MONOGRAFÍAS JURÍDICAS 86

POSTMODERNIDAD Y DERECHO

por

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA Profesor de Derecho Civil en la Pontificia

Universidad Católica de Perú

EDITORIAL TEMIS S.A. SanU Fe de Bogotá • Colombia

1993

© Femando de Trazegnies Granda, 1993, © Editorial Temis S. A., 1993.

Calle 13, núm. 6-53, Santa Fe de Bogotá.

ISBN 84-8272-595-5

Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Gráficos Nomos Carrera 39B, núm. 17-SS, Santa Pe de Bogotá.

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La experiencia jurídica es la gran clepsidra en la cual, con movimiento perpetuo, el futuro se precipita en el pasado y se convierte en objeto de historia.

FRANCESCO CALASSO

PREFAaO

En vísperas del cambio de milenio, todos nos preguntamos sobre el mundo del futuro: ¿cómo será la vida más allá del ano 20007 ¿Cómo estará organizada la sociedad de la postmodemidad?

El término "postmodemidad" fue lanzado por los críticos literarios y luego retomado unas veces con curiosidad, otras con sarcasmo y otras con eMusiasmo por los fílósofos, los arquitectosy los politólogos. Pero su contenido no es de fácil aprehensión: ¿cómo puede hablarse válidamente de postmodemidad? ¿Acaso la modernidad no es lo líliimo, el modus hodiernus^ como decían los antiguos, el modo de hoy? El "hoy" se desplaza a lo largo de los tiempos y nunca puede ser sustituido por un "post-hoy" que inevitablemente se convierte en un "hoy" cuando sucede.

Ciertamente, si adc^tamos el swtído literal de "moder-no", no cabe una postmodemidad. Pero lo "moderno" ha recibido una definición históricamás rigurosa, para referirse a ese tipo de sociedad que empieza a asumir un papel protagonice a partir de los siglos XV o XVI y que se caracteriza por una profanización de la cultura y ttn reordtnamtento de la acción econónúca y política de los hombres bajo la orientación del racionalismo y con miras a obtener ciertos fines u objetivos que más tarde fueron agrupados bajo la nueva categoría de "progreso".

La "sociedad moderna" no es, entonces, cualquier sociedad en el momento en que se manifiesta, sino un tipo especial de sociedad que exalta al individuo conviniéndolo

X PREFAOO

en "creadorde fines", que "libera" la libertad humana, que le otorga responsabilidad al hombre obligándolo a asumir racionalmente el sentido de su vida y que institucionaliza todo ello en una organización de derechos y deberes individuales. Este tipo de sociedad dinámica, explosiva, se diferencia de aquella cosmovisión tradicional en la que el hombre vivía centrado en "otro mundo", considerado como el único verdadero, hacia el cual debían dirigirse todos los desvelos terrenales, siendo el mundo de la cotidianidad un mero caminobacia el destino supremo {homo viaíor); cosmovisión tradicional donde la acción humana se encontraba orientada fundamentalmente por aspectos culturales meta-racionales que gobernaban al individuo, lo encuadraban y le asignaban los fines a los cuales debía dirigirse.

La primera manifestación de este tipo de vida moderna es, sin duda, la sociedad liberal que fue poco a poco plasmándose en la medida que se iban desarrollando y explicilando todas las consecuencias de esa libertad individual y dc la necesidad de su compatibilización con las otras libertades individuales. Evidentemente, la sociedad liberal no constituía un mundo perfecto: la desigualdad entre los hombres, las diferencias socialesy económicas, subvertíanpeligrosamente sus bases materiales. Es por ello que surgió otra propuesta, como alternativa de la sociedad liberal: el socialismo que, identificandomodemidadcon liberalismo, intentó instaurarse como una postmodemidad. Esto no significaba tomar un camino distinto desde sus raíces, no quería decir que se abandonaran las conquistas de la modernidad; simplemente, el socialismo pretendía establecerse como un correctivo de la sociedad liberal, que —en el fondo— lograra plasmar mejor los valores que estaban en su origen.

Ahora vemos claro que el socialismo es un esfuerzo abortado de postmodemidad, que sus propósitos no se cum-

PREFACIO XI

plieron y que ha quedado descartado tanto teórica como experímenlalmente. El socialismo fracasó ea su intento y no logró ser esa postmodemidad que ambicionaba: quedó limitado a un ensayo de una forma de modernidad diferente, que tiene que ser igualmente superado por la postmodemidad; con el agravante de que la sociedad liberal, con todos sus defectos, parecehaber cuidado mejor los valores fundamentales déla modernidad que se manifiestan en el protagonismo del individuo.

¿Cómo será la postmodemidad? Es difícil decirlo. Sabemos que no será socialista. Tampoco será, como algunos piensan, un regreso a algunas de las formas que ha asumida la sociedad liberal a lo Largo de su desarrollo histórico: ni la romántica competencia absoluta predicada en los primeros tiempos, ni el endiosamiento de la libertad al punto de que, en su nombre, no se permita controlar las posibilidades de explotación del hombre por el hombre o de los poderosos grupos económicos sobre los pueblos y sobre los individuos como en su fase de expansión capiulista, parecen satisfacer las rtecestdades de un mundo ávido de libertad y de prospe* rídad para todos.

Es probable que ese mtmdo de la postmodemidad sea, ante todo, realista. La vuelta al mercado de las sociedades socialistas no se está realizando en nombre de la ideología liberal, no es un nuevo dogmatismo, esu vez liberal, sino en nombre del realismo económico: es un esfuerzo por reconocer las cosas como son, más allá de las ideologías. Parecería que la línea dd mundo postmodemo parafrasea ese "retomo a las cosas" que planteaba HUSSERL, cuestionando y abandonando un cierto equipamiento conceptual que nos ha alejado mucho de ellas.

Por otra parte, la intensidad de las comunicaciones, el intercambio permanente y generalizado de información y la

zan a sei utilizadas de manera ajena a su concepción: la estricta racionalidad moderna cede el paso a diversas incohe* rencias que proceden de diferentes canteras. Los antiguos moradores—esos juristas rigurosos de viejo cuño— se escandalizan con la presencia de nuevos residentes que se instalan en cualquier parte de la casa y pervierten los usos tradicionales: hay genteque duerme en la cocina, hay quien aprovecha la venerable sala como uller, sin respetar la dignidad delosclásicoscortinajesni la presencia antesimponen-te de los grandes espejos de marco dorado. Y ahí afuera, las hordas proclaman sencillamente la necesidad de destruir la mansión del Derecho, purificarla con el fuego y construir sobre ese terreno un supermercado cualquiera o im altar dedicado a algún culto irracional.

