta causal el codificador alude a la CITACION PARA SENTENCIA que regula el Arto 14O1 Pr para el proceso ordinario de mayor cuantía.

En las otras categorías procesales no existe esa figura.

Debemos recordar que el COMPLEMENTO FUNDAMENTAL PARA LA PROCEDENCIA de la queja ES EL PERJUICIO, y eso sólo se puede referir a DOS MEDIOS PROBATORIOS que escapan al supuesto de oportunidad que regula el Arto 1O86 Pr, y que son: la DOCUMENTAL y la CONFESION, que si fueron PEDIDAS ANTES DE LA CITACION para el fallo, el órgano decididor DEBE ESPERAR SU PRODUCCION PARA FALLAR.

Si ya se citó no está obligado a tal espera, y no cabría la queja.

(B.J. 435 de 1964; 3O de 1966; 66 de 1976)

CAUSAL 13ª

POR FALTA DE RECIBIMIENTO A PRUEBAS SIEMPRE QUE POR ESTO SE HA PRODUCIDO INDEFENSION

Como expresamos al hablar de la Causal 9ª, la Causal 13ª se refiere concretamente al PERIODO, ESTACION O PLAZO PROBATORIO.

Debemos entender que SE ESTA EN PRESENCIA DE UN PROCESO DE HECHO, en el que LA PRUEBA ES FUNDAMENTAL, tanto para la acción como para las excepciones. Por ello se habla de INDEFENSION, siendo pues, la defensa el interés jurídicamente protegido.

La norma que exige la apertura a pruebas en general, es el Arto 1O81 Pr. Si se niega su procedencia hay que apelar para preparar la casación.

(B.J. 57 de 1964; 5O de 1968; 16 de 1985)

CAUSAL 14ª

POR HABERSE DICTADO SIN MOSTRAR A LAS PARTES ALGUNOS DOCUMENTOS O PIEZAS DE LOS AUTOS DE MANERA QUE NO HAYAN PODIDO ALEGAR SOBRE ELLOS

Esta causal hace un ENFOQUE PARTICULAR SOBRE DOCUMENTOS, EN RELACION CON LA PUBLICIDAD de los actos de recepción probatoria, y el necesario acceso que deben tener las partes litigantes a todo el material del pleito.

La defensa exige ese acceso, si se niega y se falla en base a elementos que no pudieron ser atacados, dejando en indefensión a la parte, la queja es fundada.

Esto podría darse cuando se manda reservar el proceso, bajo el permiso de los Artos 1618 y 192 Pr.

Se violenta el Arto 1O86 Pr, en su caso, el Arto 1126, 1127 y el 1136 Pr.

(B.J. 14 de 1964; 116 de 1967)

CAUSAL 15ª

POR HABERSE DICTADO SOBRE UNA APELACION DECLARADA DESIERTA

Esta causal es de muy difícil existencia, no es normal que el Tribunal cometa un error tan grave, como estando DESIERTO por sentencia firme el recurso, fallar el fondo.

Se ha explicado por algunos juristas como el Ex-Magistrado AUGUSTO CANTARERO que se trata de CADUCIDAD y no de deserción, más tal opinión no tiene mucho fundamento, y no puede interpretarse un medio de extinción anómalo tan claro como es la DESERCION, con la caducidad.

En todo caso tómese en cuenta que lo que se protege es la COSA JUZGADA, dado que la DESERCION al matar el recurso, deja firme el fallo recurrido que se proyecta entonces con todo el rigor de la COSA JUZGADA.

Se violentaría directamente el Arto 437 Pr y el 438 ibidem.

(B.J. 11.338; 14.5O1; 278 de 1985)

CAUSAL 16ª

POR HABERSE SUPUESTO EN LA SENTENCIA DILIGENCIAS O TRAMITES FALSIFICANDO DOCUMENTOS O COMETIDO CUALQUIER OTRA CLASE DE FALSEDAD QUE HUBIERE INFLUIDO EN LA RESOLUCIÓN DEL JUICIO Se comprende al amparo de esta causal los dos grandes tipos de falsedad, la ideológica, subjetiva o civil propiamente dicha, y la material u objetiva.

Se DEBE PREPARAR CON LA QUERELLA DE FALSEDAD CIVIL bajo los alcances del Arto 1185 Pr.

(B.J. 16.426; 2O.273; 9O de 1967)

CASACION DE LAUDOS ARBITRALES

(Arto 2O59 Pr)

Cinco son las causales que brinda la codificación bajo el Arto 2O59 Pr para atacar la producción arbitral.

Se incluyen en ellas CUATRO CAUSALES COMUNES A LOS LAUDOS DE ARBITROS DE DERECHO O SIMPLEMENTE ARBITROS, Y LOS ARBITRADORES O AMIGABLES COMPONEDORES, O ARBITROS DE EQUIDAD, O ARBITROS DE JUSTICIA O DE RECEPTUS.

Esas CAUSALES COMUNES SON LA 1ª. 2ª. 3ª. Y 5ª. Ellas se refieren a errores in procedendo.

La CAUSAL 4ª está abierta SOLO A LOS ARBITROS DE DERECHO, y se brinda en los mismos casos que hemos explicado EN LA FORMA Y EN EL FONDO.

(B.J. 1O.495; 1O.511; 13.672; 15.462; 31O de 1968)

CAUSAL 1ª

Cuando la sentencia se haya pronunciado FUERA DEL TIEMPO SEÑALADO POR LAS PARTES con tal que éstas hayan PROTESTADO CONTRA ESA FALTA DENTRO DE LOS TRES DIAS SIGUIENTES A LA NOTIFICACION Y DICHA SENTENCIA NO SEA APELABLE.

Debe también tomarse en cuenta que SI LAS PARTES NO SEÑALARON PLAZO, se suple por el Arto 969 fraccion 2ª Pr SEÑALANDO UN AÑO DESDE LA ACEPTACION DEL CARGO POR LOS ARBITROS.

Precisamente el Arto 979 inco. 3º regula como CAUSAL DE EXPIRACION DEL COMPROMISO y de la obligatoriedad para las partes, no laudar dentro del plazo convencional o legal.

El legislador exige que el fallo no sea apelable, lo cual sólo puede referirse a los laudos de árbitros de derecho, pues los laudos de los arbitradores no son apelables, porque las conciencias no son fiscalizables por recursos procesales.

La misma causal regula el presupuesto de la preparación, mediante reclamo escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación. Naturalmente esto se hace ante el Secretario del Juzgado o Tribunal desplazado de conformidad con lo previsto en el Arto 976 Pr.

(B.J. 12.683; 15.43O; 17.832; 227 de 1967)

CAUSAL 2ª

CUANDO LA SENTENCIA HAYA RECAIDO SOBRE PUNTOS NO COMPRENDIDOS EN EL COMPROMISO

Debido a la naturaleza voluntaria del compromiso arbitral, lo extraordinario de la Jurisdicción arbitral, los arbitros no tienen más facultades que las autorizadas expresamente por las partes, por manera que su fallo debe limitarse al debate, dentro de un concepto rígido de congruencia procesal.

Se viola, al abusar de la competencia, el Arto 967 inco. 3º Pr y el 424 ibidem

CAUSAL 3ª

CUANDO LA SENTENCIA RECAIGA SOBRE ASUNTOS QUE CONFORME A LA LEY NO PUEDAN SOMETERSE AL JUICIO DE ARBITROS O ARBITRADORES

Precisamente por la misma esencia de extraordinaria de esta Jurisdicción arbitral, sólo se pueden llevar a su conocimiento los derechos disponibles de los particulares, aquellos indisponibles por estar de por medio el derecho de familia, estado civil de las personas y el orden público, no pueden ser resueltos por árbitros ni arbitradores. El Arto 963 Pr expresamente lo prohibe, y toda violación a una norma prohibitiva produce la nulidad absoluta al tenor del Arto X del Título Preliminar del Código Civil.

CAUSAL 4ª

CUANDO LA SENTENCIA HUBIERE SIDO PRONUNCIADA POR ARBITROS DE DERECHO Y DIERE LUGAR A CASACION EN LA DE LOS JUECES ORDINARIOS

Como habíamos anticipado, esta causal es exclusiva para los árbitros de derecho. Ellos tienen en nuestro sistema las mismas facultades y las mismas limitaciones que los Jueces comunes. Especialmente en la sujección al sistema de la prueba legal o tasada. Ellos deben valorar los medios probatorios exactamente como lo hacen los Jueces comunes desplazados. Por ello, la censura de sus actos, está abierta en casación en la forma y en el fondo, sometiendo el recurso a las formalidades casacionales que exige el sistema, que hemos desarrollado para cada causal, y que complementaremos al desarrollar el tratamiento procesal o actuación procedimental en el recurso.

(B.J. 16.7O5; 17.573; 18.967; 2O.374; 331 de 1963)

CAUSAL 5ª

Cuando los árbitros o arbitradores HAYAN LAUDADO:

A Pendiente la recusación o,

B Sin la concurrencia de votos necesarios para la resolución del asunto

En la primera previsión se viola el Arto 367 Pr, y en la segunda el Arto 966 fracción final Pr.

(B.J. 12.683)CASACION EN EJECUCION DE SENTENCIA

(Arto 2O6O Pr)

Dos causales comprende este estatuto legal:

1 PUNTOS NUEVOS en ejecución y,

2 PROVEER CONTRA LO EJECUTORIADO.

El artículo dice: "No habrá lugar a recurso de casación contra las resoluciones que dicen las Cortes de Apelaciones, en los procedimientos para la ejecución de sentencia, A NO SER QUE (1:) SE RESUELVAN PUNTOS SUSTANCIALES NO CONTROVERTIDOS EN EL PLEITO, NI DECIDIDOS EN LA SENTENCIA O (2:) SE PROVEA EN CONTRADICCION CON LO EJECUTORIADO.

"Tampoco habrá lugar al recurso de casación, aún cuando en los considerandos de la sentencia se altere el sentido de alguna disposición, siempre que la parte resolutiva de ella sea correcta."

LAS DOS CAUSALES SON EXCLUYENTES, no pueden coexistir.

La primera en el sentir de la Corte Suprema significa: "por punto nuevo se entiende en la técnica de la casación, todo auto declaratorio de un derecho, dictado en 2ª instancia, sobre particulares no controvertidos en el pleito ni decididos en el fallo, después del cual se decide una cuestión de fondo que tiene la categoría sustancial. Por este motivo los puntos de esta clase que son objeto de la excepción 1ª del Arto 2O6O Pr han de referirse a materia de fondo y no a la escogencia de determinados trámites para el cumplimiento del fallo, con acierto o sin él" /....../ "Así las cosas, según la propia doctrina de esa sentencia, puede observarse que dentro del período de cumplimiento de sentencia, el designio de la casación se reduce, a eliminar cuanto excede del ámbito de la ejecución apreciado sobre la base de la sentencia cuyos límites excede, ya porque se resuelven puntos sustanciales no controvertidos en el pleito ni decididos en la sentencia, o porque se provee en contradicción con lo ejecutoriado. Es decir, ambas causales constituyen un tipo de recurso autónomo que en la sistemática que lo rige, puede tenerse como una variedad del error in procedendo, asimilable tecnicamente a los demás de esa naturaleza que eventualmente se cometen al dictarse la sentencia incurriendo en exceso de poder."

(B.J. 2O.O96; 2O.713)

Para la procedencia de la queja EN BASE A LA CAUSAL 1ª a fin de lograr el criterio sustitutorio de la Corte Suprema, hay que apoyarse en las causales pertinentes del Arto 2O57 Pr.

(B.J. 14.584; 2O.O88; 176 de 1968; 146 y 294 de 1969; 87 de 197O; 163 de 1975; 69 de 198O)

En lo relacionado con la CAUSAL 2ª es carga del recurrente señalar concretamente lo PROVEIDO CONTRA LO EJECUTORIADO.

(B.J. 14.573)

Al amparo del Arto 2O6O Pr SE PUEDE RECURRIR DE CASACIÓN HASTA DE UNA SIMPLE PROVIDENCIA. Es decir no se precisa que el fallo atacado esté revestido de la forma de las sentencias definitivas ni de las interlocutorias, LO MEDULAR ES SU CONTENIDO ERRADO.

(B.J. 18.977; 3O de 1969)

Es importante destacar que bajo esta norma (2O6O Pr), se debe amparar TODA QUEJA EN CASACION CONTRA LAS ACTUACIONES JUDICIALES EN EL JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIAS DE TRAMITES regulado por el Arto 1829 y siguientes Pr. Es doctrina ampliamente mantenida que ESE PROCESO EQUIVALE A UNA EJECUCION DE SENTENCIA, Y POR ELLO SE DEBE ENMARCAR EL ATAQUE EXTRAORDINARIO EN ESTA NORMA.

(B.J. 11.342; 18.313; 19.272; 2O.391; 276 de 1965; 177 de 197O; 541 de 1979; 331 de 198O)

La segunda parte de la norma comentada es general, y no debe pensarse que se limita sólo a esta proyección del recurso. Es decir que la casación en todas sus proyecciones estudiadas no cabe

contra la parte motiva del fallo, sino contra la resolutiva o POR TANTO, más no debemos olvidar lo expresado en la introducción respecto a los fallos IMPLICITOS que señala LAURENT, y que se recoge en B.J. 14.569; 15.O76 y; 15.198.

Más Jurisprudencia sobre la norma: B.J. 13.964; 14.638; 14.573; 15.519; 15.67O; 15.734; 17.O79; 18.445; 236 de 1967; 97 y 176 de 1968; 227 de 1982; 398 de 1983; 241 de 1985; 234 de 1986; 367 de 1987)

TRATAMIENTO PROCESAL AL RECURSO

SUJETOS HABILITADOS PARA INTERPONERLO

Tienen legitimación procesal para interponer el recurso de casación al tenor de los Artos 492 y 2O63 Pr:

1 LAS PARTES

2 LOS TERCEROS CON DERECHO A APELAR; esto es, aquellos a quienes se les puede hacer valer la fuerza vinculante de la Cosa Juzgada, como los litis-consortes, que se encuentran sustantivamente en un mismo plano jurídico.

PROBLEMA DEL JUS NOVUM O DERECHO A LAS COSAS NUEVAS

En nuestro sistema es imposible que se cambien las situaciones jurídicas de primero y segundo grado.

Desde que la demanda está contestada, se han determinado inexorablemente los elementos de la pretensión material: objeto, sujetos, causa de pedir y vía procesal. Todo lo posterior está delimitado por esos marcos emanados de la demanda y su contenido pretensional, y la contestación con su contenido de respuestas a la agresión jurídica del actor.

El Arto 2O62 Pr. contiene la prohibición expresa del novum o novarum. La sentencia de casación sólo puede comprender los puntos litigiosos, y naturalmente en base al contenido del escrito de interposición y del escrito de expresión de agravios.

TERMINO PARA INTERPONER EL RECURSO El término o plazo para la interposición del recurso de casación de conformidad con el Arto 2O64 Pr y su reforma de 9 de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, visible en Gaceta No. 273 del 27 de Noviembre de 1969, es: o DENTRO DE LAS HORAS HABILES DEL MISMO DIA DE SU NOTIFICACION, o a más tardar DENTRO DE CINCO DIAS, a partir de la respectiva notificación.

Recuérdese que EL TERMINO ES INDIVIDUAL, precisamente en nuestro sistema sólo existen dos términos individuales:

1 El conferido PARA CONTESTAR LA DEMANDA y;

2 El regulado PARA INTERPOSICION DE LOS RECURSOS DE APELACION Y CASACION.

(B.J. 275 de 1987)

EFECTO EN QUE DEBE ADMITIRSE EL RECURSO Se desprende del contenido de los Artos 2O78 fracción 7ª y 2O65 fracción final Pr que la voluntad del codificador nacional es regular en casación los mismos efectos que en apelación, esto es: UN SOLO EFECTO, y AMBOS EFECTOS O ADMISION LIBRE.

Así lo pensó la Corte Suprema en un principio (B.J. 11.573; 11.592), posteriormente cambia el criterio y afirma que no hay casación en un sólo efecto, que aún en los casos de ejecución provisoria del fallo, SE DEBE ADMITIR EN AMBOS EFECTOS.

(B.J. 14.592; 16.O56; 2O3 y 316 de 1966; 65 de 1968)

La única importancia real de tales opiniones radica en la eliminación de la posibilidad de DESERCION del recurso por falta de entrega del papel sellado conforme los Artos 464 y 2O99 Pr.

INCIDENTE DE EJECUCION PROVISORIA La cuestión incidental EJECUCION PROVISORIA O PROVISIONAL que se regula en los dos casos previstos en el Arto 2O65 Pr, DEBE PROMOVERSE EN PRINCIPIO ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES correspondiente. Es este órgano quien tramita y resuelva la procedencia o improcedencia de la petición, y la calificación de idoneidad o no idoneidad de la garantía propuesta por el incidentista.

El plazo para hacer valer la cuestión es el mismo que se concede al perdidoso para recurrir de casación, más téngase presente que en este caso el plazo es común, se cuenta a partir de la última notificación siguiendo la regla general del Arto 161 Pr.

(B.J. 91 de 1967 y 47 de 197O)

De manera extraordinaria SE PUEDE INTERPONER LA CUESTION ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Esto solamente CUANDO EL TRIBUNAL SE PRECIPITA EN ADMITIR EL RECURSO ANTES DE VENCERSE LOS CINCO DIAS QUE LE CORRESPONDEN AL VICTORIOSO PARA PEDIR LA EJECUCION PROVISIONAL. Al perder la competencia por la admisión libre, ha cercenado el derecho del victorioso, por ello la Corte Suprema le reconoce, sólo en esta hipótesis, la legitimación para obrar ante la misma Corte Suprema, que tiene en esta materia las mismas facultades del Tribunal de Apelaciones.

(B.J. 2O.628 y 114 de 1976)

FORMALIDAD EN LA INTERPOSICION DEL RECURSO Como ha mantenido el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, el RECURSO DE CASACION ES EMINENTEMENTE FORMAL.

Tiene su propia sistemática que debe cumplirse como una carga procesal ineludible del recurrente, para poder dar al Tribunal un instrumento idóneo para estudiar su queja.

Esa formalidad consiste en el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1 INTERPONER EL RECURSO EN ESCRITO SEPARADO al tenor del Arto 2O66 Pr. No se piense ligeramente que se trata de un papel sellado separado de la actuación anterior; significa que EL ESCRITO SE LIMITE UNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA CASACION, que no contenga ningún otro tipo de pedimento.

(B.J. 2O.373 y 3O4 de 1966)

2 EXPRESANDO LA CAUSA O CAUSAS EN QUE SE FUNDA; es decir, señalando LAS CAUSALES QUE APOYAN LA QUEJA, que necesariamente tiene que ser una o algunas de las treinta y tres causales que forman el sistema, según lo ya explicado bajo los alcances de los Artos 2O57; 2O58; 2O59 y; 2O6O Pr.

Esta exigencia también es regulada por el precitado Arto 2O66 Pr.

3 ENCASILLANDO AL AMPARO DE CADA CAUSAL INVOCADA LAS NORMAS INFRINGIDAS; dentro del concepto lato de infracción que ya hemos dejado expuesto.

El mismo citado Arto 2O66 Pr contiene esta carga, sin emplear la palabra encasillamiento, que ha sido aportada por la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia.

Encasillar significa introducir bajo cada causal el articulado que pensamos ha sido violado, erroneamente interpretado o indebidamente aplicado.

No es necesario expresar el concepto de infracción para cada norma encasillada en el escrito de interposición, pero nada lo impide.

Se puede desde tal escrito cumplir plenamente con la forma, cumpliendo con los tres requisitos señalados, y además expresar para cada norma encasillada el concepto de infracción, que en el sentir de la Corte Suprema visible en B.J. 159 de 1965 significa: "exponer el error que se atribuye a la sentencia con claridad y precisión."

ESTOS TRES REQUISITOS FORMALES SON PARA LA CASACION EN EL FONDO.

PARA LA CASACION EN LA FORMA, tal como ya dejamos explicado oportunamente SE REQUIERE ADEMAS HABER PREPARADO EL RECURSO, reclamando el vicio in procedendo relevante en la etapa procesal en que se cometió.

(B.J. 17.381; 13.643, 11.914, 6O y 252 y 272 de 1968, 232 de 1975, 243 de 1977, 182 y 2O5 de 1978, 2 y 185 de 198O, 158 de 1981, 261 y 464 de 1982, 5OO de 1983)

PERFECCIONAMIENTO DEL RECURSO

Ya quedo expresado que ES FACULTAD DEL RECURRENTE EXPRESAR EL CONCEPTO DE INFRACCION EN EL LIBELO DE INTERPOSICION; más, ESA CARGA ES DE INELUDIBLE CUMPLIMIENTO EN EL ESCRITO DE EXPRESION DE AGRAVIOS, ante la Corte Suprema de Justicia.

En tal escrito se vence la última oportunidad de hacer viable la impugnación. Es aquí donde ya opera la preclusión.

SI NO SE CUMPLE CON ESTE REQUISITO la Corte Suprema considera inútil el recurso y LO CALIFICA DE DEFECTUOSO.

(B.J. 13.5O4, 13.967, 14.86O, 15.113, 15.4O1, 16.5OO, 16.94O, 18.645, 18.97O, 19.OO8, 19.119, 19.574, 19.831, 19.847, 2O.13O, 2O.235, 2O.341, 2O.375, 2O.589, 29, 98, 2O2, 39O y 4O6 de 1962, 25, 5O, 16O, 199, 278, 293, 334 y 346 de 1963, 22.1O6, 157 de 1964, 27, 177 y 291 de 1965, 2O7, 232 y 266 de 1966, 211 de 1967, 145, 168 y 221 de 1968, 7O, 152 y 272 de 1969, 138 de 197O, 159 de 1975, 35, 66, 2O1 y 218 de 1978, 13 y 337 de 198O, 36 y 119 de 1981, 2 y 1O5 de 1982, 197, 167, 336 y 392 de 1983, 194, 221, 227, 243 y 255 de 1984, 6, 146 y 327 de 1985, 198 de 1986, 138 y 292 de 1987, 119, 269, 291 y 365 y 372 de 1988)

ACTIVIDADES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Como dejamos introducido en el inicio de este trabajo, en nuestro sistema procesal, la Corte Suprema de Justicia como órgano de casación, tiene doble jurisdicción, de tal manera que CUANDO CASA O QUIEBRA EL FALLO recurrido, para eliminar el reenvío, TOMA EL LUGAR DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA Y RESUELVE DE UNA VEZ Y POR SIEMPRE EL FONDO DEL PROCESO, de conformidad con lo preceptuado por el Arto 2O69 Pr.

Tratándose del RECURSO DE CASACION EN LA FORMA, dada su esencia anulatoria o rescindente, SE LIMITA A CASAR EL FALLO, ANULANDOLO Y ORDENANDO SU REPOSICION DESDE EL ULTIMO ACTO VALIDO EXCLUSIVE EN ADELANTE, O BIEN ORDENANDO, EN SU CASO, EL CIERRE DE LA ACTUACION ANTE LA INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PRIMARIOS DE JURISDICCION, COMPETENCIA Y LEGITIMACION PARA OBRAR, todo al tenor del Arto 2O7O Pr.

En LAS OTRAS PROYECCIONES DEL RECURSO: contra laudos arbitrales y en ejecución de sentencia, habrá que analizar cada caso concreto para aplicar la jurisdicción sustitutoria o simplemente la anulatoria o rescindente.

FACULTADES DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE COSTAS PROCESALES

En el recurso de casación LAS COSTAS NO SON MERO DERECHO, y tiene vigencia plena lo previsto en el Arto 21O9 Pr que deja AL SANO ARBITRIO DEL TRIBUNAL PONDERAR SI HUBO O NO MOTIVOS RACIONALES PARA LITIGAR, para eximir o imponer, en su caso las costas.

En MATERIA DE DESISTIMIENTO se aplica la regulación del Arto 2O68 Pr que LAS IMPONE AL RECURRENTE QUE DESISTE, de derecho. LO MISMO DEBE APLICARSE PARA LOS CASOS DE DESERCION de la casación.

El Arto 2O71 que obligaba a imponer al perdidoso las costas, fue suprimido desde la Ley de 2 de Julio de 1912.

PROHIBICION DEL RECURSO DE CASACION CONTRA SENTENCIAS QUE DECLARAN LA NULIDAD TOTAL O PARCIAL DEL PROCESO

En base a la naturaleza misma del recurso de casación, a su finalidad exclusivista de la protección al ordenamiento jurídico en relación al fondo del proceso, siendo que la NULIDAD declarada por los Tribunales de Alzada no hiera ese fondo, es lógico que se prohiba en principio la casación contra sentencias declarativas de nulidad, sean totales o parciales.

Esto no debe verse desde un punto de vista tan absoluto que obligue al rechazo por método, pues PUEDE OCURRIR QUE BAJO LOS EFECTOS DE LA NULIDAD SE LESIONE DE MANERA PERMANENTE Y PARA SIEMPRE DERECHOS SUBJETIVOS DE TIPO PRIVADO QUE NUNCA MAS PUEDAN VOLVER A DEBATIRSE POR AMPARARSE BAJO LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA. EN TAL CASO, NO OBSTANTE LO CONCISO DE LA REDACCION DEL ARTO 2O72 QUE CONTIENE EL PRINCIPIO DE NEGATIVA DEL RECURSO, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CON UN SANO Y LOGICO CRITERIO, PERMITE SU PROCEDENCIA PARA EVITAR ESA LESION IRREPARABLE.

(B.J. 12.637, 18.177, 18.183, 18.881, 129 de 1967, 251 de 1969, 2 de 197O, 22 de 1973, 85 de 1977, 159 de 1983, 117 y 315 de 1987)

POSIBILIDAD DE AMPLIACION DE ARTICULOS INFRINGIDOS AL AMPARO DE LAS CAUSALES INVOCADAS EN EL ESCRITO DE INTERPOSICION

El Arto 2O73 Pr concede facultad en el recurso de CASACION EN EL FONDO solamente, para que EL RECURRENTE PUEDA AMPLIAR, ENCASILLANDO MAS NORMAS, SIN LIMITES, EN RELACION CON LAS CAUSALES INVOCADAS.

LAS CAUSALES QUE APOYAN EL RECURSO NO PUEDEN NUNCA SER AMPLIADAS, la oportunidad de su invocación es preclusiva en el escrito de interposición; pero, si PUEDE EL RECURRENTE ABANDONAR CAUSALES. Tal abandono puede ser expreso o tácito, en el escrito de expresión de agravios.

(B.J. 12.O5O, 13.412, 218 de 1966, 261 de 1968, y 233 de 1971)

POSIBILIDAD DE AMPLIAR EL RECURSO QUE SOLO SE INTERPUSO EN LA FORMA AL FONDO

El mismo estatuto precitado 2O73 Pr en su fracción 2ª. consagra la FACULTAD DEL RECURRENTE DE AMPLIAR SU QUEJA HACIA EL FONDO, CUANDO SOLO HABÍA INTERPUESTO CASACION EN LA FORMA.

En nuestro foro se ha dividido la opinión de los juristas en relación al ejercicio de este derecho, unos opinan que para que proceda debe "avisarse", "anuniciarse la reserva de ampliación en el escrito de interposición de la casación en la forma"; esta opinión se reputa minoritaria, la otra niega la necesidad de ese "aviso o reserva", y es reputada mayoritaria. Esta corriente es la que sigue la Corte Suprema de Justicia.

Una vez RECHAZADA LA CASACION EN LA FORMA, de manera automática EL TRIBUNAL ORDENA EL TRASLADO POR DIEZ DIAS AL RECURRENTE PARA QUE INTERPONGA Y EXPRESE AGRAVIOS EN EL FONDO, que es la actividad necesaria para formalizar que usa el código.

(B.J. 15.O98, 218 de 1964, 261 de 1968, 233 de 1971)

FACULTADES DEL TRIBUNAL DE APELACIONES FRENTE AL ESCRITO DE INTERPOSICION

Como todo recurso de nuestro sistema, el de casación comprende CUATRO ETAPAS, claras, definidas, a saber:

1 INTERPOSICION

2 ADMISION

3 TRAMITACION

4 RESOLUCION

Las dos primeras se desarrollan ante el órgano inferior, recurrido, normalmente el Tribunal de Apelaciones, extraordinariamente el Juzgado de Distrito, esto cuando se ha pactado no apelar, o se trata de casación contra laudos arbitrales, y en especial en el proceso de Partición Judicial de la Herencia.

La primera etapa está a cargo del recurrente, debe desembarazar adecuadamente la carga de la interposición, en los términos que ya dejamos explicados.

Frente a ese escrito de interposición, la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL DE APELACIONES DEBE FISCALIZAR:

1 Si la sentencia contra la cual se interpone el recurso es definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva, que cierre el proceso sin posibilidad de devolver a debatir sobre su contenido;

2 Si está en tiempo;

(B. J. 155 de 1967; 147 de 1969; 37 de 1983)

3 Si se hace mención expresa de la causal o causales del sistema (las treinta y tres que han quedado explicadas) y;

4 Si se cumple con la figura del encasillamiento, que queda ampliamente explicada.

5 Tratándose de casación en la forma, si se hizo oportunamente la debida reclamación, según queda abundantemente ilustrado.

Existiendo todos esos supuestos DEBE ADMITIR EL RECURSO, dictando la correspondiente resolución de ADMISION EN AMBOS EFECTOS, según queda explicado, no importa que exista cuestión incidental de ejecución provisoria y que haya sido acogida.

SI ESOS REQUISITOS NO SE CUMPLEN, EL TRIBUNAL DEBE RECHAZAR EL RECURSO, denegando la casación.

(B.J. 2O3 y 316 de 1966; 65 de 1968 y; 114 de 1976)

Admitido el recurso, SE EMPLAZA A LAS PARTES EN LA MISMA PROVIDENCIA PARA QUE ESTEN A DERECHO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

El TERMINO DEL EMPLAZAMIENTO al tenor del Arto 2O78 Pr precitado es de CINCO DIAS si lo dicta el Tribunal de Apelaciones, y de TRES DIAS SI LO DICTA UN JUEZ DE DISTRITO, en ambos casos más el término de la distancia que regula el Arto 29 Pr, un día por cada treinta kilómetros o fracción.

En la Corte Suprema de Justicia se cumplen las otras dos etapas:

1 La TRAMITACION que comprende:

1.1 Escrito de MEJORA del recurrente;

1.2 Escrito de personamiento del recurrido;

1.3 Auto del Tribunal declarando procedente el recurso, ordenando pasar los autos al Tribunal;

1.4 Concede traslado al recurrente para expresar agravios, por seis días, conforme los Artos 2O8O y 2O81 Pr. Después de devueltos los autos voluntariamente o por vía del apremio al tenor del Arto 166 Pr.;

1.5 Concede traslado al recurrido para que conteste los agravios, por seis días. Devueltos los autos;

2 Se produce la RESOLUCION

Se cita para sentencia y se ordenan, en su caso los alegatos de conclusión o bien probado, y se falla dentro del plazo legal.

Si no se cumple por el recurrente con las cargas de MEJORA Y EXPRESION DE AGRAVIOS se declara la deserción del recurso, en los mismos términos que se hace en apelación, de conformidad con el Arto 2O99 Pr.

(B.J. 18.O73 Y 187 DE 1965)

RECURSO DE HECHO EN CASACION

Cuando la negativa de admisión del recurso es infundada, el recurrente tiene a su favor el recurso extraordinario de PROCEDIMIENTO DE HECHO, aplicando las normas previstas en los Artos 477 y siguientes, en armonía con el Arto 2O99, todos Pr.

Conviene expresar que para los fines de casación las PIEZAS QUE EL TESTIMONIO DEBE CONTENER para evitar ser DIMINUTO y causar improcedencia, son:

1 Escrito de expresión de agravios ante el Tribunal de Apelaciones;

2 Escrito de contestación de agravios ante el mismo Tribunal;

3 La sentencia de dicho Tribunal;

4 El escrito de interposición de la casación y;

5 El auto de negativa de admisión dictado por el citado tribunal.

Recuérdese que el recurso va dirigido a vencer la negativa del Tribunal A-Quo, y en ese sentido debe actuarse y no limitarse a reproducir el recurso de derecho.

(B.J. 231 y 242 de 1966 y 323 de 1975)

POSIBILIDAD DE PRUEBA EN CASACION

De conformidad con el Arto 2O82 Pr EN LA CASACION EN EL FONDO NO EXISTEN PRUEBAS NI PARA MEJOR PROVEER. En las otras variantes si los MOTIVOS IN PROCEDENDO INVOCADOS AMERITAN JUSTIFICACION, el Tribunal Supremo concede un plazo de OCHO DIAS COMUNES Y CON TODOS CARGOS.

PLURALIDAD DE RECURSOS ENTRE LAS MISMAS PARTES

Si un mismo recurrente impugna en la forma y en el fondo, se acumulan los recursos, para ser tramitados en una sola cuerda y decididos en una sola actuación. Naturalmente se tramita primero la queja por errores in procedendo, y sólo en caso de rechazo, se da trámite al recurso en el fondo. Caso contrario, no podría la Suprema conocer del fondo al quebrar el fallo en la forma.

Asimismo, si las dos partes recurren, se acumulan los recursos. Si uno es en la forma y otro en el fondo, siempre se tramita y resuelve el fundado en errores in procedendo. Sólo que no progrese la queja en la forma, se pasa a tramitar y resolver el que se funda en causales de fondo.

(B.J. 4O4 de 1966)

RECURSO DE REVOCATORIA

Este recurso horizontal, que se mueve en el mismo grado de Jurisdicción ante el Tribunal de casación, está regulado por el Arto 2O87 Pr, y se concede al recurrido PARA INCIDENTAR ANTE LA SUPREMA LA IMPRODENCIA, pedimento que debe hacerse en el escrito de personamiento dentro del término del emplazamiento.

La Corte Suprema resuelve de plano, sin trámite alguno lo que estime de derecho. Si rechaza el pedimento incidental, el promotor del mismo TIENE DERECHO A PEDIR REVOCATORIA, QUE TIENE LOS ALCANCES DE LA REPOSICION estudiada en el Arto 448 Pr cuya finalidad es eliminar la resolución y sustituirla por otra que acoja la cuestión planteada.

CASACION DE OFICIO Considerando la finalidad de la institución, la Corte Suprema de Justicia se ha adjudicado la FACULTAD DE CASAR DE OFICIO aquellos fallos que se pronuncian con vicios in procedendo graves, AUNQUE LAS PARTES NO HAYAN FUNDADO ADECUADAMENTE LA QUEJA, y aunque no exista alguna sobre el particular.

(B.J. 219 de 1975 y 22 de 1976)

RECURSO DE CASACION EN INTERES DE LA LEY

En nuestro foro, el ex-Magistrado de la Corte Suprema Doctor FELIPE RODRIGUEZ SERRANO, Catedrático de la Universidad Centroamericana, sostenía y explicaba a sus alumnos que existe en el sistema nicaragüense una quinta proyección del recurso que se regula bajo los Artos 21OO al 21O2 Pr. Se denomina CASACION EN INTERES DE LA LEY. Nosotros no compartimos tal tesis, pues esta regulación si bien es cierto tiene por objeto fundamental proteger la nomofilaxis o nomofilaquia que es el destino esencial de la figura o Institución, es lo cierto que no puede calificarse de recurso.

Desde que el recurso es universalmente conceptuado como medio de impugnación frente a las resoluciones judiciales, y tiene por objetivo revocar el fallo adverso para obtener la tutela jurídica denegada, no puede conceptuarse recurso la actuación que no emana del perjudicado, que este acto procesal de impugnación, y que los resultados de la fiscalización en la aplicación del derecho no tendrán ningún efecto entre las partes contendientes.

Si eliminamos la palabra recurso, encontraremos una idea mejor delineada de la voluntad del codificador de CASACION EN INTERES DE LA LEY.

Lo regulado constituye un instrumento de profilaxia jurídica, de verdadera preocupación por la igualdad de la ley, que es el fundamento político del recurso.

SE TRATA DE EVITAR QUE GRAVES ERRORES JURIDICOS PUEDAN REPUTARSE COMO BASE DE JURISPRUDENCIA. Conviene eliminar esa posibilidad dando al MINISTERIO PUBLICO LA FACULTAD, DE EN CUALQUIER TIEMPO, Y SIN LAS FORMALIDADES EXCESIVAS DEL DESIGNIO NORMAL de la casación para las partes, INTERPONER EL RECURSO PARA FINES DE JURISPRUDENCIA, sin que el fallo atacado pueda alterarse en relación a las partes.

LA COSA JUZGADA SE MANTIENE INALTERABLE, lo que se logra es sanear la aplicación del derecho.

UNIDAD XLVIIRECURSOS CONTRA RESOLUCIONES DE LA SALA CIVIL

Y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

(Artos 5O3 - 5O8 Pr)

a) CONTRA AUTOS DE MERO TRÁMITEb) CONTRA INTERLOCUTORIASc) CONTRA DEFINITIVASd) EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES DE LA SALA CIVIL

Los Recursos que nuestra codificación establece contra las resoluciones dictadas por la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones en la tramitación y resolución del recurso directo de alzada o Apelación, son:

A Contra AUTOS DE MERO TRAMITE o simple ordenamiento, NO HAY RECURSO ALGUNO, salvo el mal llamado DE RESPONSABILIDAD por el dolo judicial;

B Contra las INTERLOCUTORIAS SIMPLES O CON FUERZA DE DEFINITIVA DE FORMA, dictadas en incidentes nacidos en el propio Tribunal, se da el recurso de REPOSICION, que debe interponerse al siguiente día hábil después de notificado.

Se manda oir a la parte contraria dentro de veinticuatro horas, y sin trámite adicional se resuelve.

Como puede apreciarse esta Reposición tiene un trámite diferente de la estudiada para la primera instancia en el Arto 448 Pr.

(B.J. 19691)

C Contra las INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVA DE FONDO y las DEFINITIVAS, el recurso de CASACION.

Contra las interlocutorias sobre incidentes nacidos en primera instancia, no hay recurso directo, salvo el mal llamado de responsabilidad.

Contra las simplemente interlocutorias, queda el recurso de CASACION diferido, cuando se dicte el fallo de fondo, y en ancas de dicho fallo definitivo, al tenor de la Reforma de Ley 2 de Julio de 1912 del Arto 442 Pr.

D En materia de Jurisdicción Voluntaria, sólamente el recurso de CASACION, en los casos en que por error del Tribunal se lesionan derechos subjetivos privados, que nunca más puedan volver a discutirse.

Debemos recordar que no es de la esencia de la Jurisdicción Voluntaria resolver asuntos controvertidos, y que por regla general no produce Cosa Juzgada.

Cabe aclarar que existen dos normas contradictorias en nuestro sistema: los Artos. 5O6 y 565 Pr. El conflicto se dirime aplicando el último en opinión de la Suprema visible en B.J. 9343 en el que se lee: "Hay Casación en Jurisdicción Voluntaria, cuando las sentencias de que se trata tengan el concepto de definitivas porque pongan término a los actos de Jurisdicción Voluntaria, sin que sea legalmente posible ventilar de nuevo la cuestión en juicio ordinario", nosotros agregaríamos, en cualquier tipo de proceso contencioso, para mejor claridad de la exposición.

(Artos 5O3 al 5O6 Pr)

RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES DELTRIBUNAL SUPREMO DE LA REPUBLICA

En relación con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el legislador regula en los siguientes términos:

(Artos 5O7 y 5O8 Pr)

A Contra los AUTOS DE MERO TRAMITE o simple ordenamiento, NO HAY RECURSO ALGUNO, salvo el mal llamado de responsabilidad por el dolo judicial

B Contra las SIMPLEMENTE INTERLOCUTORIAS por incidente nacidos ante la misma Corte Suprema de Justicia, existe el recurso de REPOSICION que dejamos señalado para igual resolución del Tribunal de Apelaciones, con el mismo procedimiento, distinto al regulado por el Arto 448 Pr.

C Contra la INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA DE FORMA QUE DECLARA NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, dentro de incidente formulado por la parte recurrida, cabe el recurso de REVOCATORIA que regula el Arto 2O87 Pr.

CUANDO LA DECLARACION SE HACE DE OFICIO, NO HAY RECURSO.

D Contra las DEFINITIVAS QUE RESUELVEN EL FONDO DEL PROCESO, NO HAY RECURSO ALGUNO, salvo el mal llamado de responsabilidad por dolo judicial.

UNIDAD XLVIIICASOS DE JURISDICCION PREVENTIVA

(Artos 2OOO y 2OO1 Pr)

a) CONCEPTO Y FINALIDAD

b) CASOS DE LA LEGISLACIÓN

c) ORGANO EN MATERIA DE ALZADA EN JURISDICCIÓN PREVENTIVA

CONCEPTO Y FINALIDAD

Como habíamos precisado, al tratar del presupuesto procesal competencia, la COMPETENCIA PREVENTIVA, no Jurisdicción Preventiva, como erradamente señala el título, constituye una figura de multiplicidad de Jueces del mismo o de diferente grado jerárquico, potencialmente facultados para conocer de asuntos determinados; es decir, las partes tienen abiertas las puertas

de varios Juzgados para intentar en ellos sus acciones o ciertos actos prejudiciales o de Jurisdicción Voluntaria.

Desde que el litigante o petente, elige a uno de esos órganos, presenta la demanda, petición o solicitud, en su caso, ese Juez electo, deviene en PRIVATIVO, y excluye automáticamente, ipso jure a los otros que estaban en situación potencial de conocimiento.

La figura está regulada de manera general por el Arto 257 Pr oportunamente explicado, y en particular por el Arto 2OOO Pr, que vamos a desarrollar.

El legislador nacional llama a la situación de pluralidad de órganos potencialmente competentes para conocer de estos asuntos, JURISDICCION PREVENTIVA, pero ya hemos dejado explicado que la facultad de conocer de un asunto determinado es COMPETENCIA, y que ella implica estar revestido de Jurisdicción, ya que un Juez sin jurisdicción es un "no Juez", y sus actos son "no sentencia". El acto del Juez sin Jurisdicción es completamente nulo, peor aún, INEXISTENTE, por ello estamos de acuerdo con la doctrina que señala que la Jurisdicción es el primero de todos los presupuestos procesales, en tanto, que el acto de un Juez incompetente es ANULABLE, pero en algunos casos, específicamente en la competencia territoria, es CONVALIDABLE, y las partes pueden operar una convalidación procesal, dándole al acto en principio irregular, todo el valor legal.

En esta figura el legislador nacional eleva a los Jueces Locales al rango de Jueces de Distrito, para los actos a que el estatuto legal precitado se refiere, que son los siguientes:

1 En INFORMACIONES AD PERPETUAM, que persiguen dejar de manera fehaciente, mediante la intervención del órgano judicial, hechos que interese conservar como prueba, sin que se refieran a personas concretas y determinadas.

(Artos 754 - 759 Pr)

2 En las DILIGENCIAS PREJUDICIALES de RECONOCIMIENTO DE FIRMAS y de POSICIONES o CONFESION, de mayor cuantía.

Los de menor cuantía quedan privativos para los Jueces Locales.

Es conveniente aclarar que en el reconocimiento ficto o expreso, no hay apelación al tenor de la Reforma de la Ley de 19 de marzo de 1923, Arto 4º, conservando el perjudicado el derecho de atacar el documento cuando se le pretenda oponer.

En relación a la confesión o posiciones, si hay apelación.

(Arto 2OO1 Pr; B.J. 345 de 1966 y 219 de 197O)

3 En la FACCION DE INVENTARIOS SOLEMNES Y PARTICION DE LA HERENCIA, cuando los bienes a que se refieren tales actuaciones son de MENOR CUANTIA.

4 En el NOMBRAMIENTO DE GUARDADORES DE PERSONAS que por razón de su edad lo necesitan y carezcan de bienes, o su patrimonio no exceda la menor cuantía, comprobado este hecho con documento o información ad-hoc, así como las excusas y remociones de estos Guardadores.

5 Para SECUESTROS Y EMBARGOS PREVENTIVOS, lo cual es una confirmación del texto del arto. 899 Pr.

Téngase presente que se trata de una medida cautelar, y que el Juez que conocerá de la pretensión principal que se cauciona con la medida, es el competente en razón de la cuantía. No se viola el conjunto normativo de reglas de competencia cuantitativa, que ya hemos expresado son de orden público. Por ello hay un error en la opinión de la Corte Suprema de Justicia visible en B.J. 417 de 1968, pues olvidó el especial Arto 899 Pr que primaría, aún en caso de discordia, la que no existe en el articulado.

6 En la APOSICION DE SELLOS, otra figura de Jurisdicción Voluntaria, que normalmente concluye en el Inventario.

(Artos 672 - 684 Pr)

7 En las DILIGENCIAS MATRIMONIALES, otra actividad de Jurisdicción Voluntaria.

(Artos 116 - 139 C y 574 - 583 Pr)

8 En la AUTORIZACION DE ESCRITURAS PUBLICAS POR ACTOS O CONTRATOS DE MENOR CUANTIA, en los lugares donde no haya Jueces de Distrito, ni Notarios en ejercicio, pero solamente en el Protocolo del Juzgado, aunque sean Notarios.

(Arto 6 de la Ley del Notariado y sus reformas)

Como hemos dejado expresado EL LEGISLADOR ELEVA AL RANGO DE JUEZ DE DISTRITO AL JUEZ LOCAL PARA LA COMPETENCIA PREVENTIVA, toda Apelación que sea procedente contra los actos del Juez Local, se debe tramitar y resolver por el respectivo Tribunal de Apelaciones.

(Arto 2OO1 Pr)

UNIDAD XLIX DE LA CONSULTA O REVISION

(Artos 2O46 - 2O54 Pr)

a) FINALIDAD DE ESTA FIGURA

b) CASOS EN QUE SE APLICA LA CONSULTA

c) TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

d) RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN DE CONSULTA

FINALIDAD DE ESTA FIGURA

La consulta en lo procesal civil, constituye "un acto de fiscalización de las actuaciones del órgano de primer grado, a cargo del Tribunal de segundo grado, en procesos en que están en juego valores que corresponden al orden público, y que rebasan la simple esfera de disponibilidad de los particulares litigantes." Sólo existe en procesos de mayor cuantía, por lo tanto el órgano de fiscalización es el Tribunal de Apelaciones correspondiente.

La actividad de la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones se concreta precisamente a revisar la correcta adecuación de los actos del inferior a la Ley, en el caso consultado.

CASOS EN QUE SE APLICA LA CONSULTA

Tiene aplicación en los procesos de:

a Disolución del Matrimonio por mutuo consentimiento (DIVORCIO VOLUNTARIO);

b Nulidad del Matrimonio;

c De Declaración de mayor de edad o MAYORIZACION y;

d En los casos particulares que regulen leyes especiales.

(Arto. 2O46 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

En presencia del expediente que contiene las actuaciones sometidas a revisión, la Sala Civil provee mediante un Auto de Sala, pasandolos a la Oficina y dando traslado al Procurador Civil por tres días para que alegue lo que tenga a bien:

Modelo:

"TRIBUNAL DE APELACIONES.- Sala Civil. Managua, cinco de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.- Las once de la mañana.-

Por recibidos los autos de Disolución del vínculo matrimonial por Mutuo Consentimiento que versan entre ANASTASIO PERON DUVALIER y EVITA DEBAYLE FRANCO, pase el proceso a la Oficina, y córrese traslado por tres días al Procurador Civil de Managua en su calidad de Representante del Ministerio Público para que alegue lo que estime conveniente.- Notífiquese. (firman los tres Magistrados y el Secretario).

(Arto 2O47 Pr)

Las partes del proceso pueden personarse ante el órgano de consulta. Si lo hacen, se les confiere traslado por su orden, por tres días, a cada uno, a fin de que aleguen lo que estimen conveniente.

Si las partes usan del traslado y no lo devuelven, el Tribunal de oficio debe ordenar la devolución. Esto constituye una excepción al mandato del Arto 56 Pr, y se debe a que ya no hay carga de impulso de las partes, pues no hay debate.

(Artos 2O48 y 2O49 Pr)

Evacuados los traslados, sin trámite adicional el Tribunal debe resolver.

La sentencia, como en todo caso de actuación en recursos, aunque aquí no haya impugnación, puede ser idéntica en los sentidos de:

CONFIRMAR;

REFORMAR;

REVOCAR;

ANULAR.

Cuando el Tribunal de Apelaciones CONFIRMA: NO HAY RECURSO, pues se limita a sancionar la actividad del órgano inferior que había sido consentida por las partes y obviamente quedado firme por preclusión de las impugnaciones.

Si REVOCA, ANULA O REFORMA, las partes personadas ante el Tribunal, lesionanadas por ese fallo, pueden interponer, en su caso, EL RECURSO DE CASACION.

(B.J. 17,215; 18,882; 19 de 1966)

Cuando las partes se personan ante el Tribunal superior, deben cumplir con la carga del papel sellado; si no se personan el órgano actúa en papel común.

(Arto. 2051 Pr.)

El Representante del Ministerio Público que interviene en la consulta es que corresponde a la localidad del Tribunal de Apelaciones.

Cuando el caso llega en apelación, si se persona el Ministerio Público de la localidad del Juez A Quo, es a éste a quien se le da la intervención de la ley. En este caso, el recurso se tramita en la forma prevista para su categoría, según la naturaleza de la reslución recurrida, y no se aplica lo regulado en los Artos. 2052 y 2053 Pr. que constituyen un error de Legitimación.

UNIDAD LRECURSO DE QUEJA POR RETARDACION DE JUSTICIA

(Artos 2103 - 2106 Pr)

a) FINALIDAD

b) ORGANO DE QUEJA

c) SANCIONES

d) FINALIDAD

La queja por retardación de justicia de parte de los órganos de la Jusridicción, no es técnicamente un recurso, o sea un medio de impugnación a las resoluciones judiciales, que ya hemos ampliamente explicado. Consiste en un instrumento que la Ley pone a disposición de las partes para obligar a los Jueces y Magistrados a cumplir con los plazos legales previstos para dictar las resoluciones judiciales. Esa es la finalidad de la medida y así lo expresa el Arto 2103 Pr.

B ORGANO DE QUEJA

El órgano competente para concer de la Queja, es el inmediato superior jerárquico. En nuestra materia de mayor cuantía, será entonces la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones respectivo, en relación con el Juez de Distrito.

Si la Queja es contra el Tribunal de Apelaciones, en todo el territorio nacional, el órgano conocedor es la Corte Suprema de Justicia.

(Arto 2104 Pr)

En presencia de la Queja, el Juez despacha ORDEN a su subordinado para que administre pronta justicia. Si es el Tribunal Supremo, o el de Apelaciones, libra CARTA ACORDADA al inferior para que haga pronta administración de justicia al quejoso.

(Arto 2104 Pr)

Si la queja se repite en el mismo proceso, aunque sea sobre puntos diferentes, se pide INFORME al Juez o Tribunal contra quien se interpone la queja. Estos funcionarios deben evacuar el informe DENTRO DE TERCERO DIA de recibida la orden.

Si de ese informe resulta que existe la retardación de que se queja la parte, se impondrá al Juez Local cinco córdobas de multa, al de Distrito veinte, y a los Magistrados de la Sala, cincuenta. Tales multas pueden repetirse por cada retardación, y son a beneficio del Fondo Municipal.

(Arto 2105 Pr)

El Procedimiento que queda descrito se aplica también cuando en la figura de Auxilio Judicial, el Juez requerido de ayuda, retarda el cumplimiento del exhorto u otra figura de auxilio.

En estos casos el Superior del exhortado, con la información del caso, apremiará al moroso con corrección disciplinaria, sin perjuicio de las mayores penas que pueda incurrir por la desobediencia.

(Arto 2106 Pr)

UNIDAD LIJUICIO DE RENDICION DE CUENTAS

(Artos 1405 - 1419 Pr)

a) INTRODUCCION

b) CONCEPTO DE CUENTA Y DE RENDICIÓN DE CUENTAS

c) TRATAMIENTO PROCESAL A LA RENDICION DE CUENTAS

d) POSIBILIDAD DE EJECUCION INCIDENTAL DE SALDOS

e) FORMA DE ACTUAR EN LA RENDICION CUANDO EL OBLIGADO A DARLAS ESTA AUSENTE

f) OTRA POSIBILIDAD DE NOMBRAR GUARDADOR AD-LITEM

g) PROCESO DE RENDICION DE CUENTAS DE MENOR CUANTIA

INTRODUCCION

Al desarrollar el estudio de los JUICIOS en la UNIDAD II de Pr. II, de conformidad con los Artos 5 y 934 Pr dejamos señalado que dentro de la variada gama de procesos extraordinarios que legisla nuestra codificación procesal civil, como antípodas del ORDINARIO, se encuentran los especiales, que por no adaptarse a ninguna matriz declarativa ni ejecutiva, tienen cada uno de ellos su propio procedimiento, su técnica particular e individual.

El sudamericano Hugo Alsina los defino como "aquellos juicios que son legislados para determinadas acciones que por la simplicidad de las cuestiones que suscitan, o por la urgencia que requiere su solución, exigen un trámite mucho más breve y sencillo que el ordinario."

La naturaleza de estos juicios es muy disímil. Algunas veces versan sobre bienes inmuebles, otras sobre muebles, en oportunidades sobre personas, etc.

En síntesis se atiende en su regulación a una determinada masa o porción de derechos sujetivos privados, vínculados con los diferentes contratos, actos o negocios jurídicos entre particulares, regulados en la Legislación sustantiva.

CONCEPTO DE CUENTA Y DE RENDICIÓN DE CUENTAS

El primero de estos Juicios Especiales que nos presenta la codificación es el que ampara esta Unidad bajo el título de MODO DE PROCEDER EN EL EXAMEN Y RENDICION DE CUENTAS.

En derecho constituye un principio indubitado que TODO EL QUE ADMINISTRA PATRIMONIO AJENO, ESTA EN EL DEBER DE RENDIR CUENTAS. En materia mercantil este principio no tiene excepciones, debido a las múltiples y plurilaterales relaciones jurídicas de los comerciantes.

En materia civil, puede comportar algunas excepciones fundadas en la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, y la posibilidad de disponer de sus derechos disponibles.

Pensamos que antes de entrar al estudio que nos presenta el Legislador, es necesario manejar los conceptos primarios que serán su objeto. El primero de ellos es el vocablo cuenta. Que es: "El conjunto de relaciones jurídicas representadas numericamente"; o bien: "la representación gráfica de hechos y resultados patrimoniales relativos a una operación determinada."

Precisado ese concepto fundamental, nos preguntamos que es la rendición de cuentas: "Es la obligación o deber jurídico de poner en conocimiento del propietario o administrado, los hechos y los resultados patrimoniales relativos a una o varias operaciones determinadas de administración de bienes ajenos." De otra forma y de manera general la doctrina dice: "es la reseña de la forma en que se han administrado bienes ajenos."

La rendición de cuentas puede ser de dos maneras:

a ESPECIFICA O DESCRIPTIVA: que es la que comprende todos y cada uno de los hechos, y todos los resultados de éllos.

b SINOPTICA: que solamente comprende los resultados.

ELEMENTOS DE TODA RENDICION DE CUENTAS:

Los elementos de toda rendición de cuentas son tres, a saber:

1 TITULO, que la declaración contractual o autoritaria que JUSTIFICA EL DEBER DE RENDIR LAS CUENTAS Y EL DERECHO A EXIGIRLAS.

2 SUJETOS, que son:

2.1 CUENTADANTE, que es el sujeto jurídico administrador, obligado a rendir las cuentas.

2.2 CUENTAHABIENTE, que es el propietario con derecho a exigir la rendición de cuentas.

3 OBJETO: que es precisamente el negocio o negocios sobre los que ha recaído la administración patrimonial.

APROBACION DE CUENTAS: SUS FORMAS

La aprobación de las cuentas rendidas, como el acto que sanciona como correctas las cuentas rendidas, puede darse de cuatro maneras:

A EXPRESA: El propietario expresa de manera clara y precisa, normalmente por escrito, aunque no puede repudiarse la declaración oral, que constituye una confesión extrajudicial, su conformidad con las cuentas rendidas.

B TACITA: Resulta del silencio por no impugnar las cuentas rendidas.

(Artos 109 CC y 1048 Pr)

C TRANSADA: Las dos partes administrador y administrado recurren a la TRANSACCION, medio de extinción de obligaciones, como modalidad de pago, para mediante mutuas y recíprocas concesiones y renuncias tener por solventadas sus relaciones de administración.

D JUDICIAL: Por Sentencia Firme, pasada en autoridad de Cosa Juzgada, dentro de los procesos de rendición de cuentas.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA RENDICION DE CUENTAS

En la rendición de cuentas es necesario distinguir dos tipos de procedimientos que regula la codificación:

A El JUICIO EJECUTIVO de rendición de cuentas.

(Artos 1405 y 1406 Pr)

B El JUICIO ORDINARIO de rendición de cuentas.

(Artos 1407 y siguientes Pr)

DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

El proceso es ejecutivo cuando existe a favor del administrador, un documento indubitado que demuestra irrefragablemente el deber jurídico de rendir cuentas.

Es decir, existe:

ACREEDOR CIERTO DE LA RENDICION

DEUDOR CIERTO

CUENTAS CONCRETAS, PRECISAS Y DETERMINADAS QUE RENDIR

MORA DEL OBLIGADO

DOCUMENTO INDUBITABLE que como prueba auténtica, contenga esos cuatro elementos primarios enunciados.

El simple mandato unilateral, no es título ejecutivo. Se puede perfeccionar con posiciones, y si hay documento privado mediante el reconocimiento de firma, o en su caso la verificación de firma.

Si no existe documento indubitado que apareje ejecución, se tiene que ir a la vía ordinaria para dirimir la disputa de si existe o no la obligación de rendir cuentas. Una vez obtenida la sentencia declarativa estimatoria, se puede optar por el procedimiento de ejecución de sentencia.

(Arto 536 Pr)

O bien el procedimiento ejecutivo.

(Artos 1405 y 1406 Pr)

ESPECIALIDADES DEL JUICIO DE RENDICION DE CUENTAS

Hay dos especialidades procedimentales que destacan en el juicio ejecutivo de rendición de cuentas:

1 Que el TERMINO DE QUINCE A TREINTA DIAS QUE SE CONFIERE AL EJECUTADO PARA QUE RINDA LAS CUENTAS DEMANDADAS, ES A JUICIO PRUDENCIAL DEL JUEZ. Esta disposición rompe la regla general del Arto 264 Pr de que la prórroga debe pedirse por la parte dentro de la vigencia del término y debe alegarse justa causa; y también rompe la regla del Arto 165 Pr en relación a la existencia del plazo, pues la prórroga no puede exceder más de la mitad del primitivo término.

2 Que SI EL EJECUTADO NO RINDE CUENTA, SE PUEDE DECRETAR EN SU CONTRA APREMIO CORPORAL.

(Arto 2521 C; B.J. 12,120; 17,225; 20,133; 20,766)

DERECHOS DEL EJECUTADO EN EL PROCESO EJECUTIVO DE RENDICION DE CUENTAS

El ejecutado a quien se exige las cuentas tiene DERECHO A OPONERSE A LA EJECUCION, lo que debe hacer en tiempo y forma.

El tiempo es TRES DIAS más la distancia contados desde el requerimiento.

La forma es UN SOLO ESCRITO, ACUMULANDO TODAS LAS EXCEPCIONES QUE CREA LE ASISTEN, SEÑALANDO PARA CADA UNA DE ELLAS LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA Y LOS MEDIOS DE PRUEBA de que se valdrá para justificarlas.

Esas excepciones son las taxativas del Arto 1737 Pr: INCOMPETENCIA DE JURISDICCION; ILEGITIMIDAD EN LA PERSONERIA más la de FINIQUITO que es especial para esta categoría de procesos.

Si el EJECUTADO SE OPONE, se confiere el TRASLADO POR TERCERO DIA AL EJECUTANTE que pidió las cuentas (este trámite debe entenderse vista, sin derecho a llevarse el expediente del Juzgado). Con lo que diga el ejecutante, se puede ejecutar en los siguientes términos:

1 SI LAS EXCEPCIONES SON ADMISIBLES Y NO SON DE MERO DERECHO, SE ABRE A PRUEBAS POR OCHO DIAS para su justificación. Vencida la estación probatoria se falla. El FALLO ES APELABLE EN AMBOS EFECTOS; con lo cual, tratándose del ejecutado se rompe la regla sobre la admisión del recurso que regula el Arto 466 inco. 1º en un sólo efecto.

2 SI LAS EXCEPCIONES SON INADMISIBLES, O NO ES PRECISO APERTURA A PRUEBAS, SE FALLA DENTRO DEL PLAZO LEGAL. La sentencia siempre es RECURRIBLE EN AMBOS EFECTOS.

PROCEDIMIENTO APLICABLE CUANDO SE RINDE LA CUENTA

a Si el EJECUTADO CUMPLE con la obligación de rendir las cuentas, SE PASAN (VISTA) AL EJECUTANTE POR SEIS DIAS. SI SE CONFORMA CON LA CUENTA SE APRUEBAN, Y TODO CONCLUYE.

b Si EL EJECUTANTE HACE OBSERVACIONES O GLOSA LA CUENTA, se confiere TRASLADO AL QUE RINDIO LA CUENTA POR LOS SEIS DIAS DEL TERMINO ORDINARIO PARA CONTESTAR LA DEMANDA, pues la GLOSA CONSTITUYE LA DEMANDA, naciendo así el JUICIO ORDINARIO DE GLOSA.

(Arto 1408 Pr)

JUICIO ORDINARIO DE GLOSA

Este proceso ordinario de glosa puede estar fundado en las siguientes tres situaciones:

1 POR OPERACIONES NUMERICAS INCORRECTAS: En este caso es DE MERO DERECHO, debiendo el Juez fallar después del traslado conferido al que rindió la cuenta, que es el demandado en este proceso ordinario de glosa.

(Artos 1408 y 1410 Pr)

2 POR HABERSE RENDIDO LA CUENTA INFORMALMENTE: Esto ocurre cuando no se cumplen los requisitos exigidos por el Arto 1418 Pr parte 2ª, a saber:

2.1 CARTA CUENTA CON:

2.1.1 ESPECIFICACION DEL CARGO;

2.1.2 DATA Y SALDO LIQUIDO;

2.1.3 DOCUMENTOS ENLEGAJADOS Y NUMERADOS POR ORDEN DE FECHAS y;

2.1.4 UNA RELACION SUCINTA DE LAS OPERACIONES DEL NEGOCIO O CARGO, con relación a la carta-cuenta y los documentos.

3 CUANDO LA CUENTA NO ES SINCERA

(Arto 1411 Pr)

En las hipótesis 2 Y 3 el proceso es ORDINARIO DE HECHO.

Como hemos dejado anticipado el juicio ordinario de glosa surge precisamente cuando se repara o glosa la cuenta rendida. El actor es el glosador, y el que rindió las cuentas que fue ejecutado en el juicio ejecutivo de rendición, es el demandado.

Esto es muy importante tenerlo en cuenta por la carga probatoria, y por las excepciones que puede articular el demandado frente a la glosa.

En el traslado que se le confiere, como todo demandado en la vía ordinaria tiene derecho a contra demandar y alegar compensación, así como oponer las excepciones correspondientes.

Al presentar las cuentas el Juez rubrica todas las hojas que las contengan. Las partes pueden pedir copias o certificaciones de ellas y de los documentos anexos, a su costa. Esta medida tiene por efecto garantizar la autenticidad de las hojas contentivas de las cuentas y evitar su cambio ulterior o alteración material.

(Arto. 1.412 Pr.)

POSIBILIDAD DE EJECUCION INCIDENTAL DE SALDOS

Cuando de la presentación de la cuenta resulta que el cuentadante reconoce la existencia de saldos efectivos a favor del cuenta habiente (propietario administrativo) o bien a favor del cuentadante y a cargo del propietario, EL JUEZ PUEDE LIBRAR EJECUTORIA PARA EL COBRO DE ESE SALDO, sin perjuicio de dar a la cuenta el trato procesal de que ya hemos hablado y del nacimiento del respectivo juicio de glosa.

Además, SIN PERJUICIO DE LAS MAYORES SUMAS QUE RESULTEN EN ESE PROCESO ORDINARIO.

El procedimiento para la ejecución de esos saldos es incidental, ante el propio Juez del proceso, en cuerda separada.

(Arto 1413 Pr)

FORMA DE ACTUAR EN LA RENDICION CUANDO EL OBLIGADO A DARLAS ESTA AUSENTE

Si el obligado a rendir las cuentas está ausente, se procede con su apoderado, si lo ha dejado. En este caso SE CONCEDE A DICHO APODERADO UN PLAZO DE UNO A DOS MESES PARA QUE LA RINDA.

SI NO DEJO APODERADO, SE LE NOMBRARA GUARDADOR AD-LITEM a petición de parte, y se concede el mismo plazo señalado para el apoderado. En estos casos no puede aplicarse el Apremio Corporal contra el apoderado o el Guardador Ad-litem.

(Arto 868 Pr)

SI LA CUENTA NO SE RINDE POR ELLOS, se confiere al CUENTA HABIENTE QUE PIDIÓ LAS CUENTAS UN PLAZO DE OCHO A QUINCE DIAS, PARA QUE FORMULE LA CUENTA, acompañándola en lo posible de documentos justificativos. Así rendida la cuenta, SE PASA POR QUINCE DÍAS AL APODERADO O GUARDADOR AD-LITEM PARA QUE LA APRUEBEN O GLOSEN.

Si la aprueban se dicta fallo sin mayores trámites.

SI LA RECHAZAN O GLOSAN, SE CONFIERE UN TRASLADO POR SEIS DIAS AL ACTOR QUE LAS HABIA RENDIDO. Las partidas no glosadas se tienen por aprobadas o consentidas.

En este estado, EL JUEZ A PETICION DE PARTE, ACORDARA LA PROMESA ESTIMATORIA DEL QUE RINDIO LA CUENTA.

Si el apoderado o el Guardador Ad-litem reconocen saldos a favor del cuenta habiente, se libra ejecutoria a favor de éste para su ejecución incidental, según ya queda explicado.

(Arto 1417 Pr)

OTRA POSIBILIDAD DE NOMBRAR GUARDADOR AD-LITEM

Cuando estando presente el obligado a rendir las cuentas, y habiéndose decretado en su contra Apremio Corporal, tal apremio no se puede hacer efectivo, por cualquier causa, entonces el actor tiene derecho a solicitar el nombramiento de Guardador Ad-litem. Para ejercer ese derecho deben haber pasado quince días contados de la notificación del decreto de apremio corporal.

Igualmente se tiene el derecho de pedir el nombramiento de Guardador Ad-litem cuando el cuentadante presentó la cuenta de manera informal.

(Arto 1418 Pr)

PROCESO DE RENDICION DE CUENTAS DE MENOR CUANTIA

Cuando por razón de la cuantía el conocimiento deba corresponder a los Jueces Locales de lo Civil, se aplicarán los procedimientos que hemos dejado señalados para cada situación jurídica, pero REDUCIENDO LOS TERMINOS SEÑALADOS A LA MITAD.

En el juicio de glosa se procederá bajo el procedimiento ordinario verbal o de menor cuantía.

(Arto 1419 Pr)

UNIDAD LIIMODO DE PROCEDER CONTRA EL AUSENTE DECLARADO

(Artos 1420 - 1423 Pr)

a) CRITICA AL CONTENIDO LEGISLATIVOb) DERECHOS DEL AUSENTE

CRITICA AL CONTENIDO LEGISLATIVO

El contenido de este título no constituye propiamente la regulación de un proceso especial, tal como los hemos dejado concebidos y configurados.

No existe una relación metódica sobre una determinada categoría de derechos subjetivos privados. Precisamente el primer artículo del Título, el Arto 1420 Pr, se encarga de aclarar que los procedimientos a aplicar en las acciones intentadas contra el ausente declarado es el que corresponde a cada categoría de acción, esto es, si es declarativa la vía ordinaria, si es ejecutiva corriente la ejecutiva corriente, y así en cada categoría.

La especialidad que apunta el legislador es que LA ACCION O ACCIONES SE INTENTAN CONTRA EL QUE ESTA EN POSESION LEGITIMA DE LOS BIENES DEL AUSENTE, es decir, el presunto sucesor patrimonial testado o intestado.

Si no existe declaración firme de ausencia, se nombra el ausente demandado un Guardador Ad-litem, como ya quedó explicado bajo los alcances del Arto 868 Pr.

En estos procesos el demandado o guardador ad-litem, en su caso, no responde frente a los actores sino hasta la concurrencia del valor de los bienes que forman el patrimonio del ausente, deduciendo las costas del proceso, salvo que se irroguen por culpa del demandado o guardador ad-litem.

El demandado o guardador, en su caso, tienen derecho a pedir al Juez que autorice la venta de especies o bienes muebles del ausente para hacer frente a los gastos judiciales.

Esta facultad corresponde a todo guardador ad-litem, en toda categoría de procesos.

(Artos 1420; 1421 y 1422 Pr)

DERECHOS DEL AUSENTE

Si el ausente comparece en cualquier estado del proceso, tiene el derecho de tomar la causa en el estado en que se halle. En virtud de la representación legal que ha ostentado el poseedor de los bienes o el guardador ad-litem, todo lo actuado hasta dicha comparecencia es válido. (Arto 1423 Pr)

UNIDAD LIIIDEL DERECHO LEGAL DE RETENCION

(Artos. 1424-1428 Pr.)

a) CONCEPTO Y FINALIDAD

b) NATURALEZA JURIDICA

c) FORMAS DE HACERSE VALER

d) EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE LO DECLARA CON LUGAR

CONCEPTO Y FINALIDAD

El DERECHO LEGAL DE RETENCION es "la acción o hecho de conservar una cosa ajena en poder del que la tiene, en virtud de una facultad jurídica, y por su propia voluntad."

La figura tiene su origen en la Institución de la Manus inyectio, y la Pignoris capio, ambas del derecho romano. Sin embargo, recuérdese que en esas figuras romanas no existía publicidad, y todo era subrepticio, en tanto en el derecho legal de retención moderno, la publicidad de su existencia es elemento fundamental para la producción de efectos.

Se dice que es legal, porque emana directamente de la voluntad del legislador.

Tiene aplicación práctica en:

EL USO

EL USUFRUCTO

EL DEPOSITO

EL ARRENDAMIENTO

EN LA POSESION DE BUENA FE CUANDO SE EJERCITA LA ACCION REIVINDICATORIA

EN RELACION A LOS BIENES DEL AUSENTE.

CASOS EN QUE PROCEDE LA MEDIDA

La doctrina de los expositores del derecho procesal no tiene una corriente unitaria, existiendo variadas opiniones sobre cuando debe proceder la medida. Así, Laurent piensa con un sentido restrictivo, que sólo cabe en los casos taxativos previstos por la ley. Por su parte Aubry et Rau, sostiene que procede cuando existe una doble relación de acreedor y deudor (debitum cum re juntum), o cuando está paccionado en contrato o por cuasi-contrato.

Demolombre piensa que el Juez aprecia en cada caso concreto y decide sobre su procedencia o improcedencia, es decir, depende del arbitrio judicial.

La opinión predominante es que cabe cuando existe la doble relación de acreedor y deudor (debitum cum re juntum).

Acorde con el texto del Arto 1424 Pr en nuestro sistema SOLO CABE EN LOS CASOS CONCRETOS PREVISTOS POR LA LEY y es el criterio que sigue la Corte Suprema de Justicia.

(Arto 1024 Pr; B.J. 4096; 4319; 4831; 4914; 6030; 7297; 13339; 253 de 1967; 400 de 1972)

NATURALEZA JURIDICA

En relación a la naturaleza jurídica; esto es, la esencia del derecho legal de retención, la doctrina se pronuncia así: Laurent sostiene que es un DERECHO PROCESAL, que debe tener el mismo trato de los derechos de crédito u obligaciones. Otros autores sostienen que es un DERECHO PERSONAL CON EFECTOS REALES, porque afecta directamente los bienes sobre que recae en beneficio del retenedor; otros piensan que no es ni personal ni real, sino que un derecho extraño, pero evidente de naturaleza procesal, porque sólo se reconoce, tutela y sistematiza por el derecho procesal, como medida cautelar.

FORMAS DE HACERSE VALER

En nuestro sistema procesal, existen tres formar distintas de hacer valer el derecho legal de retención, a saber:

1 COMO MEDIDA CAUTELAR a la que se aplican los principios y requisitos del embargo preventivo.

2 COMO INCIDENTE DENTRO DEL PROCESO PRINCIPAL, actuándose en pieza separada sin alterar la marcha de dicho proceso.

3 COMO PRETENSION PRINCIPAL, autónoma, para su sóla declaración, en proceso ordinario declarativo.

(Artos 1424 parte 2ª; 1424 parte 1ª y; 1425 Pr; B.J. 10128; 10575; 11358 y; 13835)

EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE LO DECLARA CON LUGAR

Destacando su naturaleza de derecho con características de los reales civiles, nuestro codificador señala en el Arto 1426 Pr que los bienes retenidos se considerarán HIPOTECADOS si son inmuebles, y PIGNORADOS, si son muebles, para efectos de brindar al retenedor los derechos que corresponden, según los casos, al acreedor hipotecario o pignoraticio, para el pago de los créditos a cargo del propietario.

Para la publicidad en relación a terceros, en el caso de inmuebles, el decreto judicial que declare la retención, se deberá inscribir en la Columna de Hipotecas, de la Sección de Derechos Reales del Libro de Propiedades del Registro Público del Departamento respectivo.

CONVERSION JURIDICA DE LA RETENCION Y EFECTOS DE LA SUSTITUCION

No obstante que de conformidad con lo expresado en el subtítulo antecedente, es la voluntad del codificador nacional de dar un trato semejante al derecho real, al derecho legal de retención, permite sin embargo su conversión jurídica, mediante fianza u otro tipo de garantía.

En caso de que tal operación jurídica se realice, y se liberen los bienes afectados a la retención, las garantías sustitutivas tendrán la preferencia que el derecho real hipotecario o pignoraticio confieren a su titular.

(Arto 1427 Pr)

INCIDENTE DE LIMITACION DEL AMBITO DE LA RETENCION

Dado que la retención tiene por fundamento específico garantizar el pago de las reclamaciones pecuniarias que hace el retenedor, se puede promover por el retenido incidente de reducción del ámbito cuantitativo de la retención, esto es, que el Juez atendiendo las circunstancias y monto del crédito reclamado, puede limitar la

retención a los bienes necesarios que cubran lo reclamado, naturalmente dejando libres de la retención los otros bienes que exceden la garantía de pago.

UNIDAD LIVDESAHUCIO Y LANZAMIENTO

(Artos 1429 - 1451 Pr)

a) CONCEPTO Y FINALIDAD

b) FORMAS DE HACERSE LA NOTIFICACION

c) ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL DESAHUCIO

d) CONTENIDO DEL FALLO EN EL DESAHUCIO

e) DERECHOS DEL ARRENDADOR Y DEL ARRENDATARIO

f) OTROS CASOS DE APLICACION DEL PROCEDIMIENTO DEL DESAHUCIO

g) RELACIONES CON EL COMODATO PRECARIO

h) RESERVAS OFICIOSA DE LA COSA JUZGADA MATERIAL

CONCEPTO Y FINALIDAD

El DESAHUCIO no es más que: "la notificación que hace una de las partes en el contrato de arrendamiento para ponerle fin, manifestando su voluntad de no querer continuar con el contrato, cuando éste no tiene plazo de vigencia determinado por las mismas partes, o por la Ley, o por la costumbre, o por el uso, o por el propio destino de la cosa arrendada."

Su finalidad es extinguir la relación contractual arrendamiento, haciendo cesar los efectos para ambas partes. Como se trata de un contrato bilateral, oneroso, y conmutativo y normalmente de prestaciones sucesivas de parte del arrendatario, el derecho a notificar esa voluntad extintiva es común al arrendador y al arrendatario.

FORMAS DE HACERSE LA NOTIFICACION

La notificación se puede hacer de las dos grandes formas generales, que se utilizan por las Secretarías Judiciales para publicar los actos del proceso, esto es: personalmente o por cédula, en su caso.

Esa notificación se puede hacer por NOTARIO, o por medio de CUALQUIER FUNCIONARIO JUDICIAL; es decir: un Juez del Crimen, un Juez de Trabajo, etc.

El Notario no necesita trabajar en su Protocolo, es una de las pocas actuaciones que se pueden realizar fuera del Protocolo.

CUANDO SE HACE POR NOTARIO O FUNCIONARIO JUDICIAL QUE NO ES EL QUE CONOCERA DEL CASO, SE DEBE PASAR LO ACTUADO AL JUEZ COMPETENTE QUE CONOCERA DE LA POSIBLE OPOSICION AL DESAHUCIO.

(Arto 1429 Pr)

Cuando el desahuciado no se encuentra en el lugar del asiento del Juez, o no es posible localizarlo en tal lugar, y no tiene apoderado judicial o generalísimo o general de administración, la notificación se hace al cónyuge, o al pariente que viva con él, y si no existen, se hace la notificación al Representante del Ministerio Público, o sea al Procurador Civil del Departamento, y donde no haya tal funcionario, al Alcalde Municipal.

(Artos 79 y 1430 Pr; B.J. 13O32)

El legislador suple la legitimación procesal para obrar pasiva en la notificación del desahucio. CUANDO EL ACTO DE NOTIFICACION ES REALIZADO EN EL PROCURADOR CIVIL COMO MINISTERIO PUBLICO O EN EL ALCALDE MUNICIPAL, ES DEBER DE TALES FUNCIONARIOS INVESTIGAR LOS DERECHOS DEL DESAHUCIADO, a quienes fictamente representan por Ministerio de la Ley para esa investigación.

Si hay reclamaciones que el desahuciado pueda hacer al desahucio, lo harán saber por escrito al Juez del proceso, para que nombre al desahuciado un Guardador Ad-litem. Este aviso se debe hacer dentro del término de oposición que regula el Arto 1431 Pr.

Si no han obtenido ningún informe, también deberán hacerlo saber al Juez en el mismo plazo. El incumplimiento a este deber hace responsable a esos dos funcionarios, en su caso, de los daños y perjuicios que puedan derivarse al desahuciado.

(Artos 145O y 1451 Pr)

ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL DESAHUCIADO EN EL DESAHUCIO

1 ACEPTAR LA NOTIFICACION sin presentar reclamo alguno, extinguiendo así la relación.

En este caso el desahuciante deberá pedir sentencia favorable en el Juzgado, para señalar en ella la fecha de restitución del inmueble, bajo apercibimiento de lanzamiento.

(Arto 1434 Pr)

2 OPONERSE AL DESAHUCIO, Una segunda actitud posible del desahuciado es RECLAMAR contra el desahucio, es decir, OPONERSE al mismo.

Esa oposición puede consistir en EXCEPCIONES DILATORIAS, PERENTORIAS, MIXTAS O ANOMALAS, TODAS ACUMULADAS IN OMNEN EVENTUM, en cumplimiento del principio de eventualidad o acumulación eventual, pues sólo existe una oportunidad global de reclamación, y es preclusiva.

3 ALEGAR DERECHO LEGAL DE RETENCION. además, amén de excepcionar, o sin invocar excepciones, puede alegar Derecho Legal de retención.

(Arto 1431 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA RECLAMACION U OPOSICION

La reclamación u oposición al desahucio debe presentarse dentro del perentorio término de CUATRO DIAS contados desde la respectiva notificación al desahuciado.

Frente al escrito de oposición, el Juez dicta un proveído ordenando traslado (entiéndase vista o audiencia) dentro de dos días al desahuciante, para que alegue lo que estime oportuno frente a la reclamación.

En este trámite de audiencia, EL DESAHUCIANTE PUEDE OPONER EXCEPCIONES A LA RECLAMACIÓN DEL DESAHUCIADO; por ejemplo:

si el desahuciado OPONE DERECHO LEGAL DE RETENCION, en base a mejoras que dice haber realizado en el inmueble arrendado, el desahuciante puede invocar: EXCEPCION DE PAGO de tales mejoras.

En el contenido del Arto 1433 Pr se encuentra una norma al parecer obra de nuestros codificadores, que produce confusión en el manejo de esas excepciones del desahuciante, pues ordena un tráigase a la parte contraria para la siguiente audiencia (especie de vista por la siguiente audiencia, para que el desahuciado alegue sobre las excepciones), y apertura a pruebas por tres días.

Sin embargo, legisla de manera clara que la OPOSICION DEL DESAHUCIADO CONSTITUYE LA DEMANDA en este proceso especial, y que IMPONE LA CARGA DE LA PRUEBA AL PROPIO DESAHUCIADO reclamante, DEBE ABRIRSE A PRUEBAS POR SEIS DIAS, comunes a ambas partes para prueba y contraprueba.

Ante tal contradicción, creemos que debe armonizarse la mente legislativa, eliminando ese término inoperante de tres días, y en presencia de la reclamación u oposición del desahuciado, y las excepciones del desahuciante, se abra a pruebas por seis días comunes a las dos partes.

Así el reclamante tiene oportunidad de probar su oposición, y el desahuciante sus excepciones, cumpliendo cabalmente el principio de bilateralidad de la audiencia y de la amplitud del derecho de defensa para ambas partes.

Pensamos que en esta forma sana de interpretación, no se produce una diferenciación odiosa, que pondría al desahuciante en desventaja de sólo tres días de pruebas para sus excepciones, y el doble para el reclamante desahuciado.

El término de seis días relacionado PUEDE AMPLIARSE Y PRORROGARSE, más no puede ser susceptible de término extraordinario, pues lo prohibe expresamente el Arto 1433 Pr en su parte primera.

Si se presenta prueba testifical y se tachan los TESTIGOS que sólo pueden ser DOS POR CADA HECHO DEBATIDO, la TACHA debe presentarse y justificarse precisamente DENTRO DE LOS SEIS DIAS, no hay posibilidad de ampliación ni prórroga ni término especial para prueba de tachas.

(Arto 1432 Pr)

Transcurridos los días del plazo probatorio, el Juez debe dictar sentencia sin más trámite.

La sentencia será estimatoria del desahucio y lo mantendrá, en los cuatro casos siguientes:

1 SI NO HAY RECLAMACION U OPOSICION

2 SI LA RECLAMACION ES EXTEMPORANEA; esto es, fuera de los cuatro días perentorios, fatales, preclusivos, de que hemos hablado

3 SI NO HAY FUNDAMENTOS LEGALES EN LA RECLAMACION

4 SI SIENDO LEGALES, NO SE JUSTIFICAN EN LA ETAPA PROBATORIA.

Si por el contrario la oposición está en tiempo, en forma, sus fundamentos son legales y se justifican, la sentencia será absolutoria del desahuciado y declarará sin lugar el desahucio.

(Arto 1434 Pr; B.J. 345 de 1981)

DE LA EJECUCION DE LA SENTENCIA QUE MANTIENE EL DESAHUCIO.

El efecto preciso del desahucio declarado con lugar por sentencia firme, es la restitución del inmueble arrendado, por ello, dada la especialidad del proceso, se expresó que EN LA SENTENCIA ESTIMATORIA DEL DESAHUCIO, SE SEÑALA EL DIA PRECISO EN QUE EL DESAHUCIADO DEBE ENTREGAR EL INMUEBLE; esto es, precisamente cuando el arrendatario es el desahuciado que tiene el deber jurídico de restituir el inmueble objeto de contrato al arrendador.

Si llegado ese día señalado en la sentencia firme, no se cumple, NO ES PRECISO PEDIR Y OBTENER EJECUTORIA como en los procesos ordinarios declarativos, según estudiamos en los Artos 437, 438, 439, 441 y 5O9 y 52O Pr. para la ejecución, sino que A PEDIMENTO DE PARTE EL JUEZ DEL PROCESO DICTA UN AUTO ORDENANDO EL LANZAMIENTO.

LANZAMIENTO

Para Scriche es "el despojo que verifica, ordena o ejecuta la autoridad en el desahucio." Para Mario Casarino es "el procedimiento especial para cumplir la sentencia que mantiene el desahucio."

En sintesís, el LANZAMIENTO ES EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, RAPIDO, EXPEDITO DE EJECUCION DE LA SENTENCIA QUE MANTUVO EL DESAHUCIO.

Por su ejecución se saca del lugar al desahuciado, y se pone en él, al desahuciante victorioso, es una ESPECIE DE INMISIÓN EN LA POSESION, precisamente se inmite al desahuciante y queda en posesión efectiva del inmueble objeto del proceso.

Ese LANZAMIENTO LO HACE EL JUEZ NO LAS AUTORIDADES DE POLICIA.

El Juez puede requerir el apoyo oficial de la Policía, pero es él quien debe actuar en la desposesión e inmisión.

(B.J. 5O4 de 1964)

Para la efectividad del lanzamiento el JUEZ PUEDE DECRETAR EL ALLANAMIENTO DEL INMUEBLE OBJETO DE LA ACCION Y EJECUCION. Si se prohibiera tal actuar sería ilusoria la compulsión judicial y el Estado no cumpliría su misión de tutela jurídica en esa vía especial.

(B.J. 1932O)

CUMPLIMIENTO DE PARTE DEL ARRENDATARIO DESAHUCIANTE CUANDO EL ARRENDADOR DESAHUCIADO SE NIEGA A RECIBIR EL INMUEBLE OBJETO DE LA ACCION

Si el arrendador vencido en el desahucio se niega a recibir el inmueble objeto de contrato, una vez dictada la sentencia firme, pasada en autoridad de cosa juzgada, el vencedor tiene el derecho de realizar la ENTREGA SIMBOLICA DEL INMUEBLE, mediante la entrega física de las llaves del inmueble en el Juzgado de fallo, poniendo el Juez constancia en los autos de tal entrega.

El fallo se ha ejecutado en estos términos de entrega simbólica.

FORMA DE EJECUCION DEL FALLO CUANDO EL BIEN ARRENDADO ES MUEBLE

Cuando el desahuciado vencido NO ENTREGA LA COSA MUEBLE objeto de la acción, se ejecuta la sentencia de conformidad con lo regulado en el Arto 52O Pr, para lo cual se exige el libramiento de la EJECUCION DE LEY, y la aplicación de esa norma general de ejecución de sentencia nacional.

Esto mismo debe hacerse cuando se trata de arrendamiento de servicios, debe entenderse cuando se trata de relaciones jurídicas que no caen dentro del campo ius cogens del Derecho Laboral; es decir, cuando no exista relación obrero-patronal, que implica dependencia económica.

(Arto 1437 Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL AL DERECHO LEGAL DE RETENCION DEL ARRENDATARIO DESAHUCIADO

Como ya dejamos expresado en líneas anteriores, al hablar de la reclamación al desahucio, el arrendatario desahuciado puede hacer valer el derecho legal de retención por MEJORAS que haya realizado en el inmueble objeto de contrato, de conformidad con las normas legales que regulan los derechos y deberes del arrendador y del arrendatario en el contrato de arrendamiento.

Ese derecho se debe ejercer precisamente dentro de los cuatro días de OPOSICION. Ese plazo es, como queda advertido, preclusivo, lo cual significa que si no se hizo valer dentro de él, ya no se puede intentar en este proceso, y sólo queda el derecho a reclamar en proceso separado, pero sin que proceda la retención.

La culpa es del desahuciado que no supo usar de su derecho, no se le despoja de él, pero no tiene la garantía de la retención.

En la sentencia respectiva del desahucio, sin perjuicio de declararlo con lugar y mantenerlo, el Juez debe pronunciarse sobre el Derecho de Retención.

(Arto 1438 Pr)

Los gastos que el arrendatario desahuciado haya hecho después de la notificación del desahucio no le autorizan a pedir la retención del inmueble.

(Arto 1441 Pr)

Si en el fallo se declara con lugar el desahucio, e igualmente se declara existente el Derecho Legal de Retención a favor del inquilino, aunque llegue el día de entrega, no puede lanzarse al vencido, sin que el arrendador vencedor garantice mediante caución el pago de lo debido por mejoras, que fundaron la retención.

(Arto. 1442 Pr)

Si se trata de predios rústicos y existen labores o plantíos que el inquilino reclama como suyos, o se trata de predios urbanos y de mejoras útiles que no puedan separarse y llevarse sin dañar la cosa arrendada, el Juez debe levantar acta que exprese la clase, estado, calidad, extensión de las cosas reclamadas, para su futura valoración, pues este tipo de reclamación no impide que el lanzamiento se ejecute.

Una vez LEVANTADA EL ACTA, SE PROCEDE INCIDENTALMENTE, ANTE EL MISMO JUEZ DEL DESAHUCIO A VALORAR ESAS MEJORAS, APLICANDO LA PRUEBA PERICIAL EN TODO SU RIGOR. Hecha la valoración del inquilino vencido tiene dos opciones: que el arrendador desahuciante le pague en efectivo el valor peritado, o que se le permita llevarse las mejoras.

(Artos 1443 al 1445 Pr)

FORMA DE EJERCITAR POR EL ARRENDADOR EL DERECHO LEGAL DE RETENCION QUE LE COMPETE EN LOS MUEBLES DE SU INQUILINO

Para hacer efectivo el derecho legal de retención conferido por el Arto 2835 C, cuando el arrendatario pretenda burlarlo, sustrayendo sus muebles, el arrendador puede pedir el apoyo policial, que se debe conferir por el término de dos días, para dar lugar a que se ejercite la retención como medida cautelar, debiendo presentar el arrendador el respectivo mandamiento de retención preventiva.

(Arto 1439 Pr)

El inquilino puede impedir esa retención, dando garantías suficientes de pago. También puede hacer conversión parcial de la retención. Esa garantía es calificada por el funcionario policial, y admitida en diligencia Apud Acta, sin trámite adicional.

Si se trata de fianza, se puede acordar en cualquier tiempo por el funcionario judicial.

(Arto 1440 Pr)

OTROS CASOS EN QUE SE APLICA EL PROCEDIMIENTO DEL DESAHUCIO

El procedimiento que hemos explicado para el desahucio, puede ser aplicado por permiso expreso del legislador, en los siguientes casos:

1 CUANDO SE PIDA LA RESTITUCION DE LA COSA ARRENDADA POR EXPIRAR EL PLAZO DE VIGENCIA DEL CONTRATO.

2 POR HABERSE SATISFECHO EL OBJETO DEL CONTRATO.

3 POR LA EXTINCION DEL DERECHO DEL ARRENDADOR.

El PLAZO DE CUATRO DIAS PARA OPONERSE SE CUENTA DESDE QUE SE NOTIFICA JUDICIALMENTE A LA OTRA PARTE LA VOLUNTAD DE EXIGIR LA RESTITUCION. Cuando el bien arrendado es inmueble, la sentencia debe señalar el lanzamiento si ya está vencido el plazo.

(Arto 1446 Pr)

APLICACION DE LAS REGLAS DEL DESAHUCIO AL COMODATO PRECARIO

El COMODATO PRECARIO ES EL PRESTAMO DE USO EN EL QUE NO SE HA PACTADO DURACION, y el plazo de disfrute gratuito a favor del comodatario no resulta definido por la costumbre. En él, el comodante tiene derecho a pedir la cosa cuando quiera, poniendo fín al disfrute gratuito.

Esta concepción jurídica está plasmada en el Arto 3446 C parte primera. En la segunda parte de dicho estatuto legal, nuestro legislador civil, asimila al Comodato Precario la tenencia de una cosa ajena, sin contrato previo, por ignorancia de su dueño, o por actos de mera tolerancia del mismo.

A ambas categorías de Comodatos Precarios se aplican las reglas del desahucio que hemos desarrollado en esta Unidad, de conformidad con tesis de la Corte Suprema de Justicia ampliamente sostenida.