Los dos ensayos que reúne este libro pretenden explorar las vicisitudes y las esperanzas del Derecho de la postmodemidad.

El primero de ellos quiere observar el fenómeno en el inleriormismo del Derecho modemo, en ese DerechoCivil que fue el orgullo y el baluarte del mundo liberal. El segundo estudia la situación de esos islotes exóticos de Derecho que quedaron después de que se produjo la inundación de la mo-demidad: culturas que, si bien no dejaron de recibirla influencia de la nueva racionalidad, se conservaron hasta un cierto punto al margen y lograron subsistir ya sea en forma encap-sulada, ya sea a través de las rendijas e intersticios del nuevo Derecho.

En ambos casos, la postmodemidad parece capaz de presentar no solamente una función crítica sino también una posibilidad de futuro: de un lado, el Derecho Civil tiene que adaptarse y reconstmirse si no quiere desaparecer; por su parte, la multiculturalidad puede encontrar un camino saludable a través de la postmodemidad mediante la instauración

PREPAQO XV

de un pluralismú jurídico que, sin afectarla necesidad de una construcción integral, penniu la existencia de diferencias y organice su unidad como una articulación de lo diverso.

En todo caso, este libro no es un punto de llegada sino un punto de partida: todo su propósitoes tnviur a la reflexión por una senda todavía poco trillada por los estudiosos del Derecho; pero que, si no es asumida y transmutada, terminará dejando sin oficio a los juristas.

Í N D I C E G E N E R A L

PAC.

Prefacio IX

PRIMERA PARTE

EL DERECHO CIVIL ANTE LA POSTMODERNIDAD

I. Modernización, modernidad y modernismo 3 1. Derecho y (iempo.; 3 2. Cuestiones terminológicas 5

ti. El doecho civil como ingrediente de la modernidad.. 8 1. El papel modemizador del Derecho Civil 8 2. La modernidad 10 3. Modernidad y Derecho 15 4. Et Derecho Civil como paradigma de Derecho

Modemo 20 III. La crisis contemporánea del Derecho Civil 26

1. El Derecho Civil visto como lastre frente a los cambios de nuestro tiempo 26

2. El caso contra el Derecho Civil 30 3. Las desventajas de la nueva legislación 38 4. Las estrategias del civilismo 39

IV. La postmodemidad civilista 42 1. La idea de postmodemidad 42 2. ¿Sobrevivirá el Derecho Civil dentro de la era

postmodema? 47

XVín ÍNDICE GENERAL

3. Condiciones de supervivencia 54 4. El Derecho Civil en la postmodemidad 62 5. El Derecho Civil postmodemo y la justicia 65

PARTE SEGUNDA

POSTMODERNTOAD Y PLURALISMO JURÍDICO

I. Introducción 73 II. La multiculturalidad en América Latina 75 III. RespuesU moderna frente a la multiculturalidad .. 79

1. El planteamiento de la modemidad 79 2. La antinomia del pensamiento liberal 87

IV. El desencanto postmodemo 91 1 ¿Qué es el postmodemismo'í 91 2. La postmodemidad como proyecto 95

V. El derecho posunodemista 100 VI. L^ dificultades de la postmodemidad 104

PARTE PRIMERA

E L D E R E C H O C I V I L A N T E

L A P O S T M O D E R N I D A D

MODERNIZACIÓN, MODERNIDAD Y MODERNISMO

1, DERECHO Y TIEMPO

El presente trabajo pretende explorarlas relaciones entre Derecho y tiempo y, más particularmente, la influencia del ücmpo sobre el Derecho.

En realidad, Derecho y tiempo son dos categorías que no se relacionan entre si de manera pasiva. Ambas tratan en alguna manera de subordinar a la otra, de someterla a su lógica propia: la historia de las vinculaciones entre Derecho y tiempo está formada por repetidos intentos de captivas recíprocas.

El Derecho intenta aprisionar el tiempo, insertándolo dentro de un orden formal que establece los cnte-rips de las periodicidades. Niega al tiempo su papel de patrón de los ritmos y de las m ^ d a s y tratajde obligarlo a regirse por las rutinas y secuencias del orden jiuidlco. Desde ima perspectiva positivista radical, toda norma pretende incluso paralizar el tiempo, lo que equivale a eliminarlo, ya que el tiempo no es otra cosa que movimiento, cambio: la vigencia dc la ley es entendida como

un compartimiento-estanco entre la promulgación y la derogación en cuyo interior no sucede nada, no hay tiempo. El positivismo quiere que la norma sea inmutable durantetodo su período de existencia. La historia positivista del Derecho -—o cuando menos, la ideología positivista déla historía jurídica—tiene un caráctercataclísmico: no está constituida porima evolución gradual en donde las cosas van modificando poco a poco su color, sinoque se manifiesta sólo a través de esas grandes convulsiones que son el parto (la promulgación) y la muerte (la derogación) de la norma. Es por ello que, desde esa perspectiva positivista, ha podido decirse que toda norma es un momento con vocación de eternidad o una eternidad provisional.

Como la duración y e! cambio constituyen una dimensión inexorabledel conocimiento humano, algunas normas reconocen la existencia del tiempo, a condición de que se libere de su origen astronómico y adopte la ciudadanía del Derecho. La periodicidad no resulta así fundadaenlanaturalezasinoen las exigencias racionales del sistema jurídico: hay normas que establecen plazos y hay incluso normas que crean nuevos calendarios (como es el caso del calendario judicial).

Pero el tiempo se resiste a estos encasillam lentos, se revuelve dentro de los marcos que le impone el Derecho, se evade por los intersticios del sistema y luego envuelve al sÍstemamismo,modelándoloy adaptándolo aiuialógica diferente: el tiempo,hechocultura, impregna la aplicación del Derecho y lo va transformando tanto desde fuera como desde dentro.

El propósito de este trabajo es estudiar esta revuelta de la vitalidad del tiempo contra la formalidad del sistema, analizando este fenómeno en el Derecho Civil de nuestra época. Dado que el tema requiere una aproximación sintética en la que se deben incluir mayor número de aspectos que lo que permite este trabajo. Las líneas que siguen no deben considerarse como un planteamiento terminado sino como una mera propuesta de un área de invesügación que pensamos que puede ser de gran utilidad para reencontrar la identidad del Derecho Civil en medio de la actual crisis que lo agobia.

2. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS

El problema central está indudablemente vinculado al papel del Derecho Civil dentro de los procesos de modernización. Sin embargo, creemos importante dis-tinguirentremodemizacÍón,modemidady modernismo a fin de evitar malentendidos derivados simplemente de una falta de convención lingüística.

Modernización es el cambio social que se supone conduce hacia las nuevas formas sociales que imperarán permanentemente en el futuro, cualquiera que sea el contenido de estas formas, cualquiera que sea el diseño de la nueva sociedad. Este cambio puede producirse en todo momento de la historia; es así como podemos se-ñalaruna modernización del puebloromanoa lo largo de la evolución de la urbe Roma, como hay también una modernización del mundo europeo en la Edad Media de los siglos Xly XII; y, obviamente, hay ima modeniización

en el paso de la Edad Media a la Edad Moderna. Estas modernizaciones sociales conllevan modernizaciones jurídicas, Pero la modemizacim] jurídica no es tínicamente un aggiornamenío, que adecúa el Derecho a las circunstancias de una nueva época, sino que muchas veces el Derecho se convierte en elemento dinamizador de la situación y generador —o cuando menos, colaborador— de la producción del cambio social mismo.

Dentro de este orden de ideas, podemos decir que la modenúzación es una categoría prtxesal: nos da cuenta de un proceso universal antes que del contenido particular de tal proceso. Es un ccmcepto que nos señala que se ha producido o se está produciendo un cambio social; pero no nos revela el sentido de la nueva sociedad en gestación.

La modernidad, en cambio, es ima forma concreta de sociedad, que corresponde a la que la tradición occidental ha vivido y desarrollado en los últimos tres siglos. En consecuencia, la modemidad no es un concepto que describe el proceso genérico y abstracto de cambio sino el contenido social de im proceso de cambio especifico. La modemidad es el resultado de una cierta modernización en particular: usamos el término "modemidad" para distinguir, entre todos los cambios y modernizaciones que se han producido en la historia (posiblemente todos con caracteres únicos), uno en particular que da nacimiento a la sociedad que conocemos actualmente como "moderna" dentro del mundo occidental.

El modernismo es el aspecto más superficial de la modernización: constituye la adopción de categorías modernas o de patrones de consumo o estilos modernos

más como una moda que como un cambio estructural. Es por ello que el modernismo tiene inevitablemente algo de imitatívo, algo de extranjero, un cierto sabor de plagio.

Sin embargo, estas importaciones originariamente superfluas no son a la larga inocuas; pueden constituir vehículos espúreos de modemidad porque la racionalidad implícita en el objeto o en la forma social importada va imprimiendo su propio sello en tomo suyo. Por ello es muy difícil decir dónde termina la modernización o la modemidad y dónde comienza el modernismo. A veces se ha puesto como ejemplo de modernismo al consu-mismo tecnológico de ciertos grupos'sociales en los países subdesarrollados: el uso de las novedades tecnológicas dentro de una sociedad en la que inicialmente una mínima parte de la población puede disponer de ellas, sería una muestra de este modemismo imitativo y desvinculado de su propia realidad. Pero la ventaja "racional" de la nueva tecnología puede imponerse, a pesar de las dificultades sociológicas: lo racional no es sinónimo de lo popular. Es así como, a pesar de que muy pocaspersonas—proporcionalmente hablando—podían adquirir en el Perú televisores de color (y, más tarde, videograbadoras), en la actualidad estos artefactos modernos tienen una función mucho mayor de lo que podría calificarse como modemismo frivolo; y el porcentaje de difusión de estos elementos de modemidad, aun cuando pudiera considerarse muy reducido para un observador apresurado, es suficiente para alterar las condiciones de esa sociedad. El caso reciente de las computadoras es también bastante ilustrativo.

E L DERECHO CIVEL COMO INGREDIENTE DE L A MODERNIDAD

1. EL PAPEL MODERNIZADOR DEL DERECHO CIVIL

No cabe duda de que el Derecho Civil ha jugado un papel muy importante dentro de varios procesos de modernización; sus características internas, el hecho de que regule las relaciones más directas de los hombres (la familia, el régimen de apropiación privada de los bienes, las promesas de un hombre a Otro hombre) le han otorgado una perspectiva y un impulso que han servido de palanca del cambio en diferentes oportimidades históricas.

El nacimiento del Derecho Civil tiene una inspiración progresista y modemizadora. JUSTINIANO explica que inicialmente el pueblo romano vivía sin ley cierta, sin derecho cierto, gobernado solamente por el poder de los rey es'. Pero al crecerla cÍudad,noera posible continuar de esta manera; por ello el pueblo y los reyes propusieron algimas leyes'. Es importante advertir en estecomentario justinianeo una idea de orden y predictíbilidad implícita

'Digesto,í,II. l. ^Digesto: 1.11,2.

^Digesio: 1.11,3. 'Digesto: 1.11,4, 'Digesto: I, H.5, 'P. KosatÁiíEK, Europa y el derecha rumana, Madrid, Edito

rial Revisu de Ekrecho Privado, 1955. págs. 106-109, ' P. KOSCHAKER, op. cit., pág. 130. ' P. KOSCHAKER, 7i>Weín, pág, 131.

dentro del concepto de Derecho, que consütuirá muchos siglos más tarde una de las bases de la modernidad. Expulsados los reyes, el pueblo romano volvió a caer en im derecho incierto^. Pero,comoesta situación era intolerable, se buscó un Derecho en Grecia y se establecieron las Leyes de las Doce Tablas*, de cuyo desarrollo deriva el Derecho CíviP. Por consiguiente, se trata de im proceso de institucioruilízación de la ciudad, de organización más modema y civilizada: el Deredio Civil nace como m instrumento fundamental de esta suerte de modernización.