(B.J. 3924; 11628; 12577; 17243; 18118; 71 DE 1962; 87 Y 573 de 1963; 179 de 1973 y; 264 de 1987)

EXTENSION DEL LANZAMIENTO, COMO FIGURA DE EJECUCION DE SENTENCIA A OTROS CASOS DE EXTINCION DEL ARRIENDO, DISTINTOS DEL DESAHUCIO

Cuando la extinción del arrendamiento se funde en sentencia firme pasada en cosa juzgada, por acciones declarativas de NULIDAD Y RESCISION, el portador de la ejecutoria tiene a su favor dos opciones para la ejecución:

1 El PROCEDIMIENTO DE LANZAMIENTO regulado en esta Unidad;

2 El procedimiento de EJECUCION DE SENTENCIA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR regulado por el Arto 52O Pr.

También se aplican estas mismas opciones cuando existe en el contrato PACTO COMISORIO, o sea la claúsula resolutoria expresa, por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario.

En casos de RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO, NO ES APLICABLE EL PROCEDIMIENTO DEL LANZAMIENTO, y debe usarse el común del Arto 52O Pr.

(Arto 1447 Pr; B.J. 8993)

RECURSOS CONTRA LAS SENTENCIAS DICTADAS EN EL DESAHUCIO

Las SENTENCIAS EN QUE SE RATIFIQUE EL DESAHUCIO Y SE ORDENE EL LANZAMIENTO; LAS QUE DECLAREN PROCEDENTE EL DERECHO LEGAL DE RETENCION, Y LAS QUE

ORDENEN LA RESTITUCION en los casos de los Artos 1446 y 1447 Pr, SON APELABLES EN AMBOS EFECTOS, lo mismo las que RECHAZEN LA ACCION DE DESAHUCIO O NIEGUEN LA RESTITUCION.

(Arto 1448 Pr Reformado por Ley 166 del 8/11/1993 G.D.O. Nº223 del 24/11/1993; B.J. 2922)

Sobre el recurso de casación, en un inicio fué dudosa la opinión de la Corte Suprema de Justicia. A partir de la página 12576, 12814, 13185, y 256 de 197O ha negado el recurso, en base al Arto. 1449 Pr. que contiene una RESERVA OFICIOSA DE LA COSA JUZGADA MATERIAL, para dejar vivas las acciones ordinarias en relación con lo mismo que fué resuelto en el proceso especial que hemos explicado.

Es decir que las sentencias del proceso especial sólo pasan en COSA JUZGADA FORMAL.

Esta AFIRMACION NO SE APLICA AL COMODATO PRECARIO que no deja abierta puertas a acciones ordinarias y que NATURALMENTE TIENE ABIERTAS LAS PUERTAS DEL RECURSO DE CASACION.

(B.J. 71 de 1962; 87 y 573 de 1963 y; 179 de 1973)

UNIDAD LVDESLINDE Y AMOJONAMIENTO

(Artos 1452 - 1475 Pr)

a) NATURALEZA JURÍDICA

b) TEORÍA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EL DESLINDE

c) CLASES DE OPOSICIÓN AL DESLINDE

d) ESPECIALIDAD DE LA SENTENCIA DEL DESLINDE

e) TRATAMIENTO PROCESAL AL DESLINDE

f) POSIBILIDAD DE APERTURA A PRUEBAS EN EL INCIDENTE DE OPOSICION A LA ACCION

g) DE LA COLOCACION DE MOJONES

h) OTRAS POSIBILIDADES DE PROMOVER LA ACCION DE DESLINDE

i) DERECHO DE LOS ADQUIRENTES POR DESMEMBRACION Y LOS CONDOMINOS PARA USAR LOS TITULOS EN FUNCION CON EL DESLINDE

j) DESLINDE DE PREDIOS BALDIOS

k) EFECTOS DE LA MEDIDA EN EL DESLINDE EN PROCESOS DOMINICALES

l) CASOS EN QUE SE APLICAN LAS NORMAS PROCEDIMENTALES DE DEMARCACION, COMO OPERACION DE AGRIMENSURA, SIN QUE HAYA DESLINDE

NATURALEZA JURÍDICA

El proceso especial de DESLINDE, es uno de los más excéntricos del sistema positivo nicaragüense, su esencia radica en ser una OPERACION DE AGRIMENSURA, cuya finalidad específica es determinar los linderos o líneas de demarcación de los predios colindantes de diferentes dueños.

Los doctrinarios portugueses e italianos afirman que el FUNDAMENTO DEL DESLINDE RADICA EN EL DOMINIO MISMO, en lo absoluto del derecho de propiedad, que requiere definición de sus alcances y como emanación de tal dominio no puede negarse el deslinde.

Por su parte los franceses sostienen que es UNA SERVIDUMBRE DERIVADA DE LA CONTINUIDAD DE LOS PREDIOS, de la que ningún ser es responsable, por ello todos los colindantes están obligados a contribuir con la carga económica que pueda producir el deslinde.

Otros juristas afirman que el DESLINDE ES UNA ACCION MIXTA, que tiene participación de las acciones reales y de las personales. Es la derivación de la acción romana designada Finiun Regundorum.El conocido doctrinario Laurent le niega tal característica.

En la producción legislativa nacional el deslinde ha recibido diferente trato, pues en el Código anterior se hablaba de deslinde voluntario y de deslinde necesario.

TEORÍA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EL DESLINDE

En la aplicación de las normas procesales sobre el deslinde, y llenando vacíos que la legislación presenta, la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentados principios que se conocen como Teorías Sobre el Deslinde, y que consisten en lo siguiente:

1 LEGITIMACION PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA.

Las personas que están legítimadas para interponer la demanda de deslinde, son:

1.1 El PROPIETARIO PLENO, que reúne en su titularidad la nuda propiedad y el usufructo.

1.2 El USUFRUCTUARIO y el POSEDOR a nombre propio, aquél que tiene el cuerpo y el ánimo;

2 CLASES DE OPOSICION QUE INCIDEN EN EL DESLINDE

2.1 La primera OPOSICION posible es A LA ACCION DE DESLINDE, esto es al contenido de la demanda de deslinde.

El código no da procedimiento aplicable, la Suprema señala que debe dársele trámite incidental.

Están LEGITIMADOS PARA OPONERSE a esa acción LOS DEMANDADOS; o sea, los colindantes citados a la operación de agrimensura.

Los COPROPIETARIOS DEL ACTOR del deslinde NO PUEDEN OPONERSE.

(B.J. 2O158)

2.2 La segunda OPOSICION posible es A LA LINEA, o sea al trazo de la demarcación de la línea separatoria de los predios colindantes objeto de la acción.

Esta segunda oposición se califica por la Corte Suprema como: TRAMITE DE REVISION, y SE DEBE SOMETER A LAS REGLAS DEL PROCESO ORDINARIO DECLARATIVO.

(B.J. 1422O; 14235; 156O4; 16331; 18849)

TRATAMIENTO PROCESAL AL DESLINDE

La DEMANDA DE DESLINDE debe llenar todos los requisitos generales de los Artos 1O21 y siguientes Pr y los especiales del Arto 1452 Pr:

1 EXPRESAR DE MANERA CLARA Y PRECISA SI EL DESLINDE ES EN TODOS LOS LINDEROS O SOLAMENTE EN ALGUNO O ALGUNOS DE ELLOS;

2 MANIFESTAR LOS NOMBRES Y RESIDENCIAS DE LAS PERSONAS QUE DEBAN SER CITADAS AL ACTO DE AGRIMENSURA, O SEÑALAR QUE SE IGNORAN TALES CIRCUNSTANCIAS;

3 ACOMPAÑAR A LA DEMANDA EL TITULO CORRESPONDIENTE.

El Juez, ante la DEMANDA INTERPUESTA EN FORMA, dicta auto señalando lugar, día, hora, mes y año para dar inicio a la operación de agrimensura en que consiste el deslinde.

El Juez debe tener cuidado de hacer tal señalamiento con suficiente anticipación para dar lugar a los colindantes citados a personarse con sus títulos si quisieren, o los remitan al Juez actuante.

Cuando hay colindantes desconocidos o ingnorados, o cuyo domicilio se ignora, se hace la citación con quince días de anticipación por lo menos, en la Gaceta, Diario Oficial.

(Arto 1471 Pr)

La notificación de ese auto se realiza por la Secretaría en los términos de toda notificación judicial, con la excepción apuntada de los desconocidos o de domicilio ignorado.

Es en este momento que surge la primera posibilidad de oposición, la OPOSICIÓN A LA ACCION O DEMANDA DE DESLINDE. Como anticipamos en la tesis de la Corte Suprema de Justicia, el término de oposición común a todos los demandados es DENTRO DE TERCERO DIA, que corresponde a la audiencia de los incidentes comunes.

La SENTENCIA DEL INCIDENTE ES APELABLE y si rechaza la acción, SUSCEPTIBLE DE CASACION. Si sólo rechaza la oposición no hay Casación.

(B.J. 199O8 y 126 de 1971)

Si no hubo oposición, o fué rechazada por sentencia firme, se procede a la práctica del deslinde, haciendo, en su caso, el nuevo señalamiento.

Los COLINDANTES QUE NO ASISTEN AL DESLINDE, NO PIERDEN SUS DERECHOS ORDINARIOS, y los conservan para hacerlos valer en la vía petitoria; es decir, LA SENTENCIA DE DESLINDE NO PERJUDICA EN AUSENCIA.

Cabe destacar que dentro la excentricidad anticipada de este proceso, LA SENTENCIA ES EL ACTA DE DESLINDE QUE INSTRUYE EL JUEZ AUXILIADO DE SU SECRETARIO Y DE LOS AGRIMENSORES NOMBRADOS.

A pesar de ser esa ACTA la sentencia definitiva en primera instancia, NO ES NORMALMENTE APELABLE, PORQUE NO ENTRAÑA DECISION, si PUEDE APELARSE CUANDO HAY VIOLACIONES DE FORMA.

Esa sentencia NO SE COPIA EN EL LIBRO COPIADOR DE SENTENCIAS DEL JUZGADO. Del original que rola en el expediente se libra al interesado o interesados, CERTIFICACIONES PARA LOS FINES DE INSCRIPCION REGISTRAL.

(Artos 1453; 1454; 1459; 146O Pr)

Los AGRIMENSORES SON PERITOS AUXILIARES DEL JUEZ. Se pueden nombrar dos o solamente uno, de común acuerdo por las partes del proceso, o por el Juez de oficio, a falta de ese acuerdo.

(Arto 1455 Pr)

La forma de actuar de parte del Juzgado es la siguiente:

1 En primer lugar se EXAMINAN LOS TITULOS DEL ACTOR Y DE LOS CITADOS, si están presentes o los enviaron;

2 Una vez concluida la lectura, se procede a RECONOCER EL TERRENO QUE SERA OBJETO DE LA MENSURA;

3 Acto contínuo se procede a LEVANTAR LA MEDIDA DEL TERRENO OBJETO DE LA ACCION;

4 Dentro de una secuencia natural, AL IR LEVANTANDO LA MEDIDA, SE VA TRAZANDO LA LINEA DIVISORIA;

5 Si en determinado momento surge OPOSICION AL TRAZO DE LA LINEA, hay que SOBRESEER EN EL PROCEDIMIENTO, dejando esa parte sin delimitar, y REMITIENDO A LAS PARTES AL TRAMITE DE REVISION o proceso ordinario declarativo de dominio, de que hemos hablado anteriormente.

6 De todas y cada una de las actuaciones señaladas, SE LEVANTA ACTA, QUE ES LA SENTENCIA YA RELACIONADA.

7 Si por lo prolongado de la labor, no pudiese concluirse el deslinde el día señalado, se suspenderá la actuación, haciéndolo constar en el acta, y se señalará el día y hora de su continuación, debiendo ser lo más pronto posible, sin que sea necesario nueva citación a los colindantes.

(Arto 1458 Pr)

Si por sus habituales ocupaciones el Juez de la causa no puede constituirse en el lugar del deslinde, PUEDE COMISIONAR A UN JUEZ DELEGADO, O AUTORIZAR A LOS AGRIMENSORES NOMBRADOS, PARA QUE LO PRACTIQUEN CON LA ASISTENCIA DE LOS INTERESADOS. En este caso, con los datos que lleven al Juzgado los agrimensores, el Juez dentro de tercero día de concluida la actividad del deslinde practicada por éllos, levantará el acta (sentencia) de deslinde en los términos que se han dejado señalado.

(Arto 1473 Pr)

En esa sentencia (acta) el Juez debe señalar lo que a cada colindante corresponde pagar por los gastos del deslinde.

(Artos 1461 Pr y 1657 C)

POSIBILIDAD DE APERTURA A PRUEBAS EN EL INCIDENTE DE OPOSICION A LA ACCION.

Cuando se promueva OPOSICION A LA ACCION, y se tramite el incidente común que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el TERMINO PROBATORIO a que se refiere el Arto 147O Pr, debe ser el de OCHO DIAS del incidente común. Si las partes concurren a la prueba testifical, pueden presentar un máximo de CINCO TESTIGOS PARA JUSTIFICAR SUS HECHOS.

DE LA COLOCACION DE MOJONES.

Los mojones son señales visibles, permanentes, que demarcan la línea divisoria de los predios.

Normalmente la ACCION DE AMOJONAMIENTO a la que se refiere el título que constituye el estudio de esta unidad, SE ACUMULA AL DESLINDE; por ello, cuando se está realizando el trazo de la línea se van colocando los mojones.

Si existe ERROR EN LA COLOCACION DE LOS MOJONES se debe promover el respectivo INCIDENTE ANTE EL PROPIO JUEZ DE DESLINDE. La prueba idónea en esta materia incidental es la documental, PREFIRIENDOSE LOS TITULOS DE ANTIGUA DATA.

(Artos 1463 Pr y 1661 C)

Cuando la VARIACION DE LOS MOJONES ES POSTERIOR al proceso de deslinde, se procede en JUICIO SUMARIO a su verificación y restitución al lugar correspondiente, sin perjuicio de la acción penal que pudiera corresponder.

(Arto 1464 Pr; B.J. 168O6)

OTRAS POSIBILIDADES DE PROMOVER LA ACCION DE DESLINDE.

La acción de deslinde, para fijar las líneas de separación de los predios, se puede pedir, aún cuando ya se halla realizado antes otro deslinde:

1 POR NO SER EL TITULO LEGIBLE (de antigua data y sin matriz);

2 POR HABER DESAPARECIDO LAS LINEAS DIVISORIAS o;

3 POR OTRA CAUSA SEMEJANTE, COMO LA CONFUSION DE LINDEROS.

La acción PUEDE PEDIRSE HASTA DE UN BIEN CERCADO en opinión de la Corte Suprema de Justicia.

(Arto 1466 Pr; B.J. 16331; 18O64; 421 de 1964)

DERECHO DE LOS ADQUIRENTES POR DESMEMBRACION Y LOS CONDOMINOS PARA USAR LOS TITULOS EN FUNCION CON EL DESLINDE.

Cuando un inmueble que ha sido desmembrado de una finca matriz mayor, se ve involucrado en el deslinde, su propietario tiene a su favor la acción Ad Exhibendum para exigir la presentación del título de la matriz que queda en poder del enajenante.

La misma acción se reconoce a los condóminos, cuando el inmueble común está siendo objeto de deslinde.

(Artos 1465 y 1467 Pr.)

DESLINDE DE PREDIOS BALDIOS.

Cuando se trata de terrenos baldíos, EL DESLINDE NO ES JURISDICCIONAL, SINO ADMINISTRATIVO.

(Artos 1664 C y 1469 Pr)

Sin embargo, si un colindante particular se considera afectado por la actividad de la administración, puede usar el proceso de deslinde en los términos normales que se dejan explicados.

(Arto 1475 Pr)

EFECTOS DE LA MEDIDA EN EL DESLINDE EN PROCESOS DOMINICALES.

La mensura de un predio aplicando las normas del deslinde que hemos dejado expuestas, determina el dominio, es decir lo dirime y TRASCIENDE EN COSA JUZGADA MATERIAL.

(Artos 1662 C y 1462 Pr)

En función con LA MEDIDA, DEBE TOMARSE MUY EN CUENTA LA PROHIBICIÓN DE PROCEDER A ELLA, SIN ANTES HABER DEFINIDO LOS LINDEROS, con plena aplicación de las normas del deslinde.

(Arto 1474 Pr)

CASOS EN QUE SE APLICAN LAS NORMAS PROCEDIMENTALES DE DEMARCACIÓN, COMO OPERACIÓN DE AGRIMENSURA, SIN QUE HAYA DESLINDE

De conformidad con el Arto 1472 Pr las formas procedimentales del deslinde, como simple operación de agrimensura, se aplican en los casos siguientes:

1 Cuando COMO RESULTADO DE LA PARTICIÓN JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL DE BIENES SUCESORALES, se adjudicó a los coherederos, sean testamentarios o ab-intestatos, un predio en común, por admitir cómoda división.

Es decir, cuando se pida la división material del bien común, se procederá simplemente a dividirlo practicando las reglas del deslinde;

2 Cuando EN LAS MISMAS SUCESIONES, HUBO ADJUDICACION EN PARTES ALICUOTAS O DE OTRO MODO, como una quinta parte, una octava parte, etc., y los copropietarios resuelven que admite cómoda división, verificándola en los términos pactados;

3 Cuando se trata de BIENES COMUNEROS QUE ADMITEN COMODA DIVISION.

(Arto 1511 Pr)

En el primer caso el coheredero interesado debe promover el deslinde ya entre sus coherederos, ya con los otros colindantes.

UNIDAD LVIACCION DE DESPOSEIMIENTO

CONTRA TERCEROS POSEEDORESDE LA FINCA HIPOTECADA

(Artos. 1476-148O Pr.)

a CONCEPTOb TERCEROS POSEEDORES DEL BIEN HIPOTECADOc DERECHOS QUE BRINDA LA HIPOTECAd JURISPRUDENCIA SOBRE EL ANTEJUICIOe TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓNf DERECHOS DEL TERCER POSEEDOR

CONCEPTO

La acción de desposeimiento contra terceros poseedores del inmueble hipotecado, es: "la acción persecutoria que corresponde al acreedor hipotecario para hacer efectiva su obligación garantizada con la hipoteca, cuando el inmueble se ha trasmitido y pertenece legalmente a un tercero que no asumió la hipoteca."

TERCEROS POSEEDORES DEL BIEN HIPOTECADO

De conformidad con nuestro Código Civil esos terceros a quienes el acreedor hipotecario puede perseguir, son los que se encuentran ubicados en una de las siguientes tres posiciones:

1 El ADQUIRENTE A CUALQUIER TITULO INTER VIVOS DEL BIEN HIPOTECADO QUE NO ASUME EL GRAVAMEN;

2 El ADQUIRENTE EN PUBLICA SUBASTA QUE ADQUIRIO SIN LA CANCELACION O PURGA DE LAS HIPOTECAS DE GRADO POSTERIOR, por no haber dado intervención en el remate a éstos, dentro del plazo del emplazamiento del proceso ordinario;

(Arto 3844 C)

3 El que HIPOTECA SU INMUEBLE EN GARANTIA DE OBLIGACION DE TERCERO, sin tener ninguna vinculación con la obligación de éste.

(Arto 3843 C)

DERECHOS QUE BRINDA LA HIPOTECA

Para comprender los alcances de la acción contra esas tres categorías de sujetos, es necesario recordar los derechos que brinda la Hipoteca, a saber:

1 El derecho de vender el inmueble hipotecado para pagarse con su producto, en la enajenación forzada;

(Arto 3842 C)

2 El derecho de perseguir el bien en cualquier caso de desposesión no autorizada por la ley;

(Arto 3836 C)

3 El derecho de pagarse preferentemente con el precio del inmueble subastado.

(Artos 3831; 3843; 3844 C)

TRATAMIENTO PROCESAL AL DESPOSEIMIENTO

El acreedor hipotecario tiene a su disposición dos formas procedimentales para actuar contra el tercer poseedor:

1 La primera es muy simple y consiste en hacer un pedimento al Juzgado competente, de que EL TERCERO PAGUE LA OBLIGACION GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, O QUE ABANDONE EL BIEN A LA ORDEN DEL ACREEDOR, PARA SUBASTARLO.

2 La segunda forma de actuar es interponiendo de una vez la DEMANDA EJECUTIVA COMUN, o HIPOTECARIA CON RENUNCIA DE TRAMITES según proceda conforme las voces del título, y PEDIR DE PREVIO AL MANDAMIENTO DE REQUERIMIENTO, que SE CONCEDA AL TERCERO EL ANTEJUICIO RESPECTIVO PARA QUE PAGUE O ABANDONE.

Ese ANTEJUICIO en los dos casos señalados, ES POR DIEZ DIAS. En ese plazo, el tercero sólo puede PAGAR, ABANDONAR, o NO HACER NADA.

NO PUEDE OPONERSE A LA EJECUCION, PORQUE EL PROCESO NO HA NACIDO, por ello se dice es un ANTEJUICIO.

Sobre los alcances jurídicos de esos diez días, ha habido en nuestro medio etapas contradictorias de parte de la Corte Suprema, así:

1 Desde el año de 1916 hasta 1937 sostuvo que era un simple antejuicio, y que por lo mismo sólo se podía pagar, abandonar o no hacer nada;

2 De 1937 a 1949 cambia el criterio y dice que los diez días son parte del juicio y que en ellos el tercer poseedor debía oponer sus excepciones, porque en caso contrario precluían;

3 A partir de mil novecientos cincuenta en B.J. 15198 se restablece la primera opinión, manteniéndose a estas alturas la tesis del antejuicio.

Es de hacer notar que tales variaciones de la Jurisprudencia se deben a la influencia Chilena, en relación a opiniones de los Tribunales de Tacna y La Serena, que fueron posteriormente unificadas por la Corte Suprema de Santiago de Chile.

Cualquiera que sea el procedimiento electo por el acreedor hipotecario, en los términos explicados, HAY QUE CONSIDERAR LA ACTITUD DEL TERCERO DENTRO DE LOS DIEZ DIAS DEL ANTEJUICIO.

SI NO PAGA LA DEUDA, NI HACE EL ABANDONO; ES DECIR, NO HACE NADA, SE DEBE DICTAR SENTENCIA DESPOSEYENDOLO.

Una vez firme ese fallo, se procede en la VIA DE APREMIO, como si fuese el propio deudor hipotecario, según la naturaleza del título.

El Arto 1477 Pr dice que la acción puede ser ordinaria o ejecutiva.

Creemos que sobre tal afirmación hay un grave error del legislador, pues LA ACCION HIPOTECARIA NUNCA ES ORDINARIA. La que puede ser ordinaria es la acción principal cuando no es líquida y hay que liquidarla de previo, mas hecha la liquidación está abierta la vía ejecutiva, y en su caso la singular con renuncia de trámites.

Recuérdese que la hipoteca debe constituirse en Escritura Pública e inscribirse, con lo cual se dan en principio los elementos de deudor cierto, acreedor cierto, y deuda cierta, líquida; mas, podría ocurrir, como cuando la obligación principal es indeterminada, como la que otorga el que garantiza una obra para responder por los daños y perjuicios por la inejecución de la misma. En este último caso es que se puede hablar de vía ordinaria, liquidatoria, para definir tamtum y cuantum de los daños y perjuicios.

Si el TERCER POSEEDOR ABANDONA, EL LEGISLADOR NACIONAL LE IMPONE INDEBIDAMENTE LA CARGA DE SOPORTAR EL PROCESO EJECUTIVO, pues el Arto 1478 Pr prescribe que efectuado el abandono o hecho el desposeimiento, se procederá contra el tercero como si fuese el propio deudor hipotecario. Con la sóla variante de que si el deudor comparece en la ejecución antes de realizarse el avalúo de los bienes, será oído en la tasación y en los trámites ulteriores.

Esa tasación se practica por peritos nombrados en la forma prevista en los Artos 1764 y 1765 Pr que nos remiten al Arto 1268 Pr.

DERECHOS DEL TERCER POSEEDOR EN RELACION AL ACREEDOR HIPOTECARIO

Siendo el tercer poseedor propietario del inmueble hipotecado, con pleno y legítimo interés en proteger su dominio, evitando la insolvencia del deudor personal, para que se le persiga y satisfaga la obligación garantizada con su inmueble, tiene a su favor el derecho de exigir, vencido el plazo de la obligación principal, que el acreedor entable su demanda contra el deudor o bien en su contra, o que cancele la hipoteca, liberando el inmueble de la misma.

Este derecho lo consagra la fracción segunda del Arto 3842 C, y el procedimiento para hacer efectivo dicho derecho es el sumario que prescribe el Arto 148O Pr.

UNIDAD LVIIJUICIOS DE AGUAS

(Artos 1481 - 1495 Pr)

a ESPECIALIDADES DE ESTA CATEGORÍA PROCESALb DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS RIBEREÑOSc MEDIDAS QUE PUEDEN ADOPTARSE EN FAVOR DE LOS CONDÓMINOSd TRATAMIENTO PROCESAL A ESTA CATEGORÍA DE PROCESOS

INTRODUCCION

El contenido de esta unidad tiene por objeto dar el marco procesal al DERECHO A LAS AGUAS COMUNES, que la materia sustantiva legisló en las SERVIDUMBRES DE AGUAS, en el Capítulo III del Título XXXII, del Libro II del Código Civil.

Toda acción relacionada con esos derechos se reputa de mayor cuantía.

(Arto 1482 Pr)

El Juez competente en razón de la territorialidad es aquél por donde atraviesa el cauce natural o artificial que conduce las aguas; Sin embargo, cuando dentro de un mismo departamento haya más de un Juzgado de Distrito por donde atraviesa el cauce, el competente es el de la Cabecera de Distrito. Si atraviesa varios Departamentos, el Juez competente es el de la cabecera departamental de más antigua creación.

(Arto 1483 Pr)

ESPECIALIDADES DE ESTA CATEGORÍA PROCESAL

Estos procesos presentan como característica particular que NO HAY EMPLAZAMIENTO PERSONAL NI POR CEDULA, sino que cualquiera que sea el número de copropietarios ribereños, se libra orden de comparecencia que SE NOTIFICA POR CARTELES FIJADOS EN LA PUERTA DEL JUZGADO Y TRES AVISOS EN LA GACETA, DIARIO OFICIAL.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN

La DEMANDA PUEDE SER PRESENTADA POR UNO O VARIOS DE LOS CONDOMINOS RIBEREÑOS.

En ella SE PIDE UN COMPARENDO o sea una reunión entre todos los copartícipes en las aguas en presencia del Juez y Secretario.

En presencia de esa pretensión, el JUZGADO DICTA AUTO ORDENANDO LA COMPARECENCIA, CON ANTICIPACION DE POR LO MENOS QUINCE DIAS. Tal como queda precisada como especialidad, esa providencia no se notifica ni personalmente ni por cédula, en el domicilio de los citados, sino por medio de carteles que se fijan en la puerta del Juzgado, y tres avisos que se publican en la Gaceta, Diario Oficial, los cuales pueden ser en días continuos o discontinuos, según lo aprecie el Juez. Como puede apreciarse NO HAY EMPLAZAMIENTO.

(Arto 1482 Pr)

Dentro del TERMINO DE LA CONVOCATORIA (que hace veces de emplazamiento), LOS CITADOS PUEDEN OPONERSE A LA DEMANDA.

En el escrito de OPOSICION DEBEN ACUMULAR TODO TIPO DE EXCEPCIONES QUE CREAN ASISTIRLES. Aunque el legislador no lo expresa, creemos que si la oposición no genera proceso de mero derecho, hay que ABRIR A PRUEBAS POR OCHO DIAS, con todos cargos, pues no puede dejar indefenso a los citados.

Después de TRANSCURRIDO DICHO PLAZO PROBATORIO, SE FALLARA DENTRO DEL TERMINO DE LOS PROCESOS SUMARIOS.

El fallo sólo es APELABLE EN UN SOLO EFECTO.

(Arto 1492 Pr)

Este FALLO NO PASA EN COSA JUZGADA MATERIAL, pues solamente tienen VIGENCIA DE UN AÑO, como la tienen limitada los acuerdos adoptados por los propios copropietarios ribereños.

(Arto 1489 Pr)

Una vez firme el fallo que rechazó la oposición, o en caso de que no haya existido oposición, y llegado el día señalado en la convocatoria, se abre por el Juez que preside, el comparendo, y en él, los copropietarios ribereños de las aguas, que asistieron deben hacer valer sus títulos y la cuantía de las aguas.

(Arto 1484 Pr; B.J. 13889)

El copropietario que no asiste al comparendo no resulta perjudicado por lo actuado y conserva el derecho para reclamar en todo tiempo sus derechos, asumiendo los gastos que produzca una nueva convocatoria, sin alterar lo actuado anteriormente, hasta nueva resolución o acuerdo.

Si en el COMPARENDO NO EXISTE ACUERDO entre los condóminos, el JUEZ RESUELVE. Ese FALLO SOLO ES APELABLE EN EL EFECTO DEVOLUTIVO.

(Artos 1484 y 1492 Pr)

Todas las resoluciones que se dicten en estos procesos, se notifican de la misma manera que la primera convocatoria.

(Arto 1493 Pr)

MEDIDAS QUE PUEDEN ADOPTAR DE COMUN ACUERDO LOS ASISTENTES A LA CONVOCATORIA

Los copropietarios ribereños asistentes al comparendo provocado por los actores, y éstos, en conjunto, de común acuerdo pueden adoptar todas o algunas de las medidas que prescribe el Arto 1486 Pr.

1º NOMBRAR REPARTIDOR(ES) que distribuyan las aguas comunes y determinación de sus honorarios;

2º FIJACION DE LOS GASTOS ORDINARIOS COMUNES para las obras extraordinarias que fuere necesario hacer, y de las CANTIDADES QUE DEBEN APORTAR LOS COMUNEROS;

3º PRIVACION DEL USO DEL AGUA A LOS QUE RETARDEN EL PAGO DE SUS CUENTAS, o fijar interés penal en caso de demora;

4º IMPOSICION DE MULTAS O DE PRIVACION DE LAS AGUAS PARA LOS QUE ALTEREN LA DISTRIBUCION HECHA POR EL (LOS) REPRATIDOR(ES);

5º OBLIGACION DEDESIGNAR, PARA CADA UNO DE LOS RAMALES QUE DERIVEN DEL CAUCE COMUN, UN REPRESENTANTE NOMBRADO POR LOS QUE EN EL TENGAN PARTE, y suspensión del agua hasta que esta designación se haga y;

6º NOMBRAMIENTO DE UNA JUNTA DE VIGILANCIA O DE UN DELEGADO DE LA COMUNIDAD, PARA QUE HAGA EFECTIVOS LOS ACUERDOS O RESOLUCIONES ADOPTADOS.

Para la adopción de OTRAS MEDIDAS, ES NECESARIA LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS INTERESADOS O LA ACEPTACION DE LOS QUE NO CONCURRIERON.

(Arto 1486 Pr)

Si el CAUCE ES NATURAL, además de esas medidas, se puede agregar la FIJACIÓN DE LA EPOCA EN QUE DEBA SOMETERSE EL DISFRUTE DE LAS AGUAS A UN PRORRATEO, O A TURNOS DE PARTICIPACION, y se puede CONCEDER AL REPARTIDOR O REPARTIDORES DE LAS AGUAS NOMBRADOS EN EL COMPARENDO, LAS FACULTADES QUE CORRESPONDEN A LA JUNTA DE VIGILANCIA O AL DELEGADO DE LA COMUNIDAD, para que haga cumplir lo acordado.

(Arto 1487 Pr)

Si NO HAY CONSENSO para tales medidas, SE PREFIEREN LAS QUE TENGAN MAYORIA DE VOTOS, que representen por lo menos la mitad de todos los derechos comunes.

Si esta MAYORIA NO SE DA, el JUEZ DEBE RESOLVER ELIGIENDO ENTRE LAS MEDIDAS QUE HAYAN OBTENIDO MAS VOTOS.

(Arto 1488 Pr)

VIGENCIA LIMITADA DE LAS MEDIDAS O RESOLUCIONES.

Como ya hemos dejado anticipado, LAS RESOLUCIONES NO PASAN EN COSA JUZGADA MATERIAL, y su vida está LIMITADA A UN AÑO.

Igual ocurre con las medidas tomadas de común acuerdo, en los términos explicados. Pero, aún debe advertirse que ese año no es absoluto, pues está limitado por la posibilidad de que durante su vigencia SE PROPONGA EN INTERES DE LA COMUNIDAD POR COMUNEROS QUE REPRESENTEN LA TERCERA PARTE DE LOS DERECHOS, NUEVAS MEDIDAS. En este caso se debe proceder a nuevo comparendo, aplicando las reglas señaladas anteriormente.

Estos cambios propuestos sólo se pueden dar si se reúnen los votos favorables de los dos tercios de los concurrentes. Que representen por lo menos los dos tercios del total del derecho a las aguas.

(Arto 149O Pr)

DERECHO DE LOS COMUNEROS EN RELACION CON LOS ACTOS DE LOS REPARTIDORES O DELEGADOS

Cada uno de los comuneros en las aguas conserva pleno derecho para reclamar contra los actos de los repartidores de las aguas nombrados conforme lo previsto en el Arto 1486 Pr inco 1º, lo mismo

que contra los actos del delgado que se menciona en el inco 6º del mismo cuerpo legal y el Arto 1487 Pr.

Este reclamo se plantea por medio de una solicitud de comparendo ante el Juez de Distrito competente, quien oyendo verbalmente a las partes resuelve.

Siguiendo la regla ya señalada esa resolución sólo es apelable en el efecto devolutivo.

(Artos 1491 y 1492 Pr)

DERECHOS DE LOS REPARTIDORES Y DELEGADOS

Las autoridades policiales tienen el deber de dar protección a los repartidores y delegados, para el correcto desempeño de su cargo, bastando para atender su pedimento, el título de su nombramiento.

Los propietarios de los predios por donde corren las aguas, no pueden impedir al repartidor o delegado, en su caso, que penetre en ellos, para cumplir su cargo.

La violación a esta prohibición se castiga con multa que el Juez del proceso aplica prudencialmente.

(Arto 1495 Pr)

PRIMACIA DE LA SENTENCIA ORDINARIA, DECLARATIVA, SOBRE LO ACTUADO EN ESTOS PROCESOS

Cuando dentro de un proceso ordinario, declarativo de dominio, se ha obtenido sentencia ejecutoriada que modifique los acuerdos tomados por los condóminos en los comparendos, o las sentencias o resoluciones dictadas por el Juez, en su caso, esas sentencias que trascienden en Cosa Juzgada Material, se aplican con total preferencia a los acuerdos o resoluciones, desde que el portador de la Ejecutoria pide su cumplimiento.

No es permitido en el proceso ordinario pedir medidas cautelares que invaliden temporalmente lo acordado ó resuelto en el proceso especial de aguas.

(Arto 1494 Pr)

SALVEDAD DE LA LEGISLACION DE ORDEN PUBLICO POR DISFRUTE DE AGUAS

Todo lo tratado por la codificación en este proceso especial de aguas, no invalida, ni destruye las facultades que Leyes de orden público, confieren a las autoridades administrativas para la concesión de MERCEDES DE AGUA PARA LA POBLACION, de conformidad con Leyes administrativas y de Policía.

(Arto 1495 Pr)

UNIDAD LVIIIJUICIOS SOBRE CONSENTIMIENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO

(Artos 1496 - 15O1 Pr)

a QUIENES TIENEN DERECHO DE PROVOCAR EL DISENSO Y QUIENES DEBEN MOTIVARLO

b CAUSALES DE NEGATIVAc TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN

QUIENES TIENEN DERECHO DE PROVOCAR EL DISENSO Y QUIENES DEBEN MOTIVARLO

La codificación sustantiva en materia de aptitud legal para contraer matrimonio, limita la del varón menor de veintiún años de edad, que no esté emancipado o mayorizado, y la de la mujer menor de dieciocho años de edad, que no esté emancipada.

Estos no pueden contraer matrimonio civil sin el permiso, consentimiento, asenso o licencia de sus padres, abuelos o guardadores, en su caso.

(Arto 14O C)

En base a tal restricción, esos menores a quienes se les niega el permiso para contraer matrimonio, están legitimados para provocar el proceso especial de MOTIVACION DEL DISENSO Y LA AUTORIZACION PARA CONTRAER MATRIMONIO, pero nunca contra el padre o la madre que ejercitan la relación madre - padre - hijo, pues el Arto 141 C en su parte final exime a éstos de la obligación de motivar su negativa; es decir, considera que es un derecho natural, inatacable, el oponerse al matrimonio, en tanto el menor no tenga la aptitud legal.

SI ESTAN OBLIGADOS A LA MOTIVACION LOS ABUELOS, Y EN SU CASO, LOS GUARDADORES.

(Artos 141 parte 1ª y 148 C)

CAUSALES DE NEGATIVA QUE PUEDEN SUSTENTAR LEGALMENTE ABUELOS Y GUARDADORES

La motivación de la negativa no es absoluta para los abuelos y los guardadores, en su caso. Están taxativamente determinadas por la ley, en el Arto 142 C y son:

1 Grave peligro para la salud del menor o de la prole.

2 No tener, los dos contrayentes pretensos, medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones que nacen del matrimonio, ni aptitud actual para adquirirlos.

3 Haber sido condenada la persona con quien se pretende el matrimonio o por algún delito común o ser de conducta notoriamente viciada.

4 No haberse aprobado al guardador la cuenta de la guarda de la menor o del menor con quien desea casarse.

5 La existencia de cualquier impedimento para contraer matrimonio, de los absolutos, relativos o prohibitivos que regulan los Artos 1O9; 11O; 111 y; 112 C.

QUIENES TIENEN DERECHO A PROVOCAR EL DISENSO Y QUIENES DEBEN DE MOTIVARLO

Como queda vertido en las construcciones anteriores, resulta simple señalar que están legítimados procesalmente a provocar el disenso, los menores señalados en la introducción de esta unidad, que carezcan de padre y madre, y que por ende están bajo la guarda de sus abuelos o de un guardador distinto.

Reciprocamente, están obligados a motivar el disenso, en base a las causales taxativas que se dejan trascritas, esos abuelos que ejercen la guarda y representación legal de dichos menores, o los guardadores que no son abuelos.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCION

EL MENOR QUE PRETENDA EJERCITAR LA ACCION de motivación del disenso con la finalidad de vencerla y obtener del Juez la autorización para contraer el matrimonio, se presentará por escrito ante el Juez de Distrito de lo Civil del demandado (Abuelo, Guardador), SIN NECESIDAD DE GUARDADOR ESPECIAL.

Aquí se manifiesta la primera especialidad del proceso, el cual es calificado por la doctrina, como PROCESO SIN CONTRADICCION; porque, frente a la pretensión, no hay un verdadero demandado que la soporte, en todo el rigor de la pretensión material, que no se necesita Guardador Especial que complete la deficiencia procesal para obrar del menor.

Si existe un IMPEDIMENTO GRAVE Y PERMANENTE O DE LARGA DURACION, se puede conferir por el menor un PODER JUDICIAL como de MENOR CUANTIA. Es otra especialidad del proceso, pues siendo de mayor cuantía, por lo indeterminado de la cuantía, se permite poder como para juicio verbal.

(Arto 1496 Pr)

A esta demanda hay que darle el TRAMITE SUMARIO, emplazando y confiriendo TRASLADO AL DEMANDADO (abuelo o guardador, en su caso), POR TERCERO DIA, apertura A

PRUEBAS POR OCHO DIAS CON TODOS CARGOS, sin aumento extraordinario del término para prueba fuera del lugar.

Si el Juez lo cree prudente a su arbitrio, SE PUEDE SEÑALAR UNA CASA PARTICULAR PARA RECEPCIONAR LOS MEDIOS PROBATORIOS, evitando así que lo debatido trascienda al público. Es decir hay una restricción al principio de publicidad amplio, pero las partes siempre tendrán la intervención de ley.

(Artos 1497 y 1498 Pr)

La tacha de testigos fundada en parentezco con la parte que lo presenta será apreciada prudencialmente por el Juez y puede admitirla o rechazarla tomando en cuenta el parentesco con la parte que tacha.

(Arto 1499 Pr)

Cuando al evacuar la contestación de la demanda, el demandado invoca una causa legal de justificación a la negativa, hay que oir sobre ella al menor actor, y si éste la rechaza, se abre a pruebas, siguiendo el procedimiento señalado.

(Arto 15O1 Pr)

En este proceso NO HAY CARGA DE PAPEL SELLADO, y se usará papel común, y si la causa no es legal, o no resulta justificada, en su caso, el Juez dictará SENTENCIA DENTRO DE TERCERO DIA después de concluida la estación probatoria, autorizando al menor para contraer el matrimonio.

(Arto 15OO Pr)

UNIDAD LIXDIFERENTES ACCIONES ENTRE COMUNEROS

(Artos 15O5 - 1517 Pr)

a DIFERENCIAS ENTRE LA INDIVISIÓN Y LA COMUNIDAD DE BIENESb DIFERENTE TRATO LEGAL A ESAS DOS CATEGORÍAS JURÍDICASc PRETENSIONES EN ESTADO COMUNITARIOd PRETENSIONES DE DISOLUCIÓN DE LA COMUNIDADe TRATAMIENTO PROCESAL EN LA CESACIÓN DE COMUNIDAD DE BIENES

QUE ADMITEN CÓMODA DIVISIÓNf TRATAMIENTO PROCESAL EN LA CESACIÓN DE COMUNIDAD DE BIENES

QUE NO ADMITEN CÓMODA DIVISIÓNg PROBLEMAS COMUNITARIOS DE PASTOS, DE CORTES DE MADERA Y DE

LIMITACIÓN DE DOMINIO

DIFERENCIAS ENTRE LA INDIVISIÓN Y LA COMUNIDAD DE BIENES

La copropiedad o comunidad de bienes CONSTITUYE UNA SITUACION PASIVA; no con ánimo de lucro o activa, como las sociedades, y es vista con recelo por las legislaciones de derecho privatista, que prefieren, en principio, la explotación de los bienes individualmente, evitando situaciones que inmovilicen la circulación de la riqueza.

Genéricamente la indivisión participa de pluralidad de sujetos titulares, como la comunidad, pero con una diferencia esencial que deriva de su propia naturaleza.

La indivisión prohereditario se origina de un hecho, la muerte del titular patrimonial o de cujus. Al ocurrir el deceso son llamados por el muerto en su testamento, o por la ley, en defecto del testamento, a sustituirle en la titularidad patrimonial, sus herederos. Pero ocurre que en tanto no se practiquen el inventario solemne de los bienes relictos y la partición de los bienes, los coherederos sólo tienen derechos abstractos, de tipo potencial, sujetos al resultado del inventario, pues puede resultar que haya más pasivo que activo, y que en consecuencia no haya derechos, porque no hay patrimonio hereditario, todo lo consumen los acreedores propietarios del pasivo del muerto.

Siendo solvente la sucesión, la concreción de las abstractas titularidades sólo se concreta con el acto particional. Es hasta en el laudo particional que se definen las porciones que corresponden a los coherederos y, en su caso, al cónyuge sobreviviente.

Ese FENOMENO DE INDETERMINACION DE TITULARIDAD NO OCURRE EN LA COMUNIDAD DE BIENES O COPROPIEDAD, pues en ella, CADA COPROPIETARIO SABE EXACTAMENTE CUAL ES SU DERECHO PATRIMONIAL. Si son cuatro condóminos, y no hay señalamiento de porciones diferentes, cada uno de ellos tiene la cuarta parte.

La indefinición está solamente en donde está esa cuarta parte del ejemplo. La cesación de comunidad lo definirá.

Pero en tanto no se llegue a esa acción disolutoria, CADA COPROPIETARIO PUEDE EJERCITAR LOS DERECHOS SOBRE SU PORCION COMUN, lo cual no se da en la indivisión prohereditaria.

(B.J. 6427-218 de 1966)

DIFERENTE TRATO LEGAL A ESAS DOS CATEGORÍAS JURÍDICAS

Debido a esa naturaleza jurídica evidentemente disímil, el legislador, tanto en lo sustantivo, como en lo procesal, da regulación diferente, en tratados diferentes, a la indivisión y a la comunidad de bienes.

La INDIVISION se regula en el Título VI, Libro II, Tomo I del Código Civil Artos 932 y siguientes, bajo el tratado DE LAS SUCESIONES, y en el Título XXII, Libro, Artos 1529 y siguientes Pr.

La COMUNIDAD DE BIENES se regula en el Título XXXIII, Libro II, Tomo I del Código Civil, Artos 1692 y siguientes, y Título XXII, Capítulo XII, Artos 1529 y siguientes Pr.

El estudioso debe estar completamente cierto de esa diferente naturaleza, para invocar el régimen jurídico apropiado a cada situación de hecho.

CONTENIDO DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL

Esta unidad tiene regulado de parte de la codificación procesal, DOS GRANDES CATEGORIAS GENERICAS DE ACCIONES:

1 Las que se dan en vida de la comunidad, para regular diversas SITUACIONES QUE GENERAN DERECHOS COMUNES, Y QUE NO TIENEN POR OBJETO PONER FIN A LA COMUNIDAD

2 Las que si TIENEN COMO FINALIDAD CONCRETA Y ESPECIFICA DISOLVER, LIQUIDAR LA COMUNIDAD.

Ese contenido relacionado con las dos categorías genéricas de acciones fundó hace muchos años una metodología de enseñanza en las universidades del país, que trataba de enumerar en lista exhaustiva las distintas pretensiones; expresando v.gr: acción de reembolso por mejoras, por gastos comunes, por mayor valor de mejoras, de retiro de mejoras, de administración, etc.

Posteriormente se consideró que era antitécnico tal sistema, y se optó como hasta hoy, en hacer el señalamiento preciso de las dos grandes categorías de pretensiones genéricas, anteriormente señaladas, para hacer un estudio metodológico que facilite la trasmisión del mensaje del legislador.