Por otra parte, KOSCHAKER otorga también un papel protagónico al Derecho Civil romano dentro de ese asombroso impulso cultural que se produce en el siglo XI y cuyas causas últimas, nos dice este mismo autor, nos son todavía desconocidas'. Koschaker advierte que la importancia del Derecho Romano en esa época no se debió únicamenteasus cualidades técnicassino también al hecho de que no se trataba de un cuerpo jurídico valué-free: encamaba el ideal cultural del imperium romanum y, a través de éste, del Emperador alemán'; por lo que la ciencia del Derecho Romano, creada por los glosadores, adquirió carácter y alcance europeos en razón de los intereses políticos del Emperador*. No obstante, sin des-

'HAROLDJ.BERMAN,LatvandRevolutíon. TheFormationof /íieK'ej/er/iiego/T'raí/idon.CambridgcHarvardUniversity Press, 19B3,págs. 151-164,

conocer las condiciones políticas y econónücas que pudieran haber favorecido su difusión, no puede dudarse del papel dinamizador del razonamiento civilista en la Edad Media, como lo ha explicado extraordinariamente HAROLDJ.BERMAN: el Derecho Civil tuvo un importantísimo efecto modemizador en el comienzo de la Baja Edad Media por el hecho de reintroducir el análisis racional dentro de im mundo donde primaba el pensamiento dogmático; y esto fue tan significativo en los cambios de la época que inclusive el método de razonamiento propuesto por el Derecho se convirtió en el modelo y en el progenitor de la ciencia occidental moderna".

2. LA MODERNIDAD

Desde esta perspectiva histórica, interesa preguntamos por el papel que cumplió el Derecho Civil dentro de ima modernización específica: aquella que nos introduce en la modernidad.

Ante todo, cabe preguntarse con MAX WEBER sobre la especificidad de esa sociedad occidental a la que llamamos "modemidad".

Parafiraseando a HEGEL, podríamos decir que la modemidad es un tiempo en el que el sujeto entra en relación consigo mismo, un tiempo en el que el liombre se aprehende como sujeto y consecuentemente toma

consciencia contradictoria de sí mismo como sujeto y como objeto. Esta autopercepcióndel sujeto como sujeto lleva a la exaltación de ta libertad y de la capacidad de refíexión: la subjetividad ha sido reivindicada.

Es por ello que la modemidad va a generar un derecho a la crítica intensamente vivido, una afirmación de lo personal frente a lo colectivo, una aplicación de controles racionales a todo acto humano, una convicción de que el proceso social puede ser conducidoy orientado con arreglo a fines, una fe en el poder de la tazón individual como instmmento de progreso. La exaltación de lo individual y de lo subjetivo frente a toda finalidad impuesta desde fuera del individuo llevará a plantear esos fines como resultado de convenciones libremente adoptadas, como expresiones de un contrato social. Pero, establecido este voluntarismo inicial (originado por la ausencia de valores objetivos —es decir, fundados al margen de la subjetividad individual— que pudieran servir de criterios para medir los intereses particulares), los medios para lograr los fmes socialmente propuestos serán desanrolladosracionalmente. Por "racional" enten-demcs aquí la aplicación dc procesos reflexivos en la toma de decisiones, de acuerdo con una concepción general y sistemática y en función de la realización de ciertos fmes; en oposición a procesos meramente repetitivos basados en ei peso de la tradición. Así, pues, frente a la sociedad tradicional i ue no anticipa el futuro y en la que la idea de progreso juega un papel muy poco destacado, la modemidadse instaura como el ambiente dentro del cual la acción social se dirige hacía ciertos

TALCOTT PARSONS. The Social System, New York,Thc Free Press, 1964, pág. 8.

' ' FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA, La idea de Derecho en el PerúRepublkanodelS.X¡X.,\Ámi,V<múí\c\a\}füvKYSiáa.áCa\6\\ca del Perú, 1980. pág. 27.

" FERNANDO DE TRAZECNIES GRANDA op. cit., pág. 27. " "The inteiest of the community is one of the most general

expresslons that can occur in the phraseology of moral... The

objetivos (goal-directednessofaction"'), particularmente hacia el incremento económicoatravés de la aplicación de la técnica modema a la producción, pero también hacia otros objetivos relacionados con la tecnificación y racionalización de la administración social".

Económicamente hablando, la modemidad se caracteriza por xm cambio en la organización del trabajo y en el espíritu de la producción: uso de máquinas, incremento de la productividad, deseo de dominar la naturaleza, organizaciónracionaly previsión del futuro".

La modernidad aparece así confonnada por los ingredientes de acción con arreglo a fmes (goal-achie-vementX raciorwdismo, liberalismo e individualismo. En esta forma, la modemidad se expresa, políticamente, a través de la filosofía de la Ilustración y, económicamente, a través de la sociedad de mercado.

En su forma original, la modemidad presupone la convicción de que et bien de todos se realiza a través de la maximización de los bienes de cada uno, los que, despojados de toda referencia eícteríor a una noción de bien objetivo, se reducen a la subjetividad de los intereses socialmente compatibles": la confianza en la razón

commuiiity is a flctious body, composed of the individual persons who are consídered as constituting as it weie tts members. The interest of the community then is, whal? - the sum of the interests of the several members who compose it" (JEREMV BENIHAM, An Iniroduction ta the Principies of Moráis and Legislation, Cap. t, 1V. New York. Hafner Publishing Co., 1948, pág. 3).

'* "The oniy freedom which deserves the name, is that of pursuing out own good in our own way, so long as we do not attempt lo deprive others of theiis, or impede their efíorts to obtain ii. Each is the ptoper guardián of his own health, wh^her bodily, or mental andspirituar (JOHN STOART Mrii, O/i/¿ftcri)', Cap. 1, párrafo 13),

humana y en su espíritu creativo lleva a cuestioiuir todas las verdades establecidas, las que tienen que someterse al análisis racional; y la convicci<^ de que todo hombre es suficientemente racional para controlar su propio destino'* elimina toda posibilidad de que pudieran surgir nuevas objetividades axiológicas sobre la base de que irnos hombres se consideren más capaces de aplicar los procesos racionales. En realidad, la modemidad bajo todas sus formas — veremos que presenta algunas variantes que se diferencian y hasta se opcmen al capitalismo— se muestra como un gran fenómeno de renovación y crítica social: crítica racional, individualizada y permanente.

Con una clara influencia kantiana, WEBER considera que la racionalidad evoca las nociones de finalidad y de generalidad: es racional la conducta con arreglo a fines que puede ser aplicada de manera general, sin entrar en contradicciones internas. Ahora bien, hay dos tipos de racionalidad; una basada exclusivamente en el cálculo —fundamentalmente numérico y fundamentalmente to-

MAX WEBSU Economía y Sociedad. Esbozo de sociologia a7m;>rvfui\a,tI.Mé]úco,Fonik>deCulturaEconóinica. 1974,pág.64.