PRETENSIONES EN ESTADO COMUNITARIO

Las primeras categorías de pretensiones en estado de comunidad nos las presentan los Artos 1696; 1697; 1698; 1699 y; 17OO C, podemos nominarlas así:

a PRETENSION DE REEMBOLSO POR GASTOS COMUNES PARA LA CONSERVACIÓN DE LA COSA

b PRETENSION DE CONTRIBUCION A LOS GASTOS DE CONSERVACION

c PRETENSION DE PROHIBICION DE INNOVACION EN EL BIEN COMUN

d PRETENSION DE ADMINISTRACION DEL BIEN COMUN

En todas estas cuatro categorías de pretensiones SE PROCEDE EN COMPARENDOS O JUNTAS DE COMUNEROS, que se deben promover por el interesado ante el Juez de lo Civil de Distrito de situación del bien común.

Se cita a los comuneros personalmente si residen en el mismo lugar. Si no residen ahí, se les cita por medio de Edicto que se publica en la Gaceta, Diario Oficial, con quince días de anticipación por lo menos.

La Junta se celebra con los que asistan.

Cuando de los informes obtenidos en ese comparendo o junta, el Juez no se considere suficientemente instruido, PUEDE DECRETAR DE OFICIO INSPECCION OCULAR asociado de PERITOS NOMBRADOS POR EL.

He aquí dos especialidades muy notorias:

1 SE ACTUA EX OFICIO EN DOS MEDIOS PROBATORIOS, que en lo ordinario deben ser aportados por las partes.

Esa inspección se debe llevar a cabo dentro de diez días a más tardar posteriores al comparendo.

2 DENTRO DE TERCERO DIA de realizada la inspección y recibido en su caso el dictámen pericial, el JUEZ DEBE FALLAR SOBRE LO PEDIDO.

(Arto 15O6 Pr)

En relación a la administración de la cosa común, los acuerdos de los copropietarios que representen más de la mitad de los derechos, son obligatorios. Si no se consigue ese acuerdo, entonces el reclamo debe hacerse siempre ante el Juez citado, y proceder siempre en Junta o Comparendo, incluso para nombrar un Administrador, que es lo que tipifica la pretensión de Administración.

En el comparendo provocado por cualquiera de los copropietarios, se pueden tomar las medidas que reunan la expresada mayoría, si no se reúne dicha mayoría, el Juez decide, incluso el nombramiento de un extraño como administrador del bien común.

(Arto. 1699 C y 15O6 Pr)

Ese administrador debe rendir cuentas cada seis meses ante el Juez, quien citará a comparendo a los condóminos para que conozcan de dichas cuentas.

Si hay reparo o glosa a las cuentas, debe procederse al proceso respectivo de rendición de cuentas. Esto mismo se hace si el administrador es moroso en rendir las cuentas.

Si no hay glosa o reclamos contra las cuentas el Juez las aprueba en el mismo comparendo, dejando constancia en el acta respectiva. (Arto 15O6 Pr)

En caso de remocion del Administrador, acción que PUEDE SER INTENTADA POR CUALQUIERA DE LOS COPROPIETARIOS, y que da origen a otro comparendo o Junta en la cual se decide su remoción, o en su caso, el Juez decide.

Si se opta por la remoción y subsisten los motivos que obligaron al nombramiento, se nombra otro de la misma manera.

(Arto 15O7 Pr)

ACCION DE CESACION DE COMUNIDAD

Este tipo de pretensión tiene por finalidad destruir el estado de comunidad. Es una pretensión de tipo absoluto, que el legislador protege en el Arto 17O3 C, señalando en su primer parrafo que "Nadie puede ser obligado a permanecer en comunidad y puede cada uno de los partícipes, pedir la terminación de ésta." Y completa esa protección en el Arto 17O4 C facultando a los Jueces a DECLARAR LA DISOLUCION, AUN EXISTIENDO PACTO O CONTRATO entre los copropietarios para mantenerse en ese estado, cuando circunstancias graves y urgentes, lo aconsejen.

Es tanto el temor del Legislador liberal para la explotación en común de los bienes, que a pesar de que respeta la autonomía de la voluntad de las partes, con gran amplitud, RESTRINGE EL VALOR DEL PACTO PARA MANTENER LA COMUNIDAD POR UN MAXIMO DE CINCO AÑOS. (Arto 17O3 parte 2ª C)

En relación a este tipo de pretensión, debe tenerse en cuenta para su tratamiento procesal, la posibilidad de que el bien común sea o no suceptible de división material o física, o si la división le hace perder su valor por no quedar apta para el destino para el cual se formó.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCION DE DISOLUCION DE UN BIEN QUE NO ADMITE COMODA DIVISION

La acción se puede intentar por uno o varios de los copropietarios, ante el Juez de lo Civil del Distrito o Local respectivo. SE TRAMITA SUMARIAMENTE.

(Artos 265 inco 3º y 285 inco 11 Pr)

Una vez FIRME EL FALLO SUMARIO QUE DECLARA LA DISOLUCION, el Juez procede a citar a los copropietarios a una junta o COMPARENDO, DENTRO DE UN PLAZO QUE NO EXCEDA DE DIEZ DIAS, PARA QUE SE DISCUTA Y CONVENGA SI SE ADJUDICA A

UNO O ALGUNOS de éllos, pagando el valor de las porciones de cada uno de los otros comuneros, en efectivo.

Si el acuerdo es positivo, los propios comuneros hacen veces de peritos valuadores, señalando el precio total del bien.

Si no se ponen de acuerdo con el precio, en el comparendo el Juez les previene que ahí mismo nombren un perito valuador. Si no lo nombran, el Juez dentro de tercero día hará el nombramiento.

Determinado así el avalúo, el JUEZ LIBRARA A PETICION DEL ADJUDICATARIO, esto es, el comunero que fué favorecido con la decisión de la comunidad de adjudicarle a él el bien, pagando a cada uno de los otros su parte, CERTIFICACION DE LAS DILIGENCIAS, para que se concurra ante Notario a efectuar la COMPRAVENTA DE LAS PARTES INDIVISAS, y el pago respectivo a cada propietario tradente.

Ese CERTIFICADO SE INSERTA EN LA RESPECTIVA ESCRITURA. El Notario autorizante debe exigir los títulos de propiedad de cada condueño, como en todo caso de enajenación.

(Arto 15O8 Pr)

Si en el acto cartulario surgen discrepancias sobre el derecho de cada copropietario, se debe suspender el acto y remitir a las partes a la vía ordinaria. En todo momento antes del fallo, los propietarios pueden ponerse de acuerdo y llevar a cabo el acto notarial.

(Arto 15O9 Pr)

Si en el comparendo a que nos hemos referido, NO SE PONEN DE ACUERDO LOS COMUNEROS SOBRE LA ADJUDICACION, se procederá a la VENTA DEL BIEN EN PUBLICA SUBASTA, SALVO QUE CONVENGAN EN EL SORTEO PARA LA ADJUDICACION.

En la SUBASTA SE APLICAN LAS REGLAS DEL PROCESO EJECUTIVO en el cuaderno de apremio. Cada copropietario puede hacer posturas en la subasta como cualquier postor extraño.

Si no hay postores tienen aplicación las retasas de los Artos 1777 y 1778 Pr, y SI EN LA TERCERA Y ULTIMA SUBASTA NO HAY POSTORES, no se adjudica el bien, como en el proceso ejecutivo corriente, sino que SE SUSPENDE EL REMATE, HASTA QUE HAYA POSIBILIDAD DE POSTORES SEGUROS.

(Arto 151O Pr)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCION DE CESACION DE COMUNIDAD DE BIEN QUE ADMITE COMODA DIVISION

Cuando el bien admite cómoda división hay que promover el PROCESO SUMARIO PREVIO, HASTA OBTENER SENTENCIA EJECUTORIADA.

Esa circunstancia de admitir o no admitir cómoda división o de perder valor por la división, se debe alegar y probar en ese proceso sumario.

Siempre es posible el comparendo para la adjudicación a uno o varios de los copropietarios. Si no se recurre a dicho comparendo, una vez PASADO EN COSA JUZGADA EL FALLO SUMARIO, EL JUEZ A PETICION DE PARTE, PROCEDE DENTRO DE QUINCE DIAS, A LA DIVISION MATERIAL DEL BIEN, aplicando las reglas del deslinde en cuanto a medida, división de los lotes, y trazo de las líneas demarcatorias de cada lote en que divide el bien.

(Arto 1511 Pr; B.J. 12O37; 13O28; 14924; 14235; 16938; 17O29; 205 de 1970)

OTRAS PRETENSIONES EN RELACION A COMUNEROS

a) COMUNIDAD DE PASTOS

En el caso de comunidad de pastos, que en algunos lugares del país se acostumbra a establecer entre los ganaderos circunvecinos de una localidad o región, EL COMUNERO QUE QUIERA RETIRARSE DE DICHA COMUNIDAD DEBE NOTIFICAR A LOS OTROS COMUNEROS SU VOLUNTAD CON UN AÑO POR LO MENOS DE ANTICIPACION.

Esta notificación debe hacerse fehacientemente sea por medio del Juzgado competente, o por medio de Notario.

Al expresar el Arto 1512 Pr que la notificación se puede hacer además del cartulario por cualquier funcionario judicial, tiene aplicación la tesis de la Corte Suprema de Justicia en el desahucio, acerca de que la notificación puede hacerlo cualquier Juez, el del Crimen de Distrito o Local, el del Trabajo, el Local Civil y el de Distrito respectivo.

La petición de la notificación es por escrito, no acta notarial, y al pie del original se vierte el acta de notificación. Esta NOTIFICACION ES SIEMPRE PERSONAL, así lo exige dicha norma, como una especialidad de la acción.

Los notificados tienen derecho de pedir certificación de lo actuado. El original se devuelve al petente.

Transcurrido el año, si no hay avenimiento entre los comuneros, el notificante debe intentar su acción de CESACION DE COMUNIDAD DE PASTOS, EN LA VIA SUMARIA, ante el Juez competente.

(Artos 17O7 C y 1512 Pr)

b) FORMA DE DISFRUTAR DEL RENDIMIENTO DEL BIEN COMUN

NINGUN COMUNERO PUEDE TOMAR PARA SI, NI DAR EN ARRIENDO, USO, HABITACION O USUFRUCTO, TODO O PARTE DEL BIEN COMUN, SINO CON EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS COPROPIETARIOS.

Si no hay avenimiento en cuanto a tal disfrute o contratación, CUALQUIERA DE LOS COPROPIETARIOS PUEDE DEMANDAR ANTE EL JUEZ COMPETENTE QUE SE SUBASTE EL DERECHO. Cuando el bien admite cómoda división, los demandados pueden contrademandar la CESACION DE COMUNIDAD.

En caso de existir AVENIMIENTO EXTRAJUDICIAL, DEBE HACERSE CONSTAR ESTE EN ESCRITO SEPARADO, O BIEN EN EL PROPIO CONTRATO APROBADO. De otra manera no tiene valor legal por disposición expresa de la Ley.

Cuando se pretenda la SUBASTA DEL DERECHO, DEBE PRESENTARSE LA DEMANDA ANTE EL JUEZ COMPETENTE, EN LA VIA SUMARIA.

Ejecutoriada la sentencia que acuerde la subasta, se procede a tasar el derecho por medio de peritos aplicando los Artos 1764 y 1765 Pr. Para la subasta y el remate se aplicarán las reglas del Juicio Ejecutivo corriente.

El acta de remate es título suficiente para el adjudicatario, incluso para fines de inscripción registral, en su caso.

El producto de la subasta lo distribuye el Juez entre los comuneros, en atención a su porción de derechos en la comunidad, sin exigir remuneración alguna por este cargo.

(Artos 171O C y 1513 Pr)

c) ACCION PARA EVITAR CORTES DE MADERA Y OTROS TRABAJOS SIMILARES

El Arto 1711 C, regula la prohibición a los comuneros para explotar con cortes de madera, ni otros trabajos semejantes, el predio común, sino es de conformidad con el acuerdo de todos, obtenido en los comparendos que pueden provocarse, como en los dos casos anteriores. Igualmente se prohibe trabajar potreros, hacer cultivos, en mayor terreno que el corresponde al comunero, irrespetando la porción de cada uno de los otros comuneros.

ESAS ACCIONES SON IMPRESCRIPTIBLES, LO MISMO QUE LAS DOS ANTERIORES DE LOS LITERALES a) y b).

La pretensión que surge ante la violación a la primera prohibición, cortes de madera y otros semejantes, se debe deducir en la vía sumaria.

d) PRETENSION DE LIMITACION DE DOMINIO

La pretensión que surge de la violación a la segunda prohibición del precitado Arto 1711 C, esto es trabajar potreros, hacer cultivos, en mayor terreno que el que corresponde al comunero, se llama DE LIMITACION DE DOMINIO, y debe intentarse en la VIA ORDINARIA, de HECHO, ante el Juez de Distrito competente.

Debe recurrirse por el actor a la prueba pericial, de agrimensores que con vista en los títulos de cada comunero, verifiquen las operaciones de agrimensura para una justa y legal distribución del bien común.

Cuando se proceda a la CESACION DE COMUNIDAD, la sentencia dictada en el proceso de LIMITACION DE DOMINIO, que quedó FIRME Y PASADA EN COSA JUZGADA, TIENE TODA LA FUERZA VINCULANTE DE ELLA, PARA REALIZAR LA OPERACION DE DESLINDE.

(Arto 1515 Pr; B.J. 13987 y 17O67)

Si en el proceso de LIMITACION DE DOMINIO se justifica que el demandado o demandados, tomó o tomaron mayor o mejor cantidad de lo que le, o les corresponde, SE LES OBLIGA A RESTITUIR EL EXCESO, SIN PERJUICIO DE RESTITUIR LOS FRUTOS COMO POSEEDOR DE MALA FE.

(Arto 1516 Pr)

En ese proceso de LIMITACION DE DOMINIO, SE PUEDE CON AFIANZAMIENTO OBTENER LA SUSPENSION PROVISIONAL O INTERINA DE LOS TRABAJOS, ACTUANDO COMO EN LOS CASOS DE DENUNCIA DE OBRA NUEVA.

(Arto 1517 Pr)

UNIDAD LXDIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

(Artos 1518 - 1528 Pr)

a INTRODUCCIONb PROCEDIMIENTO: DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE CON LA

DEMANDAc TRAMITE DE AVENIMIENTO EN AUDIENCIA PRIVADA

d NECESIDAD DE LA PRESENCIA PERSONAL DE LAS PARTES Y DE LA VOLUNTARIEDAD HASTA EL FINAL

e CONTENIDO DE LA ESCRITURA DE CONVENIOf DEMANDAS DE PETICION DE HIJO

INTRODUCCION

Es necesario destacar en principio, que el calificativo de voluntario, sólo debe servir para indicar la esencia ESPECIAL del proceso; pero, jamás llegar a la confusión de que se trata de diligencias de jurisdicción voluntaria. Muy lejos está de tal figura que sean de simple procedimiento, ya que la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial, esto es el DIVORCIO, produce todos los efectos de Cosa Juzgada material, trascendente, PRODUCE ESTADO, haciendo funcionar una acción constitutiva, lo que nunca puede darse ni verse en Jurisdicción Voluntaria.

PROCEDIMIENTO

1 Se presenta la DEMANDA EN EL JUZGADO CIVIL DE DISTRITO del domicilio de los cónyuges. Recuérdese que es una DEMANDA POR VALOR INDETERMINADO POR REFERIRSE AL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS, de manera que jamás podrá ser conocida por un Juez Local como tal.

DOCUMENTOS QUE DEBEN ADJUNTARSE A LA DEMANDA. Necesariamente debe adjuntarse a la demanda:

A CERTIFICACION DE LA PARTIDA DE MATRIMONIO emitida por el competente Registro del Estado Civil. Esta certificación constituye un presupuesto procesal especial en esta categoría procesal. Sin ella, no debe tramitarse la demanda.

B Si existen hijos del matrimonio, se deben presentar los CERTIFICADOS DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO emitidas por el Registrador respectivo.

Si no los hay, en la práctica se presenta un certificado negativo del Registro respectivo. Tal práctica es viciada, pues no tiene fundamentación jurídica alguna, toda vez que LAS PRUEBAS NEGATIVAS ABSOLUTAS NO SON PRUEBA.

Bien podría ocurrir que los hijos hallan nacido en otro lugar, y no tienen porque aparecer inscritos en el domicilio de los cónyuges.

C Si hay bienes comunes dentro del matrimonio, se presenta un INVENTARIO SOLEMNE o HECHO EN ESCRITURA PUBLICA, lo mismo si existe sociedad conyugal y bienes de la misma.

Si no hay bienes, hay que decirlo clara y expresamente en la demanda, y se presenta Certificado Registral negativo. Sobre este certificado cabe la misma objeción de carecer de fundamento alguno, siendo una insana práctica de foro. Esa práctica se ha

sustentado en la justificación de carecer de bienes inmuebles sobre los cuales constituir hipoteca, para garantizar las obligaciones alimentarias.

2 GUARDADOR ESPECIAL EN CASO DE MENORES

Si los cónyuges que quieren divorciarse por mutuo consentimiento, NECESITARON EL PERMISO DE SUS PADRES AL CONTRAER EL MATRIMONIO, y AUN SON MENORES, no declarados mayores, necesitan estar asistidos de un GUARDADOR ESPECIAL que el Juez les nombra de previo.

En todo caso, la DEMANDA DE DIVORCIO VOLUNTARIO SE DEBE PRESENTAR PERSONALMENTE POR LOS DOS CONYUGES, a la Secretaría del Juzgado respectivo. Esto quiere decir que no puede presentarse por apoderados, ni funciona la figura del P.S.P.

(Arto 2126 Pr.)

3 En presencia de la demanda, con todos los documentos relacionados, en su caso, SE DICTA POR EL JUEZ UN AUTO cuyo contenido es ordenar la celebración del TRAMITE DE AVENIMIENTO o Trámite Conciliatorio, para realizarlo dentro de un plazo NO MENOR DE DIEZ DIAS, NI MAYOR DE TREINTA.

Este es un caso extraño de manejo de plazo dilatorio y aceleratorio. El primero se comprende, para dar tiempo a los cónyuges de meditar sobre la trascendencia del paso emprendido, mas el segundo carece de razón.

4 Llegado el día y hora señalado, se procede en AUDIENCIA PRIVADA, ante el Juez y Secretario que autoriza, con la sóla presencia de los cónyuges, y el guardador especial, en su caso.

En la práctica, se recurre por los abogados patrocinadores, y se admiten por los jueces, a su presencia, para el sólo efecto de identificar a los cónyuges, cuando éllos carecen de documentos de identificación, mas para evitar la nulidad del acto, por LO PRECEPTIVO DE LA NORMA QUE ORDENA LA PRIVACIDAD DEL TRAMITE, hay que tener cuidado de expresar claramente que los abogados no intervinieron, sino tan sólo para esa identificación, para lo cual exclusivamente firman el acta.

El Tribunal de Apelaciones de Managua, ha girado instructivo a los Jueces del Departamento, para QUE EN EL TRAMITE TRATEN DE ANTICIPAR LAS BASES DEL DIVORCIO, en lo tocante a las CARGAS ECONOMICAS, Y A LA RELACION DIRECTA ENTRE PADRES E HIJOS, ASI COMO SU CUSTODIA LEGAL.

Se pretende también que en dicho trámite se exprese (en el acta) LA GARANTIA QUE OPORTUNAMENTE HABRAN QUE RENDIRSE.

Sin embargo, no hay carga específica sobre este particular, y puede cumplirse posteriormente.

5 Una vez CERRADA EL ACTA del trámite conciliatorio, si los interesados aún PERSISTEN EN SU IDEA DISOLUTORIA, deben PRESENTAR DENTRO DE TERCERO DIA, UN ESCRITO DE INSISTENCIA.

6 En presencia de tal escrito el JUZGADOR ORDENA EL OTORGAMIENTO DE UNA ESCRITURA PUBLICA, dentro del término de ocho días, el cual no es fatal ni preclusivo.

Dentro de tal término en su caso, los cónyuges propondrán la GARANTIA RESPECTIVA para responder por las cargas económicas que asumirán, LA LEY PREFIERE HIPOTECA, Y SOLO EN DEFECTO DE BIENES SOBRE QUE CONSTITUIRLA, SE ADMITE LA FIANZA.

7 El Juez debe dictar providencia calificando la garantía ofrecida, y ordenando LIBRAR CERTIFICACION DEL AUTO QUE ORDENO EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA Y DEL QUE CALIFICA LA GARANTIA, para que tal documento se inserte en la escritura respectiva.

Al tenor del instructivo relacionado del Tribunal de Apelaciones de Managua, lo que debe insertarse en la expresada escritura, es la certificación del acta de avenimiento, más creemos que tal tesis no es fundada. Incluso no es exigido por la Ley la inserción de ningún tipo de certificado.

Es la práctica sana notarial, la que ha dejado sentada la forma de actuar insertando el certificado de los dos autos aludidos, para fundar el contenido del instrumento de bases del divorcio.

8 La ESCRITURA referida es normalmente autorizada por el Notario, que como abogado dirige a los cónyuges, mas también PUEDE SER AUTORIZADA POR CUALQUIER OTRO NOTARIO, incluso por el Juez según opinión de la Corte Suprema de Justicia.

(B.J. 11876 y 17854)

Cuando no hay hijos del matrimonio y los cónyuges renuncian a cualquier pensión alimenticia o derecho pecuniario, expresa la misma Corte Suprema de Justicia en B.J. 15387 que no es necesaria la expresada escritura. Esto constituye una constante práctica de foro.

9 Con el TESTIMONIO DE LA ESCRITURA DE BASES, al que debe agregarse los timbres de ley, al tenor de la ley de timbres y papel sellado, según tesis del Tribunal de Apelaciones de Managua, se puede PRESENTAR AL JUZGADO de actuación, uno sólo de los cónyuges o bien siempre los dos, PIDIENDO SE ORDENE EL TRASLADO DE RIGOR AL PROCURADOR CIVIL en su calidad de Representante del Ministerio Público.

El hecho de autorizarse a una sóla de las partes a efectuar esa gestión final, quiere significar que todo está consumado, y si no existen vicios procesales que puedan anular lo actuado, ya no hay retroceso, y la SENTENCIA DEBE DICTARSE DECLARANDO DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL.

Antes de otorgarse la escritura, si pueden las partes arrepentirse, y entonces no hay divorcio.

En alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia sostuvo la tesis de que con el trámite conciliatorio surgía perfecta la figura del cuasicontrato de la litis contestatio, y que ya no podían las partes arrepentirse. Tal tesis es carente de lógica y fundamentación, dada la esencia de este proceso, que es voluntaria y debe manifestarse el consentimiento hasta el final, esto es en el otorgamiento de la Escritura Pública, en su caso, tal tesis fué abandonada.

Incluso al ser repudiada la tesis de la litis contestatio para determinar la naturaleza jurídica del proceso, con mayor razón el abandono de tan peregrina tesis.

10 Presentado el testimonio, el JUEZ DICTA AUTO DE ORDENAMIENTO, CONFIRIENDO EL TRASLADO POR TERCERO DIA AL PROCURADOR CIVIL, en su carácter de Representante del Ministerio Público, para que emita su dictámen sobre lo actuado.

Este funcionario está en el deber de fiscalizar la protección de los intereses de los hijos menores del matrimonio. Obligación que se hace extensiva al Juez.

En ese sentido un acuerdo que lesione tales intereses debe ser rechazado en el fallo.

(B.J. 16 de 1965).

11 Una vez EMITIDO EL DICTAMEN por el funcionario expresado, el JUEZ DEBE FALLAR DENTRO DE CUATRO DIAS.

Siendo el proceso de naturaleza contenciosa, como hemos dejado sentado en la introducción de esta unidad, PUEDE OPERAR LA CADUCIDAD.

(B. J. 5O5 de 1964)

12 SI NO SE APELA DEL FALLO, que es lo normal de la práctica de foro, por lo voluntario en el actuar y el acuerdo común de las partes, SE DEBE NECESARIAMENTE REMITIR EL EXPEDIENTE EN CONSULTA a la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones respectivo.

La SENTENCIA DE PRIMER GRADO NO PRODUCE ESTADO, ES EL FALLO CONFIRMATORIO DEL EXPRESADO TRIBUNAL EL QUE PASA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.

13 Para dictar el fallo de segundo grado, SE CONCEDE AUDIENCIA POR TRES DIAS AL PROCURADOR CIVIL DEL ASIENTO DEL TRIBUNAL, siempre como Ministerio Público.

SI LAS PARTES SE PRESENTAN SE LES CONFIERE UN TRASLADO POR TRES DIAS A CADA UNO, y luego se falla. Si no llegan, no hay problema alguno, pues en la Consulta no hay carga procesal de las partes.

14 En caso de confirmarse el fallo, todo queda consumado. En CASO DE REVOCARSE, naturalmente habrá que CONSIDERAR EL CONTENIDO DEL FALLO PARA DETERMINAR SI HAY O NO CASACION.

(Artos 174 - 183 C y 1518 - 1521 Pr)

15 FIRME EL FALLO SE MANDA A CANCELAR DE OFICIO LA PARTIDA DE MATRIMONIO.

(Arto 1527 Pr)

PROHIBICIONES ESPECIALES QUE SE IMPONEN A LOS DIVORCIADOS

(Artos 1522 y 1523 Pr)

1 La MUJER DIVORCIADA, por la vía del mutuo consentimiento, lo mismo que por voluntad unilateral, antes por Divorcio sanción o causal, TIENEN LA PROHIBICION DE CONTRAER NUEVO MATRIMONIO ANTES DE LOS CIENTO OCHENTA DIAS que prescribe el Arto 112 inco 2º C, salvo que se vuelva a casar con el excónyuge de quien se divorció, de conformidad con la parte final del Arto 1522 Pr.

2 CUANDO ANTES DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO por esta vía, o por cualquier otra, HUBO ACCION PENAL (querella del ofendido) por adulterio o por amancebamiento, delitos tipificados en los Artos 211 y 216 Pn en vigencia, y RECAYO SENTENCIA CONDENATORIA que pasa en Cosa Juzgada, el CONYUGE CULPABLE Y SU COMPLICE NO PODRAN CASARSE NUNCA.

Este impedimento es absoluto al tenor del Arto 11O C inco 5º y Arto 1523 Pr, en tanto el anteriormente enunciado es prohibitivo simplemente.

ACCIONES DE PETICION DE HIJOS HABIDOS EN EL MATRIMONIO DISUELTO

(Artos 1524; 1525 y; 1526 Pr)

De conformidad con el Arto 1524 Pr cuyo contenido es sustantivo, pues sus efectos se producen en la relación de familia y no en el relación jurídico-procesal, el CONYUGE QUE OBTUVO LA CUSTODIA LEGAL DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO DISUELTO, perderá el derecho a conservarlos, o sea PERDERA LA CUSTODIA LEGAL, sin que se pueda invocar convenios anteriores, en tres casos concretos:

1 Cuando es de CONDUCTA VICIOSA O DESARREGLADA;

2 SI NO ATIENDE CON LA SOLICITUD DEBIDA A LA ALIMENTACION Y EDUCACION DE LOS HIJOS A SU CUIDADO y;

3 En todos los casos en que se pierde la Relación Madre - Padre e Hijos o Patria Potestad.

Este artículo (1524 Pr) sufrió la supresión del inco 1º por Ley de 26 de Noviembre de 197O. Ese inciso confería el derecho a pedir la custodia del hijo del matrimonio disuelto por el sólo hecho de contraer nuevo matrimonio, derecho que ya no existe, y que con sana lógica fué elimitado de la codificación.

En esos tres casos señalados taxativamente, SE PROCEDE EN JUICIO SUMARIO y se actuará a continuación de las diligencias creadas para el Divorcio voluntario, ante el mismo Juez del Divorcio, aunque los interesados hayan cambiado de domicilio.

PROHIBICION ESPECIAL PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE DIVORCIO VOLUNTARIO

De manera poco convincente, y sin la necesaria aclaración, por lo que debe interpretarse que se trata de unos mismos cónyuges, el Arto 1528 Pr. PROHIBE DISOLVER POR MUTUO CONSENTIMIENTO UN MATRIMONIO CUANDO LOS DOS MATRIMONIOS ANTERIORES, FUERON DISUELTOS POR MUTUO CONSENTIMIENTO.

UNIDAD LXIPARTICION DE BIENES HEREDITARIOS

(Artos 1529 - 1585 Pr)a Naturaleza de la acciónb Clasificación de las particionesc Juicio sumario previo para declarar la acciónd Proceso divisorio ante el árbitro de derechoe Facultades del partidorf Contenido de la partición

g Recursos contra el laudo particionalh Tratamiento procesal para regular el acuerdo de partición extrajudiciali Requisitos de las particiones extrajudiciales DE LA PARTICION DE LA HERENCIALa acción de partición de la herencia fué reputada de carácter mixto por los romanos: "familia ersicundae." Los procesalistas franceses la califican de personal, como una cesación de comunidad entre herederos, esto es la comunidad que procede de una herencia.Por su tratamiento procesal, se califica en nuestro foro como un proceso excéntrico, pues se tramita ante dos clases de Jueces: 1 El JUEZ CIVIL DE DISTRITO que CONOCE EN SUMARIO PREVIO para

determinar la PROCEDENCIA DE LA ACCION y; 2 El ARBITRO, que desarrolla el PROCESO PARTICIONAL O DIVISORIO.Es una acción de valor indeterminado, según opinión de la Corte Suprema de Justicia visible en B.J. 326, mas al tenor del Arto 1532 Pr habría que atender la cuantía del caudal relicto, o sea la monto de los bienes sucesorales.En todo caso da lugar al SUMARIO DE NATURALEZA DOBLE, por la idéntica posición de los coherederos y del cónyuge sobreviviente.CLASES DE PARTICIONLa partición de la herencia PUEDE SER DE TRES CLASES: 1 EXTRAJUDICIAL2 JUDICIAL3 TESTAMENTARIASe denomina en el foro nacional TESTAMENTARIA, cuando el PROPIO CAUSANTE, en la sucesión testada, en la que actúa como un legislador constituyente, con amplias facultades, realiza en el testamento una division directa y acabada del causal sucesorio para sus herederos.La EXTRAJUDICIAL es cuando en la SUCESION SOLO HAY MAYORES DE EDAD, que tienen la libre disposición de sus bienes, y convienen de comun acuerdo en realizar la división del caudal hereditario, de la manera que éllos juzguen prudente, SIN LESIONAR DERECHOS DE TERCEROS.La JUDICIAL que tiene lugar en tres casos precisos que concreta el Arto 1361 Cr, a saber:1 CUANDO HAY MENORES, INTERDICTOS, INCAPACES O AUSENTES;

2 CUANDO TERCEROS FUNDANDOSE EN UN INTERES JURIDICO, SE OPONEN A QUE LA PARTICION SE HAGA EXTRAJUDICIAL y;

3 CUANDO NO HAY ACUERDO ENTRE LOS COHEREDEROS MAYORES DE EDAD, Y EL CONYUGE SUPERSTITE.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA PARTICION JUDICIALComo hemos anticipado, dentro de sus especialidades, aparece PRIMERO UN PROCESO SUMARIO, que se califica de PREVIO, porque es NECESARIO PARA DECLARAR SI PROCEDE O NO LA ACCION.En este proceso sumario SOLO SON PARTES LOS COHEREDEROS Y EL CONYUGE SOBREVIVIENTE. No lo son los acreedores del causante ni los legatarios.Como todo proceso sumario, tiene abiertas las puertas de los recursos de apelación y de casación, en su caso.

Existe una especialidad que debe destacarse, y es que como todos los litis-consorte están en un mismo plano, se desprende del Arto 1533 Pr que NO HAY DECLARACION DE REBELDIA, lo que afirma la Corte Supema de Justicia en B.J. 77O.TAMPOCO PUEDE HABER EJECUCION PROVISIONAL, ya que el Arto 1534 Pr. exige que el fallo sumario esté EJECUTORIADO.Firme y pasada en Cosa Juzgada la sentencia sumaria, se procede a prevenir a las partes que DENTRO DE TRES DIAS NOMBREN UN PARTIDOR, si no lo hubiere nombrado el testador, bajo apercebimiento de nombrarlo el Juez de oficio. EL PARTIDOR, QUE ES UN ARBITRO DE DERECHO, se puede nombrar de cinco maneras:1 Por el testador en el testamento;2 Por el testador en Escritura Pública distinta del testamento;3 Por la unanimidad de los interesados;4 Por mayoría de votos de los interesados, contados como personas y no por intereses o cuotas

del patrimonio hereditario; (B. J. 1.O2O)5 Por el Juez en defecto de la mayoría de los interesados.Este proceso SUMARIO PUEDE CONVERTIRSE EN ORDINARIO, CUANDO SE CONTRA DEMANDA INDIGNIDAD PARA SUCEDER.(Arto 1552 Pr)Una vez NOMBRADO EL PARTIDOR, SE LE RECIBE LA PROMESA DE LEY para cumplir fielmente el cargo, DENTRO DEL MENOR TIEMPO POSIBLE.La ley señala como MAXIMO UN AÑO AL PARTIDOR PARA CONCLUIR.(Arto 138O Pr)De inmediato SE LE ENTREGAN EL INVENTARIO, EL TESTAMENTO O LA DECLARATORIA DE HEREDEROS, EN SU CASO, LOS LIBROS Y TODO DOCUMENTO DE LA SUCESION. (Arto 1536 Pr)El PARTIDOR tiene DOS GRANDES ACTIVIDADES genéricas que cumplir dentro del proceso particional o divisorio, que está a su cargo:1 LA ORDENATA o sea la comprobación del acervo hereditario. (Arto 1368 C)2 EL LAUDO, o sea la resolución que pone fin a su intervención, en el cual efectúa las

adjudicaciones en pago de las cuotas que corresponden a todos y cada uno de los interesados. Por ello se califica esta etapa, como Juicio Particional o Divisorio, es exactamente lo que debe hacer el partidor.

Ya, como facultades concretas, específicas, dentro del proceso particional, el partidor tiene las siguientes, que se regulan por el Civil y el Procesal Civil, y que la Corte Suprema trata de unificar en B.J. 237O así:1 Hacer la SEPARACION DE LOS PATRIMONIOS del de cujus y de los herederos para

evitar la confusión. (Artos 1387 C. y 1554 Pr)2 CONOCER DE LA RENUNCIA DE LOS DEPOSITARIOS en juicio sumario y

comparendos. (Arto 1567 Pr)

3 CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE ACUMULACION DE AUTOS; esto es, de particiones que ocurran entre los mismos bienes sucesorales por fallecimiento de algún heredero o el cónyuge sobreviviente, que abrán el acceso a las estirpes u otros herederos. Conoce el de la partición más antigua, salvo convenio UNANIME de las partes.

(Arto 1551 Pr)4 ACTUAR EN LAS VENTAS EN PUBLICA SUBASTA DE LOS BIENES

RELICTOS QUE NO ADMITAN COMODA DIVISION. (Arto 1555 Pr)5 FIRMAR LAS ESCRITURAS DE TRASMISION DE LOS BIENES SUBASTADOS,

COMO REPRESENTANTE DE LOS HEREDEROS. (Arto 1557 Pr)6 HACER NOMBRAMIENTOS DE ADMINISTRADORES de los bienes sucesorales. (Arto 156O Pr)

7 DIVIDIR LOS FRUTOS entre los copartícipes. (Arto 1384 C)8 RETASAR LOS BIENES DEL INVENTARIO. (Arto 1362 C)9 FORMAR EL CUERPO DE BIENES; o sea, la ORDENATA. (Arto 1368 C)10 ADJUDICAR DEUDAS A CARGO DEL CAUSANTE y ADJUDICAR CREDITOS

ACTIVOS A FAVOR DE LA MASA HEREDITARIA. (Arto 1571 Pr) 11 DECIDIR SOBRE LAS MEJORAS REALIZADAS EN LOS BIENES COMUNES.

(Arto 1561 Pr)12 DISTRIBUIR ENTRE LOS COPARTICIPES LAS CUENTAS RENDIDAS POR

LOS DEPOSITARIOS Y ADMINISTRADORES DE BIENES SUCESORALES. No puede conocer del proceso o procesos de Rendición de Cuentas, que se deben tramitar ante el Juez de Distrito competente. (Arto 1569 Pr)

13 FIJAR PROVISIONALMENTE EL VALOR DE LOS EXCESOS DE LOS ADELANTOS HECHOS A LOS COPARTICIPES. (Arto 1564 Pr)

CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE PARTICION O LAUDO PARTICIONALAl tenor del Arto 1537 Pr, el LAUDO DEBE CONTENER los siguientes requisitos: 1 Día, hora, mes y año en que se dicta.2 Los nombres de los copartícipes.3 El nombre del difunto.4 La adjudicación del activo y pasivo.5 Orden de notificar a los interesados.6 La firma del Juez Partidor, del Secretario de Actuaciones que nombra el propio partidor al

tomar posesión del cargo, si lo estima conveniente, o en defecto de tal secretario, la firma de dos testigos que lo suplen.

En la práctica de nuestra realidad forense, el laudo se reviste de la misma forma que las sentencias definitivas. Se encabeza con la determinación de: "JUZGADO PARTICIONAL o JUZGADO DE PARTICION.- Managua, diez de agosto de mil novecientos noventa y cuatro.- Las once de la mañana.-

VISTOS, RESULTA:Aquí como en todo fallo definitivo, se hace una sinopsis de los hechos, en los que se determinan el sujeto fallecido, los sujetos beneficiarios como copartícipes, con sus calidades para su plena

identificación. Se relaciona el cuerpo de bienes, de deudas, en fin la clarificación del activo y pasivo.Después viene la parte MOTIVA o de CONSIDERANDOS.En esta segunda parte del Laudo el partidor hace las motivaciones que le llevan a señalar el cuerpo de bienes para cada copartícipe.Por último, el POR TANTO.En esta parte de disposición, procede a pagar los derechos que a cada copartícipe corresponde en la herencia, y ordena librar las HIJUELAS. Estas constituyen un TESTIMONIO del LAUDO para cada copartícipe, y jurídicamente son TITULOS DECLARATIVOS del conjunto de bienes que correspondió a cada copartícipe en la división.Se firma por el Partidor y el Secretario o testigos, como queda explicado.DIAS Y HORAS HABILES PARA LOS JUECES PARTIDORESEl legislador nacional equipara al Juez Partidor con el Inventariante, a pesar de la naturaleza evidentemente jurisdiccional del primero, y la carencia de tal naturaleza de los autos de Inventario, que son cartularios, y consagra la especialidad, de que PUEDEN ACTUAR TODOS LOS DIAS Y TODAS LAS HORAS. Es decir, elimina las limitantes de días y horas hábiles a que están sometidos los Jueces comunes. (Arto 1572 Pr)COMO DEBE REALIZARSE LA NOTIFICACION DEL LAUDOLa notificación del laudo particional debe en principio HACERSE PERSONALMENTE, para dar oportunidad a los inconformes a APELAR EN EL ACTO MISMO DE LA NOTIFICACION; sin embargo, también se puede hacer la notificación por cédula. En este caso el inconforme tiene plazo de CUATRO DIAS PARA APELAR. (Arto 1538 Pr; B.J. 212 de 1967)Si no se apela, el JUEZ PARTIDOR DICTA PROVIDENCIA DECLARANDO PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA LA PARTICION, Y ORDENANDO LIBRAR LAS HIJUELAS.Libradas las hijuelas, se remite el expediente al Juzgado de Distrito que conoció del sumario previo, para que se archive.Cuando en la partición EXISTAN MENORES DE EDAD O PERSONAS QUE NO TIENEN LA LIBRE ADMINISTRACION DE SUS BIENES, NO PUEDE EL PARTIDOR DECLARARLA PASADA EN COSA JUZGADA, Y DEBE REMITIR EL EXPEDIENTE EN CONSULTA AL JUEZ DE DISTRITO. (Artos 1539 y 1545 Pr)PROCEDIMIENTO EN LA APELACION DEL LAUDO1 En presencia de la apelación in voce, o por escrito, según los casos de notificación personal

o por cédula, que quedan explicados, el JUEZ PARTIDOR DEBE DICTAR PROVIDENCIA ADMITIENDO LA ALZADA Y ORDENANDO PASAR EL EXPEDIENTE AL JUEZ DE DISTRITO que conoció del sumario previo. Este Juez es quien CONOCE DEL RECURSO DE APELACION, SIN ULTERIOR RECURSO ORDINARIO, y puede, como en toda apelación, anular, reformar, confirmar o revocar la partición.De su resolución en caso de reforma, confirmación o revocación, sólo cabe el Recurso extraordinario de Casación en base al Arto 2O59 Pr.

2 Recibido el expediente y PERSONADOS LOS APELANTES, se les confiere TRASLADO A CADA UNO de ellos, POR TRES DIAS PARA QUE EXPRESEN AGRAVIOS.SI NO SE PERSONAN, NO SE DECLARA LA DESERCION DEL RECURSO, y el Juez deberá resolver el recurso en base por lo alegado por los conformes con la partición.

(Artos 154O; 1541 y 1542 Pr)Si se expresaren los agravios, se corre traslado a los conformes, que tienen el rango de apelados, para que aleguen lo que tengan a bien.El propio PARTIDOR TIENE LEGITIMACION PROCESAL PARA OBRAR COMO PARTE APELADA, defendiendo su partición. También tiene derecho a interponer directamente el recurso de CASACION contra la resolución del Juez de Distrito. Esta legitimación se entiende porque pudiera ser condenado por los daños y perjuicios que por su actuación pueda ocasionar a los copartícipes.

(Arto 1544 Pr; B.J. 12645)Se sostiene en nuestro foro y en nuestra doctrina de Tribunales, que CUANDO EL JUEZ CONOCE POR VIA DE APELACIÓN, HACE USO DE SUS FACULTADES CARTULARIAS.Por el contrario, cuando conoce por vía de CONSULTA, en los casos que tienen interés en la partición ausentes que no tengan nombrado apoderados, personas bajo guarda, o personas jurídicas, HACE USO DE SU FUNCION JUDICIAL.(Artos 1388 C y 1545 Pr)En este CASO DE CONSULTA, como se anticipó, el Juez partidor debe abstenerse de declarar pasado en Cosa Juzgada el laudo, pues quien debe hacer tal declaración es el Juez de Distrito, quien deberá observar si no se lesionaron los derechos de tales personas, sobre lo cual deberá hacer expresa pronunciación. Aprobando la partición, hace la declaración de pasar en Cosa Juzgada, y ordena librar por el propio Juez de Distrito, las hijuelas correspondientes.(Arto 1554 parte segunda Pr y B.J. 1O624; 16898; y 19O1O) También libra el Juez, las que oportunamente no se sacaron ante el Partidor. (Arto 1548 Pr)CASO EN QUE EN EL PROCESO PARTICIONAL INTERVIENE EL MINISTERIO PUBLICOSolamente existe un caso concreto y específico en que tiene intervención en la partición el Procurador Civil en su calidad de Representante del Ministerio Público, y es CUANDO EL GUARDADOR DE UN MENOR COPARTICIPE, TIENE INTERES EN LA PARTICION, y se le ha nombrado a dicho menor un GUARDADOR AD-LITEM. Fuera de tal hipótesis no tiene facultad ni legitimación el Procurador Civil, como Ministerio Público, para intervenir en los autos de partición. (Artos 469 C y 1547 Pr)PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER SOBRE ADMINISTRACION DE LOS BIENES SUCESORALESPara resolver todo lo que se refiera a la ADMINISTRACION PRO INDIVISO DE LOS BIENES DE LA HERENCIA, se procede EN BASE A COMPARENDOS, citando a todos los copartícipes, y celebrándose con los que comparezcan.

Si no llegan todos, se requiere la mayoría absoluta de los presentes, y en su defecto resolución del partidor, para resolver:1 Sobre el NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS ADMINISTRADORES, sea entre los

copartícipes o entre extraños.2 Sobre la DETERMINACION DE LOS SALARIOS de esos administradores, así como

sus DEBERES Y ATRIBUCIONES.3 Sobre el GIRO QUE DEBA DARSE A LOS BIENES DURANTE ESA

ADMINISTRACION, Y EL MAXIMO DE GASTOS QUE PUEDEN HACERSE.4 Señalamiento de las épocas de RENDICION DE CUENTA PROVISIONAL, sin

perjuicio del derecho de los copartícipes para exigirlas extraordinariamente, así como vigilar la administración sin entorpecerla.

(Arto 156O Pr)PROHIBICION DE REALIZAR MEJORAS EN LOS BIENES SUCESORALESEn tanto el proceso particional esté en desarrollo, NO ES LICITO A NINGUNO DE LOS COPARTÍCIPES REALIZAR MEJORAS EN LOS BIENES PARTIBLES. Sin embargo la prohibición de la ley, no es absoluta, y PUEDE INVALIDARSE POR EL CONSENTIMIENTO DE LOS COPARTICIPES, O POR DECISION DEL JUEZ DE DISTRITO, O DEL JUEZ PARTIDOR, en su caso.