**Loc. cit.

mando como miidad al dmeio— y otra basada en aspectos cualitativos equívocos, tales como las exigencias éticas, políticas,igualitarias, etc.'^. La racionalidad que organiza el sistema liberal capitalista será la primera, a la que también denomina racionalidad ftxmal frente a la racionalidad substantiva o cualitativa que corresponde mejor a la organización social pre-capitalista'*.

La modemidad capitalista implica entonces la instauración de una perspectiva universalizante. Frente a los particu-larismos tradicionales, se pretende óonstimii una sociedad homogénea en cuyo interior los bienes y servicios sean fácilmente intercambiables por los individuos movidos exclusivamente por sus propios intereses. Esto implica la desaparición de los gmpos basados en aspectos estatutarios, tradicionales o religiosos, debido a que crean particularismos: el hombre se encuentra solo frente a un paisajesocial universaldentrodel cual tendrá que encontrar su ubicación por sí mismo y ocuparse de la tarea de diseñar su precio entorno. Claro está que ello no significa que desaparezcan las agmpaciones: por el contrario, serán muy fuertes pero ya no estarán basadas en elementos ajenos al individuo sino que surgirán de la voluntad de los individuos mismos para sumar sus fuerzas en esa lucha universal por la ganancia.

Dentro de la concepción weberiana, la modemidad está asociada al surgimiento del sistema de capitalismo

" DAVID M . TRUBECK Max Weber on Law and the Rise of Capitalism. Wisconsin L^w Review. Vol. 1972, No. 3, p. 722.

" MAX RHEÍNSTEÍN. Introducción a Max Weber on Law in Economy and Society, New York,Clarion, Simón and Schuster, 1954, pág. \9l;Mf,xWEBEK Economía y sociedad, 1.1, México, Fondo de Cultura Económica, pág, 493,

" MAX WEBER, op. cit., ed. Rheinstein, pág. 192; fondo dc Cultura Económica, pág. 494.

7 Unnnffrafía Rrt

industrial". Para WEBER, el mercado aparece como "el arquetipo de toda acción social racional"": ta conducta del mercado —dice WEBER— está orientada POT ia intención racional y finalista (pwyosejííO de realizar los propios intereses". Esta idea de la racionalidad es verdaderamente clave para establecer tas características del mundo modemo; pues aun los monopolios —que pasan como contrarios al utoplsmo liberal de una competencia perfecta —corresponden a esu modemidad en la medida en que no están basados en aspectos religiosos o sociales tradicionales sino que se constmyen, según WEBER, exclusivamente sobre bases económicas y racionales.

3, MODERNIDAD Y DERECHO

Una modernización con el contenido social de ta que lia sido descrita, requiere a su vez un Estado y un Derecho que faciliten el libre desenvolvimiento de la racionalidad individual.

La universalización supone un reforzamiento del gobierno central a fín de compatibitizar las iniciativas individuales en términos de que no se anulen unas a otrasyafindeetiminar las parlicularidadesque dificultan

'° MAX WEBER, op. cii., ed. Rheinstein, pág. 64; Fondo de Cultura Económica, págs. 511 -512.

la anticipación racional y los intercambios económicos al introducir elementos extraños al cálculo utilitario. Dentro de este ccmtexio, el Derecho constituye, de un lado, una de las expresiones de la acdvídad coercitiva del Estado central destinada a lograr la universalización mediante la supresión délos particularismos tradicionales y a suprimir las conductas no racicmales (consecuentemente, anti-so-ciales) que perturban el funcionamiraito pacífico de la sociedad de intereses individuales. De otro lado, el Derecho constituye el medio por el cual la sociedad capitalista garantiza la libertad individual de acción tanto frente a las penurbaciones creadas por los individuos entre si como frente a las interferencias del propio Estado. En ese sentido, el Derecho debe ser predictible a fm de que no origine opacidades en la actividad racional de los individuos; por eso debe tener un carácter genéricoy sistemático, es decir, constituir un orden cenado, sin lagunas, de aplicación uniforme.

WEBER señala que este tipo de Derecho tiene que responder a cinco postulados: deben existir reglas generales, las decisiones concretas deben ser producto de la aplicación de tales reglas mediante procedimientos racionales (lógica jurídica), el sistema no debe contener lagunas (real o virtualmente), todo lo irracional debe ser considerado irrelevante y toda acción social debe ser evaluada en términos de Derecho'". Dentro de su clasificación del pensamiento juridico, WEBER considera que

" MAX WEBER, ibidem. " DAVID M. TRUBECK, Max Weber on Law and the Rise of

Capitalism. Wisconsin Law Review. vol. 1972, núm. 3, pág. 730; MAX WEBER, op. cit., ed. Rheinstein, págs. 62-63; Fondo dc Cultura Económica, págs. 510-511.

"VideRoaBUoP£KezPemx)Mo,El/ormalismoysusJunciones sociales en elsiglo XIX venezolano, Caracas, Monte Avila Editores, 1978.

" ROBERTO MANGABEERA UNCER, Law In Modern Society, ed. cit., pág, 204,

esteDerechoqueforma parte de la modemidad capitalista corresponde a la categoría que de-nomina "racionalidad formal lógica"". Este pensamiento juridico es racional en la medida que se apoya en alguna justificación que transciende el caso y se basa en reglas libres de ambigüedad, es formal en la medida que los criterios de decisión son intrínsecos al sistema jurídico y es lógico en la medida que los hechos son evaluados a través de un análisis lógico del sentido de la norma y que el sistema se construye con la ayuda de conceptos abstractos que permiten ima alta sistematización''. RooEUO PÉREZ PERDOMO ha explicado con precisión las cinco diferentes acepcioires que tíene el formalismo'^. Por el momento nos interesa conservar una definición muy simple, pero suficiente para nuestros propósitos: el Derecho modemo tiene un carácter formal porque pretende que las decisiones jurídicas se justifiquen únicamente con referencia a otras reglas y a los hechos determinados específicamente en las reglas mismas'*. Este formalismo permitiría que el Estado, a través del Derecho, pueda "regular el proceso global, es decir, el mercado, pero sin intervenir en él

" ROGELIO PÉREZ PERDOMO, op. ci(.,pág. 21.