TODA MEJORA REALIZADA EN CONTRAVENCION CON LO EXPUESTO, QUEDA EN BENEFICIO DE LA MASA PARTIBLE, sin deber de pagar valor alguno. (Artos 1383 fracción b) C y; 1561 Pr)DERECHO DE LOS COPARTICIPES PARA PONER A DISFRUTE GRATUITO DE LOS BIENES PARTIBLESCualquiera de los copartícipes tiene DERECHO PARA DEMANDAR EL GOCE GRATUITO de los bienes sucesorales sujetos al proceso de partición.El PROCESO ES SUMARIO, ante el propio Partidor. Mas SI SE INVOCA ALGUN TÍTULO ESPECIAL para acreditar ese goce, el CONOCIMIENTO DEL ASUNTO ES DE LA JUSTICIA ORDINARIA, pues ya hemos señalado que el Juez partidor no puede conocer asuntos contenciosos. (Arto 1383 fracción k) C y; 1563 Pr)FORMA DE GARANTIZAR LOS EXCESOS EN LAS ADJUDICACIONES PREVIAS AL LAUDO

Hemos señalado que dentro de las facultades generales que corresponden al partidor, está la de HACER ADJUDICACIONES PREVIAS AL LAUDO, y determinar el monto de los excesos del valor de los bienes adjudicados en pago o abono de la porción que corresponderá al copartícipe.Pues bien, cuando la adjudicación EXCEDA EL OCHENTA POR CIENTO DE LO QUE LE CORRESPONDE, CONFORME EL VALOR DEL BIEN FIJADO EN EL INVENTARIO, DEBERAN PAGAR DE CONTADO TAL EXCESO O DIFERENCIA. Todos los copartícipes pueden variar esta regla.Todo valor que se adjudique a los copartícipes durante penda el Laudo, devengará el interés que fijen todos los interesados, o el legal si no hay fijación.Cuando lo ADJUDICADO PROVISIONALMENTE SON INMUEBLES, o bien en el Laudo se hacen adjudicaciones de esta categoría de bienes, que excedan en su valor tasado, del monto de la

cuota del adjudicatario, SI EL PAGO DE LA DIFERENCIA NO SE HACE EN EFECTIVO, DE INMEDIATO, SE IMPONE HIPOTECA LEGAL SOBRE ESOS INMUEBLES, que deberá inscribir el Registrador respectivo, con la sóla presencia de la hijuela en que consta la adjudicación, o el instrumento de adjudicación previa, en su caso, y el hecho de la diferencia de valor indicado. Sin embargo, los interesados pueden sustituir la garantía hipotecaria por otra caución suficiente que califica el partidor.(Artos 1564; 1565 y; 1566 Pr)DEPOSITO DE LOS BIENES DURANTE LA FACCION DE LA PARTICION

En el Inventario solemne, que previo a la actuación del Partidor, se facciona, como dejamos anticipado en la introducción de esta Unidad, se valoran los bienes, se expresa si admiten cómoda división o no, y se depositan en persona de honradez y arraigo, que puede ser incluso cualquiera de los copartícipes. Ese depósito sigue vigente durante la partición; sin embargo, el o los depositarios pueden renunciar y también ser removidos por justa causa, ante el Juez de Distrito Común, si no ha nacido el proceso particional, y ya en vigencia éste, ante el Partidor. El partidor en consecuencia conoce de la renuncia y de la remoción del o de los depositarios.(Artos 1559; 1567 Pr y B.J. 141O5)RENDICION DE CUENTAS DE LOS DEPOSITARIOS Y ADMINISTRADORES

Los depositarios, sean los primarios del Inventario, o los sustitutos en caso de renuncia o remoción, así como los administradores que se nombran en comparendo que ya hemos dejado explicado, ESTAN EN EL DEBER JURIDICO DE RENDIR CUENTAS, A MAS TARDAR DENTRO DE UN MES DE EJECUTORIADO EL LAUDO, y ante el Juez de Distrito que conoció del Sumario previo. Aprobadas las cuentas, se agregan a los autos de partición, para ser archivados juntos.Si existe algún SALDO A FAVOR de los copartícipes, el Juez pasa los AUTOS AL PARTIDOR, para que haga la nueva distribución, mediante un LAUDO ADICIONAL. (Arto 1569 Pr) INTERDICTO DE ADQUIRIR ESPAÑOL, O ENTREGA MATERIAL DE LOS BIENES ADJUDICADOSCon la hijuela de partición, inscrita o no, esto es si existen en la adjudicación respectiva bienes inmuebles o no, el ADJUDICATARIO TIENE PLENO DERECHO PARA PRESENTARSE ANTE EL JUEZ DE DISTRITO donde se archivaron los autos de partición, que es el mismo del Sumario previo tantas veces referido, PIDIENDO LA ENTREGA MATERIAL DE LOS BIENES QUE LE CORRESPONDIERON. Frente a tal pedimento, el JUEZ DEBE PROVEER SIN TRAMITE ALGUNO, ORDENANDO LA ENTREGA al o a los depositarios, que precisamente tienen esos bienes a su orden.Si los depositarios no cumplen, el Juez tiene amplia facultad para actuar todo lo necesario para cumplir con la efectiva entrega. Si hay ocultación de algún bien, o se ha perdido, se trata de recuperar por la vía de APREMIO CORPORAL CONTRA EL DEPOSITARIO. Si aún así no se recuperan, queda siempre la acción de ESTAFA contra el depositario responsable, sin perjuicio de la respectiva acción de daños y perjuicios.(Arto 157O Pr)TRATAMIENTO PROCESAL EN LA PARTICION EXTRAJUDICIAL

Como dejamos expresado en la introducción de este estudio, la partición puede ser EXTRAJUDICIAL. Esta categoría de partición se da CUANDO TODOS LOS COPARTICIPES SON MAYORES DE EDAD, con libre disposición de sus bienes, y se ponen de acuerdo para realizar la división del patrimonio heredado. (Arto 1358 C)

Para lograr el acuerdo, si no se hace extrajudicialmente, CUALQUIERA DE LOS COPARTICIPES PUEDE PROVOCAR UN COMPARENDO ANTE EL JUEZ DE DISTRITO DE LO CIVIL competente. Se cita a la reunión, bajo la presidencia de dicho Juez. SE VOTA POR CABEZA Y NO POR ESTIRPE. Para que el acuerdo sea efectivo debe votarse sobre dos puntos: 1 Que se haga la partición extrajudicial y; 2 La forma precisa de hacerse la división de los bienes. Sólo así prestaría mérito ejecutivo el acuerdo, pues habría una obligación cierta y determinada. Si sólo se acuerda dividirse extrajudicialmente, pero sin señalar la forma de hacerlo, no hay obligación cierta, y no presta el instrumento mérito ejecutivo.Cuando ALGUN COPARTICIPE ESTA AUSENTE, NO SE PUEDE PROVOCAR EL COMPARENDO, salvo que hayan dejado apoderado con poder bastante al efecto.

El comparendo puede ser diferido por causas justificadas que el Juez pondera a su arbitrio.Para hacer efectivo el acuerdo, el Juez debe librar a los interesados CERTIFICACION DEL ACTA DE ACUERDO, que constituye el TITULO EJECUTIVO para la ejecución, en caso de que se pretendan retractar los coparticipes.En caso de cumplirse el acuerdo, se debe insertar en la Escritura de partición extrajudicial el certificado emitido.(Artos 158O; 1581; 1582 y; 1583 Pr)DOCUMENTOS QUE DEBEN INSERTARSE EN LAS PARTICIONES EXTRAJUDICIALESCuando los mayores que tienen la libre disposición de sus bienes, proceden voluntariamente a realizar particiones extrajudiciales, o en el caso a que se refiere el acuerdo regulado en el subtítulo que antecede, se otorga la respectiva ESCRITURA PUBLICA DE PARTICION EXTRAJUDICIAL, para la validéz del acto, el cartulario DEBE INSERTAR EN LA MATRIZ QUE AUTORIZA, los siguientes documentos: 1 PARTIDA DE DEFUNCION DEL CAUSANTE, que acredita fehacientemente el

fallecimiento, pues en tanto no se justifique el deceso, nada puede hacerse en relación al patrimonio del fallecido y;

2 LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO Y DE MATRIMONIO DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE, necesarias para justificar el vínculo de parentesco que les da derecho a la herencia. Esto debe entenderse cuando la sucesión es intestada.

SIENDO TESTADA, no puede menos que exigirse con lógica la PRESENCIA DEL TESTAMENTO Y LA AFIRMACION DEL NOTARIO AUTORIZANTE DE SU CONTENIDO. Es decir que NO ES PRECISO en principio INSERTAR EN EL INSTRUMENTO, NI LA DECLATARIA DE HEREDEROS NI EL TESTAMENTO. Esto es lo que se desprende del

contenido literal del Arto 1585 Pr, mas al sobrevenir un CONFLICTO DE LEYES con la promulgación de la LEY DE HERENCIAS Y LEGADOS, que EXIGE LA PRESENTACION DE TALES DOCUMENTOS, PARA PODER LIQUIDAR EL IMPUESTO RESPECTIVO, debidamente inscritos, el Registrador de la Propiedad no puede inscribir o trascribir el testamento a la Sección de Derechos Reales del Libro de Propiedades, si no se presenta el recibo fiscal correspondiente.Esto le quita practicidad a los regulado en el Arto 1585 Pr, si no se tienen a mano esa declaratoria de herederos o el testamento.La Corte Suprema de Justicia en consulta de 17 de julio de 1968 expresa la necesidad de tales documentos para la liquidación y subsecuente inscripción.

UNIDAD LXIIPROCESO DE ALIMENTOS

Ley de Alimentos(Ley Nº 143 del 18 de febrero de 1992;

Gaceta, Diario Oficial Nº 57 del 24 de marzo de 1992)a Legitimación procesal para obrar activa en estos procesos; b Transmisión de la obligación de alimentos; c Orden de prelación de los alimentos; d Tratamiento procesal al de alimentos indubitados y al dubitado; e Alimentos provisionales: posibilidades de impugnación de la resolución que los acuerda; f Posibilidades de reforma o revocación de la obligación alimenticia. PROCESO DE ALIMENTOSINTRODUCCIONEste proceso tiende a regular el ejercicio del derecho sustantivo de ALIMENTOS, figura que FORMA PARTE DEL DERECHO DE FAMILIA. En nuestra realidad se regulaba la figura en lo sustantivo por el Capítulo Unico del Título IV del Libro I del Código Civil, en sus artículos 283 al 297, y en lo procesal en el Capítulo XIII, del TITULO XXII, del Libro III, del Código de Procedimientos Civiles, en sus artículos 1586 al 1589, normas que fueron derogadas expresamente por la LEY 143 DE ALIMENTOS, del 18 de febrero de 1992.Dicha Ley fusionó en su texto la parte sustantiva, y la parte procesal, ésta última en sus artículos del 19 al 25.TRATAMIENTO PROCESALI PROCEDIMIENTO A SEGUIR CUANDO NO HAY DUDAS DEL DERECHO DEL

ALIMENTARIOCuando la obligación de prestar los alimentos es manifiesta, esto quiere decir, que existen las Partidas de Nacimiento que acreditan el vínculo jurídico familiar que da derecho a los alimentos, el Arto 19 de la Ley 143, expresa que se le dé el TRAMITE SUMARIO.La demanda que abra tal proceso se debe promover ante el Juez de Distrito de lo Civil del domicilio del obligado, demandado. Es una demanda personal y de valor indeterminado. (B.J. 5375 y 375 de 1969)El estatuto legal citado, siguiendo la regla general del Arto 466 inco 1º Pr, señala que la sentencia definitiva que fija la pensión alimenticia es APELABLE EN UN SOLO EFECTO, no habiendo derecho a repetir por lo pagado en base a resoluciones previas que fijen alimentos provisionales, o bien en base a la misma sentencia, cuando haya reforma de su texto o revocación.

El precitado artículo sugiere al Juez o Tribunal, que "resuelvan las pensiones con la mayor equidad", pero no sustituye el sistema de valoración que rige el sistema general del Código Procesal; es decir, MANTIENE EL SISTEMA DE LA PRUEBA LEGAL O TASADA, cuando en su texto dice: "...y fallará en base al sistema probatorio y resolviendo las pensiones con la mayor equidad."Desde la vigencia del Código Procesal y del Civil, el principio para determinar las pensiones alimenticias, ha sido la PROPORCIONALIDAD ENTRE LA CAPACIDAD DEL OBLIGADO Y LAS NECESIDADES DEL ALIMENTARIO. Ese principio se mantiene en el Arto 4 de la Ley de Alimentos, con la variante que brinda al Juzgador pautas para hacer la apreciación de la proporcionalidad, tomando en cuenta:1 El capital o los ingresos económicos del alimentante.2 Su último salario mensual y global ganado.

Si el alimentante renunciare a su trabajo para no cumplir con su obligación, el último salario mensual será la base para fijar la pensión.3 Si el alimentante trabaja sin salario fijo o no se pudiere determinar sus ingresos, el

Juez hará inspección en sus bienes y determinará la renta presuntiva.4 La edad y necesidades de los hijos (alimentarios).

5 La edad y necesidades de otros alimentarios o alimentistas.6 Los gastos personales del alimentante, el que en ningún caso podrá evadir las

responsabilidades de la pensión.Esos principios resultan en la práctica de foro confirmados por opiniones de la Corte Suprema de Justicia que afirman: "...Los alimentos se deben satisfacer en cuota proporcional, y esa cuota se establece según la renta que el monto del capital del alimentante, legalmente debe o puede producir, o sea el 9% anual, sin incluir naturalmente el trabajo personal del alimentante y el producto real que deriva de una buena administración, ejercida por el dueño de los bienes de toda clase que formen su patrimonio..." (B.J. 16,943 y 228 de 198O)"Los alimentos no tienen por fundamento la Patria Potestad, sino el vínculo de parentesco, la necesidad de una parte y la posibilidad de la otra" (B.J. 19,827). "Los alimentos son de ORDEN PUBLICO" (B.J. 16,811). La característica de ser de ORDEN PUBLICO ya aparece claramente regulada por el Arto 13 de la Ley 143 que dice: "El derecho de alimentos es imprescriptible, irrenunciable e intranferible. Los alimentos son inembargables. No son compensables con ningún tipo de deuda, tendrán un derecho privilegiado y prioridad sobre cualquier otra obligación del alimentante."En el proceso sumario a que nos referimos, ya no tiene facultad el demandado de excepcionar o contrademandar que no puede prestar la pensión y que sólo puede cumplir los alimentos "en su casa y compañía." Ese derecho ya no es reconocido en la nueva ley, por lo cual la UNICA FORMA DE CUMPLIR LA CARGA ES COMO PENSION PECUNIARIA. Sólo existe la posibilidad de completar la cantidad en metálico, con especies, según las circunstancias del obligado, debidamente valoradas por el Juez, de conformidad con el Arto 14 fracción 3ª de la citada Ley.LEGITIMACION PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA EN EL JUICIO DE ALIMENTOS

Los problemas que en la práctica pueden darse por la figura de la Relación Madre Padre e Hijo o Patria Potestad, que atribuyen la representación a los dos padres cuando las relaciones del matrimonio o de la unión de hecho estable son normales, y que no fueron afrontadas por la Ley de Alimentos, han sido desde mucho tiempo atrás superadas, brindando a la madre plena legitimación procesal para intentar la demanda de alimentos o de reforma de alimentos.Sobre tal particular la Corte Suprema de Justicia dice: "..La madre puede demandar al padre, pues la norma que la Patria Potestad corresponde al padre, se aplica en estado normal del matrimonio, pero si el padre abandona a la esposa y a los hijos, ella tiene derecho a conservar los hijos y demandar a aquél por alimentos en forma de pensión." (B.J. 196 de 1966)TRASMISION DE LA OBLIGACION DE ALIMENTOSEn base a Reforma de 19 de marzo de 1959 al tratado de las Asignaciones Forzosas, especialmente LA ALIMENTARIA, la obligación de prestar alimentos se trasmite con la herencia, aunque no se hayan pedido o concedido por sentencia.En estos casos, si debe establecer el actor su necesidad o pobreza, y que esa incapacidad existía al momento de la muerte del causante, para ejercitar la ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO. Siempre deberán invocarse y justificarse los dos extremos que fundan la proporcionalidad: necesidad del alimentario y capacidad del alimentante.(B.J. 251 de 1966)ORDEN DE PRELACION EN EL PAGO DE ALIMENTOSAntes de la reforma realizada en la Ley 143, la Corte Suprema había ilustrado en B.J. 251 de 1966 "...el Arto 288 C establece el orden de prelación en que se deben los alimentos, pudiendo demandarse a cualquiera de los obligados si se justifica que los llamados antes que él, carecen de los medios para satisfacerlos. LA OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS ES SOLIDARIA DENTRO DE CADA GRADO."(B.J. 251 de 1966)Actualmente, de conformidad con el Arto 6 de la Ley de Alimentos, ya no es preciso recurrir a la interpretación para definir ese orden de prelación, pues tal estatuto lo establece terminantemente, al decir:"Se deben alimentos en el siguiente orden:a A los hijos;

b Al cónyuge;

c Al compañero en unión de hecho estable.Agregando el Arto 7 de la misma Ley: "También se debe alimentos a los ascendientes y descendientes del grado de consanguinidad más cercano cuando se encuentren en desamparo."Esta obligación puede recaer sobre varias personas v.gr: el padre y la madre; los hijos por sus padres o abuelos, o los abuelos por sus nietos y biznietos, situación regulada por el Arto 11 de la misma Ley, que dice: "Cuando varias personas tengan simultáneamente igual obligación de dar alimentos, el Juez podrá mandar a pagarlos a cualquiera de éllos, y el que pague podrá reclamar a sus obligados la parte que le corresponde."

No es muy clara la redacción de tal estatuto, pero creemos que se desprende de su texto LA SOLIDARIDAD DE LOS OBLIGADOS, lo cual queda comprendido en esa opinión de la Corte Suprema de Justicia visible en página 251 del B.J. de 1966.Es claro que al pagar uno de los deudores solidarios, tiene derecho de repetir contra sus codeudores, la porción respectiva, como un sano principio de las obligaciones de esta naturaleza.MODO DE PROCEDER CUANDO EL DERECHO DEL ALIMENTARIO NO ES INDUBITABLEComo una norma novedosa calificamos la intencionalidad del legislador en el contenido del Arto 21 de la Ley de Alimentos, para ABRIR EL PROCESO DE ALIMENTOS SIN PARTIDAS DE NACIMIENTO que justifiquen el vínculo o con defectos que hagan dudar de la existencia del vínculo de parentesco.Esa norma habla de "Como incidente de previo y especial pronunciamiento", lo que a priori sería muy cuestionable, pues si no hay proceso no puede nacer ningún incidente. Creemos que lo que se quiere expresar es que interpuesta la DEMANDA SUMARIA Y ANTES DE DARLE EL TRAMITE DE RIGOR, SE PROCEDA INCIDENTALMENTE PARA TRATAR DE JUSTIFICAR LA RELACION DE PARENTESCO, RECURRIENDO A LAS SITUACIONES REGULADAS POR EL ARTO 18 DE LA MISMA LEY. Acreditada apriori la relación de parentesco, se abriría el sumario, dentro del cual se podría fijar pensión provisional, y concluir con la sentencia definitiva que fije o rechace la demanda de alimentos, sentencia en la que se juzgarán con amplitud las excepciones del demandado, que deberá justificarlos dentro de la estación de pruebas del sumario, y no el incidente previo. Aunque siempre podrá contraprobar, frente a la prueba de la parte actora.En todo caso, al tenor de la parte final del citado Arto 21, esa sentencia definitiva sumaria, NO PRODUCE COSA JUZGADA MATERIAL PARA LA FILIACION DEL PADRE O MADRE. Debe recurrirse a la ACCION DE INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD, en su caso. Pensamos que la idea fundamental es mantener la presunción del parentesco, en tanto no se destruya por el proceso de impugnación respectivo, para obligar a los alimentos, como un mal menor, pues negarlos, como decían los romanos: "es dar la muerte:"Sin embargo, en todo caso, es muy confusa la mente del legislador, y sería prudente una revisión a fondo de su tesis, y una mejor redacción del precitado artículo.DE LOS ALIMENTOS PROVISIONALESEn la tramitación del sumario, una vez CONTESTADA LA DEMANDA, DEBE EL JUEZ ORDENAR LOS ALIMENTOS PROVISIONALES SI SE HAN PEDIDO; es decir, se fija una pensión interina, que queda sujeta a la prueba del proceso y su valoración, para su mantenimiento o cambio en la sentencia definitiva.El Arto 20 de la Ley que regula este derecho del actor, debe entenderse claramente en que hay PRUEBAS DE LA CAPACIDAD DEL OBLIGADO, pues con las partidas de nacimientos respectivas, el vínculo está acreditado apriori indubitadamente; o bien, en la forma incidental que se dejó señalada cuando no hay prueba fehaciente preconstituida.De esta resolución no se concede recurso.La prohibición a los recursos debe entenderse cuando la acción es de alimentos, y NO CUANDO SE TRATA DE ACCION DE REFORMA DE ALIMENTOS; es decir, que no hay obligación en cumplimiento, y que precisamente esa pensión provisional viene a llenar las urgentes

necesidades del demandante; no así, CUANDO YA HUBO FIJACION SEA CONTRACTUAL O POR SENTENCIA SUMARIA, de la pensión, pues esa pensión HACE LAS VECES DE PROVISIONAL, PARA SER CAMBIADA HASTA CON LA SENTENCIA DEFINITIVA.(B.J. 2O,OO7, 623 de 1963 535 de 1964, 34 y 68 de 1971, 132 de 1974)DERECHO A PEDIR RETENCION MIGRATORIA DEL DEMANDADOEl actor tiene derecho de conformidad con el Arto 22 de la Ley, a pedir desde la demanda misma, que el Juez oficie a las autoridades de Migración la RETENCION MIGRATORIA; o sea, orden de arraigo en el país del demandado, en tanto no garantice debidamente las pensiones a que resulte obligado. Esto significa que no puede salir del país sin caucionar de previo el cumplimiento de sus cargas alimentarias.ELIMINACION DE LA CARGA DEL PAPEL SELLADO Y PAGO DE COSTAS PROCESALESEn estos procesos queda suprimida la carga del papel sellado, actuándose en papel común. Si se impone la pension, LAS COSTAS SON A CARGO DEL DEMANDADO. Se consideran por el legislador como de derecho en esa hipótesis.(Arto 23 de la Ley de Alimentos)ACCIONES DE REFORMA Y DE REVOCACION DE LA PENSION ALIMENTICIALas SENTENCIAS QUE FIJAN LOS ALIMENTOS NO PASAN EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA MATERIAL, pues están sujetas a los cambios de situaciones pecuniarias de las partes.La ACCION DE REFORMA CORRESPONDE A LAS DOS PARTES, el obligado y el alimentario, así: al obligado para reducir la pensión cuando han variado su capacidad o las necesidades del alimentario; y para el alimentario cuando necesita incremento por variar sus necesidades o aumentar la capacidad del obligado.La ACCIÓN DE REVOCACION CORRESPONDE SOLAMENTE AL OBLIGADO, y trata de eliminar totalmente la obligación.AMBAS ACCIONES SE TRAMITAN EN PROCESO SUMARIO.(Arto 25 de la Ley de Alimentos)La ACCION DE REVOCACION tiene su fundamento en la figura de CESACION DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA, que se produce en CUATRO CASOS TAXATIVOS regulados por los Artos 26 y 27 de la Ley de Alimentos, así:1 Por muerte del alimentario;2 Por imposibilidad de prestarla o concluir la necesidad del alimentario;3 Por injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante;4 Cuando la necesidad del alimentario se debe a su conducta reprensible.

UNIDAD LXIIIPROCESOS DE INTERDICCIÓN DEL DEMENTE, SORDOMUDO, CIEGO Y EBRIO

(Artos 159O-1595 Pr)a Juez competente; b Legitimados para demandar; c Posibilidades de nombramiento de Guardador Provisional; d Tratamiento procesal a la acción. PROCESOS DE INTERDICCION DEL DEMENTE, SORDOMUDO, CIEGO Y EBRIO

Las acciones reguladas en esta unidad tienden a inhabilitar a las personas que padecen de demencia, sordomudez que impide darse a entender por escrito, ceguera y ebriedad. Todas son causas de incapacidad total que regula el Título V del Libro I del Código Civil en sus Arto 299 incos 2º, 3º, y 4º en la figura de la GUARDA; norma está en relación directa con el Arto 7 C que legisla la figura de la INCAPACIDAD ABSOLUTA, en la que no se incluye al ebrio; pero, que el citado Arto 299 en su inciso 4º LO ASIMILA, y se desarrolla el trato sustantivo para cada caso, en Capítulos XII, VIII Y IX del mismo Título V citado, en los Artos 33O al 368 C.JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONESEl Juez competente para conocer de las acciones a que se refiere el título es el de DISTRITO DE LO CIVIL DEL DOMICILIO DEL ENFERMO, pues se trata de una acción personal.(Arto 265 inco 1º Pr)LEGITIMACION PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA EN ESTOS PROCESOSEstán legitimados para interponer la correspondiente demanda:1 El cónyuge no separado de cuerpos;2 Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad3 El Representante del Ministerio Público;4 El Cónsul correspondiente si el demente es extranjero;5 Cualquier persona capaz de ejercicio (acción pública) si el demente está en estado de furor.(Artos 334; 365 y 366 C)POSIBILIDADES DE NOMBRAMIENTO DE GUARDADOR PROVISIONALCuando el ESTADO DE DEMENCIA ES NOTORIO E INDUBITABLE, es deber del Juez de la causa ordenar la recaudación de los bienes del demente y entregarlos bajo inventario a un GUARDADOR PROVISIONAL que debe nombrar de previo, para la administración de esos bienes. (Arto 337 C)Estos guardadores no están obligados a rendir fianza por la impositivo de su cargo y la necesidad de protección del patrimonio del enfermo. (Arto 415 y 417 inco 2º C y 159O fracción final Pr)TRATAMIENTO PROCESAL A LAS ACCIONES DE INTERDICCION ENUNCIADASEl procedimiento a seguir en estas acciones es SUMARIO DE HECHO, teniendo intervención obligada e indispensable: 1 Un GUARDADOR ESPECIAL que represente y defienda en la litis al enfermo, hasta la

sentencia definitiva pasada en Cosa Juzgada y, 2 El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO, en la persona del Procurador

Civil respectivo. Este funcionario tiene el deber de apelar de la sentencia declarativa de la interdicción al tenor del Arto 357 C, si no cumple con esa carga, se le multa y se envían los autos en Consulta al Tribunal de Apelaciones.Si se apela, tiene derecho a concurrir personalmente al Tribunal, pero no es carga, pues si el Tribunal está en otro lugar, el recurso se entiende con el Procurador Civil del asiento del Tribunal, dejando a salvo al Procurador Civil apelante.Por esta especialidad NO HAY DESERCION DEL RECURSO.

(Artos 1593; 1594 y 1595 Pr)La PRUEBA NECESARIA ES LA PERICIAL realizada por facultativos especializados, incluyendo al Médico Forense. Además se debe recibir información sobre la vida anterior del

enfermo, su conducta habitual y hábitos. Esto especialmente en la declaración de demencia, pero aplicable en lo racional y natural al ciego y al sordomudo que no tienen la suficiente inteligencia para administrar sus bienes. (Artos 332 y 363 C)Una vez DECRETADA POR SENTENCIA FIRME la interdicción, se procede por separado a NOMBRAR AL INTERDICTO GUARDADOR DEFINITIVO, aplicando las reglas previstas en los Artos 342; 365; 368; 414 y siguientes C, y 592 al 612 Pr.ACTUACIONES EN CASO DE DEMENCIA ATENUADA O NO GRAVEEl Arto 359 C contempla la posibilidad de que el estado del enfermo no sean tan grave como ameritar la interdicción plena, pero que precise protección de su patrimonio por la enfermedad que padece. En tal hipótesis se faculta a las mismas personas que pueden pedir la interdicción del demente, para pedir la INHABILITACION PARCIAL que comprende: 1 Prohibición de comparecer en procesos;2 Contratar mutuos y comodatos;3 Recibir capitales;4 Extender recibos;5 Vender, hipotecar, gravar y en fin realizar actos o contratos que no sean de mera administración, SIN LA ASISTENCIA DE UN GUARDADOR que nombra el mismo Juez.El procedimiento es el mismo sumario de que se ha hablado, con los mismos requisitos formales necesarios.(Arto 1592 Pr)

Cuando dentro del proceso de INTERDICCION TOTAL, se llegue al convencimiento por la prueba rendida, que lo que cabe es la INHABILITACION PARCIAL que se acaba de explicar, se puede concluir con una sentencia que declare simplemente tal inhabilitación. Una vez firme, se procede al nombramiento del Guardador.(Arto 1592 Pr)

UNIDAD LXIVPROCEDIMIENTO EN EL BENEFICIO DE SEPARACION

(Artos 1596 - 1597 Pr)a Concepto y finalidad;b Casos en que tiene aplicación;c Tratamiento procesal a la figura.PROCEDIMIENTO EN EL BENEFICIO DE SEPARACIONCONCEPTO Y FINALIDADEl beneficio de separación es una FIGURA DE DERECHO SUCESORIO, que está legislado EN FAVOR DE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS DEL CAUSANTE. Consiste en separar físicamente los bienes sucesorales de los que forman el patrimonio particular de los coherederos, legatarios y cónyuge sobreviviente.De manera antitécnica también se concede el derecho a los legatarios y sublegatarios, pues el Arto 1427 C que regula el derecho, afirma que corresponde a los ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS.

El derecho de los acreedores a la separación es tan amplio, que SE PUEDE EJERCITAR AUNQUE EL HEREDERO HAYA CEDIDO SUS DERECHOS HEREDITARIOS EN ABSOLUTO.El fin específico es que CON LOS BIENES DEL CAUSANTE SE PAGUEN SUS CREDITOS.Para ejercer la acción no es requisito sine quanon que el crédito del acreedor hereditario esté vencido, ES SUFICIENTE QUE EL PLAZO SEA A DIA CIERTO, O QUE LA OBLIGACION SEA CONDICIONAL. En tanto no haya prescripción del crédito respectivo, la acción está abierta a su ejercicio.(Arto 1428 C)No obstante, hay DOS SITUACIONES EN QUE NO CABE EL BENEFICIO:1 Cuando hay novación entre el acreedor y el heredero, o bien ha admitido una garantía

hipotecaria, prendaria o fianza, o pago parcial.2 Cuando los bienes ya han salido de manos del heredero, o se han confundido de manera que

ya no es posible reconocer los del causante.(Arto 1429 C)TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIONEl acreedor que pretenda ejercer la acción de separación debe presentar la demanda ANTE EL JUEZ DE DISTRITO DE LO CIVIL DEL ULTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE, que es donde se abre la sucesión, y se ventila todo lo relativo a la misma, y en caso de no haberlo tenido en Nicaragua, donde se encuentra la mayor parte de sus bienes. (Arto 266 inco 5º Pr)El procedimiento que debe aplicar tal judicial es el SUMARIO, siendo el heredero o coherederos los demandados.En la sentencia definitiva que declare con lugar la acción, deberá señalar con precisión y determinación los bienes objeto de la separación.El Arto 1596 Pr señala que debe inscribirse dicha sentencia (mandato del Juzgado que la contiene) en el Registro Público respectivo, lo que a nuestro juicio resulta muy extraño, ya que por el sistema registral de fincas no es posible la confusión de inmuebles. Si hay confusión de linderos, la acción pertinente es el deslinde y no la separación.No existiendo en Nicaragua registro mobiliario, la norma resulta de muy difícil aplicación. (Arto 1433 C)EXTENSION DE LA ACCION DE SEPARACIONEl beneficio de separación de patrimonios lo pueden ejercitar también los ACREEDORES PARTICULARES DE UN SOCIO EN LAS SOCIEDADES CIVILES, para evitar el abuso del privilegio de los socios en los casos de disolución y liquidación de la sociedad.(Artos 3282 C y 1597 Pr)

UNIDAD LXVPROCEDIMIENTO EN LA CONSIGNACIÓN

YEN LA OPOSICION A LA CONSIGNACIÓN

(Artos 1598 - 16O3 Pr)a Concepto y finalidad;b Formas cartularias del ofrecimiento; c Forma judicial de la consignación; d Requisitos de la oposición;

e Tratamiento procesal a la oposición a la consignación. PROCEDIMIENTO EN LA CONSIGNACIÓN Y EN LA OPOSICIÓN A ELLACONCEPTO Y FINALIDADLa consignación es UNA DE LAS FORMAS DEL PAGO, como modalidad para extinción de obligaciones. No es más que: "la oferta que hace el deudor a su acreedor de pagar su obligación." El Arto 2O55 C conceptúa la consignación como "el depósito de la suma o cosa que se debe", desnaturalizando la esencia de la figura, que como expresamos radica en OFRECER PAGAR, de ahí que se sostenga por los civilistas que el depósito no es de la esencia de la consignación.En verdad, no distingue nuestra codificación que clase de obligaciones pueden tratar de extinguirse por este medio de pago, y por lo tanto se amparan en ella las de dar, entregar, hacer y no hacer, y no vemos posible, como señalan los glosadores del Código Civil nicaragüense que todo tipo de obligación de dar pueda ser objeto de depósito. Agregamos nosotros: mucho menos la de hacer o no hacer.La Corte Suprema de Justicia en B.J. 19,385 se inclina por la tesis de que ni la presentación de la cosa ni el depósito previo son de la esencia de la consignación.FORMAS CARTULARIAS DE HACER LA CONSIGNACIONExisten DOS FORMAS A LAS QUE EL NOTARIO PUEDE RECURRIR para satisfacer el derecho del deudor a ofrecer el pago; pero, debemos dejar bien sentado que en ambas formas ES IMPRESCINDIBLE EL USO DEL PROTOCOLO del cartulario, pues la Ley del Notariado no excluye esta actividad, ni expresa ni tácitamente, del Protocolo, como lo hace con los Inventarios y las sustituciones de Poderes. (Arto 15 inco 4º Ley del Notariado)Tampoco el Civil faculta a violentar las normas de la Ley del Notariado, por lo cual ES NULA LA ACTUACIÓN NOTARIAL FUERA DEL PROTOCOLO.1 La primera forma es la más utilizada: el oferente se presenta al Notario, quien toma su

Protocolo y redacta la ESCRITURA DE OFRECIMIENTO, con todos los pormenores para identificar los elementos de la obligación que trata de extinguirse por el pago.Firmada la matriz, SE LIBRA EL RESPECTIVO TESTIMONIO, Y AL PIE DEL MISMO SE VIERTE LA NOTIFICACION QUE EL PROPIO NOTARIO HACE AL ACREEDOR, a quien naturalmente buscará para la notificación personal o por cédula, en su caso.

2 La segunda forma es que el Notario en presencia del deudor oferente comience a redactar la Escritura Pública de ofrecimiento, pero que no la cierre ni firme el otorgante, sino que con él, se traslade A LA PRESENCIA DEL ACREEDOR OFRECIDO, Y LE NOTIFIQUE EL OFRECIMIENTO, HACIÉNDOLO COMPARECER EN LA ESCRITURA y redactando la respuesta de éste.Como puede apreciarse, esta forma exige la presencia personal del acreedor ofrecido. Una vez cerrada la escritura se firma por los dos otorgantes y el Notario, y para todos los fines de ley se libra el testimonio respectivo.

Si el ACREEDOR IMPUGNA EL OFRECIMIENTO, se deben REMITIR LOS TESTIMONIOS CORRESPONDIENTES AL JUEZ COMPETENTE para conocer del PROCESO DE OPOSICION A LA CONSIGNACION.(Arto 2O54; 2O58 y 2O59 C)FORMA JUDICIAL DE ACTUAR EN LA CONSIGNACION

Debe expresarse con claridad que en estas diligencias el Juez actúa como funcionario judicial y no como cartulario, lo que significa que LAS NOTIFICACIONES DE LA CONSIGNACION LAS HACE LA SECRETARIA DEL JUZGADO, y que si sobreviene una cuestión de competencia la resuelve el respectivo Tribunal Superior Jerárquico primario. (B.J. 5943)El Juez de Distrito es competente para conocer de ofrecimiento tanto de mayor como de menor cuantía. Cuando se trata de asuntos de menor cuantía, también tiene competencia preventiva el Juez Local Civil.El Arto 2058 C, señala que DEBE LEVANTARSE ACTA DEL OFRECIMIENTO con designación de todos los elementos de la obligación y del pago. En relación a éste último precisar QUIEN PAGA, A QUIEN PAGA, EN QUE LUGAR PAGA, DE QUE FORMA PAGA, EN QUE TIEMPO PAGA, Y CON QUE MODALIDADES PAGA, a fin de que, en su caso, el ofrecimiento PRODUZCA LOS EFECTOS DE VERDADERO PAGO. (Arto 2O6O C)Sin embargo en la práctica, tanto en el Juzgado de Distrito, como en el Local, se presentan escritos de ofrecimiento, y se proveé en consecuencia, por medio de autos.La Corte Suprema de Justicia obviando alegaciones de nulidad, ha expresado que el escrito y el auto que ordena el ofrecimiento, "suplen el acta de ofrecimiento." (B.J. 13,362 y 87 de 1974)DE LA OPOSICION A LA CONSIGNACIONEl acreedor que intente impugnar la consignación, debe pedir certificación del acta, o bien del escrito y notificación que la suplen, o testimonio, en caso cartulario, de las respectivas actuaciones. Esa certificación CONSTITUYE UN PRESUPUESTO PROCESAL ESPECIAL PARA PRESENTAR LA DEMANDA DE IMPUGNACION U OPOSICION A LA CONSIGNACION. La Corte Suprema ha interpretado en B.J. 1O,395 "que si la oposición se hace en el mismo Juzgado en que se hizo el ofrecimiento y su notificación, no es necesario el certificado." Tal opinión parece muy lógica, habida consideración que las diligencias originales están en dicho Juzgado, que es el competente para conocer de la oposición, siendo esa opinión una regla de economía procesal, y eliminación de una carga que claramente resulta innecesaria.Los términos de oposición están claramente señalados en el Arto 1598 Pr así:

1 TRES DIAS SI LA NOTIFICACION SE HIZO PERSONALMENTE O A SU APODERADO, EN EL ASIENTO DEL JUEZ COMPETENTE.

2 SEIS DIAS SI NO FUE NOTIFICADO PERSONALMENTE, si está dentro del Departamento en que se efectuó la consignación.

3 DIEZ DIAS, SI SE ENCUENTRA EN DEPARTAMENTO LIMITROFE al que se realizó la consignación.

4 QUINCE DIAS, SI ESTA EN OTRO DEPARTAMENTO NO LIMITROFE.5 TRES MESES SI ESTA FUERA DEL PAIS, PERO EN CENTRO AMERICA.6 CINCO MESES SI SE ENCUENTRA EN CUALQUIER OTRO LUGAR DEL

MUNDO. (B.J. 662; 1O,395; 13,362; 19,385; 87 de 1974)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCION DE IMPUGNACION U OPOSICION

Al tenor del Arto 1601 Pr el procedimiento que debe aplicarse a la ACCION DE IMPUGNACION U OPOSICION A LA CONSIGNACION es el SUMARIO, si el ASUNTO ES DE MAYOR CUANTIA, o el ORDINARIO VERBAL o de menor cuantía, si el OFRECIMIENTO ES DE MENOR CUANTIA.Si el OFRECIDO NO PRESENTA OPOSICION, a petición del deudor oferente, que debe presentar ante el Juez competente las diligencias de ofrecimiento, que reúna todos los requisitos del pago que hemos señalado, SE DICTA SENTENCIA DECLARANDO VALIDO EL PAGO y extinguiendo por él la obligación. (Arto 1599 Pr; B.J. 19,388 y 153 DE 1964)FORMA DE SUPLIR LA LEGITIMACION EN LA NOTIFICACION PARA EL ACREEDOR AUSENTEEl acta de ofrecimiento, o el auto dictado en presencia del escrito, en su caso, se debe notificar personalmente o por cédula, en su caso, al ofrecido. Si no está en el lugar, se notifica a su apoderado, si lo tiene.Si el ofrecido no tiene apoderado conocido, se NOTIFICA A CUALQUIER AUTORIDAD LOCAL.En este último caso, la autoridad local queda obligada a hacer saber al acreedor, por cualquier medio, incluso por avisos públicos o carteles, la consignación, para los fines de la oposición. (Artos 2O59 C; 16O2 y 16O3 Pr)

UNIDAD LXVIPROCEDIMIENTO EN ASUNTOS RELATIVOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

(Artos 16O4 - 1611 Pr)a Tratamiento procesal a las acciones de separación y liquidación de los bienes sociales-

conyugales;b Recursos contra la sentencia de separación. PROCEDIMIENTO EN ASUNTOS RELATIVOS A LA SOCIEDAD CONYUGALINTRODUCCIONDebemos expresar que el tratado de esta unidad no es de aplicación práctica. En la realidad nacional son escasos los matrimonios que recurren al régimen del contrato matrimonial o capitulaciones matrimoniales, que hacen surgir precisamente la sociedad conyugal, y más raros aún, los casos de existencia de sociedad conyugal por imperio de la ley, pues la que imponía el Código Civil anterior a mil novecientos cuatro, hace suponer que los contrayentes a esta fecha tendrían más de cien años, lo que en nuestro país es sumamente raro. Por ello, el desuso ha hecho perder interés jurídico a esta regulación.TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURALa sociedad conyugal que surge del contrato de matrimonio, el cual debe constar en Escritura Pública e inscribirse en el Libro de Personas del Registro Público competente, y el Registro del Estado Civil de las Personas, de conformidad con los Artos 153 y 563 C tiene por representante legal al tenor del Arto 16O4 Pr al cónyuge designado en dicho contrato.Para las sociedades conyugales contraídas al amparo de leyes anteriores al Código Civil de mil novecientos cuatro, que aún persisten al amparo del Arto 153 C fracción 3ª, tienen como representante legal en juicio y fuera de él, al marido, sin perjuicio de los bienes de la mujer que entran en la sociedad y de las que ella puede disponer libremente sin intervención del esposo. (Arto 157 C)

La acción de disolución y liquidación corresponde a ambos cónyuges, y no puede ser parcial. Se debe presentar el título en que conste la sociedad.De la demanda se confiere traslado por tres días al demandado, que sólo tiene derecho a oponer la excepción de estar ya hecha total o parcialmente la liquidación, en Escritura Pública inscrita.Cuando esta excepción se invoca, se le confieren tres días adicionales, más el término de la distancia, en su caso, para presentar ese documento. Vencido el plazo, sin trámite adicional, el Juez debe resolver. Declarada con lugar la liquidación se procede a realizarla aplicando el procedimiento liquidatorio que señalaba el Código Civil derogado para caso de muerte de uno de los cónyuges.Si no hay bienes sociales, el Juez se limita a la disolución, para dejar en libertad a los cónyuges para contratar.La sentencia es apelable y en su caso, casable.El Juez puede adoptar medidas cautelares para la seguridad de los bienes del actor, incluyendo secuestros preventivos, aseguramiento de bienes litigiosos por interventores, anotación preventiva de la demanda, prohibición de enajenar.Para estas medidas se abre incidente en pieza separada.En estos procesos no hay caducidad de la primera instancia.La sentencia firme debe publicarse en la Gaceta, Diario Oficial, e inscribirse en los registros competentes.La sentencia liquidatoria y su ejecución no es óbice para que los cónyuges puedan volver a celebrar contrato matrimonial.(Artos 16O6 al 161O Pr)Los cónyuges tienen también a su favor la ACCION DE SIMPLE SEPARACION DE BIENES, sin disolución de la sociedad conyugal, que el Juez debe resolver dejando pendiente la sociedad conyugal.Las sociedades conyugales nacidas del contrato de matrimonio al amparo del Código Civil vigente, se pueden disolver por las causas que los propios cónyuges señalen en el pacto constitutivo; y en su defecto, por las causas de extinción de las civiles. (Arto 1611 Pr)

UNIDAD LXVIIJUICIO DE MAYORIA DE EDAD

(Artos 1612 - 1616 Pr)a Características de este proceso;b Tratamiento procesal a la acción; c Efectos de la sentencia desestimatoria y de la estimatoria;d Facultades especiales de los Jueces y Magistrados en relación a la prueba. JUICIO DE MAYORIA DE EDADCARACTERISTICAS DE ESTE PROCESOPara Carnelutti constituye un proceso sin litigio, pues no existe un legítimo contradictor. No hay parte demandada a la que se haga valer los alcances de la Cosa Juzgada, menos aún hablar de proceso de ejecución.En este proceso los padres de los actores funcionan como colaboradores del Juez, esto es, brindar ayuda en la información para los fines de convencer de las aptitudes de los actores para concederles la mayorización.

La finalidad del proceso es equiparar al menor de edad, a un mayor de edad, capaz de regir con autonomía su persona y bienes, con plena capacidad de ejercicio en lo civil, y de obrar en lo procesal civil.TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIONEstán legitimados para intentar la acción de mayorización, LOS PUBERES, esto es, el VARON QUE HAYA CUMPLIDO QUINCE AÑOS DE EDAD, Y LA MUJER QUE HAYA CUMPLIDO CATORCE. (Artos 28O C y; 1612 Pr; B.J. 13,976)El Juez competente para conocer de la pretensión, es el de Distrito de lo Civil del domicilio del actor.El PROCEDIMIENTO ES ORDINARIO, pero con las especialidades siguientes: a Se BRINDA AUDIENCIA O INTERVENCION obligada al padre y/o a la madre, o al

guardador general, y en caso de no existir los nominados, se nombra un Guardador especial, y se le da intervención al Procurador Civil en su calidad de Representante del Ministerio Público;

b Se recibe prueba pericial del Médico Forense, testificales que aporte el actor, y OBLIGADAMENTE, INFORMES QUE RECOGE EL JUEZ, que acrediten que el actor tiene aptitudes bastantes de orden físico, intelectual y moral para entrar al goce de la mayoría de edad.Esa prueba testifical y los informes que se recojan por el órgano judicial, deben recaer precisamente sobre actos concretos de administración patrimonial de bienes propios o ajenos que convenzan de sus aptitudes.Los testigos que fundan los informes al Juez, y en su caso, al Tribunal de Apelaciones, deben ser personas de reconocida honorabilidad y propietarios de bienes que conozcan al menor de cerca, por lo menos durante tres años anteriores a la demanda. El número mínimo es de cuatro, y sus informes se vertirán en el expediente con las mismas formalidades de las testificales, dentro del término probatorio.