" No debe olvidarse que WEBER utiliza al adjetivo buroctáiico no en sentido despectivo para significar la patología de la administración sino en su sentido original de gobierno a cargo de un sistema de administradores.

MAX WEBER, op. cit.. ed, Rheinstein, pág. 224; ed. Fondo de Cultura Económica, págs. 603-604 (esta traducción al español tiene .un fraseo distinto del que constituye el texto de la cita, ya que este ha sido tomado de la traducción inglesa de Rheinstein).

cwno actor económico... El formalismo aparece así solidario de una concepción de la actividad económica básicamente en manos de particulares..."".

Un Derecho de estas características se produce en Occidente en razón déla reunión de una seriedecircunstan-cias; pero, a su vez, la aparición de este tipo de Derecho no es una mera consecuencia sino que crea condiciones que permiten im desarrollo de la modemidad y, pot este lado, refuerza los otros procesos o mclusive los impulsa.

Uno de los elementos característicos de la modernidad política y que tiene una influencia decisiva en la formación del Derecho modemo es el nacimiento de los aparatos burocráticos^*, primero de la Iglesia y luego del ^tado. "En la medida que aumenta la racionalidad de la organización de la autoridad", nos dice WEBER, "las formas irracionales de procedimiento son eliminadas y el Derechosustantivoresulta sistematizado, í.c,el Derecho como un todo es racionalizado"'"^'. Y pronto, por la lógica de toda administración, los aspectos sustantivos del razonamientoson desplazados por los aspectos formales. Esta justicia formal no conviene a todos quienes pretcn-

" MAX WEBER. op. cit., ed. Rheinslein, págs. 228-229; ed. Fondo de Cultura Económica, págs. 606-607.

" MAX WEBER. op. cit.,tá. Rheinstein, pág. 225; ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 604.

den realizar valores objetivos mediante el Derecho; en cambio, es apoyada por quienes buscan esferas de libertad, determinadas por marcos formales, dentro de las que el individuo pueda desarrollar su subjetividad: el Derecho de la modemidad contribuye a abrir oportunidades individuales y libera capacidades^'.

Es así como el mundo preñado de modemidad recoge elementos consuuctivos antiguos para levantar el nuevo edificio jurídico. Las nuevas clases burguesas, movilizadas durante los últimos siglos del Medioevo, retoman los elementos modemizadores introducidos en el Derecho por la burguesía romana, debido a que éstos correspondían a la necesidad de racionalidad que demandaba la modernidad^*. Este proceso de recuperación del pensamiento racional había comenzado en la Baja Edad Media con los glosadores: paulatinamente se va sustituyendo el concepto de Derecho como tm conjunto de leyes aisladas que son vistas simplemente como "mandatos" de la autoridad o como la expresión de un orden sobrenatural, por un sistema normativo que se apoya en su coherencia interna. El redescubrimiento del Derecho Romano y tanto el estímulo como el desafío que plantea para el pensamiento racional, representan la línea de recuperación de la racionalidad frente al Derecho "autoritario" o religioso de la autoridad feudal- No cabe duda

de que los civi listas e inclusive los canonistas —en tanto que intentan un esfuerzo legal sistemático y organizan ima burocracia clerical— abrieron tempranamente el paso a la modemidad jurídica.

Es cierto que el caso de Inglaterra parece contradecir la relación entre racionalidad lógico-formal y modernización: el propio WEBER planteó la falta de sistematización del Derecho inglés y dudó mucho sobre la interpretación de este aparente caso desviado que parecía cuestionar la teoría. Sin embargo, a pesar de que el Derecho inglés no desarrolló originariamente un aparato conceptual tan complejo como el continental ni tuvo el apoyo de la tradición romanista --aun cuando no fue totalmente ajeno a su influencia— podemos pensar que aseguró por otros medios la calculabilidad individual y, de esta forma, permitió el desarrollo del sistema capitalista. Además, una vez embarcado en la modemidad, el propio Derecho inglés, sin perjuicio de conservar un estilo general bastante más abierto que los rígidos sistemas continentales, adoptó también un razonamiento formal que poco se distingue del que se deriva de la tradición romanista.

4. EL DERECHO CIVIL COMO PARADIGMA DE DERECHO MODERNO

Ahora bien, ¿cuál es la rama del Derecho que encarna más cabalmente estos ideales de la modemidad jurídica? Ciertamente, el Derecho Civil. WEBER 1Ú dice claramente y considera que su mayor desarrollo lo ha adquirído bajo

^MAX WEBER, op, cir.,ed. Rheinstein, pág. 64. La edición del Fondo de Cultura Económica ha omitido la referencia a la Pan-dectíslica, traduciendo la expresión como "Derecho Privado" (pág. 511); pero en todo caso, ello no hace sino enfaiizar nuestra tesis de que el Derecho Civil es el prototipo del Derecho de la modemidad, segiin WEBER. MAX RHEINSTEIN, en la Introducción de su edición, destaca a su vez esta relación entre modernidad y Derecho Civil (MAxRHEíNSTEiN.MaxfVeberon Law in Economy and Society. New York, Clarion. Simón and Schuster, 1954, pág. XLI I I ) .

'^PitMa'W!BACJíiK,StorÍadelDirinoPrívan>Moderno. Milano, GiuffreEditore.1980.

la fonna pandectista alemana'". Este Derecho Civil modemo proporciona predictíbilidad de los actos privados, es decir, posibilidad dc expansión de la libertad individual a través de im cálculo inteligente. Está formado por insti-mciones como la familia nuclear, la propiedad privada, la autonomía de la voluntad contractual; tocUs ellas orientadas a garantizar esferas de acción a la subjetividad.

FRANZ WIEACKER ha demostrado la profunda relación entre la evolución del Derecho Privado y la creación del Occidente moderno'". De otro lado, son conocidas las experiencias de modemización de los países no industnalizadosquehansiempre asociado la modemidad con la implantación de un Derecho Civil, es decir, de un Derecho Privado con las características que éste tiene en la tradición occidental. En Japón, el gobiemo Meiji adoptó la decisión de invitar a un jurista francés, Boi-ssoNADE, para preparar un Código Civil acorde con la poh'tica de modemización económica y social; y es así como el Código Civil de 1898 sustituyó a los viejos procedimientos consuetudinarios basados en la idea de

" ROGELIO PÉBEZ PERDOMO, El formalismo jurídico y sus Junciones sociales en el S.X/X venezolano. Caracas, Monte Avila Editores, 1978 y Los abogados en fenezuela, Caracas, Monte Avila Editores, 1981.