(Artos 28O fracción 3ª C; 1613 y 1614 Pr)c Si la sentencia fuere estimatoria a la acción, y no hay apelación, el Juez de Distrito la

remitirá en Consulta al Tribunal de Apelaciones.El Tribunal tiene facultades para recoger de oficio las pruebas que considere necesarias para establecer la verdad sobre la aptitud real del actor.

(Arto 281 C y 1615 Pr)d En la VALORACION PROBATORIA tanto el Juez de Distrito, como el Tribunal de

Apelaciones están facultados para TOMAR MAS EN CUENTA LOS INFORMES RECOGIDOS, que la prueba aportada por el actor, y aún el dicho del Guardador, si a su juicio son más dignos de fé los informes por la dignidad y honorabilidad de los informantes y el mejor conocimiento que tengan del menor.Esta facultad es extraordinaria, pues rompe el sistema de valoración de la prueba legal o tasada que rige el sistema nacional, y penetra directamente en el sistema que Couture llama de INTIMA CONVICCION.

(Arto. 1616 Pr)EFECTOS DE LAS SENTENCIAS ESTIMATORIAS Y DESESTIMATORIASLa SENTENCIA DESESTIMATORIA de la acción NO PRODUCE COSA JUZGADA MATERIAL, y el menor puede intentar su pretensión posteriormente.

LA ESTIMATORIA FIRME, SI TRASCIENDE EN COSA JUZGADA MATERIAL, y produce ipso jure la equiparación del menor a un mayor de edad. Por esto debe inscribirse en el Registro del Estado Civil de las Personas competente y en el Libro de Personas del correspondiente Registro Público.(Artos 282 y 3962 inco 1º C)

UNIDAD LXVIIIDE CIERTOS TRAMITES EN LAS SECUELAS DE LOS JUICIOS DE NULIDAD DEL

MATRIMONIO(Artos 1617 - 1622 Pr)

a señalamiento de las cuestiones incidentales que originan incidentes en pieza separada; b Posibilidades de reserva del proceso;c Forma de ejecución de las expensas para la litis y los alimentos;d Medidas cautelares que se pueden aplicar en estos procesos. INTRODUCCIONEl Capítulo XIX del Título XXII, del Libro II del Código Procesal Civil en sus Artos 1617 al 1622 regulaba materias incidentales en procesos de DIVORCIO, SEPARACION DE CUERPOS Y NULIDAD DEL MATRIMONIO, pero por la vigencia de la Ley 38 de DIVORCIO POR VOLUNTAD UNILATERAL de veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, se hizo desaparecer de la producción legislativa nacional las figuras del Divorcio Sanción o Causal, la Separación de Cuerpos, y se reguló de manera especial para esas cuestiones en el Divorcio por voluntad unilateral, por manera que el contenido legislativo relacionado, sólo es actualmente aplicable en los procesos de nulidad del matrimonio.CUESTIONES INCIDENTALES DENTRO DEL JUICIO ORDINARIO DE NULIDAD DE MATRIMONIOSon objeto de tramitación incidental, común, las siguientes CUESTIONES INCIDENTALES:1 Fijación de la residencia de la mujer durante el proceso;2 Orden al marido de abandonar el domicilio conyugal.

3 La cuantía y la forma de los alimentos, actualmente sólo como pensión al tenor de la Ley de alimentos.

4 La determinación y cuantificación de las expensas para la litis, o sea el pago de las costas procesales.

5 La designación del cónyuge u otra persona que deba cuidar los hijos, y la forma en que los hijos pueden ser visitados o visitar al padre o madre.

Estas cuestiones se tramitan en pieza separada, sin alterar la sustanciación del proceso principal.(Arto 1617 Pr)POSIBILIDAD DE ORDENAR RESERVA DE LAS ACTUACIONESEl juez tiene la facultad discrecional de ordenar que las actuaciones procesales se realicen bajo reserva; esto es, sin acceso al público, e incluso se puede ordenar recibir pruebas en casas privadas, fuera del Juzgado. Esta facultad naturalmente no limita el derecho de las partes a participar totalmente en toda actividad procesal, la limitación es para terceros, dejando invalidado para este caso el principio de publicidad procesal ampliamente entendido. (Arto 1,618 Pr)

EXTENSION DEL TRAMITE INCIDENTAL A OTRAS CUESTIONESEl procedimiento incidental señalado atrás, también se puede aplicar en cualquier proceso en que sea necesario confiar a menores o dementes a otra persona diferente de las que los tienen bajo su cuido. (Arto 1,619 Pr)MODO DE HACER EFECTIVA LAS SENTENCIAS QUE CONDENAN A ALIMENTOS Y AL PAGO DE LAS EXPENSAS PARA LA LITISLa SENTENCIA INTERLOCUTORIA que declara con lugar la pensión alimenticia y el pago de las costas procesales, SE EJECUTA EN PIEZA SEPARADA, ANTE EL JUEZ DE LA CAUSA, librándose al efecto la respectiva Ejecutoria.Se procede de la misma manera que en la ejecución de sentencia que condena al pago de cantidad líquida al tenor de los Artos 51O y 511 Pr.Sin embargo, cuando el obligado a pagar esas prestaciones tiene depósito de dinero efectivo, dividendos o productos en numerario, que sean regulares y fijos, puede el Juez ordenar que de ahí se cumplan las mismas. Para el cumplimiento de esa resolución, basta un oficio al depositario, tenedor o administrador de esos fondos.Si el derecho del obligado cesa, y deba restituírsele esos valores o depósitos o los bienes de cuyos productos se sacaban las expensas o los alimentos, no se hará la restitución sino hasta que garantice con caución suficiente calificada por el Juez, lo que deba continuar pagando. (Arto 1,62O Pr)

POSIBILIDAD DE APLICACION DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDADCuando entre los cónyuges litigantes haya contrato matrimonial, se puede hacer aplicación de las medidas cautelares de: secuestro, prohibición de enajenar, nombramientos de interventores, y la anotación preventiva de la demanda. (Artos 16O8 y 1621 Pr)FORMA DE ACTUAR CUANDO SE PROCEDE DE OFICIO A LA DECLARACION DE NULIDADEl Arto 194 C faculta al Juez de Distrito de lo Civil o al Juez Local Civil que celebró el matrimonio, a actuar de oficio en la declaración de nulidad por la existencia de impedimentos absolutos que regulan los cinco incisos del Arto 11O C. Para efectuar tal declaración debe entenderse que ha llegado al conocimiento del expresado Juez o de otro competente para materia del derecho de familia o derecho de sucesiones, la existencia del vicio, por cualquier pretensión que ante éllos se deduzca, pues en lo procesal civil no hay impulso procesal sin demanda, aún en estos casos.El Juez debe abrir un proceso sumario, con audiencia o intervención de los cónyuges si están en el lugar, y con obligada intervención del Procurador Civil como representante del Ministerio Público. (Arto 1622 Pr)

UNIDAD LXIXPROCEDIMIENTO EN LA SUSPENSIÓN Y PERDIDA DE LA RELACIÓN

MADRE PADRE E HIJO(PATRIA POTESTAD)

(Artos 1623 - 1628 Pr)a Personas legitimadas para obrar activamente;

b Causales que fundan la demanda; c Tratamiento procesal a cada una de las acciones nominadas en el título;d Efectos de las sentencias. INTRODUCCION El título de esta Unidad debe entenderse como lo ordena el Arto 15 del Decreto Nº 1.O65 de la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, de veinticuatro de junio de mil novecientos ochenta y dos, SUSPENSION Y PERDIDA DE LA RELACION MADRE-PADRE E HIJO, con la enorme salvedad que prescribe el Arto 13 de la misma Ley, de que las sentencias que se dicten en esta materia, que es de Derecho de Familia NO PRODUCEN COSA JUZGADA MATERIAL EN PERJUICIO DEL MENOR, pudiendo modificarse cuando varíen las circunstancias que las motivaron.Sin embargo debe tenerse mucho cuidado con esa reserva oficiosa de la ley, en atención a cada causal fundante de las acciones, que por su propia esencia pueden ser irreversibles.Los procesos que nacen del ejercicio de estas dos acciones, son verdaderos procesos especiales, porque existe un legítimo interés en contradicción y las partes actora y demandada que debaten en procura de la Tutela Jurídica.LEGITIMACION PROCESAL PARA OBRAR ACTIVATiene legitimación procesal para intentar la demanda CUALQUIER CONSANGUINEO DEL MENOR CON CAPACIDAD DE EJERCICIO, y el PROCURADOR CIVIL en su calidad de Representante del Ministerio Público.Tratándose de la acción de Pérdida de la relación o Patria Potestad, se puede actuar incluso de oficio, recuérdese en los casos en que por alguna gestión en proceso ante el Juez competente, se tiene conocimiento de las situaciones que facultan esa actividad ex-oficio, que solamente son:1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo.2 Cuando la depravación del padre o la madre le hace indigno de ejercer la relación o Patria

Potestad.3 Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre la madre culpable de delito que se

castigue con penas que lleven consigo la pérdida de la relación o Patria Potestad. (Arto 269 incos 3, 4, y 5; 27O C, y 1628 Pr) TRATAMIENTO PROCESAL A LAS ACCIONESSiendo la acción personal, es Juez competente el de Distrito de lo Civil del domicilio del demandado.El PROCESO ES SUMARIO, con la especialidad de que se nombra en el auto de emplazamiento un GUARDADOR ESPECIAL que representa los intereses del menor, y se le da INTERVENCION AL PROCURADOR CIVIL en su calidad de Representante del Ministerio Público. También se oye a la madre si la demanda es contra el padre, o a éste en caso de ser la acción contra la madre.El Arto 1624 Pr no es afortunado en su relación, por lo cual debe explicarse que siendo un verdadero proceso, EN EL QUE SE TRATA DE DESPOJAR DE LA RELACION O PATRIA POTESTAD al padre o la madre, en relación al hijo, ellos son verdaderos demandados y son parte legítima en el proceso, CON TODO EL DERECHO A SER OIDOS y vencidos. Por ello, hablamos primero de EMPLAZAMIENTO, para luego dar A CADA DEMANDADO EL TRASLADO RESPECTIVO, INDIVIDUAL POR TERCERO DIA.La sentencia es apelable sólo en el efecto devolutivo, quebrando así la regla del Arto 466 inco 1º Pr cuando apela el actor vencido.

(Arto 1624 Pr)APLICACION DEL MISMO PROCEDIMIENTO EN LA ACCION DE PERDIDA DE LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL HIJO MENORAl tenor del Arto 256 C el padre o madre pierde el derecho a la administración de los bienes del menor, cuando su administración es ruinosa, o se pruebe su ineptitud, o cuando deviene insolvente o concursado.En tales situaciones y de conformidad con el Arto 1624 fracción final Pr se aplica el PROCEDIMIENTO SUMARIO CON LAS ESPECIALIDADES SEÑALADAS, que hemos dejado citado. En este caso, están legítimados los parientes del menor que tengan capacidad de ejercicio, el Procurador Civil como Ministerio Público y aún de oficio.EFECTOS DE LAS SENTENCIASSi la acción es contra el padre y se declara con lugar, todas las atribuciones de la Relación o Patria Potestad con el hijo, recae sobre la madre. Si es a la inversa, esas atribuciones recaen sobre el padre. Si no hay padre ó madre, en su caso, se nombra un Guardador al menor.Tratándose de suspensión de la Relación o Patria Potestad, al cesar sus causas, el padre o madre respectivo, debe promover el correspondiente Juicio Sumario, ante el mismo Juez de la causa, para su rehabilitación. En este nuevo proceso siempre son parte el Ministerio Público y un Guardador Especial que representa los intereses del menor. (Arto 1626 Pr)En estos casos de suspensión, queda también en suspenso el derecho a administrar los bienes del menor, recuperándose al rehabilitarse. (Arto 1627 Pr) La sentencia de pérdida, debe estudiarse en cada caso, como dejamos expresado en la introducción de esta unidad, en base a la comentada reserva oficiosa de la Cosa Juzgada material que hace el Arto 13 del Decreto 1O65.

UNIDAD LXX PROCEDIMIENTO EN

INCAPACIDADES, REMOCION Y EXCUSAS DE GUARDADORES a) personas legitimadas para obrar activamente; b) Juez competente; c) tratamiento procesal a cada una de las actuaciones que menciona el título. (artos. 1.629-1.632 Pr.).LEGITIMACION PARA OBRAR ACTIVA.- Tratándose de REMOCION DEL GUARDADOR de conformidad con el arto. 399 C. están legitimados para intentar la acción: el cónyuge, el Procurador Civil en su carácter de Ministerio Público, cualquier ciudadano del pueblo ó ciudad, que sea capáz de ejercicio, y se autoriza al Juez actuar aún de oficio.-En caso de incapacidades es deber del Guardador nombrado denunciarlas antes de entrar al ejercicio del cargo, y cuando sean sobrevinientes, tan pronto como lleguen a su conocimiento.- Si el Guardador no cumple con ese deber, se puede intentar la acción de INCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DEL CARGO, pueden intentar la acción su cónyuge, cualquier consanguíneo, el Procurador Civil como Ministerio Público, y cualquier persona del pueblo con capacidad de obrar.- La acción debe intentarse ante el Juez que hizo el nombramiento ó discernió el cargo.- (arto. 395 fracción C.).

TRATAMIENTO PROCESAL.-

Las dos acciones a que nos hemos referido reciben de parte del Legislador la apertura del proceso SUMARIO, en el que se nombra en el auto de emplazamiento un Guardador especial para el pupilo, se da intervención al Procurador Civil en su calidad de Ministerio Público, y necesariamente al guardador demandado, quien es el legítimo contradictor.- El arto. 1.63O Pr. que regula el proceso a aplicar, padece el error de marginar al propio demandado, lo cual es ilógico, pues debe dársele intervención, defensa, para poder vencerlo.-Este mismo procedimiento se aplica cuando el GUARDADOR NOMBRADO alega EXCUSA para servir el cargo, pues siendo un cargo obligatorio ó consejil, sólo puede dejarse de ejercer por causas legales que son las previstas en el arto. 4O2 C., alegación que debe hacer al tiempo de deferirse la guarda (arto. 4O6 C.), ó a más tardar dentro de treinta días a su conocimiento, cuando fueren sobrevenidas (arto. 41O C.).- Las sentencias que se dicten en estos sumarios, sólo son apelables en un sólo efecto. (arto. 1.63O fracción 2a. Pr.).-

UNIDAD LXXI.- PROCESOS EN CASO DE PRENDA CIVIL.-

a) finalidad; b) tratamiento procesal a la acción. (artos. 1633-1639 Pr.).-FINALIDAD.- Estos procesos tienen por finalidad compeler al deudor pignoraticio civil al pago de la obligación principal.- Debe recordarse que la prenda civil es una obligación de garantía accesoria y subsidiaria, que no tiene vida propia, y que el bien prendado queda en poder del acreedor pignoraticio, efectuándose una verdadera desposesión material.- Más esa desposesión no autoriza en forma alguna al acreedor para tomar en pago el bien.- Lo que tiene a su favor es la acción persecutoria y la de pago preferente, inherente a las acciones reales, de cuya naturaleza participa la prenda.-TRATAMIENTO PROCESAL.- Al tenor del arto. 378O C., una vez vencido el plazo de la obligación principal a la que accede la prenda, tiene el acreedor derecho a pedir judicialmente la venta del bien prendado.- Ese estatuto confiere audiencia al deudor. Esa audiencia es un traslado por dos días que brinda el Juez de la causa.- Si es de menor cuantía el traslado es por un día.El Juez competente es aquél a que las partes se han sometido expresamente, lo que es muy ocurrente en la práctica de foro, ó el del domicilio del deudor. Debe atenderse la cuantía del contrato principal.-Si existen hechos que probar, lo cual podría ocurrir cuando el deudor alega excepciones en su traslado ó audiencia, se abre a pruebas por seis días si es de mayor cuantía, ó por cuatro si es de menor cuantía.-En estos procesos no hay aumento extraordinario del plazo probatorio. Puede conferirse prórroga y término supletorio de pruebas.- (artos. 164, 165, 1.1O8 y 1634 Pr.).-Transcurrida la estación probatoria se dicta el fallo sin trámites adicionales. Una vez firme la sentencia, se aplica el procedimiento del cuaderno de Apremio del proceso ejecutivo corriente, obligación de dar, en materia de muebles.- En la fase de ejecución no caben los terceros opositores, si proceden las tercerías de dominio, prelación y pago, tratadas en el Juicio Ejecutivo.- (arto. 1.636 Pr.).CASO EN QUE SE CONTRATO QUE UN TERCERO PUEDA VENDER LA PRENDA.- El arto. 3759 C. permite que las partes contratantes puedan incluir como claúsula del contrato de MUTUO Y PRENDA, en general en la PRENDA CIVIL, que un tercero pueda vender el bien en

publica subasta, la demanda declarativa previa, siempre debe intentarse ante el Juez común competente.-Una vez firme la sentencia declarativa, es que el tercero puede proceder a la subasta. Debe anunciarse por el tercero el remate con tres días de anticipación por lo menos, en la Gaceta, Diario Oficial, señalando lugar, y fecha del remate.- Efectuado el remate se instruye acta, y se archiva todo lo actuado en el Juzgado que conoció del declarativo previo.-Cuando el tercero no se ha designado, el acreedor debe pedir su nombramiento al Juez común. Si durante el remate surgen problemas contenciosos, el tercero no puede resolverlos, y debe pasar lo actuado al Juez competente. (arto. 1.638 Pr.).-APLICACION DEL PROCEDIMIENTO DEL DEUDOR HIPOTECARIO QUE PAGA, PARA EL ACREEDOR PIGNORATICIO QUE PAGO LA DEUDA.- El arto. 3883 C., en el tratado de la HIPOTECA, consagra el derecho del deudor que canceló la obligación principal que garantiza la hipoteca, a obligar al acreedor a la cancelación de la garantía.-En esta UNIDAD y aparentemente fuera de lugar, se señala el procedimiento para tal hipótesis.- Pensamos que la lógica del Codificador, al regular en esta materia prendaria ese procedimiento, es que se haga extensivo ese derecho al deudor prendario, pues efectivamente estamos en obligaciones de garantías reales, en las que el procedimiento a favor del deudor que ha pagado, puede unificarse.-El arto. 1639 Pr. brinda la forma de actuar, así:El ex-deudor se presenta al Juez del domicilio del ex-acreedor, afirmando haber extinguido la deuda y presenta los documentos justificativos o bien ofrece la prueba del caso.-En presencia de esa exposición que es la demanda, el Juez cita al ex-acreedor a una audiencia para que alegue lo que estime conveniente, dentro de quince días. Como el citado está ausente del lugar, la convocatoria es por tres edictos en la Gaceta, Diario Oficial.-Si el acreedor comparece se le da traslado por dos días; y si se opone a la pretensión de cancelación, se abre el juicio ordinario de mayor ó menor cuantía, según corresponda.-No compareciendo el acreedor, se le nombra de inmediato un Guardador Ad-litem, y se abre el juicio ordinario respectivo.El contrato de PRENDA AGRARIA O INDUSTRIAL y la COMERCIAL no está sometido a este procedimiento sino al particular que cada Ley creadora de ellas establece.

UNIDAD LXXII.- DEL OCURSO.-

a) causales de negativa de inscripción; b)actuación del Registrador; c) procedimiento en el Ocurso; d) recursos contra la sentencia del Ocurso. (artos. 64O-1645 Pr.).INTRODUCCION.- La figura OCURSO consiste en el medio procesal puesto a disposición de los otorgantes de instrumentos cartularios y privados suceptibles de inscripción en los Registros Públicos de la Propiedad, Mercantil de Personas, y en los actos y documentos inscribibles en los Registros del Estado Civil de las Personas, para vencer las negativas de los Registradores y obtener su inscripción.- Su estudio se regula bajo el enunciado de: "MODO DE PROCEDER EN LAS NEGATIVAS DE INSCRIPCIONES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS, Y DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS".- Originalmente el tratamiento procesal se regulo en los artos. 164O al 1645 Pr.-En virtud del Decreto número UN MIL CIENTO DIECINUEVE (1.119) del cinco de octubre de mil novecientos ochenta y dos, titulado "LEY DE TRANSFORMACION REGISTRAL" sufrió una

modificación parcial, pues se organizó el sistema de Registro Público bajo la dependencia de una Dirección General de Registro, y se trasladó la actividad de impugnación a la negativa de los Registradores, a esa Dirección.- En este decreto no se tocó lo relativo al Registro del Estado Civil de las Personas.-

Posteriormente, por decreto número OCHENTA (8O) del día doce de marzo de mil novecientos noventa, se derogó el citado decreto 1.119 y se atribuyó nuevamente a la Corte Suprema de Justicia la dirección y control de los Registros Públicos de la Propiedad, Mercantil, de Personas, lo mismo que el nombramiento de los Registradores, y restableció plenamente el contenido del TUTULO XXII, Capítulo XXIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, esto es el contenido de los precitados artos. 1.64O al 1.645 Pr.-MOTIVOS DE NEGATIVA DE INSCRIPCION DE PARTE DE LOS REGISTRADORES.- Los señores Registradores Públicos de la Propiedad, Personas y Mercantil, y los del Estado Civil de las Personas, pueden OPONERSE a inscribir actos ó instrumentos suceptibles de inscripción, en los siguientes casos: 1o.- Por no ser el derecho contenido en el instrumento, o el acto invocado en su caso, suceptible de inscripción.2o.- Por falta de requisitos en el acto ó contrato que lo vicien de nulo.3o.- Por falta de las solemnidades legales que debe cumplir el Notario de conformidad con la Ley del Notariado, sus reformas y otras conexas.4o.- Por incompatibilidades registrales, esto es por imposibilidad material, por aparecer la titularidad de los bienes en cabeza de personadistinta de la que emana el instrumentoLabrando sobre el Ocurso, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:"La carga de los demandantes conforme la Legislación Tributaria, para presentar la Solvencia Fiscal ó Boleta de No contribuyente, no es aplicable al Ocurso. B. J. 19.319".-Para denegar la inscripción la NULIDAD debe ser patente. B. J. 9534.- Esto quiere decir que la facultad de calificación del Registrador no es absoluta, pues el no es Juez, y no puede ni debe juzgar lo que no es patente y trasluce de la simple lectura del instrumento.-TRATAMIENTO PROCESAL AL OCURSO.- Cuando el Registrador cree estar en los casos de negativa, debe poner al pie del documento que se presenta a inscripción, una constancia en la que razona los fundamentos de la negativa, y culmina con la fecha y hora, su firma y sello del Registro.- Acto seguido devuelve el instrumento al interesado.-El interesado, que es el sujeto que pretende la inscripción del derecho a su favor, tiene el plazo de cinco días, más el término de la distancia, en su caso, para ocurrir (de ahí la palabra OCURSO) por escrito al Juez de Distrito de lo Civil del Departamento del Registrador, exponiendo las razones que crea le asisten para vencer la negativa del Registrador.-En presencia del escrito, el expresado Juez dicta un auto de ordenamiento cuyo contenido es: "informe el Registrador dentro de tercero día". Se notifica al ocurrente, y se pasa el expediente al Registrador.- Este funcionario debe cumplir con el informe, estando facultado para usar papel común, pues al no ser parte en sentido material, no tiene carga de papel sellado.-Cuando la negativa se funda en falta de formalidades que debió cumplir el Notario autorizante del instrumento, y dicho Notario tiene su domicilio en el asiento del Juez, se le confiere un traslado por tercero día para que alegue lo que estime conveniente.- Si no está domiciliado en dicho asiento judicial, se omite el traslado.-

Si estando en tramitación el Ocurso, se presentan terceros alegando contra el título, el procedimiento se ordinaria según opinión de la Corte Suprema visible en B. J. 4896.-La sentencia que dicte el Juez es apelable para el ocurrente y para el Registrador, más este último no tiene carga del recurso. Si apela y es vencido en el recurso puede ser condenado en las costas, pues repetimos no está obligado a apelar. B. J. 349O.-La sentencia que dicta la sala no es suceptible de Casación ni por el ocurrente, ni por el Registrador, ni por terceros. B. J. 1966, 6853, 11O63, 19.821, 285 de 1975. El recurso de apelación que hemos señalado tiene un trámite especial.- Quien conoce es el Tribunal de Apelaciones, y los traslados sólo son por tres días al apelante y al apelado. El fallo debe dictarse sin trámites adicionales dentro de diez días de vencidos los traslados.-Si el interesado no ocurre contra la negativa del Registrador tal negativa queda firme.- Si se presenta fuera del plazo legal, se debe rechazar de plano el ocurso por ser el plazo fatal al tenor del arto. 1643 Pr.- Esa resolución es apelable en ambos efectos.-En caso de que el fallo sea favorable al interesado, el Registrador deberá ordenar de inmediato la inscripción, poniendo razón en el asiento respectivo de esa circunstancia, con lo cual queda relevado de toda responsabilidad.- En la razón de inscripción que se debe poner en el título, también se pone la circunstancia del fallo favorable que obliga a la inscripción.-

UNIDAD LXXIII.- PROCESO SUMARIO.-

a) Concepto y finalidad; b) clases de excepciones que pueden abrir trámite previo; c) tratamiento procesal a esta categoría procesal; d) recursos en los procesos sumarios; e) posibilidades de cambio de proceso. (artos. 1646-1648 Pr.).-CONCEPTO Y FINALIDAD.- Don RAFAEL VELOSO CHAVEZ, en su monografía sobre el juicio ejecutivo, escribe: "Los pueblos bárbaros que surgieron sobre las ruinas del imperio romano, a pesar de sus victorias guerreras, fueron derrotados por la cultura jurídica romana, a causa de la inferioridad de la propia.- Más en lo tocante a procedimientos judiciales, retrocedieron al avance que implicaban los sistemas romanos, pues por obra de su temperamento supersticioso, transformaron el proceso común en una serie excesivamente extensa de actos ó formalidades, encaminadas a obtener, antes que toda verdad terreno, la decisión de las divinidades. Afortunadamente las dificultades de semejante formulismo y la necesidad de dar pronta tramitación a ciertas acciones, fueron determinando la acción de otro procedimiento más sencillo, que se llamó sumario, y que trataba de arreglar la cuestión en una sóla audiencia...".-Este procedimiento sumario para ciertas acciones, es el principio del juicio ejecutivo moderno. Se remonta en su origen al año 13O6 bajo el reinado de CLEMENTE V, quien en su Constitución conocida con el nombre de "CLEMENTINA SAEPE", reguló la manera de proceder simpliciter et de plano sine strepiactu et figura judicci", de aplicación en ciertos casos.- GUISSEPE CHIOVENDA al referirse a la CLEMENTINA, dice: "Junto a este procedimiento sumario indeterminado, en el cual sumariedad significa simplificación de los actos judiciales, la necesidad de evitar dilación del proceso ordinario, favoreció el desarrollo de formas más eficaces de procesos sumarios o ejecutivos, en los cuales sumariedad significa reducción del conocimiento del Juez".-Con lo trascrito queda evidenciado que el PROCESO SUMARIO, es un proceso autónomo, de tipo matriz, opuesto al ORDINARIO, de contenido declarativo como éste, pero con procedimientos más breves, sencillos, expeditos, que tienden a evitar lo prolongado y dispendioso de la VIA

ORDINARIA, reduciendo las audiencias, los plazos y términos, y tratando de obtener una resolución con plena fuerza de COSA JUZGADA, dentro del menor tiempo posible.-CASOS DE APLICACION DE ESTA VIA PROCESAL.- Esta vía procesal tiene aplicación en tres casos taxativos que señala el arto. 1646 Pr., así:

1. En los casos en que la Ley dice que se proceda sumariamente, ó breve y sumariamente, ó con conocimiento de causa, ó en otra forma análoga o semejante.-Este artículo fué copiado de Chile en su arto. 837 Pr., y ha dado lugar la parte final del inciso trasladado, a dos opiniones contradictorias en relación a "otra forma análoga", pues el Jurista BERNARDO DE LIRA, pone como ejemplo: "proceder de plano", en tanto que el Jurista BERGARA, dice que tal parte final no quiere significar nada.- Nosotros creemos que cuando se dice: "proceder de plano", no puede pensarse en apertura de contradicción en vía procesal de debate, como lo es el sumario, y por ello asentimos con la opinión del señor BERGARA.-2.- A las acciones para el ejercicio de servidumbres naturales ó legales y sobre las prestaciones que nazcan de ellas, lo mismo que el derecho de pega en paredes y balcones que regula el arto.1682 C.-3.- Generalmente, a todos los casos en que la acción civil ó pretensión material contenida en la demanda, exija ó requiera por su propia naturaleza,, tramitación rápida para que sea eficáz, siempre que no estén expresamente sometidos a otro procedimiento.-TRATAMIENTO PROCESAL AL SUMARIO.- Siendo admisible la demanda y frente a un sólo demandado, se dicta auto de emplazamiento y de traslado por tres días para que conteste la demanda (artos. 1O8, 1.O37 y 1.O38 y 1647 Pr.-Cuando son dos ó más demandados (litis-consorcio pasivo), sólo se emplaza a todos los demandados por el PLAZO COMUN de tres días a contar de la última notificación. (arto. 1O8 y 1.O63 fracción 3a. Pr.).- Pasado este plazo, se tiene por personado a los que atendieron el llamamiento y se personaron, y se declara rebeldes a los que no llegaron, a petición del actor.- (B. J. 91 de 1967).- En esta misma providencia se confieren los traslados individuales por tres días a cada demandado personado, por su orden de comparecencia. A los declarados rebeldes ya no se les da traslado, pues la demanda está contestada fictamente mediante la aplicación de la Teoría del silencio. (arto. 134 Pr. y B. J. 2971, 7724, 8259, 897O, 15.834, 18.226 y 19.722).-El demandado puede adoptar frente a la demanda las mismas posiciones que se estudiaron al hablar de la contestación de la demanda del proceso ordinario, más existe una diferencia notable en la oportunidad de las excepciones, como se dejó explicado al hablar de éstas en función con el arto. 828 Pr., pues nuestro codificador, por la propia naturaleza del sumario, que exige brevedad y acortamiento de procedimientos, impulso el principio de acumulación eventual, para que en el acto mismo de redactar el escrito de contestación, se hagan valer las dilatorias, perentorias y mixtas o anómalas, de manera preclusiva, y al mismo tiempo se CONTESTE EL FONDO.-Solamente se concede derecho al demandado para exigir apertura de incidente de previo y especial pronunciamiento sobre las excepciones de: incompetencia de jurisdicción, ilegitimidad de personería, evicción y saneamiento y litis-pendencia.-Cuando no se invoque ninguna de tales excepciones, y bien no se hace pedimento expreso para abrir el incidente previo, todas las excepciones se tramitan y resuelven con el fondo del proceso.-Al igual que el proceso ordinario, el sumario puede ser de hecho y de mero derecho.- Cuando es de mero derecho, no hay apertura a pruebas, y después de vencidos los traslados, en su caso, se debe fallar dentro de tercero día. (artos. 1.O84 y 1647 fracción 2a. Pr.).-

Cuando el proceso es de hecho, se abre a pruebas por OCHO DIAS con todos los cargos, lo que significa que no hay alegatos de conclusión o bien probado.- (arto. 14O2 in principii Pr.).- Puede haber PRORROGA, AMPLIACION Y TERMINO EXTRAORDINARIO, como ocurre en el proceso ordinario. (artos. 164, 165, 1.1O1, y 1.1O8 Pr.).-Vencida la estación probatoria, se debe fallar dentro de tercero día. La sentencia es suceptible de apelación, para el demandado en un sólo efecto, para el actor en ambos.- (arto. 466 inco. 1o. Pr.).- La sentencia de segundo grado es suceptible de CASACION en la forma y en el fondo, como lo es la sentencia dictada en proceso ordinario.-La ejecución del fallo está sometida al mismo procedimiento de Ejecución de Sentencia a que se someten las sentencias dictadas en procesos ordinarios.- (artos. 5O9 y siguientes Pr.).-POSIBILIDAD DE CONVERTIR EL SUMARIO EN ORDINARIO.- De conformidad con el arto. 1648 Pr. y la Ley de 25 de Enero de 191O en su arto. 1o. que reforma el contenido del arto. 8 Pr. el SUMARIO se puede ORDINARIAR cuando al contestar la demanda, el demandado promueve el incidente de conversión del procedimiento.- Este mismo derecho existe al demandado en el proceso ordinario, para promover el incidente de conversión a SUMARIO, ejercitando tal acción incidental en el escrito de contestación de la demanda.-Si las partes no reclaman el cambio de vía procesal, todo lo actuado se convalida, y precluídas la oportunidad del incidente, ya no hay nulidad que reclamar ni declarar.-

UNIDAD LXXIV.- PROCESOS INTERDICTALES.-

a) naturaleza de las acciones; b) teorías que tratan de explicar la protección de la ley; c) Concepto; d) división de los interdictos; e) clases de interdictos del sistema nacional; f) presupuestos y tratamiento procesal para las categorías: AMPARO, RESTITUCION, RESTABLECIMIENTO, OBRA NUEVA, OBRA RUINOSA, REPOSICION DE MOJONES, Y ESPECIALES DE AGUA Y DISTANCIA; g) medida policial del arto. 1733 C. (artos. 165O-1683 Pr.).-NATURALEZA DE LAS ACCIONES INTERDICTALES.- Algunos procesalistas incluyen los Interdictos dentro de los procesos cautelares, porque sostienen que participan del fín común de prevenir un daño futuro de difícil o imposible reparación. En español LEONARDO PRIETO CASTRO niega tal naturaleza cautelar.Las acciones interdictales tratan de proteger el hecho puro y simple de la Posesión, con el cuerpo y el ánimo. Por ello, su estudio produce a priori la existencia de una monstrosidad jurídica, pues el PROCESO protege derecho, la Ley en general protege los derechos, no los hechos.-Esa aparente antijuricidad ha dado paso al trabajo de los doctrinarios que tratan de encontrar el fundamento a esa protección a un hecho: la posesión.-TEORIAS QUE TRATAN DE DAR ESA EXPLICACION.- La primer teoría, conocida con el nombre de ABSOLUTA, fué elaborada por GAMS, quien la sintetiza así: "La voluntad que existe en el poseedor ó armoniza con la voluntad universal, y estamos en presencia del derecho de propiedad, ó es una voluntad particular, pero cuando tal voluntad particular recae sobre una cosa determinada, se principaliza, se sustancializa, y merece protección".-La segunda teoría fué presentada por AUBRY ET RAU, en estos términos: "El Estado ó la Ley lo que quiere es eliminar situaciones de violencia, de mantener la paz social, la tranquilidad colectiva. Lo que está quieto no hay que moverlo (quiet non movere)".- A esta teoría se le califica de Relativa.-

Un tercer fundamento teórico se desarrolla por el francés TROPLONG, en estos términos: "La Ley protege al poseedor porque vé en él a un germen de propiedad ó a un verdadero propietario. Si la posesión coincide con el dominio, con la protección de la ley es más sencillo eliminar la situación de violencia invocando la posesión".-

Por su parte el alemán RUDEMBALG, dice: "Lo que la Ley quiere es eliminar la defensa privada, la autotutela, ya que si no se protege el hecho posesorio, surgiría la autodefensa. Por ello, dicho en otras palabras, la protección a la Posesión es la sustitución legal de la auto-defensa".-CONCEPTO DE INTERDICTO.- La palabra Interdicto se aplica en las INSTITUTIVAS de JUSTINIANO en un sentido restringido de PROHIBIR.-El español MANRESA Y NAVARRO, definen los interdictos así: "Son aquéllos juicios sumarísimos en los que se decide interinamente sobre la actual y momentánea posesión, ó sea sobre el hecho de la posesión, sin perjuicio del derecho de propiedad, o para que se suspenda o se evite un hecho que pueda ocasionar perjuicios".-Nuestra Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha expresado: "Son juicios sumarios intituidos por la ley para defender la posesión como simple estado de hecho, sin que quepa investigar si a esta protección corresponde o nó, una situación de derecho".-DIVISION DE LOS INTERDICTOS.- La doctrina clasifica los interdictos en tres categorías, así: a) Principales, que son aquéllos que de manera directa e inmediata brindan la protección a la posesión.- En nuestro sistema son catalogados como principales los interdictos de Amparo y Restitución.b) Accesorios, que son aquéllos que protegen la posesión, pero no de manera directa e inmediata, sino de manera mediata e indirecta. En nuestro sistema se califican accesorios los interdictos de Restablecimiento, Amojonamiento y los de los grupos de aguas y distancias, lo mismo que el de Obra ruinosa.c) los HIBRIDOS que se afirman participan de la naturaleza de los principales y de los accesorios.- En nuestro foro se califica como híbrido el interdicto de OBRA NUEVA.-CLASES DE INTERDICTOS DEL SISTEMA NACIONAL.- En nuestro sistema procesal se regulan siete categorías interdictales, a saber: 1. El de Amparo, llamado también Querella de Amparo ó de Coservación, cuya finalidad es conservar la posesión sobre bienes inmuebles ó derechos reales constituidos sobre éllos, cuando están siendo objeto de acechanzas ó perturbaciones. Es decir aún se conserva la posesión, pero hay peligro de perderla.-2.- El de Restitución, conocido técnicamente como "Ad recuperandum possesionen ó Querella de Despojo ó Querella de Restitución.- Su finalidad específica es recuperar la posesión perdida sin violación, de manera subrepticia, oculta ó clandestina.- En esta categoría la posesión se ha perdido en el hecho, sin que haya asumido aún el perturbador un Estado Posesorio, pues éste sólo se adquiere con un año de posesión, con los atributos necesarios para la prescripción de la acción posesoria.-3.- El de Restablecimiento, conocido también como Querella de Restablecimiento, de Despojo violento, y clásicamente como "UNDE VI".- Su objeto es el restablecimiento al estado de hecho que existía, sea posesorio ó de mera tenencia, al momento en que se produjo el despojo violento sobre

bienes inmuebles ó derechos reales sobre éllos.- Aquí se ha perdido la tenencia con violencia, y lo que se trata de castigar es la violencia, sin tocar la posesión, menos el dominio.-4.- El de Obra Nueva ó Querella de Obra Nueva, clásicamente llamado DEMOLITURUM. Su finalidad es impedir que se construya una obra nueva que pueda lesionar la posesión ó el dominio del actor.-5.- El de Obra Ruinosa, llamado también Querella de Obra Ruinosa, clásicamente designado DANNA INFESTO O PELIGROSO.- Su fin es impedir que una obra ruinosa ó árboles mal arraigados pueden producir daños a la posesión ó a los transeúntes y sus bienes muebles.-6.- El de Amojonamiento, llamado también Querella de Amojonamiento.- Su finalidad es que se pongan en su lugar los mojones que han sido removidos ó variados de lugar, con el consecuente atentado posesorio, ó cuando los mismos mojones se han destruido.-7.- Los llamados Especiales ó Querellas Especiales.- Se dividen en dos grandes grupos: a) el de las DISTANCIAS que tienen como fin evitar la siembra ó plantación de árboles ó arbustos a menor distancia de las que señalan las Leyes; b) el de las AGUAS, cuyo finalidad es la efectividad de los derechos de los propietarios ribereños para remover las estacadas, paredes, o cualquier labor que desvíe o tuerza la dirección de las aguas, así como para limpiar o desembarazar los cauces de piedra, palos, cieno, etc.VINCULO PROCESAL ENTRE LAS SIETE CATEGORIAS INTERDICTALES.- Como podemos apreciar de señalamiento de la finalidad de cada uno de los interdictos de nuestro sistema, todos son de naturaleza disímil, regulan situaciones jurídicas diferentes, más tienen de común el que todos ellos se tramitan en PROCESO SUMARIO cuando son de mayor cuantía, y en ordinario verbal cuando lo son de menor cuantía. (arto. 1651 Pr. B. J. 159 de 1966).-PRESUPUESTO PARA QUE EL VENCIDO EN INTERDICTOS DE AMPARO, RESTITUCION, RESTABLECIMIENTO Y OBRA NUEVA, PUEDAN INTENTAR SU DEMANDA ORDINARIA DE DOMINIO.-

Como dejamos señalada la finalidad de la protección de la Ley al hecho puro y simple de la posesión, sin que se investigue de momento el dominio, la sentencia interdictal no pasa en cosa juzgada material en lo que se refiere a la propiedad ó dominio, que no ha sido litigado. Más como toda resolución judicial debe cumplirse.- Si bien es cierto que el vencido tiene expedida su acción ordinaria, también lo es que el fallo interdictal debe cumplirse para poder abrir la vía ordinaria. Por ello, al vencido en las cuatro categorías interdictales de Amparo, Restitución, Restablecimiento y Obra nueva, se les niega el derecho a promover el proceso ordinario, en tanto no cumplan con el fallo sumario posesorio.- Solamente si la falta de ejecución ó cumplimiento se debe a culpa ó dolo del victorioso, acreditado este extremo, puede el vencido intentar su demanda ordinaria, después de vencido un plazo prudencial que el Juez concede al efecto.-El victorioso del sumario jamás puede abrir proceso ordinario. Carece de interés. (artos. 1652 y 1653).DE LA QUERELLA DE AMPARO EN LA POSESION.- PRESUPUESTOS O REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA.- Hemos anticipado que el interdicto ó querella de Amparo en la Posesión, tiene por finalidad específica evitar el despojo ó pérdida del estado posesorio ó sea del hecho puro y simple de la posesión, con el cuerpo y el ánimo.- Cuando alguien intenta sustituir el estado posesorio, realizando actos concretos, claros, precisos de posesión el poseedor debe presentar su demanda sumaria,

interdictal, la que debe afirmar la existencia de los siguientes presupuestos ó requisitos indispensables para la atendibilidad:1.- La existencia de un estado posesorio. Esto es que tenemos un minímo de un año de posesión quieta, continua, pacífica, ininterrumpida, de buena fé, y con justo título, del bien ó derecho cuya protección se solicita.-2.- Que ese estado posesorio ha sido perturbado, acechado, inquietado.-3.- Que la demanda se interpone dentro del año de haberse iniciado esos hechos ó actos interruptivos de posesión, esto es, las perturbaciones, molestias ó acechanzas.-4.- Que el demandante sea el poseedor a nombre propio que está siendo perturbado.-5.- Que el demandado ó Querellado sea el perturbador, el que pretende sustituir la posesión del actor ó querellante.-

Al hablar del estado posesorio puede acumularse a la posesión directa y personal del Querellante ó actor, la posesión de sus antecesores.- Si el estado posesorio no resulta afirmado en la demanda, se puede rechazar de plano la misma. El demandado puede oponer la excepción de ineptitud del libelo por no contener ese presupuesto, cuando el Juez no hace el rechazo de plano.-En lo tocante a los hechos perturbatorios, debe expresarse en el libelo de demanda, los actos constructivos, que llevan el ánimo de excluir al actor de su posesión. Los actos destructivos no pueden jamás legitimar acciones posesorias. Siendo la posesión exclusivista no se conciben dos poseedores individuales en relación a un mismo objeto.-Este interdicto que hemos anticipado se califica de PRINCIPAL, puede acumularse con el interdicto de Amojonamiento, y con los Especiales, así como con el Obra Nueva.-No debe acumularse con el Interdicto de Restitución como pretensión principal. Si puede invocarse primero la Restitución que implica la pérdida de la posesión, y subsidiariamente el Amparo, para el caso en que se acredite el despojo.- La Suprema ha dicho: "...como en la práctica estos dos interdictos se confunden, es mejor pedir primero la restitución y en su defecto el Amparo, ya que si no justificamos el despojo es más probable justificar la perturbación...".- La misma Corte Suprema ha expresado que si la acumulación es a la inversa, no procedería en forma alguna el Amparo.-Este interdicto no puede hacerse valer contra ACTOS DE AUTORIDAD.- (artos. 1654 Pr. B. J. 12.26O, 14.94O, 15779, 16.776, 16.865, 16.868, 17.615, 18.373, 18.O56, 19.218, 19.361, 19.571, 2O.315, 2O.5O5, 51O de 1964, 97 de 1967.-MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDEN SOLICITARSE POR EL ACTOR EN LA DEMANDA.- En la propia demanda el querellante puede pedir seguridades ó medidas cautelares contra el perturbador. Con sólo ese pedimento el Juez debe acordar tales medidas, sin trámite alguno, y aún sin notificar al demandado, cuando la urgencia del caso lo requiera. (arto. 1.654 in fine Pr.).- Esas MEDIDAS sólo pueden ser MULTAS Y FIANZAS, según afirma la Corte Suprema de Justicia en los Boletines citados atrás.- No puede ni debe, so pretexto de cautelar la posesión, ordenar de plano el cese de la perturbación ó restitución, en su caso.- Cuando el Juez tenga dudas sobre la procedencia de la medida cautelar pedida, debe acordar Inspección Ocular.-ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA.- El demandado al usar el traslado para contestar la demanda, puede: a) confesar los hechos, concluyendo con ello el proceso; b) negar tales hechos, y se abre el Sumario en toda su intensidad; c) puede negar el derecho a la acción, excepcionando, con lo cual asume la carga probatoria; y d)

puede contrademandar Amparo ó Restitución, lo que origina el verdadero Proceso Posesorio, pues ambas partes, actor y demandado, invocan la protección al estado posesorio.-

PRUEBAS NECESARIAS PARA JUSTIFICAR LOS HECHOS POSESORIOS.- La prueba idónea por excelencia en la materia interdictal, es la TESTIFICAL.- Se admiten hasta tres testigos por cada hecho que deba justificarse.- A veces la Inspección ocular puede coadyubar, no es regla su aplicación.- La documental no dirime el problema, pero sirve para colorear la Posesión.- (B. J. 15.78O, 159 de 1966).-IMPOSICION DE COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS.- Cuando la posesión (estado posesorio) del actor y la perturbación, resultan acreditados plenamente, el Juez al dictar el fallo declarando con lugar la demanda de Amparo, debe imponer al demandado las costas, daños y perjuicios, por mandato preceptivo del arto. 1.655 in principii Pr.).- Opinamos que para evitar alegaciones de incongruencia, el actor debe pedir en su demanda, esa condena genérica.-Si el perturbador usó violencia, se debe ordenar en el fallo sumario, que se someta a la acción penal correspondiente.-DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA EN MATERIA DE INTERDICTOS DE AMPARO.- Al tenor de los artos. 1.656 y 1.659 Pr. en las perturbaciones o molestias posesorias entre marido y mujer, padre, madre e hijo, sólo se debe ordenar el ampro del actor en su posesión, sin condena en costas, daños y perjuicios, ni acción penal. Esto se conoce como excusa absolutoria en lo civil.-PRUEBA NECESARIA CUANDO EXISTE EL PROCESO POSESORIO ESTRICTO SENSU.- Cuando el demandado contrademanda Amparo ó Restitución, dejamos señalado que es cuando se habla de verdadero proceso posesorio en sentido estricto.- Pues bien, en tal hipótesis, de conformidad con el arto. 1.656 Pr. se debe declarar mejor poseedor al que prueba la actual posesión. En tal virtud la prueba idónea por excelencia es la INSPECCION OCULAR, pues el Juez quien apreciará con sus sentidos al actual poseedor.-.- QUERELLA DE RESTITUCION .- PRESUPUESTOS DE ESTA ACCION.- Hemos dejado anticipado que el Interdicto ó Querella de Restitución tiene como fin obtener la restitución (devolución) de la posesión que momentáneamente se ha perdido.- Es decir, que no ha transcurrido el año posesorio para perder el hecho puro y simple de la posesión, y naturalmente el derecho a ser protegido en el estado posesorio.- Pues bien, para que la protección pueda brindarse por el órgano judicial, se requiere el cumplimiento de los siguientes REQUISITOS:1.- Debe invocarse por el actor la existencia del estado posesorio, señalando en el libelo creador que personalmente ó sumando la de sus antecesores, se tiene posesión quieta, continua, pacífica, ininterrumpida, de buena fé, con justo título, del inmueble ó del derecho real sobre que recae la acción.- Si no se cumple este supuesto, se puede rechazar de plano la demanda.-2.- Que dicho estado posesorio se ha perdido sin violencia, esto es de manera clandestina, oculta, subrepticia ó por ignorancia.-3. Que la demanda se interponga dentro del año de haber ocurrido la pérdida del estado posesorio.-4.- Que el demandante sea el poseedor despojado.-5.- Que el demandado sea el despojante.-En lo tocante con la desposesión ó pérdida del estado posesorio, se debe expresar con claridad y precisión los hechos constructivos que privaron al actor de su posesión. Cuales son las obras

realizadas que culminaron con esa desposesión. (arto. 1.657 Pr. y B. J. 9592, 12.62O, 14.542, 14.78O, 16.645, 18.847, 19.571, 99 de 1967, 221 de 1968 y 147 de 197O.-MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE SOLICITAR EL DEMANDANTE.- El actor puede pedir medidas cautelares pero sólo para evitar el agrandamiento del daño producido o de los actos perturbatorios.- Cabe aquí reiterar la opinión del Supremo Tribunal sobre que tales medidas sólo pueden ser MULTAS Y FIANZAS, jamás pretender la restitución a priori, porque sería resolver de una vez el conflicto posesorio, lo cual está vedado al Juzgador. (arto. 166O Pr.).PRUEBAS IDONEAS EN ESTA CATEGORIA INTERDICTAL.- Son pruebas idóneas para justificar la posesión, y el despojo, dos extremos necesarios para la procedencia de la acción; a) la testifical, la inspección ocular, y la prueba de peritos.- La documental sólo sirve para colorear la posesión y su despojo, más no dirime. Es decir puede robustecer los otros medios, pero en sí misma no decide.-CONDENA GENERICA EN DAÑOS Y PERJUICIOS.- CONDENA EN COSTAS.- Si el actor justifica plenamente su posesión y la desposesión, la sentencia estimatoria de la acción interdictal debe además imponer las costas del proceso, que se estiman por la Ley de mero derecho, y además se impone la condena genérica de daños y perjuicios.- Este mandato se contiene en el arto. 1658 Pr., pero advertimos, como lo hicimos en el Interdicto de Amparo, que para la debida sustentación del fallo en base al principio de congruencia procesal, se debe hacer la demanda de estos extremos en el libelo creador, como pretensiones accesorias acumuladas.-En este mismo estatuto legal ordena al Juzgador que ordene la apertura del proceso penal, más creemos que por la falta de violencia en el acto del despojo, no es muy fácil la tipificación delictiva, conforme la actual legislación penal.- Si existe violencia, no sería idóneo este Interdicto, más no cierra su puerta a su ejercicio, cuando se han vencido los seis meses que se determinan para el ejercicio del Interdicto de Restablecimiento, que es el caracterizado por la violencia.-EXCUSA ABSOLUTORIA EN LO CIVIL EN ESTE INTERDICTO.- En los despojos posesorios entre esposo y esposa, padre, madre e hijo, sólo se dicta sentencia de restitución cuando se justifican los extremos señalados de estado posesorio y desposesión, sin condena en costas, daños y perjuicios. (arto. 1.659 Pr.).-QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO .- En esta categoría de interdictos la finalidad es obtener la restitución (restablecimiento), volver las cosas al estado que se tenía antes del acto de despojo, para proteger el estado posesorio, ó la mera tenencia de bienes inmuebles ó derechos reales sobre éllos constituidos, cuando éllos se han perdido con despojo violento.- Es decir se ha usado la fuerza en las cosas ó la intimidación en las personas.-Debido a esa violencia que rompe la paz social, se amplía para este interdicto la legitimación procesal para obrar activa, pasando además del poseedor a nombre propio, al simple ó mero tenedor ó detendador, esto es, al que tiene sólo el cuerpo y no el ánimo, por lo cual no se constituye el estado posesorio.- Es decir, pueden intentar esta acción: a) el poseedor a nombre propio; b) el usuario, el arrendatario y c) el depositario.-Los presupuestos que se deben cumplir para su procedencia son:1.- La invocación y posterior acreditamiento de un estado posesorio ó de una mera tenencia.-2.- Que tal estado posesorio o mera tenencia se ha perdido con violencia.-3.- Que la demanda se interponga precisamente dentro del plazo de seis meses contados desde la efectiva pérdida del estado posesorio ó de la mera tenencia.-4.- Que el querellante ó actor sea el despojado.-5.- Que el demandado ó querellado sea el despojante.-

En este tipo de interdicto también se pueden decretar a petición del actor formulada en su escrito de demanda, las medidas cautelares que ya hemos indicado, de Multas y Fianzas.- (artos. 1661, 1662, y B. J. 8932, 14.129, 16.739, 17.O59, 18.847).-RESERVA OFICIOSA DE LA LEY DE LA COSA JUZGADA PARA LA ACCION POSESORIA.- Como este interdicto tiene por finalidad específica restituir las cosas al estado que existía al momento de la violencia, sin entrar a juzgar ni la posesión ni el dominio, la sentencia que se dicta no cierra las puertas a la demanda sumaria interdictal de amparo ó restitución, según convenga.-Naturalmente, como todo interdicto, no elimina la vía ordinaria paradirimir el dominio sobre el bien litigado.- (arto. 1.663 Pr.).- En esto afirman nuestros estudiosos del foro estriba la calidad de accesorio de este interdicto.-QUERELLA O DENUNCIA DE OBRA NUEVA .- INTRODUCCION.- Hemos dejado expresado que en nuestro foro este interdicto se califica de híbrido por participar de la naturaleza jurídica de los principales y de los accesorios.-En opinión visible en B. J. 9395 la Corte Suprema de Justicia aconseja la conveniencia de acumularlo al interdicto de Amparo en la posesión.- Procede la acción de Obra Nueva en los casos señalados por el arto. 1813 C., así:1.- Cuando existe temor de que una obra nueva que se está construyendo ó se trate de construir, sea en terreno propio ó ajeno, cause perjuicio a un inmueble ó a un derecho real ó a otro objeto poseído.-2.- Para evitar toda obra voladiza que atraviese el plano vertical de la línea divisoria de dos predios contiguos, aunque no se apoye en el predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas de lluvia sobre él.-3.- Para evitar la tala de bosques, cortes de madera.-4.- Para evitar que se eleve una pared contra lo convenido con el dueño del predio colindante ó lo que se establezca en las Leyes.-

PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION.- Los presupuestos que deben cumplirse para la procedencia de la Querella de Obra Nueva, son:1.- Que se invoque la existencia de un estado posesorio.- Al igual que en los otros interdictos estudiados, se puede sumar a la posesión del actor, la de sus antecesores, y se deben cumplir siempre los supuestos de: pública, continua, ininterrumpida, de buena fé, con justo título.-2.- Que la demanda se interponga dentro de un año de plazo que haya empezado a construirse la obra, ó necesariamente antes que esté terminada, si se construye en tiempo menor.-3.- Que el actor sea el poseedor perjudicado ó a ser perjudicado por la Obra denunciable.-4.- Que el demandado sea el autor de la obra nueva que con su construcción produce el atentado posesorio contra el demandante.-Cuando la Obra nueva denunciable perjudica un derecho: por ejemplo una servidumbre de vista, la demanda se debe intentar dentro del año de haberse concluido la obra.-TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCION DE OBRA NUEVA.- Antes de proveer el emplazamiento para responder a la pretensión sumaria, el Código regula la figura de suspensión de la obra nueva, de manera provisional ó interinaria.-Para que tal suspensión se otorgue al actor, debe éste proponer y rendir fianza APUD-ACTA para garantizar los daños y perjuicios, más las costas, que la suspensión no ratificada en la sentencia definitiva firme, produjere al demandado. (arto. 1664 fracción 2a. Pr.).-

Calificada de buena la fianza, y rendida, el Juez dicta auto ordenando la suspensión, y mandando a tomar razón del estado de la obra mediante la secretaría, y ordenando apercibir al que está construyendo la obra con la demolición o destrucción a su costa de lo que en adelante hiciera violando la suspensión.- (arto. 1664 Pr. B. J. 12.2O2, 12.743, 13.955, 16.771, 18.932, 459 de 1962 y 243 de 1966).-La notificación de la orden de suspensión se puede hacer al demandado, si éste no se encuentra en la obra se hace al Ingeniero, al arquitecto, al constructor, al capatáz ó hasta el obrero que se encuentre trabajando en la obra. (arto. 1.665 Pr.).-Una vez suspendida la obra y habiendo el secretario dejado acta en que consta el estado de la obra, se da trámite al proceso sumario interdictal.- En tanto este proceso está en tramitación, sólo se podrá realizar las obras absolutamente necesarias para evitar daño a lo que ya está hecho, es decir obras de refuerzo, que necesariamente deben ser autorizadas por el Juez.- Esa resolución se dicta de plano, sin trámite alguno, y solamente en caso de duda, como diligencia para mejor proveer, se nombra un perito de oficio por el Juez, el cual es irrecusable, para que ilustre sobre la necesidad de la medida de refuerzo. (arto. 1.666 Pr.).-CLASES DE FIANZA QUE PUEDEN INCIDIR EN ESTE PROCESO Y SUS SECUELAS.- Del contenido del articulado se desprende que pueden incidir en esta categoría procedimental, cuatro tipos distintos de fianzas a saber:

1.- La señalada que rinde el actor para responder por los daños, perjuicios y costas por la suspensión provisional de la obra.-2.- La posible fianza de costas, daños y perjuicios que a solicitud del demandado, y en tanto no se elimine la figura que hemos calificado de discriminatoria y de inconstitucional, en el tratado respectivo, debe rendir el actor del sumario para evitar la deserción de la acción.- 3.- La que se rinde de conformidad con el arto. 1.667 para la efectiva demolición, cuando la sentencia sumaria confirma la suspensión interinaria, para responder por los resultados de los recursos de apelación y casación, en su caso.-4.- La que rinde el demandado, que al perder el sumario, se transforma en actor en la via ordinaria, para responder por la demolición, más los daños y perjuicios que por continuar la obra, se pueden producir al victorioso del sumario de Obra Nueva.- Para la procedencia de la autorización para continuar construyendo, se debe justificar en incidente que se tramita en pieza separada, que la suspensión le produce graves perjuicios.- Este pedimento se debe contener en la demanda misma ordinaria para continuar su obra. (arto. 1.668 Pr.).CONTENIDO DEL FALLO SUMARIO INTERDICTAL.- El fallo del sumario puede ser en dos sentidos: a) ratificando la suspensión provisional, al declarar con lugar la acción interdictal; y b) rechazar la acción y en consecuencia ordenar el levantamiento de la suspensión.- En ambos casos el vencido queda con derecho a intentar la acción ordinaria respectiva.-En el caso del fallo favorable el actor del interdicto, puede el Juez a su petición ordenar la demolición de la obra, cuando el mantenimiento aún temporal de la misma ocasione grave perjuicio al denunciante, dando éste caución por las resultas del proceso ordinario. Esta parte de la resolución es apelable en ambos efectos.- (arto. 1667 parte final B. J. 281 de 1967).-

CASO DE LA TALA DE BOSQUES, CORTES DE MADERA Y OTROS SEMEJANTES.-

Cuando la Denuncia de obra nueva recaiga sobre tala de bosques, cortes de madera, y otras semejantes como cortes de leña, el apercebimiento que se hace al demandado ó sus trabajadores, consiste en PROHIBIR la continuación de las obras, secuestrándose de inmediato las maderas ó leñas cortadas. (arto. 1.669 Pr.).SANCION POR CADUCIDAD CONTRA EL QUERELLANTE.- Cuando se declare la caducidad del proceso de Obra Nueva, se impone la sanción al actor de costas, daños y perjuicios.- El legislador presume ante el abandono de la instancia que hubo mala fé en la actuación, y debe responder de tal actitud.- (arto. 1.67O Pr.).-

DE LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA .- Quedó advertido que esta acción interdictal procede cuando una obra ruinosa ó en pésimo estado, ó árboles mal arraigados, puedan dañar la posesión sobre inmuebles ó derechos reales del actor ó querellante, e incluso de cualquier particular del pueblo que pueda transitar por el lugar de dicha obra ó árbol.- Debido a esta característica tan particular de los intereses que pueden ser lesionados, el legislador amplía el número de sujetos que tienen legitimación procesal para obrar activa en la interposición de la acción, así: a) el propietario, b) el poseedor a nombre propio; c) el Municipio, y d) cualquier vecino (acción popular) cuando se pueda perjudicar una cosa pública ó la obra ruinosa ó el árbol mal arraigado constituyan un peligro evidente para los transeúntes.-Esta acción procede en los siguientes casos: a) Cuando se pida la demolición ó enmienda (refuerzo) de una obra peligrosa ó ruinosa; y b) cuando se pide el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.- (arto. 1671 Pr. B. J. 225 de 1945, 16.774, 18.954).-En este interdicto no existen medidas cautelares.-En el foro se califica de verdadera medida cautelar, por lo cual se le niega el verdadero carácter de interdicto.- La mayoría opta por calificarlo como interdicto secundario ó accesorio.-PRUEBAS UTILES PARA ESTA CATEGORIA DE INTERDICTOS.- Las pruebas útiles son: a) la inspección ocular, y b) la pericial.- No resulta de utilidad en este caso la testifical, que tan útil es en el Amparo y la Restitución.-CONTENIDO DEL FALLO.- Naturalmente el fallo puede ser en dos sentidos: a) declarando con lugar la demanda, y ordenando en consecuencia la enmienda, afianzamiento ó extracción, según el contenido de la demanda; y b) declarando sin lugar la demanda.-En el caso de ser estimatoria de la demanda, puede el Juez acordar en la sentencia medidas urgentes de protección que repute de necesidad, ordenando su inmediata ejecución, sin que haya recurso contra tal resolución.- La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos. (arto. 1.672 Pr.).-ALCANCES DEL FALLO SUMARIO.- Dada la propia naturaleza del fallo SUMARIO cuando es estimatorio de la acción, la Ley niega la procedencia de la VIA ORDINARIA.- Es decir, la sentencia sumaria pasa en autoridad de Cosa Juzgada material. No ocurre lo mismo cuando se desestima, pues la Ley no niega la vía ordinaria.- (arto. 1.673 Pr.).-INTERDICTO DE REPOSICION DE MOJONES .- Este interdicto no es reputado por la doctrina como verdadero interdicto posesorio. Su finalidad no es la protección inmediata y directa del hecho puro y simple de la posesión. Sinembargo se sostiene en nuestro foro que tiene mucha similitud con el Amparo en la Posesión.-

Tiene lugar el ejercicio de la acción cuando se han alterado los límites de los predios colindantes, sea arrancando vallas y poniéndolas en lugar distinto del que tenían, sea haciéndose nuevas cercas y poniéndolas en lugar que no corresponde.- (arto. 1.674 Pr. B. J. 15.428, 16.8O6, 17.O46, 18.954, 19.572).Para el éxito de este interdicto no es necesario que los límites entre los predios colindantes se hayan fijado por resolución judicial ó por convenio entre colindantes, pues no nace del dominio, sino de una situación cambiada ó sea una mutación de una situación. (B. J. 15.428).La demanda debe intentarse contra la persona que resulte beneficiada por la alteración ó sea el vecino que sale ganando terreno con el cambio. (arto. 1.675 Pr.).EXTREMOS DE LA PRUEBA QUE DEBE RENDIR EL ACTOR.- Para triunfar en el interdicto contra el querellado, el actor debe justificar plenamente dos extremos: a) la alteración de los mojones, y b) quien hizo la alteración ó la mandó a hacer.- Acreditados estos dos extremos se ordenará la reposición de los mojones a costa de quien hizo la alteración e imponiéndole costas, daños y perjuicios en el fallo.-Cuando se comprueba la alteración, pero el demandado al contestar la demanda sumaria negó ser el autor de la alteración, y no se justifica lo contrario (cosa que el código no toma en cuenta), se ordena la reposición a costa de ambos.-Cuando el demandado niega la demanda, comprobada la alteración, se ordena la reposición de los mojones a su costa.- (arto. 1.676 Pr.). Si el actor no prueba la alteración, se le imponen las costas del proceso. (arto. 1.677 Pr.).DE LA EJECUCION DEL FALLO.- La ejecución de la sentencia sumaria estimatoria de la acción se lleva a efecto por el propio Juez ó por delegación de éste, como en todo tipo de ejecución.- Pero cuando no sea posible ese actuar normal, el Juez del sumario puede autorizar en la propia sentencia al victorioso a darle cumplimiento al fallo.- Esta facultad que consagra el arto. 1.678 Pr. es excepcional y muy peligrosa por la violencia que puede generar entre el victorioso y el vencido. Aconsejamos no se use sino en casos verdaderamente indispensables.-

NEGACION DE ACCION ORDINARIA CONTRA EL FALLO INTERDICTAL.- La sentencia dictada en esta vía, no deja abierta la ORDINARIA, pasando en tal virtud bajo la autoridad y la fuerza de la Cosa Juzgada.- Esto demuestra el carácter accesorio del interdicto.- (arto. 1.679 Pr.) Todo lo regulado en este interdicto y en el Obra ruinosa es sin perjuicio de las medidas administrativas ó de Policía. (arto. 1.682 Pr.).-INTERDICTOS ESPECIALES .- Hemos anticipado que esta categoría interdictal, considerados accesorios, se aplica: a) Cuando se pide la destrucción ó modificación de las obras construidas contra las prohibiciones de los artos. 1.681 y 1.683 C., y regular el derecho que reconoce el arto. 1.684 C., ó sea: a) para destruir pozos, excusados, cloacas. acueductos, hornos, fraguas, chimineas, establos, depósitos de materia corrosivas, artefactos que se mueven a vapor o fábricas que por sí mismo sean peligrosos ó nocivas, a MENOS DE TRES METROS DE DISTANCIA de la línea divisoria del predio vecino (o las distancias que señalen las Leyes de Policía y Urbanismo); b) para extraer árboles plantados a menos de tres metros de distancia, ó arbustos ó árboles pequeños, plantados a menos de un metro de distancia, de la línea divisoria del predio colindante; y c) cortar las ramas que se extienden sobre una casa, jardines, patios, y las raíces que se introduzcan en suelo ajeno.- A este grupo se le conoce en el foro nacional como grupo de las distancias.- 2) también se aplica el procedimiento para: a)

deshacer ó modificar las estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre suelo ajeno, ó estancándose humedezcan ó priven de su beneficio a los predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas; b) las mismas obras no importa su antiguedad ó novedad; y c) cuando las aguas corrientes se estancan por cieno, piedras, palos u otros objetos ó materias que acarrea ó deposita, para obligarlas a remover al dueño donde se hace el estancamiento.-Este segundo grupo se llama de las aguas, y se le debe aplicar el procedimiento de la Obra ruinosa. (B. J. 16.869, 16.949).-Al primer grupo se le aplica el sumario normal.-RESERVA DE LA VIA ORDINARIA.- El arto. 1.681 Pr. deja a salvo la VIA ORDINARIA a las partes para discutir sus derechos.- Es decir, la sentencia tiene el efecto normal de los principales, que no juzgan dominio, y resuelven simplemente el hecho puro y simple de la posesión.-DE LA INTIMACION POR AMENAZAS DE PERTURBACION O DESPOJO.- Aparece incluido dentro del tratado de los interdictos una norma que no tiene esa característica, pues ni siquiera es una actuación del órgano jurisdiccional para proteger el estado posesorio, constituida por el arto. 1.683 Pr. que regula la forma de hacerse la INTIMACION deinterdictos posesorios que habla el arto. 1.733 C.- Aclara esta norma que tal actividad corresponde a las autoridades de policía.- No debe confundirse tal intimación con el contenido del arto. 2O Pol. contra vías de hecho.- Esta medida es de prevención, y sólo sirve para cuando es desacatada, que con el certificado de lo actuado por la Policía, se agregue a la demanda interdictal, para la aplicación eventual de la multa a que se refiere el Civil.- (B. J. 15.837).

UNIDAD LXXVPROCESO EJECUTIVO

(Artos 1684 - 1842 Pr)

a Concepto y finalidad; b Teoría de la Corte Suprema de Justicia sobre el juicio ejecutivo; c Clases de títulos ejecutivos; d Sobre que puede recaer la ejecución en obligaciones de dar;e Contenido y desarrollo del cuaderno de apremio; f posibilidades de ampliación de la ejecución; g Cesión de bienes a un sólo acreedor; h De las tercerías; i Casos singulares del juicio ejecutivo; j Procedimiento ejecutivo en obligaciones de Hacer y No Hacer

INTRODUCCION

DESARROLLO Y EVOLUCION DE LA ACCION EJECUTIVA

Cuando el hombre, en virtud de su evolución dentro del grupo social primitivo, se encuentra en la imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades con el producto de su propio trabajo o esfuerzo, necesita recurrir a la cooperación de sus semejantes para obtener lo que precisa mediante un compromiso de dar, hacer o no hacer una cosa en determinado plazo, considerando el cumplimiento de este compromiso como equivalente del servicio recibido.

Es así como vemos surgir dentro de los grupos sociales humanos el concepto de obligación, que en el derecho primitivo, ajeno a concepciones sutiles, constituyó más que un vínculo jurídico, una relación material entre el que prestaba el servicio y el que lo recibía. Pero sucede que no siempre el que recibe un servicio está presto a cumplir el compromiso adquirido de su parte, cuando el plazo se llega, ya sea por carecer de lo indispensable para ello, ya porque no sea su voluntad hacerlo. Precisamente este acontecer es humano y ha debido nacer con el hombre mismo, por lo que nos encontramos con situaciones semejantes en diversos pueblos, de diversas razas, costumbres, religiones, etc.

Ante tal situación de hecho, perjudicial en grado extremo a las relaciones entre los elementos del grupo social, nace la necesidad de buscar la manera o forma de obtener el cumplimiento de lo pactado.

En la sociedad primitiva las formas seguidas para lograr que se cumpla de parte del deudor lo prometido, variaban desde las sanciones puramente morales, a las materiales o de hecho, y así vemos que se conmina al deudor con el castigo de la divinidad, la expulsión del grupo social, la aprehensión de su persona, y aún hasta con la muerte; pero, la sanción más generalizada era la de aprehensión del deudor por parte del acreedor, para reducirlo a esclavitud y obtener con su trabajo el resarcimiento de lo prestado, o venderlo o matarlo según le placiera. En aquella sociedad el incumplimiento de la obligación válida equivalía a la comisión de un delito, y más que todo, se perseguía con la aprehensión, darle al deudor el castigo que merecía, y no satisfacer al acreedor en lo que se le debía.

La aprehensión del deudor (manus injectio en la legislación romana), con su corolario de poder reducirlo a la esclavitud o darle muerte, se suaviza a partir del Siglo IV AC, y se sustituye por la servidumbre por deudas, que poco a poco va degenerando hasta convertirse en simple prisión por deudas. Pero tanto la esclavitud del deudor como su reducción a siervo, traían como consecuencia la adquisición total de su patrimonio por parte del que llegaba a ser su amo.

Esta compulsión o ejecución personal deviene con el desarrollo de la cultura jurídica de los pueblos, en una compulsión real, en la que el acreedor, más que la persona del deudor, persigue los bienes de éste (institución de la Pignoris capio romana), sea porque el crecimiento de los pueblos aunado a las comunicaciones entre ellos existentes, faciliten la fuga del deudor, haciendo difícil su aprehensión o porque el acreedor, a causa de la preponderancia de la riqueza material en la economía social, prefiere los bienes a la persona del incumplido, o en fin, porque merced a la humanización de las costumbres, se ha introducido en la sociedad la facultad a favor del deudor de poderse liberar de la esclavitud haciendo cesión de sus bienes (figura jurídica conocida como Cessio bonorum en el derecho romano).

Esta compulsión real, que es un principio excepcional, pues da preferencia a la compulsión personal, por considerársele más efectiva, criterio que aún priva en la mente del hombre moderno, con la fuerza cada vez mayor de los efectos que ponen de manifiesto las desventajas de la ejecución personal, se convierte en el procedimiento más generalizado, dejando de ser supletorio y excepcional. Sin embargo, la ejecución personal transformada en simple prisión por deuda, subsiste aún en algunas legislaciones modernas, no obstante su condenación solemne hecha por los revolucionarios franceses de 1789, por considerársele afrentosa para la libertad y dignidad humanas.

Pero la aprehensión de la persona y la de los bienes del deudor, en las sociedades primitivas, se dejan por completo al arbitrio del acreedor. Son considerados como actos privados en que el único interesado es el titular del derecho, sin tener que ver para nada en ello la autoridad civil o religiosa. Y a medida que evoluciona la sociedad primitiva, aparece el órgano judicial en ayuda de los particulares; los procedimientos ejecutivos y compulsivos empiezan a adquirir carácter oficial, lo cual conduce a positivas ventajas tanto para el acreedor como para el deudor.

El órgano judicial en gestación empieza por abolir en lo posible las prácticas abusivas de los acreedores, exigiendo el requerimiento del deudor y la certeza del crédito que se trate de hacer efectivo, ya sea mediante la protesta pública de su derecho por parte del acreedor, ya sea por la constancia documental y fehaciente del derecho (sententia), con la cual, de manera implícita y subrepticia, comienza a permitirse la defensa del deudor, hasta entonces dejado por entero al arbitrio del acreedor (excepcionis).

En el derecho Romano, desde la época de la ley de las Doce Tablas y del procedimiento de las acciones de la ley, había dos procedimientos o formas de ejecución o compulsión: la de la persona del deudor (manus injectio), y la de sus cosas (pignoris capio). Aparecen después otros dos modos de ejecución, que amplían el contenido original de las Doce Tablas, y son las formas que hoy se aplican comúnmente al cumplimiento de la sentencia (missio in possessionem, emptio bonorum), introducidas éstas por los pretores para completar y suavizar en parte, el rigor de las primitivas leyes.

Mediante la compulsión real, el acreedor se hace dueño de la totalidad del patrimonio del deudor, exceptuando las cosas que pertenecen a la vez a la comunidad general y doméstica. Pero a este apoderamiento absoluto de los bienes, sucede muy pronto, por ser un procedimiento más ventajoso para el acreedor, la venta de las cosas aprehendidas, venta que en principio se hace en conjunto (bonorum venditio), y posteriormente al detalle, tarea que más adelante compete a funcionarios públicos.

Al continuar evolucionando el derecho, el apoderamiento de bienes se restringe a lo necesario para cubrir el monto de lo debido, y la venta al detalle se efectúa en los días de mayor movimiento en la ciudad (pignoris exjudicati captum).

A medida que las doctrina morales, principalmente las cristianas, ejercen, su influjo en la sociedad, se excluyen del apoderamiento ciertos bienes del deudor, indispensables para su existencia, como el lecho, las herramientas y útiles profesionales.

La ejecución o compulsión, tanto personal como real, requerían como actividad previa, la decisión de culpabilidad del deudor por el procedimiento que correspondía a la naturaleza de la reclamación. A veces se llegaba a ello mediante el procedimiento de la cognición que se ventilaba ante el pretor, en forma de juris, en el cual privaba la potestad autoritaria de aquel magistrado, tenido como delegado del soberano. En los casos en que ese procedimiento era aplicable, la decisión era considerada con valor incontrovertible, por el efecto inherente de la persona del pretor. Tal decisión no tomaba la designación de sentencia, sino que se llamaba decreto o interdicto. Otras veces se llegaba al procedimiento ejecutivo por efecto del procedimiento in judicio, el cual era el verdadero juicio que terminaba con la sentencia. Este último era el procedimiento ordinario que predominó en los mejores tiempos del derecho romano.

Así puede afirmarse que la ejecución era una consecuencia obligada de la sentencia o de la decisión del soberano que se encarnaba en el pretor.

Como podemos ver de lo expuesto, no existía en esos tiempos remotos el juicio ejecutivo caracterizado por la intervención del Estado. Fué más tarde que el pretor introdujo la acción directa contra el patrimonio del deudor o ejecución real en forma de missio in bona, por la cual se adjudicaba al acreedor que lo solicitaba la posesión de todos los bienes del deudor. Ese procedimiento podía ocasionar un concurso de acreedores, con sus consecuencias. Hubo entonces una ley que concedió a los deudores el derecho de evitar esa missio in bona por el recurso de ceder espontáneamente sus bienes a los acreedores. Ese recurso fué conocido como cessio bonorum, y daba lugar al beneficio de competencia en favor del deudor.

Estas acciones generales fueron después limitadas y fué creada por el propio pretor una forma especial de ejecución dirigida contra determinados bienes, mediante embargo. Esto fué en acciones pignoraticias, el llamado pignus in judicati causa captum y era concedida por el magistrado a su arbitrio.

Toda esa evolución del procedimiento ejecutivo, siguió asentándose, sin embargo, en cualquiera de esos dos pilares:

a El decreto autoritario del pretor

b La sentencia basada en autoridad de cosa juzgada.

El procedimiento de los romanos tenía, pues, como consecuencia, el cumplimiento de una sentencia o el decreto del pretor, llamado interdicto, pero distaba mucho de ser el procedimiento actual.

¿Cómo fue que el procedimiento antiguo, de tipo netamente romano, autoritario al principio, formulario después, y luego esencialmente ejecutivo, aunque con aspecto siempre significativo, vino a transformarse en el procedimiento moderno más o menos expedito? Es la interrogante que se plantean los estudiosos de esta ciencia.

Al respecto, el ilustre jurisconsulto chileno don Rafael Veloso Chávez, contesta: "Los pueblos bárbaros que surgieron sobre las ruinas del Imperio Romano, a pesar de sus victorias guerreras,

fueron derrotados por la cultura jurídica romana, a causa de la inferioridad de la propia. Mas en lo tocante a procedimientos judiciales, retrocedieron el avance que implicaban los sistemas romanos, pues por obra de su temperamento supersticioso, transformaron el proceso común en una serie excesivamente extensa de actos o formalidades encaminadas a obtener, antes que toda verdad terrena, la decisión de las divinidades. Afortunadamente las dificultades de semejante formulismo y la necesidad de dar pronta tramitación a ciertas acciones, fueron determinando la acción de otro procedimiento más sencillo, que se llamó sumario, y que trataba de arreglar la cuestión en una sola audiencia."

Este procedimiento sumario para ciertas acciones, es el principio, podemos decir, del procedimiento ejecutivo moderno. Su origen se remonta al año de 1306, bajo el reinado de Clemente V, el que en su Constitución conocida con el nombre de CLEMENTINA SAEPE, reguló la manera de proceder simpliciter et de plano sine estrepiactu et figura judicci, de aplicación en ciertos casos. Chiovenda, refiriéndose a lo dispuesto en la CLEMENTINA, dice: "Junto a este procedimiento sumario indeterminado, en el cual sumariedad significa simplificación de los actos judiciales, la necesidad de evitar la dilación del proceso ordinario favoreció el desarrollo de formas más eficaces de procesos sumarios o ejecutivos, en los cuales sumariedad significa reducción del conocimiento del juez. En los contratos las partes se sujetaban, para el caso de incumplimiento, a la ejecución sin juicio previo, pactum executivum; además fundándose en los actos, y más especialmente en los contratos celebrados con intervención notarial, y en muchos lugares también basándose en simples documentos privados, podía producirse una sentencia, que se hacía cargo tan sólo de las excepciones de pronta y fácil prueba, y en su defecto, condenaba, conservando el deudor el derecho de hacer valer más tarde las otras excepciones."

Establecido ya en el derecho, que los efectos de la sentencia ya no eran tan absolutos, tenían que irse estableciendo procedimientos más rápidos, independientes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y de todo decreto autoritario, semejante al edicto del pretor.

Ha sido la necesidad económica, más que todo, la que hizo que se buscaran medios judiciales rápidos, con el fin de que el crédito no se restringiera en vista de la resistencia de los deudores en cumplir sus compromisos.

Todas las facilidades judiciales dadas para hacer efectivo los cobros, traen como consecuencia, mayor circulación de capitales y el mejoramiento económico de un país. Vemos así que el acreedor que facilitaba en préstamo su dinero, buscó la manera de asegurar previamente su devolución, mediante una renuncia del deudor hecha de manera expresa, por la cual se comprometía a tener o considerar con valor de sentencia lo declarado en el documento de obligación. Así nació el llamado pacto ejecutivo y, como una consecuencia de él, la ejecutabilidad del compromiso, encomendándose su cumplimiento, para evitar abusos, a los órganos correspondientes del Estado.

Este contrato así celebrado tropezó al principio con la resistencia de los Jueces, que se negaban a darle valor de Sentencia, simplemente porque las partes así lo querían, pues tanto antes como hoy, el juicio era considerado como interés público y, por lo tanto, irrenunciable de manera anticipada. Confrontó así el organismo judicial la necesidad de buscar un término medio entre la exigencia del

interés público de conservar invulnerada la función que aprecia y define el pro y el contra de la cuestión debatida, y la necesidad económica de dar celeridad a la solución de las dificultades del cobro para evitar las acechanzas de la morosidad; es decir, esa necesidad de asimilar el contrato con las mismas sentencias.

Se estaba así frente a dos cuestiones que eran o podían ser contrarias por distinta causa al interés público: por una parte, el interés del contrato, sin sentencia definitiva previa, que apreciara y aquilatara cada caso particular y; por otra parte, la disminución del crédito y la confianza, por falta de medidas rápidas de ejecución con mira de reducir la mora y la mala fe de los deudores.

En presencia de esos perjuicios, las legislaciones optaron por un término medio, crearon lo que se llama el juicio ejecutivo mediante el cual el Juez aprecia rápidamente las excepciones que pueda presentar el deudor y resuelve, bien a su favor, declarando improcedente la ejecución o bien, a favor del acreedor, ordenando la prosecución de la ejecución, por medio de actividades directas del mismo juez, propias de dicha acción especial pronunciando una sentencia, por cierto muy original.

En la Ley I, título XXVIII, del Libro XI de la Novísima Recopilación, publicada en el año de 1806, se encuentran los primeros vestigios del juicio ejecutivo moderno. La citada ley dice: "Don Enrique III en Sevilla, por pragmática del 20 de mayo de de 1396; y Don Fernando y Doña Isabel de Toledo, año 1480, ley XLIV, por excusar malicia de los deudores, que alegan contra los acreedores excepciones y razones por alongar las pagas, por no pagar lo que verdaderamente deben; siguiendo lo que el señor Rey Don Enrique, nuestro abuelo, proveyó y mandó por su ley y pragmática en favor de los mercaderes y otras personas de la ciudad de Sevilla, queremos que la dicha ley generalmente se guarde en todos nuestros reynos y ordenamos y mandamos conforme a ella, que cuando los mercaderes u otra cualquiera persona o personas de cualesquier ciudades, villas y lugares de nuestros reynos mostraren ante los alcaldes justicias de las ciudades y villas y lugares de nuestros reynos y señoríos, cartas y contratos públicos, y recaudos ciertos de obligaciones que ellos tengan contra cualesquier persona, así cristianos como judíos y moros, de cualquier deudas que les fueren debidas; que las dichas justicias, las cumplan y lleven a debida execusión, seyendo pasados los plazos de las pagas, no seyendo legítimas cualesquier excepciones que contra tales contratos fueren alegadas, de tal manera que los acreedores sean pagados de sus deudas y que las justicias no dexen de lo así hacer y cumplir por paga o excepción de los dichos deudores aleguen, salvo sí dentro de diez días muestran la tal paga o legitima excepción sin alongamiento de malicia, por otra tal escritura como fué el contrato de deuda, o por albalá que haga fé, o por confesión de la parte o por testigos, que están en el arzobispado o obispado donde se pidiera la execusión, tomados dentro del dicho término; y para probar tal paga y excepción, si por testigos lo hubiere de probar, es nuestra merced que el deudor nombre luego los testigos, quien son, y dónde viven, y jure que no trae malicia; y sí nombrare los testigos aquende los puertos fuera del arzobispado o obispado, haya plazo de un mes para traer sus dichos; y si ayende los puertos por todo el reyno, que haya plazo de dos meses: y si los nombrare en Roma, o en París, o en Jerusalem fuera del Reyno, que haya plazo de seis meses; pero es nuestra merced, que el deudor que alegare tal paga o excepción, no la probando dentro de los dichos diez días en la manera que dicho es, y dixere que los testigos que tiene están fuera del arzobispado o obispado como dicho es, que pague luego al mercader o al acreedor dando el tal mercader o acreedor luego fianzas, que si el deudor probare

la paga, o otra excepción que la pueda excusar, que le tornará lo que así pagare, con el doble por pena en nombre de intereses; y el reo así mismo de fianzas, que sino lo probare en el dicho término, que pagará en pena otro tanto como lo que pagó; la cual pena es nuestra merced que sea la mitad para la parte contra quien maliciosa e injustamente se alegó la paga, y la otra mitad para reparo de los muros, o para otras cosas pías o públicas, donde el juez viere que es más necesario; y esto mismo mandamos que se guarde, pidiéndose execusión de sentencia pasada en cosa juzgada."

(Ley Dos, Título XXI.- Lib. IV, R)

Con fundamento en las leyes recopiladas se introducen en la legislación española fuente de nuestro juicio ejecutivo, disposiciones claras y precisas para aplicarlas en el caso de ejecuciones basadas en instrumentos a que la ley confiere fuerza ejecutiva.

El llamado juicio ejecutivo, hace su aparición en las legislaciones modernas, teniendo como finalidad el hacer que el acreedor obtenga en el menor tiempo posible y sin dilaciones que imponen los juicios ordinarios, el cobro de sus créditos que constan de manera fehaciente.

DEFINICIONES

Como en toda figura jurídica, han menudeado las definiciones, revistiéndola cada autor de su criterio personal y de su punto de vista particular, entre ellas tenemos las siguientes:

El Señor Tapia, en su Febrero Novísimo, define el JUICIO EJECUTIVO así: "Juicio ejecutivo es el juicio sumario que se introdujo en favor de los acreedores para que, sin experimentar los dispendios ni dilaciones de la vía ordinaria, ni las molestias o vejaciones de los deudores morosos, consiguiesen brevemente el cobro de sus créditos sin distraerse del desempeño de sus deberes respecto a sus empleos o familias."

Para López Moreno: "Es el procedimiento sumario seguido por el acreedor para cobrar una deuda cuando ésta es líquida en dinero o especie y aparece de manera cierta." Este tratadista sintetiza las ventajas del juicio ejecutivo en lo siguiente: "resuelve cuestiones judiciales de un modo fácil y expedito y sin mayores gastos y éstos a cargo de quien a ellos da lugar con su morosidad o su malicia; disminuye los pleitos; acortando las probabilidades de triunfo a las resistencias temerarias y ofreciéndole, en cambio, la perspectiva de seguro castigo; facilita todas las transacciones, abriendo anchas vías al comercio por la seguridad de que las obligaciones han de ser de buena fe cumplidas, o de otra suerte, con gran facilidad, en corto plazo y sin graves dispendios, por la autoridad pública ejecutadas."

El chileno Risopatrón, dice: "Es un modo de proceder breve y sumario para llevar a efecto una obligación que consta de una manera tal que la ley no puede ponerla en duda."

Veloso Chávez, lo define como: "El procedimiento contencioso especial, por cuyo medio una parte persigue el cumplimiento total o parcial de ciertas obligaciones fehacientes declaradas que la otra no realizó en su oportunidad."

El argentino Máximo Castro, dice: "Juicio ejecutivo es el procedimiento sumario en el cual se persigue, por embargo, y venta de los bienes del deudor, el cobro de un crédito en dinero que resulta plenamente justificado del título mismo." En Argentina, el juicio ejecutivo solamente se aplica a las obligaciones de dar sumas líquidas de dinero a condición de que consten en determinada forma de documentos. Estos requisitos, como vemos, plasman y modelan la esencia de la definición últimamente citada.

Según podemos observar de las definiciones transcritas, la generalidad de los autores están de acuerdo en que el juicio ejecutivo es un procedimiento sumario, por el que se reclaman obligaciones de cuya existencia no se puede dudar y que no están sujetas a modalidad alguna para su cumplimiento.

La Comisión Legislativa Española, refiriéndose al Juicio Ejecutivo, dijo de él: "a diferencia del ordinario, que tiene por objeto una declaración, supone como cierta la existencia de un derecho, su punto de partida puede decirse que es el que sirve de término al juicio declarativo, por que da por supuesto lo que en éste ha de ser objeto de contradicción, de discusión y de fallo. La suposición se funda en una presunción de la ley, que a ciertos documentos de cuya autenticidad no hay al parecer duda, y a ciertos actos de la persona a quien perjudican, da una fuerza no igual, pero muy parecida a la de sentencia, que por haber adquirido el carácter de ejecutoria, es una verdad inexcusable en el orden legal, aunque la razón y los sentidos la contradigan, aunque declare que lo blanco es negro. Mas, como la suposición y la presunción de la ley, por importancia que se le de, nunca puede llegar a tener la fuerza de la verdad legal, no deben someterse a las mismas condiciones en su ejecución, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y los documentos y actos a que las leyes asimilan hasta cierto punto a la sentencia. Respecto a la primera no puede nacer ya otro juicio, mientras que los segundos, subordinados desde luego al juicio ejecutivo, no excluyen el ordinario, en que con más holgura pueda volverse a ventilar, lo que antes ha dado lugar a una resolución definitiva que no cierra la entrada a otro juicio, en que con mayores

garantías vuelva a examinarse la cuestión que antes sólo tuvo una resolución provisional."

Fué por estas razones últimas que en la ley española no se incluyeron entre los títulos ejecutivos las ejecutorias, pues ellas dan lugar únicamente al cumplimiento de sentencia pero no al juicio ejecutivo.

Don Vicente Caravantes, define el Juicio Ejecutivo como "el procedimiento sumario por el que se trata de llevar a efecto, por venta y embargo de bienes, el cobro de créditos que constan por algún título que tiene fuerza suficiente para constituir por sí mismo plena probanza."

Finalmente Manresa y Navarro, dice: "Entiéndese por juicio ejecutivo el procedimiento que se emplea a instancia de un acreedor contra su deudor moroso para exigirle breve y sumariamente el pago de la cantidad líquida que le debe, de plazo vencido y en virtud de documento indubitado."

Adrede he dejado la definición de este autor en último término por estar más acorde con nuestra realidad jurídica, desde luego que reune los requisitos o elementos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han consagrado para la procedencia del juicio ejecutivo. Estos elementos son cinco, a saber:

1 Deudor cierto

2 Acreedor cierto

3 Deuda cierta, líquida, exigible

4 Mora del deudor

5 Documento indubitado o título ejecutivo.

Nuestra Excelentísima Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia ha acogido la opinión de Manresa, yendo un poco más adentro al extremo de elaborar lo que se ha dado en llamar TEORIA DEL JUICIO EJECUTIVO, sobre los puntos siguientes:

a PROCEDIMIENTO DE OFICIO

La actividad que debe realizar el titular del organismo jurisdiccional en el juicio ejecutivo, cuando se le demanda invocando su tutela en dicha vía, se aparta sensiblemente de la actividad desplegada cuando la tutela jurídica se pretende en la vía ordinaria. En esta última es meramente espectante, no tiene facultades de iniciar motu propio ninguna actividad procesal no obstante haber sido impulsado por las partes, desde luego que el principio que rige nuestro proceso es el sistema de conocimiento en el cual es el juez un simple expectador, sistema antagónico con el de la investigación en el que sí puede el Juez iniciar, continuar y concluir actos procesales, prescindiendo de la

actividad particular de las partes, tal como en las diligencias para mejor proveer contempladas en nuestro Artículo 213 Pr, que se apartan sensiblemente del sistema general adoptado por nuestra legislación, constituyendo en realidad una verdadera concesión al sistema de la investigación, tal como lo ha expresado en sentencia reciente la Corte Suprema de Justicia.