"Vide CARLOS JosÉG\míRjiEZ,Elfiincionamiento del sistema jurídico, San José (Costa Rica), Editorial Juricentro, 1979.

" CTARLOS JOSÉ GUTIÉRREZ, Derecho privado y modernización. El esfuerzjo latinoamericano, New York, agosto dc 1989.

" FERNANDO DE TRAZEGNIES GELANDA, La ideade derecho en el Peniftepu(}licanodelsigloXIX,Um&,?onti(ícia Universidad Católica del Peni. 1980.

concÜiación antes que en la de atribución de derechos individuales. En Turquía, el proyecto modemizador de MUSTAPÁKEMAL ATATURK incluyó, como parte importante del mismo, la dación de un Código Civil inspirado en el Códigosuizo. En la América Latina del siglo XIX, todas las nuevas naciones se propusiemn modificar sus sistemas de derecho privado como un paso para acercarse al mundo modemo. ROGELIO PÉREZPERDOMO ha descrito este proceso en Venezuela*'. CARLOS JOSÉ GUTIÉRREZ lo ha hecho respecto de Costa Rica*' y ha presentado en este mismo Congreso una interesante ponencia en la que analiza la relación entre Derecho Civil y modemización en América Latina en general''. El autor del presente trabajo ha analizado la misma relación en el Perú del siglo X IX " .

Es interesante advertir cómo los protagonistas de estos intentos de modemización en América Latina, fueron muchas veces perfectamente conscientes de la necesidaddedesarroUarunDerecho Civil para satisfacer e impulsar los propósitos modemizadores.

" MANUEL LORENZO DE VIDAURRE, Proyecto de Código Civil peruano dividido en tres partes, escrito por el ciudadano M.L Vidaurre, Lima.lmprenla del Constitucional, por Justo León. 1835. Uparte, pág. 11.

^Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Ptruano, Edición oficial, Lima, Imprenta de José Masías, 1836, pág. IV.

" ¡bidem, pág. V. ^Ibidem, pág. VI.

MANUEL LORENZO DE VIDAURRE, quien redactó el primer proyecto de Código Civil peruano, planteaba los objetivos que quería lograr con ese cuerpo de leyes en términos convenientes para la incorporación a la modernidad: "El Estado será dichoso y permanecerá tranquilo, cuando sean seguras las propioiades, fáciles y honestos los modos de adquirirlas"'*. El Mariscal Andrés de Santa Cmz, Presidente déla Confederación Peni-Boliviana, tuvo la clara percepción de la necesidad de códigos liberales para lograr tm ingreso pleno de estas tierras a la modenüdad (ideal que nunca se logró realizar). Por eso, pone en vigencia im Código Civil al estilo francés, en cuyo prólogo declara: "La legislación civil, criminal y de procedimientos, a que habéis estado sometidos en vuestros negocios privados, [es la] única parte de vuestra orgaiúzación a que no se ha aplicado la mano reformadora delsiglo'"^ En consecuencía,agrega, se promulga dicho Código para que "quede amparada la propiedad y asegurada su transferencia por medio de decisiones exactas y positivas"" y "se consolide el crédito privado"''.

ANDRÉS BELLO, autor de un Código Ci vil para Chile, que fuera adoptado después por Colombia y que ha

" El Araucano, No. 146 de 28 de Junio de 1833, cit. por GUILLERMO FEUÜ CRUZ, La prensa chilena y la codificación. 1822-1878, Comisión Nacional de Conmemoración del Centenario dc la muerte de Andrés Bello, Santiago de Chile. 1966, pág. 21,

*" RjCARDo LEVENE, Manual de historia del derecho argentino. 4' ed,. Buenos Aires. Dcpalma, 1969. pág, 430,

influido sobre la codificación civil de un gran número de países latinoamericanos, era plenamente consciente de esta vinculación entre un Derecho claramente sistematizado y una adecuada administración de losintereses individuales: "Reducidas las leyes a un cuerpo bien ordenado, sin la hojarasca de preámbulos y frases redimdan-tes, sin la multitud de vocablos y locuciones desusadas, que ahora la embrollan y oscurecen, descartadas las materias que no han tenido nunca, y que ya han dejado de teneraplicación al orden dc cosas en que vivimos ¿cuánto no se facilitará el estudio a la juventud? El libro de las leyes podrá andar entonces en manos de todos; podrá sei consultado por cada ciudadano en casos dudosos, y servirle de guía en el desempeño de sus obligaciones y en la administración de sus intereses"". Por su parte, las grandes construcciones civilistas de TEXEIRA DE FREITAS y de DALMAOO VÉLEZ S ARSFIELD no cabe duda de que son un consciente esfuerzo de adoptar ima legislación que incorporara la racionalidad lógico-formalafmde permitir un desarrollo del individuo. Prueba déla presencia de este espíritu modemizador—noesunacasualidadqueVÉLEZ SARSHELD como diputado hubiera intervenido en todos los proyectos económicos del Congreso argentino, como miembro de la Comisión de Hacienda*— está en la acer-

" RICARDO LEVENE, op. Cit,, pág. 439. " RICARDO LEVENE, op. cit., pág. 442,

ba critica de JUAN BAUTISTA ALBERDI que lo acusa de falta de originalidad y sostiene que su Código es extranjero y europeizante*', es decir, lo sindica como importador de la modernidad europea. La crítica parece excesiva e injusta, porque VÉLEZSARSRELD había tomado encuenta la legislación nacional argentina y la habia incorporado en la mayor medida posible, siempre que no originara incongruencias. Pero no cabe duda de que hay un espíritu nuevo en el Código de Vélez SARSHELD, tanto en el contenido individualista queaporta como en su esfuerzo de sistematización. Y, el propio VÉLEZ SARSHELD, al contestar a ALBERDI, da cuenta de su consciencia de la necesidad de incorporarse jurídicamente a la modemidad: ¿por qué —se pregunta- no podríamos modificar las leyes dadas en España desde el siglo Xlfl y que representan intereses contradictoríos? ¿Por qué no agregaríamos las leyes que exigen o el adelantamiento de la ciencia o las nuevas necesidades de los pueblos, su nuevo ser político, las nuevas costumbres o los principios económicos, todo este distinto o contrario orden de cosas al orden en que vivían en la Edad Media los pueblos españoles?''.