Pues bien, una vez estimulado el funcionario jurisdiccional ejecutivamente, examina atentamente el título presentado y si lo encuentra conforme a la ley, si reune los requisitos de fondo y de forma, despacha la ejecución: el Juez cree, a ojos ciegos lo que le dice el actor-ejecutante, no ha oído al demandado y ya le está condenando; y es que el título ejecutivo se considera como una sentencia que ha sido dictada por las partes al firmarse; pero no obstante, debido a esta facultad trascendente que tiene el Juez y para paliar los defectos y corregir los errores en que pudo haber incurrido, es que aparece el procedimiento de oficio, que es aquella facultad que tiene el organismo jurisdiccional para en cualquier tiempo, en

cualquier instancia, incluso en Casación, REVOCAR EL AUTO SOLVENDO, o sea aquél por el que se despacha la ejecución.

Como vemos, esta es una facultad anómala que abroga las figuras procesales de la preclusión y de la cosa juzgada, pero está justificada por la esencia misma del juicio ejecutivo. En un comienzo, la Suprema sostenía que el procedimiento de oficio era potestativo de los Tribunales de instancia, pero modernamente ha modificado su criterio en el sentido de reconocerse a sí misma tal potestad, siempre y cuando se interponga en debida forma el recurso de Casación.

La doctrina del Tribunal Supremo la podemos apreciar a través del Boletín Judicial, entre otras páginas la 15708, en la que se sostiene que la circunstancia de haberse despachado una ejecución con base en título que según la ley, no tenga fuerza bastante para el efecto, deja siempre expedita la jurisdicción del Juez para reconsiderar su proveído, al dictar su sentencia, aún cuando nada se haya alegado ni opuesto las excepciones respectivas, porque la falta de éstas o su improcedencia, no impone siempre, de modo ineludible, el tener por eficaz la acción ejecutiva, dada la naturaleza y fundamento de ésta, que NO NACE NI TOMA FUERZA POR LA SOLA INEXISTENCIA DE AQUELLAS.

Esta misma doctrina se mantiene en las páginas 7805 y 8818 en que se lee: "En verdad no se trata propiamente de que el documento acompañado por el demandante, no presta mérito ejecutivo en el sentido de que le faltan algunas de las condiciones para que traiga aparejada ejecución (Arto 1685 y siguientes Pr), sino que la ejecución ha sido dirigida contra una persona que no es la deudora del ejecutante, según resulta de los documentos presentados y de los antecedentes del caso. La ley es muy explícita y al exigir, para que la acción ejecutiva pueda prosperar, no solamente que ésta se funde en un título de aparejada ejecución de los que se menciona en los artículos 1685 y siguientes Pr, sino también que la acción se ejercite POR QUIEN SEA PORTADOR LEGITIMO DEL CREDITO; y que se dirija contra la persona responsable o sus sucesores o representantes (Artos 1684 y 1693 Pr); y la ley obliga al juez a examinar este título para ver si reune todas las condiciones expresadas, aún después de haberse despachado la ejecución y, precisamente, por virtud de esa obligación, los jueces y Tribunales CONSERVAN JURISDICCION para declarar en sus sentencias, AUNQUE NO SE ALEGUE NADA AL RESPECTO, que el título ostentado no es bastante si del examen que de él hicieren llegaren a convencerse de que la persona que ejercita la acción no es portador legítimo del crédito, o que no se ha dirigido contra la persona responsable o sus sucesores."

Corrobora lo dicho el siguiente párrafo que se lee a la página 206, Tomo II de la Obra de Estudios Jurídicos de la Jurisprudencia Mexicana, de Pallares: "La sentencia de trance y remate debe examinar si procede la ejecución, porque la litis contestatio comprende este punto de resolución previa, y sólo cuando se ha resuelto sobre la procedencia de la vía, puede entrarse a las cuestiones de fondo. Sostener lo contrario, equivale tanto como a tener por probados los elementos de la acción y, en cambio, examinar las excepciones ampliamente, con lo que se crea una situación desventajosa para el reo. La sentencia

debe juzgar tanto de la acción como de las excepciones, y esto exige el examen del título para decidir si procede o no la vía ejecutiva."

La doctrina de la Corte Suprema se contiene en B.J. 18565, 20133, 20630, 20768, 243 de 1965, 276 de 1965, 222 de 1967, 159 de 1970, 258 de 1980, 414 de 1982.

b CONCEPTO DE MORA EN EL JUICIO EJECUTIVO

Toda obligación tiene lógicamente su vencimiento; si llegado éste no se satisface el compromiso contraído, se recae en la situación denominada retardo o sea el incumplimiento natural de las obligaciones; pero si el acreedor hace saber al deudor ya sea judicialmente o extrajudicialmente por los cauces señalados por la ley, que su incumplimiento le depara perjuicios estamos entonces en presencia de la MORA. Todo esto es un derecho sustantivo, material. También así se opinaba debía ocurrir en lo procesal, en el juicio ejecutivo; sin embargo, la opinión actual de la Corte Suprema es que no se necesita la intimación ya sea judicial o extrajudicial de parte del acreedor, para que el deudor quede incurso en MORA, BASTA EL SIMPLE VENCIMIENTO NATURAL DE LA OBLIGACION INSATISFECHA O SEA EL SIMPLE RETARDO.

(Arto 1693 Pr; B.J. 1681O; 260 de 1980)

c EN EL JUICIO EJECUTIVO NO CABEN CUESTIONES DE COMPETENCIA

La ley, al establecer la Jurisdicción privativa con lo que pretende mayor armonía en las resoluciones, ha tenido en mira a más del interés público del Estado en juego, el interés de las partes a quienes no se puede obligar a concurrir sin su consentimiento ante jueces que no son los que naturalmente deben conocer de sus relaciones de derecho que ameriten un procedimiento judicial.

A efecto de que los posibles perjudicados tengan una defensa eficaz que esgrimir contra los titulares de los organismos jurisdiccionales que carecen de la necesaria competencia, ha establecido dos caminos:

1 La excepción dilatoria de incompetencia de Jurisdicción, contemplada por el Arto 262 inco 2º Pr y;

2 Las cuestiones de competencia, contempladas por el Título XI, del Libro I, Código de Procedimiento Civil, en cuyo Arto 301, se lee: "Las cuestiones de competencia podrán promoverse por inhibitoria o declinatoria."

Ahora bien, estos dos medios defensivos ante la incompetencia de los juzgadores tienen cabida en el juicio ordinario y en algunos otros procedimientos especiales, pero no en el juicio ejecutivo, en el cual SOLAMENTE ES PROCEDENTE LA EXCEPCION DILATORIA DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION, mas no las cuestiones de competencia, debiendo dicha excepción ser propuesta en el término legal de tres días

concedidos al ejecutado para oponerse a la ejecución, en un sólo escrito y con los requisitos de fondo y forma que tal oposición debe reunir.

Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias, constituyendo este punto parte integrante de la denominada Teoría del Juicio Ejecutivo.

(Arto 1698 Pr; B.J. 1O538; 322 de 1973)

d TITULO EJECUTIVO

Rafael Veloso Chávez, sostiene al igual que Manresa que son cinco los elementos o requisitos del juicio ejecutivo, y los enumera de la manera siguiente: "naturaleza civil o perfecta de la obligación, título ejecutivo, exigibilidad actual, subsistencia de la acción ejecutiva y objeto líquido en especie o en dinero."

El elemento básico de toda ejecución es la obligación, ya que su cumplimiento es el que se persigue por medio del juicio ejecutivo, y porque ella es la que determina de manera precisa las personas del acreedor y deudor. Pero no toda obligación se puede hacer efectiva ejecutivamente, pues las obligaciones naturales, como no dan acción para exigir su cumplimiento, no pueden servir de base a una ejecución. De aquí la necesidad de que la obligación sea civil y perfecta para poderse ejecutar.

Sigue a continuación el título ejecutivo, que es el antecedente necesario e inmediato para toda ejecución. Se entiende por título ejecutivo la declaración solemne a que la ley otorga específicamente la suficiencia necesaria para ser el antecedente inmediato de una ejecución.

El título es una declaración contractual o autoritaria, que consta siempre por escrito y que da cuenta de la existencia de la obligación de manera fehaciente.

Chiovenda, afirma que el título ejecutivo es "el presupuesto o condición general de cualquier ejecución y por lo mismo de la ejecución forzosa: nullia executio sine título: Título ejecutivo es siempre una declaración, pero debiendo constar siempre esta declaración (ab solemnitatem) por escrito, de ahí deriva la frecuente confusión de título ejecutivo y documento. Precísase distinguir el significado sustancial del formal, tratándose del título ejecutivo. En el primer significado, el título ejecutivo es la declaración a base de la cual debe tener lugar la ejecución. La acción ejecutiva está íntimamente ligada al título ejecutivo y al documento que lo consagra; la posesión del documento es condición indispensable para pedir actos ejecutivos como para cumplirlos, y por otra parte, la posesión del título ejecutivo es condición bastante para que el acreedor obtenga el acto ejecutivo, sin que deba probar también el derecho a la prestación. Perdido o destruido el título no basta probar que este nuevo documento equivale al primero; por ejemplo, se deberá obtener una nueva copia ejecutiva del acto judicial o contractual. Quien paga a un acreedor provisto de título ejecutivo, tiene derecho a la entrega del título."

El título ejecutivo puede basarse en una declaración contractual o en una autoritaria, pudiendo ser la autoritaria jurisdiccional o administrativa.

Tienen como base una declaración, autoritaria jurisdiccional, las ejecutorias, las sentencias apelables en el efecto devolutivo, los cargos declarados líquidos, etc. Y como base, una declaración autoritaria administrativa, los avisos de cualquiera oficina pública autorizada para finiquitar cuentas con lo relativo al cobro de toda renta fiscal, municipal o con carácter de pública,

Acompañado el aviso del documento en que conste la obligación, o de la certificación del libro o expediente.

(Arto 1687 Pr)

Según Chiovenda, el título ejecutivo debe tener ciertos requisitos, "algunos substanciales, o sea referentes al título como declaración; y otros formales, o referentes al título como documento.

Requisitos substanciales son:

1 La declaración debe ser definitiva;

2 Completa e;

3 Incondicional.

La declaración es definitiva cuando no está sujeta a impugnación, ni a un estudio de conocimiento posterior. Pero a los efectos de la ejecución llámase definitiva la declaración no sujeta a impugnaciones que tienen eficacia de suspender la ejecución.

Es completa cuando es líquida. La declaración debe recaer sobre la prestación y sobre su entidad. Una condena a los daños, a la restitución de frutos, a la rendición de cuentas, no puede dar lugar a la ejecución antes de la liquidación y del juicio de rendición de cuentas.

Si la prestación consiste en la precisa determinación si se trata de prestaciones de hacer o no hacer, de cosas no fungibles; y en la designación por número, calidad, peso, medida, si se trata de cosas fungibles.

Es incondicional, cuando no está sometida a limitaciones de ninguna clase, ni a término ni condición para su ejecución.

Requisitos formales son:

1 La declaración debe resultar por documento, el cual no existe si no está suscrito por las personas que exige la ley;

2 El documento debe contener ciertas garantías de autenticidad y;

3 La expedición del documento debe ser en forma ejecutiva.

Agregaría yo a lo dicho por Chiovenda, que además, en cuando a la forma, el título debe llevar a la convicción del juez la existencia de los supuestos de validez substanciales.

Podemos finalmente definir con el Dr. José Pallais Godoy el título ejecutivo, como "aquel documento que hace plena prueba del crédito u obligación reclamada, para fines de la ejecución."

sentencia. Varían aquí los plazos de prescripción, la carga de la prueba, el contenido mismo del fallo en que culmina el juicio ordinario posterior. En esta hipótesis nos hallamos frente a una sentencia de condena.

EL JUICIO POSTERIOR COMO REVISION DE MERITO

Puede darse la hipótesis de que no haya motivos de nulidad, ni disminución de garantías en cuanto a la recepción de la prueba, o en la admisión de las excepciones. El juicio ejecutivo se falló, simplemente, por error, porque los jueces de primera y segunda instancia se equivocaron al decidir sobre el mérito, incluso el Tribunal de Casación.

La jurisprudencia y la doctrina se han dividido sobre este punto; y en tanto se sostiene, por una parte, que lo debatido en juicio ejecutivo no puede reveerse en vía ordinaria, por otra parte se aduce que la ley no ha hecho distinción alguna a este respecto y que el juicio de revisión ha sido consagrado sin limitación alguna.

EL JUICIO POSTERIOR COMO REPARACION DE DAÑOS

Puede acontecer, todavía, que el juicio ejecutivo fallado erróneamente, haya culminado en una ruinosa venta de bienes del deudor.

No podrá decirse, entonces, que el juicio ordinario de revisión se limite a anular lo actuado o a restituir lo indebidamente percibido por el supuesto acreedor. Los daños y perjuicios de la ejecución indebida podrán superar en muchos el monto patrimonial de la ejecución. En este caso, el juicio ordinario posterior añadirá, a su contenido originario, esta condena adicional de reparación del daño.

Pero es obvio que en este caso, todos los presupuestos de la responsabilidad civil deberán ser examinados en la sentencia, incluso el plazo de prescripción de la misma a partir de la consumación del daño.

Aunque la aclaración pueda parecer innecesaria, es de toda evidencia que todas esas acciones son acumulables y pueden ser hechas valer en un mismo proceso y dirimidas en una sola sentencia.

Doy por concluído el breve estudio sobre el juicio ordinario posterior, el cual debe entenderse con relación al Hipotecario con renuncia de trámites con las consecuentes características derivadas de la naturaleza muy especial de éste último, cuyo estudio continúo.

Se ha planteado el problema de la inconstitucionalidad de la renuncia a los trámites del juicio ejecutivo, alegando que el artículo 3790 C., que permite esa renuncia en la escritura de hipoteca, dice: "que en tal caso se procederá DESDE LUEGO a la venta judicial, sirviendo de base el precio fijado por las partes en la escritura; si no se hubiere fijado el precio, se establecerá por peritos. Que no habiendo sentencia, dicho artículo 3790 C. y el 3791 del mismo cuerpo de leyes, lo mismo que los del Código de Procedimiento Civil, que los reglamentan, se oponen al precepto constitucional de que, sin SENTENCIA DICTADA POR AUTORIDAD COMPETENTE, nadie puede ser privado de su propiedad; y que, en consecuencia, los citados artículos de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, no quedaron vigentes, sino derogados desde que entró en vigor la Constitución sancionada el 21 de diciembre de 1911, en fuerza de lo preceptuado en el Arto. 166 de la misma que ordena que: "Mientras no se reformen o deroguen las demás leyes, quedarán vigentes en cuanto no se opongan a las disposiciones de la Constitución".

Se ha sostenido que en los casos de ejecución judicial se efectúa una expropiación, porque el dueño no quiere vender su propiedad, teniendo el Juez, como representante legal, que suplir el consentimiento; y que por eso la venta se llama FORZADA; peroque para que pueda llevarse a cabo tal expropiación, debe preceder una sentencia dictada por autoridad competente, que cabalmente es el derecho que garantiza el Arto. 63 Cn., de que sin sentencia nadie puede ser privado de su propiedad, pues, aunque el ejecutado no deduzca oposición legal enel término de los tres días siguientes al del requerimiento de pago, siempre se pronunciará también a petición de parte, sentencia de pago o remate, como está mandado en el arto. 1746 Pr. Con apoyo a tales aseveraciones concluyen los sustentantes de la tesis que estoy exponiendo, afirmando que no es lícito, sino ilícita y aún contraria al orden público, la renuncia de los trámites del juicio ejecutivo.

Como dije en líneas anteriores, otro es el punto de vista en que se ha colocado el legislador al establecer el procedimiento especial de apremio denominado "Juicio Hipotecario con renuncia de trámites y pecisamente ese punto de vista del legislador ha sido captado perfectamente por la Corte Suprema al decir: "Al establecer el legislador el procedimiento singular del juicio ejecutivo se propuso favorecer, con el establecimiento de hipotecas, el desarrollo del crédito territorial, que juzga de suma importancia para el estímulo de la riqueza privada. Ese procedimiento tiene por finalidad práctica el volver económicos y rápidos los procedimientos que se establecen para hacer efectivos los derechos del acreedor; su espíritu no es otro que hacer expedita y sin aplazamiento la acción hipotecaria en juicio ejercitada; y en nada vulnera los derechos de defensa que corresponden al deudor, y que consagra la Carta Fundamental, desde luego que la misma ley se ha encargado de prevenir que: "realizada la venta judicial, en el caso de haberse renunciado los trámites del juicio, el deudor podrá hacer valer en vía ordinaria los derechos que le

asistan a causa de la ejecución", y en realidad de verdad sólo trata de evitar dilaciones y oposiciones que puedan entorpecer el procedimiento o entretener la realización de la hipoteca; pero deja al deudor el derecho de ventilar con toda la amplitud de un juicio declarativo, todos los derechos o excepciones de que se crea asistido. Por lo demás debe entenderse que la circunstancia de que sean forzadas las enajenaciones que se efectúen en las propiedades del deudor, y a que las ejecuciones se refieren, no le quitan al acto su carácter de verdadera compraventa, aunque varía la forma del consentimiento del dueño; que en estos casos LO DA A SU NOMBRE EL JUEZ DE LA CAUSA. Desde que el deudor se obliga ha prestado virtualmente su consentimiento para la venta, por haber consentido por anticipado todas las consecuencias de la obligación contraída, puesto que al conceder el deudor a su acreedor, un derecho de hipoteca sobre el inmueble, implícitamente autoriza la realización de ese inmueble, si ello fuere necesario para el pago de su crédito; y de este modo, el acreedor ejecutante hace vender la cosa en virtud de un mandato tácito del deudor. Este vende, pues, por medio de su mandatario; es un vendedor como todo vendedor; y la variedad de forma del consentimiento prestado por el deudor o dueño de la propiedad subastada no modifica la naturaleza del contrato, pues tal variación apenas constituye una ACTUACION JUDICIAL; y por lo mismo la Corte Suprema no encuentra en las alegaciones del recurrente, y antes bien conceptúa que el pacto de esas renuncias en general es LICITO, y en nada se opone a los preceptos de la Constitución. (B. J. pág., 8657). Acerca de la opinión del Supremo Tribunal que atribuye la calidad de mandatario del ejecutado al acreedor ejecutante expondré mi criterio al final de este Trabajo en el título de Crítica a las opiniones jurisprudenciales.

Como podemos apreciar en el considerando transcrito, la Corte Suprema omitió hacer declaración acerca de la alegación de que sin sentencia previa dictada por autoridad competente nadie puede ser privado de su propiedad; empero, tal problema ha sido resuelto en otras oportunidades al afirmar el Supremo Tribunal que "los títulos que traen aparejada ejecución equivalen a verdaderas sentencias firmadas por el deudor mismo" (B. J. pág. 8117 atrás citada); hay más aún, en sentencia de las doce meridianas del ocho de agosto de mil novecientos cuarenta y uno, visible a la página 11338 del Boletín Judicial, y en su Considerando I, se dice:

"En lo que se relaciona con el juicio fenecido la Honorable Corte Sentenciadora, en su segundo Considerando, dice que la naturaleza del mencionado juicio es la de las diligencias de cumplimiento de un documento que en cierto modo se equipara a una sentencia y que no puede ser atacado en dicha diligencia: que la ley impide toda controversia por lo cual en ellas no se dicta decisión legítima, pues no hay causa controvertible; y por tanto, aunque dichas diligencias estuvieran terminadas, no pueden originar la excepción del juicio fenecido. La Corte Suprema estima que tal razonamiento se aparta sensiblemente de los preceptos legales que contienen la reglamentación de los CASOS SINGULARES del juicio ejecutivo cuando se trata de títulos en que hay expresa RENUNCIA DE TRAMITES. Estos títulos tienen el mérito de que el auto de requerimiento de pago siempre que del título resulte vencida la obligación y se haga constar por el Registro que no está satis fecha la hipoteca que garantiza el crédito, tienen el carácter de SENTENCIA y con eso se llena la primera fase del juicio, y adquiere la calidad de ejecutoriado por el simple transcurso de los términos que el Arto. 1831 Pr., concede expresamente al deudor para hacer valer sus derechos que le asistan a causa de la ejecución, y transcurridos esos términos, se tiene por caducado de derecho y perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, según lo dispuesto en el Arto. 174 Pr., precepto legal éste que tiene por objeto garantizar la estabilidad de las decisiones judiciales y

obedece al principio general que inspira toda ley procesal respecto de actuaciones, en cuanto a que el consentimiento de las partes, tácito o expreso, las convalida aunque en ellas se haya faltado a los requisitos que

la misma ley considera esenciales, disponiendo que su quebrantamiento produzca la nulidad de aquellas".

Continuando el examen del artículo 1829 Pr., objeto de nuestra atención, nos encontramos en el mismo párrafo tercero (in fine) con la disposición que dice: "...dentro de cuatro días va a subastarse el inmueble gravado (que describirá) por el PRECIO FIJADO POR LAS PARTES".

Sobre tal punto, la Corte Suprema ha elaborado doctrina tradicional marcando la pauta en el Boletín Judicial del año de mil novecientos veinticuatro, en cuyos folios 4559 y 4560, se lee:

"CONSIDERANDO IV.-La Corte Suprema de Justicia cree necesario, para fijar el derecho, dar la verdadera interpretación del artículo 1829 Pr., citado por el recurrente, respecto al PRECIO CONVENIDO POR LAS PARTES sobre el bien hipotecado. El último inciso de la disposición, terminantemente establece que "no habiendo postores se adjudicará la finca por el precio convenido". Piensa el Tribunal que esta idea predomina también para los referidos postores en el inciso 30. del mismo artículo, en la parte que dice: "que dentro de cuatro días va a subastarse el inmueble por el PRECIO FIJADO POR LAS PARTES". Bien es verdad que tratándose de los juicios ejecutivos comunes, el precio señalado por los peritos sirve de base para la rebaja en las 2/3 partes; pero en los casos singulares del expresado juicio, las reglas que se adoptan son ESPECIALES como puede verse en los artículos 1829 y siguientes Pr. De aquí es que, renunciados los trámites del juicio y señalado por las partes el precio en la respectiva escritura, estas partes hacen oficio de peritos valuadores con facultad de fijar el valor del inmueble hipotecado, en su mínimum. Los postores extraños tienen que respetar el valor fijado, porque si alegasen que no es ley para ellos el convenio de las partes, entonces, la propiedad que se subasta carecería de peritaje legal; y en tal caso, no tendrían derecho de hacer posturas, ya que es indispensable la previa valoración del inmueble; doctrina razonable y justa por cuanto los postores no pueden estar en mejor condición que las mismas partes contratantes, respecto al VERDADERO PRECIO de la propiedad gravada, fijado por ellas. En la legislación Hipotecaria de España, en sus artículos 130 y 131, relativos a la ejecución del bien hipotecado con precio convenido por las partes se establece esto: "Servirá de tipo para la subasta el pactado en la escritura de constitución de hipoteca, y no se admitirá postura alguna que sea inferior a dicho tipo" (Comentarios por J. Morell y Terry, Tomo IV, pág. 79).

Como puede apreciarse en el considerando transcrito, el criterio sustentado por la Corte Suprema es acorde con la doctrina tradicional al respecto y no deja espacio que llenar por cuanto se fundamenta en razones de justicia, equidad, y satisface a la razón.

Prosiguiendo detenidamente el estudio que estamos haciendo del artículo 1829, leemos en el inciso cuatro: "Una hora antes de la fijada para la subasta, se abrirá ésta, admitiéndose las posturas

que cubran el capital, intereses, costas y gastos; y no habiendo postores se adjudicará la finca al acreedor por el precio convenido...etc"

Este inciso es el que señala la pauta aún para el juicio ejecutivo corriente en cuanto a la duración de la subasta, es decir, el tiempo que se concede a los postores para hacer sus ofertas, tiempo que como podemos apreciar es de UNA HORA. Dije que esta disposición rige para el juicio ejecutivo corriente, y es así, porque estudiando el Título XXIV del Libro III, del Código de Procedimiento Civil, que trata del JUICIO EJECUTIVO, no encontramos disposición legal alguna que regule tal materia, por lo que consecuente con tal circunstancia la Corte Suprema de Justicia ha extendido analógicamente el contenido del inciso comentado a los casos generales de subasta en juicio ejecutivo.

Los postores, como mínimum de sus posturas, deberán ofrecer tal como lo dice el inciso 4o., que tratamos, el capital debido, intereses, costas y gastos; si no se cumpliere con este requisito, tales posturas, deberán ser rechazadas de plano por el juez, ya que de no hacerlo así acarrearía la impugnación de la subasta, con la consecuente nulidad del acta correspondiente, tal como lo tiene resuelto la Corte Suprema en numerosas sentencias, entre ellas la citada atrás de las once y tres cuartos de la mañana del día veintitrés de agosto de mil novecientos veinticuatro.

Respecto a este punto se pueden presentar verdaderas curiosidades jurídicas, tales como el caso que se ha presentado en nuestros Tribunales no resuelto aún, que expondré de manera breve. Se trata del ejercicio de la acción hipotecaria proveniente de una hipoteca en la que se han renunciado los trámites del juicio ejecutivo. Señalado el día para la subasta y abierta ésta en tiempo legal no se presentan más postores que el propio acreedor hipotecario, ofreciendo el principal, intereses, costas y gastos, tal como lo dispone la ley. Transcurrido el término legal sin más posturas propuestas, se está en el caso de adjudicar el bien rematado en el único postor. Llegado el momento de otorgar la escritura de venta respectiva, el Juez la otorga por el precio convenido por las partes en la escritura de adeudo hipotecario, por haberse adjudicado al acreedor ejecutante.

La interrogante planteada en ésta: es válida la escritura de venta, y como tal, suficiente para transferir el dominio del bien vendido? y siendo válida es susceptible de inscripción en el Registro competente? Como dije, la cuestión es debatida aún, pende de resolución. Según mi opinión la solución del caso es la siguiente: NULIDAD DE LA ESCRITURA DE VENTA. Ineficacia de la misma para transferir el dominio. Las razones son las siguientes: No debe olvidarse que una es la calidad de acreedor ejecutante, y la otra de postor, desde el momento que el acreedor se presenta como postor, voluntariamente se enmarca dentro de la categoría jurídica de postor, debiéndosele tener por tal, con prescindencia de su calidad de acreedor ejecutante. Por lo tanto, para poder otorgar la escritura de venta, deberá procederse de previo a la liquidación de intereses, costas y daños, para obtener el verdadero precio de venta, ya que debemos recordar que siendo la venta forzada, figura muy semejante a la compra-venta civil, debe reunir los elementos indispensables para su validez que aquella exige, entre los que se comprende el PRECIO CIERTO; por lo tanto, faltando tal requisito, la escritura es NULA. Se podría aducir que de conformidad con el inciso 4o. del artículo 1829 Pr. (in fine), se podría prescindir perfectamente de la escritura de venta, ya que dicha disposición establece que: "el acreedor podrá inscribir la finca con sólo presentar en el Registro certificación del acta de subasta", pero tal aseveración es fácilmente abatible desde luego

que esa disposición legal es únicamente para el caso de que no haya postores y en el presente caso lo hubo, el acreedor ejecutante; y hay más aún, suponiendo que estuviese el ejecutante facultado para inscribir el acta de subasta, el Registrador no admitiría tal inscripción, porque siendo un contrato traslatio de dominio, como lo es la compra-venta, debe llenar el requisito legal del PRECIO CIERTO, y siendo en esta hipótesis el precio indeterminado, mal podría verificarse la transferencia del dominio.

Por otra parte, ya que he citado la fracción final del artículo 1829 Pr., que trata sobre la inscripción del acta de subasta, estimo conveniente adelantar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia al respecto.

En el Considerando I, de la sentencia de las nueve de la mañana del día dos de Julio de mil novecientos trece, folios ciento cuarenta y nueve y siguientes, del Boletín Judicial, se lee:"Para el examen de los hechos que han motivado este litigio, el Tribunal Supremo debe sujetarse a las voces del libelo de demanda suscrita por la opositora doña Mercedes Alegría de Vigil. Los puntos que comprende son tres, a saber: que se suspenda el remate de la hacienda El Picacho: que se declare que esa hacienda no es ya de la propiedad de los señores Matías Quintero e hijos; y que se mande cancelar el embargo que sobre el mismo inmueble se trabó a solicitud del señor Caligaris, para que pueda ella (la opositora) inscribir el acta de adjudicación de la misma finca extendida a su favor. De los otros términos de la demanda no se deduce, ni siquiera se insinúa que se haya propuesto la declaración directa de dominio, y, no fue sino después, en el curso del juicio cuando se encuentran empleadas las expresiones de tercería de dominio que la Sala acogió de plano sin ningún fundamento para ello, porque la tercera opositora, como se ha dicho, no propuso a la decisión judicial sus derechos de dominio de modo concreto sobre ese inmueble, ni tampoco el señor Caligaris que fundaba sus derechos en un embargo, trató de oponerse a la acción intentada, alegando derechos de esa misma índole. Debe considerarse, pues, como un error de derecho la nominación que se dió a esa acción, que importa suplir para la mayor inteligencia de los derechos ventilados en el presente litigio, artículo 1.O27 Pr., ya que a ese error debe atribuirse, en parte, la insistencia con que el apoderado del señor Caligaris trata de justificar la falta de acción de la opositora, con un título que no es traslaticio de dominio, respecto a terceros, por no estar revestido de las formalidades de una escritura pública, ni menos inscrita, circunstancias éstas que señala como base fundamental de la defensa, y que la Sala tuvo a bien acoger en su segundo Considerando, desconociendo así el carácter jurídico de la cuestión propuesta al debate judicial. En efecto, la tercera opositora para incoar su acción, no tuvo necesidad de pedir declaración de dominio. Bastaba a su intento invocar, como así lo hizo, su alidad de acreedora hipotecaria, con título inscrito antes que el embargo, para fundar su derecho a pedir el desembargo de la finca, por medio de la acción que intentó, solicitando la intervención judicial para obtener una providencia ejecutoria que ordenase la cancelación, artículos 3790 C. y 64 del Reglamento del Registro. Por otra parte, al negar la Sala la fuerza legal del acta de adjudicación o subasta, que ostentó la señora de Vigil, dando por razón que no era bastante, olvidó la APLICACIÓN DE LA PARTE FINAL DEL ARTICULO 1829 Pr., que no exige el otorgamiento de escritura pública en el caso especial de ejecución con renunciación de los trámites del juicio ejecutivo, que es el caso ocurrente, como se ve de las actuaciones que certificadas y como prueba obran en el expediente". Puede apreciarse en las líneas precedentes el criterio del Tribunal Supremo que afirma que no es necesario el otorgamiento de escritura pública de compra-venta en el juicio hipotecario con renuncia de trámites.

Sin embargo, se ha suscitado en la práctica el problema o interrogante acerca de que el acta

de subasta, constituya título suficiente para la transferencia del dominio definitivo o se trata simplemente de un dominio provisorio, sujeto a la formalidad de la escritura pública. Pienso al respecto que siendo la venta un contrato consensual, es perfecto desde que entre las partes (en este caso el adjudicatario y el juez en representación legal ficta del ejecutado) hubo acuerdo en cuanto a la cosa objeto del contrato y en cuanto al precio; y siendo una disposición especial de la ley el Arto. 1829, debe primar sobre el principio general de formalidad que anima nuestra legislación, lo que debe defenderse sin perjuicio de los requisitos fiscales que deberán acompañarse con la solicitud de inscripción del acta de subasta ante el Registrador Público competente.

En la legislación Hipotecaria de España, se autoriza al adjudicatario para pedir la posesión judicial de los bienes adjudicados, (Morell y Terry), obra citada, pág. 82), con lo cual nos indica que consideran el acta de subasta como constitutiva de dominio perfecto y definitivo.

La opinión contraria a mi tesis, respecto a la no exigencia de la escritura pública para transferir el dominio perfecto y definitivo en esta clase de procedimiento de aprecio tan especial y privilegiado, se afirma en la realidad de que nuestra legislación es formalista, y no obstante reconocer expresamente lo consensual del contrato de compra-venta, pena con nulidad la falta de otorgamiento de la escritura pública respectiva, y que esta disposición debe observarse, aún tratándose del juicio hipotecario con renuncia de trámites, haciendo caso omiso y sin darle una interpretación sino extensiva, al menos literal, al inciso final del Arto. 1829 Pr.

Empero, estimo que el problema suscitado por la dualidad de opiniones citadas ha perdido la trascendencia práctica que algunos le atribuyen, desde luego que afirmando el criterio oficial del Tribunal Supremo, arriba citado, leemos en el Boletín Judicial, pág. 3779.

"Señor Registrador de la Propiedad Inmueble. Masaya. En oficio de 27 de Marzo anterior, expone Ud. que: "Conforme el Arto. 1773 Pr., se ha presentado a esa oficina para su inscripción, certificaciones de actas de remate en que consta que un tercero compro los bienes raíces subastados a consecuencia de ejecución de un acreedor contra su deudor; y he observado que sólo puede inscribirse la escritura respectiva, según el Arto. 1775 Pr., pero los interesados insisten en que se les inscriba para mientras se otorga dicha escritura, y tener entre tanto asegurados sus derechos; y yo insisto en la negativa. Además, aunque creo que se pudieran asegurar esos derechos con una anotación preventiva, dudo que aún eso pueda hacerse legalmente.

También se presentan certificaciones de actas de remate extendidas en juicio ejecutivo seguido conforme el Arto. 1829 Pr., unas veces porque se adjudicó al acreedor el inmueble hipotecado por el precio convenido; y otras porque se adjudicó a un extraño que mejoró el precio y se le dió en venta el referido inmueble. En el primer caso creo que no hay ningún inconveniente para la inscripción, y en el segundo caso me ha parecido inadmisible y que debe otorgarse la escritura respectiva para poder inscribirse; pero los solicitantes entienden que aún siendo un tercero el comprador goza de la excepción que establece el Arto. 1829 Pr. Por otra parte yo entiendo que en los tres casos expresados, es decir, aún adjudicándose la propiedad al acreedor por el precio

convenido, la certificación debe estar extendida por el papel sellado correspondiente al valor de la propiedad y que debe presentarse constancias de haberse declarado el pago de impuesto directo y de Instrucción Pública, Fiscal o de alcabala y los locales, a todo lo cual se oponen los interesados; todo lo cual pido al Tribunal su ilustrada opinión".

Con instrucciones recibidas contesto a Ud. del modo siguiente:

"El Arto. 1773 Pr., autoriza el valor de la certificación del acta de remate para la inmisión, porque se trata de las mismas partes. Como la venta es contrato consensual, no hay necesidad de inscripción entre las partes. Para la inscripción en el Registro es necesaria la escritura correspondiente según el Arto. 1775 Pr. y aún al tenor de la 3a. parte del propio Arto. 1773 Pr. Así concuerda con el Arto. 2534 C. Acerca del segundo punto. En el caso del Arto. 1829 Pr., PUEDE INSCRIBIRSE LA CERTIFICACIÓN DEL ACTA, porque es disposición ESPECIAL, aún para el postor extraño. El papel de la certificación debe ser el del valor del remate. La ley autoriza solamente que sea autorización, pero quedando el impuesto sujeto al valor del traspaso, conforme la ley del papel sellado, Ud. está en la verdad. Con relación al punto tercero, las constancias de pago de impuesto de tasa, fiscal, alcabala, etc., pueden y presentarse al Registrador como ya se ha dicho en circulares entre ellas la del 16 de Abril de 1920".

El comentarista Morell y Terry dice al respecto: "Se ha criticado y se discutió en el Senado el precepto, por virtud del cual, en caso de remate, que representa una venta hecha en nombre del dueño al mejor postor, se permite la inscripción sin otorgamiento de escritura pública y sólo con un testimonio judicial. No tienen razón los impugnadores de este precepto. Se trata de actos propiamente judiciales, de una subasta realizada ante el Juez y el actuario, de la que quien debe dar fe es el secretario judicial o quien haga sus veces. Barrachina tiene la nobleza de reconocerlo: "Aunque somos Notarios dice y quisiéramos que no se nos restara competencia en la formalización de documentos, no podemos negar que la ley ha procedido acertadamente asignando al actuario la facultad de expedir, en forma de testimonio, porque la fe del Notario es extrajudicial y la venta o adjudicación son actos judiciales, como verdaderos trámites del procedimiento".

Es más, la subasta y el remate representan una enajenación necesaria para hacer efectiva la hipoteca, y forzosa en su caso, quiéralo o no la persona que represente a la finca gravada, y así puede afirmarse que es indiferente quien sea esa persona, y que no se necesita su intervención ni su voluntad. El actuario ha presenciado el acto y da fe de su resultado; A. fue el mejor postor; el Juez aprobó el remate, estimando y reconociendo su adquisición legal. Ni aún debía expresarse que aprobada en determinada representación. Los bienes han sido legalmente transmitidos como consecuencia de la hipoteca, sea el que fuere su poseedor.

No se requiere al deudor ni al tercer poseedor para el otorgamiento de una escritura que se considera innecesaria y que realmente lo es. La compra se ha efectuado en virtud de subasta judicial: el actuario da fe de ello y es el funcionario realmente competente. El consentimiento o la intervención del dueño u otro en su representación, ni AÑADE NI QUITA NADA al hecho: es PERFECTAMENTE INUTIL; la venta ha sido forzosa e irremediable; el deudor o poseedor de la finca no vende por su voluntad; si se exigiese ésta, no vendería. Para qué aumentar gastos y dilaciones que a nada útil ni práctico conducen?

Por lo mismo, lo procedente sería extender la misma regla a todos los casos análogos.

PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE INMISION EN LA POSESION.-

Este es el segundo proceso ejecutivo singular de importancia de los que presenta nuestra codificación y está regulado por los artos. 1834 al 1836 Pr.-

La pretensión que se reclama es la POSESIÓN de un inmueble ó de un derecho real sobre bienes inmuebles.- Es decir, lo que está en juego es el hecho puro y simple de la posesión, con el cuerpo y el ánimo, pero acreditada la obligación en un título ejecutivo, de los que ya hemos hecho las debidas anotaciones.- Tiene pues, una intención idéntica a los interdictos principales de RESTITUCION, con la diferencia de que la fase declarativa se sustituye por la ejecutiva, en base al instrumento que acredita fehacientemente la OBLIGACIÓN DE ENTREGAR (DAR) LA POSESIÓN.-

En relación a este proceso vamos a seguir la línea que marca la Corte Suprema de Justicia en B. J. 172 de 1975, en donde se unifica la Jurisprudencia que a lo largo de la aplicación de los estatutos que lo regulan, se han dado en el tiempo, eliminando las contradicciones que en la misma aplicación surgieron.- Para ello vamos a hablar de: a) Título ejecutivo fundamento de la ACCIÓN DE INMISION, b) el procedimiento a seguir, c) los modos de oponerse, y d) los recursos que pueden darse contra las resoluciones que se dictan.-

1.- TITULO EJECUTIVO BASE DE LA EJECUCIÓN.-

La exigencia del título se fundamenta en el arto. 1834 Pr. en cuya fracción 1a. se lee: "Siempre que alguno reclame la posesión que se le debe por virtud de instrumento que traiga aparejada ejecución, se requerirá al poseedor de la cosa para la entregue dentro de tercero día..."

El concepto de que el instrumento debe aparejar ejecución, significa que existe un acreedor cierto, que puede perseguir una obligación en mora, contra un deudor cierto, obligación que consiste en la entrega de la posesión ó sea la obligación de dar el hecho puro y simple de la posesión de bienes inmuebles ó derechos reales sobre éllos. Esos títulos desde el punto de vista formal son los señalados en los artos. 1684 y 1685 Pr. que ya hemos dejados explicados.- Más ese concepto formal debe completarse con el de fondo, esto es, aclarar el contenido sustancial en relación al acreedor cierto y al deudor cierto.- En boletines Judiciales 9905, 12.508, y 172 de 1975, se ha dejado fijado de manera clara y precisa que el acreedor cierto es aquél a quien se le debe la posesión en virtud de una obligación contractual, no cualquier tipo de obligación; igualmente ha quedado definido y concretado el deudor cierto, que no es más que el que debe y tiene la posesión, y la debe en virtud de relaciones contractuales, no cualquier tipo de obligación.- Faltanto uno de esos dos supuestos deber y tener, no puede aplicarse esta categoría procesal que es específica y no amplia ni extensa, como el juicio ejecutivo corriente, capáz de albergar innumeradas pretensiones.-

2.- PROCEDIMIENTO A SEGUIR.-

Hemos dejado anticipado que la pretensión que se reclama es POSESORIA, la que se debe en virtud de título ejecutivo; en consecuencia el deudor cierto de la posesión, se encuentra frente a la acción ejecutiva de inmisión, como cualquier ejecutado a quien se le pide lo que debe, y tiene en consecuencia el derecho a oponer las excepciones que le asistan con fundamento en el

arto. 1737 Pr. y con los requisitos formales del 1739 ibidem.- En consecuencia aplicando los plazos de oposición regulados por los artos. 1732, 1733 y 1734 Pr., el ejecutado puede OPONER su escrito de excepciones incluyendo todas las que crea asistirles dentro del número clausus que regula el precitado arto. 1737 Pr. B. J. 12.503, 12.508, 15.193, 19.473, 18.939, 19.544, 131 de 1970.-

Frente a tal derecho a oponerse del ejecutado, y en presencia del escrito de excepciones el procedimiento a seguir obviamente es el del cuaderno ejecutivo del proceso ejecutivo corriente, esto es, ordenando el traslado de responder al ejecutante, caso de ser admisibles las excepciones, apertura a pruebas por diez días, radicación de los autos en secretaría por seis días para que las partes aleguen sobre las pruebas rendidas, y el fallo dentro de tercero día, ampliable por cuatro más si el expediente tiene más de setenta hojas ó es complejo (arto. 417 Pr.). Este fallo naturalmente sólo tiene dos posibles caminos: a) estimar la fundamentación de las excepciones y declararlas con lugar, matando el mérito ejecutivo del instrumento base de la ejecución, ó por el contrario desestimar las excepciones, ordenando dar la posesión efectivamente por el propio Juez, ó bien cometerla por medio de UN NUEVO MANDAMIENTO EJECUTIVO.- Cabe pues, aclarar que la sentencia aludida no podrá en ningún caso llamarse de PAGO O DE REMATE, porque no se trata de obligaciones de dar cantidades de dinero, especies ó cuerpos ciertos, sino como queda advertido el hecho puro y simple de la posesión.-

Debe destacarse la especialidad de este procedimiento, en el que existe la posibilidad de librar dos mandamientos. El primero obligado, al bastantear el órgano judicial el mérito ejecutivo y despachar la ejecución contra el que debe y tiene la posesión; y el segundo facultativo: cuando se rechazan las excepciones, ó no hubo excepciones y se entra de lleno en la fase de ejecución de sentencia.- B. J. 18.939, 437 de 1963.-

3.- MODOS DE OPONERSE.-

Como ya queda explicado en el numeral que antecede, la primera forma de oposición, surge cuando el ejecutado se opone a la ejecución, lo que debe realizar en el tiempo y forma explicados.-

Puede ocurrir un caso especial, consistente en que dentro del plazo de oposición, el requerido presente un título ejecutivo de igual fuerza que el ostentado por el ejecutante y que le habilita a poseer, en tal hipótesis, no puede continuar la vía ejecutiva singular, y debe el Juez cerrar el proceso remitiendo a las partes al JUICIO ORDINARIO.- No es autorizado ordinariar la vía ejecutiva, como erradamente se ha actuado en algunas oportunidades de nuestro foro. Repito, se cierra el expediente ejecutivo, se ordena archivar, y el ejecutante ó el ejecutado conservan sus derechos para intentar la ACCION DECLARATIVA, ORDINARIA, que corresponda.- B. J. 12.377, 175 de 1975.-

También puede darse el caso de que comparezcan terceros oponiéndose a la acción. En esta hipótesis la fracción final del arto. 1836 Pr. señala que el procedimiento a seguir es el de las tercerías. Entendemos que se refiere a la de dominio, que origina un proceso ordinario declarativo. Esto es así, ya que en el proceso ejecutivo no caben los terceros opositores ni coadyuvantes ni excluyentes. Estos terceros no están sometidos en el ejercicio de su derecho al plazo preclusivo del ejecutado, sino que pueden comparecer en cualquier tiempo, antes de haberse entregado la efectiva posesión, que es cuando concluye el proceso de inmisión. B. J. 11.612, 13.O55, 15.159, 16.358, 18.476, 284 de 1962, 497 de 1964, 131 de 1970.-

4.- RECURSOS PROCEDENTES.

Según queda explicado, el proceso singular de inmisión surge cuando frente a la pretensión posesoria fundada en título ejecutivo, el demandado se opone en tiempo y forma. Esa oposición hace nacer el debate, la contienda, que como señalamos en líneas anteriores, se debe tramitar en los términos del cuaderno ejecutivo del proceso ejecutivo corriente ó común. Por ello la sentencia definitiva dictada por el Juez de Distrito es susceptible de apelación, y la dictada por el Tribunal de

Apelaciones correspondientes, susceptible de CASACIÓN, en la FORMA Y EN EL FONDO, como en todo proceso declarativo.-

Cuando no hubo oposición, ó esta queda vencida por sentencia firme pasada en cosa Juzgada, todo lo que sobreviene es EJECUCIÓN DE SENTENCIA, por lo tanto las apelaciones sólo pueden fundarse en los casos del arto. 54O Pr. y la CASACION sólo en los postulados del arto. 2.O60 ibidem.- B. J. 18.939, 437 de 1963, 222 de 1975, 208 de 1980.-

ALCANCES DE LA COSA JUZGADA MATERIAL DE LA SENTENCIA DE INMISIÓN.-

Finalmente quiero dejar sentado, que dada la naturaleza del debate, que versa sobre POSESIÓN, y no dominio, la cosa juzgada del fallo favorable de inmisión, no cierra las puertas del proceso ordinario dominical, quedando abierta tal vía a las partes para la definición del DERECHO DE PROPIEDAD.- El debate sólo versó, según hemos expresado reiteradamente, sobre el HECHO PURO DE LA POSESIÓN.- Así lo sanciona expresamente el codificador en el arto. 1835 Pr.-