LA CRISIS CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO CIVIL

1. EL DEKECHO CIVIL VJSTO COMO LASTRE FRENTE A LOS CAMBIOS DE NUESTRO TIEMPO

Frente a ese importante papel de impulsor e ingrediente de la modemidad que los juristas de los siglos pasados asignaban al Derecho Civil, nos encontramos en nuestro tiempo con im fenómeno inquietante: el Derecho Civil aparece como el área menos dinámica del sistema juridico; aparentemente, el Derecho Civil no significa más la modemidad sino el atraso.

A pesar de que la critica al Derecho Civil no se expresa siempre dc manera abierta, existe una atmósfera general que tiende a considerar el civilismo como un rezago de un mundo que está a punto de convertirse en pasado. En el ambiente político, en los centros intema-cionales de cooperación, en las fundaciones que auspician investigaciones en el campo del Derecho, existe una suerte de silencioso consenso en el sentido de que el Derecho Civil no merece ser apoyado porque se encuentra muy distante de las urgencias del momento. En las Fa-

cultades de Derecho —particularmente en los países del Tercer Mundo—• los estudiantes y los profesores preocupados por el desarrollo social y económico de sus países pretenden orientar la formación de las nuevas generaciones y los esfuerzos de investigación hacia disciplinas jurídicas de niayor contenido social; es general la crítica a los programas de estudio tradicionales, fuertemente centrados en ta tradición civilista. FRANCESCO LUCARELU señala queexiste una pérdida deidentidadde los dogmas civilistas y que ello genera consecuencias muy graves en la enseñanza del Derecho Civil: se habla cada vez más en la Universidad de una alienación del estudiante, de un rechazo a las fórmulas abstractas que son fruto del positivismo y del racional ismojurídicos antes que reflejo de la sociedad viva y real; se denuncia el mero tecnicismo de las instituciones, la carencia de contenido histórico y crítico de la formación'*'.

En algunos casos, el ataque contra el E>erecho Civil es bastante más agresivo. Así, EDUARDO NOVOA MONREAL distingue entre las leyes nuevas con sentido social y la legislación básica ccÑdificada que equivale al Derecho tradicional y, fundamentalmente, al Derecho Civil. A esta legislación tradicional codificada la acusa de haber perdido el ritmo de la historia: mientras la vida modema es extremadamente móvil y plantea problemas tecnológicos, económicosy sociales nuevos, el Derecho —léase, civil— tiende a conservar formas de los siglos

" FRANCESCO LUCARELU, Diritli civili e istituti privaitstici, Padova, Casa Ediirice Don. Antonio Milani. 1983, pág. 6.

** EDUARDO NOVOA MONREAL, El Derecho como obstáculo al cambio social,2*td.,México, Siglo Veintiuno EdiloresS.A.,1975, pág. 13.

" EDUARDO NOVOA MONREAL, ibidem. pág. 11, " EI>UARDO NOVOA MONREAL, ibidem, pág. \ 1. " EDUARDO NOVOA MONREAL, íWdem,"pág. 11.,

XVIII y XIX. cuando no de la Antigua Roma". "Cada vez se hace más perceptible la desconexión que existe entre el Derecho y las realidades sociales que hoy vive el mimdo"*'."Suspreceptos, agrega,están notoriamente retrasadosrespectodelaaexigencias déla vida modema... han perdido vitalidad*". " A nuestro juicio, la nota más deprimente reside en que los preceptos, esquemas y principiosjurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente no sólo en un pesado lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse como un verdadero obstáculo contra éste"*'. La crítica de NovoA MoKREAL alcanza tonos muy duros: el Derecho actual es obsoleto, pero el conservadorísmo de los juristas no ha sido capaz de advertirlo; el mundo cambia en medio del adormecimiento de los juristas (civilistas).

Lo cierto es que el predominioy el prestigioque tenía el Derecho Civil dentro del mundo jurídico, se ha perdido en gran parte. Y , como consecuencia de ello, una seríede áreas que pertenecían tradicionalmenteasus d(»ninios han comfmzadoiméxodoouna independización: algunas, han preferido pasaise al Derecho Público; otras, han intentado adquirir autonomía y, como se sentían a medio camino entre lo público y lo privado, han preferido crear una nueva categoría denominada Derecho Social y

ubicarse dentro de ella. Es así como el Derecho Laboral se desgajó del contrato de locación conducción. Más tarde leyes cuyo espíritu y técnica es ajena a la tradición civilista, fueron poco a poco haciendo retroceder las fronteras del Derecho Civil, en materias tales como la propiedad de la tierra rústica y los contratos agrícolas (particularmente en los países que llevaron a cabo luia reforma agraria), la urbanización, los contratos de inquilinato, la regulación del uso y propiedad de vehículos automotores, de naves y aeronaves, etc. Las nuevas formas de procreación, los trasplantes de órganos, la misma muerte, son jurídicamente definidas y normadas por leyesespeciales. La organización deseguros obligatorios de automóviles y de ciertas actividades públicas o particularmente riesgosas, incluyendo los accidentes de trabajo, ha limitado a su mínima expresión el campo de la responsabilidad extracontractual. En algunos países se pretende inclusive darunCódigo especial para la familia, retirando esta área de la vida social del marco del Código Civil donde se encontraba desde siempre.

De esta manera, es posible decir ahora que el Derecho Civil "tiene un ámbito de aplicación extraordinariamente reducido y cada vez beneficia o afecta, en la vida práctica a un menor número de personas"**. En realidad, este Código que se ocupaba de los aspectos más importantes del ser humano —el nacimiento, el matrimonio, la filiación, la propiedad, la contratación, la muerte y los problemas de sucesión — tiende actualmente

* ' EouMtDO NOVOA MONSEAL, ibidem, pág. 2S.

30 FERNANDO DETHAZEGNtESORANDA

a quedar arrinconado a aspectos muy puntuales: la propiedad realmente normada por el Código Civil, por ejemplo, casi no abarca sino el vehículo propio, e l menaje y la casa personal. Con relación a esta pérdida de importancia social del Derecho Civil, dice NOVOA MONREAL: "Hay unademostraciónempírica muy sencilla que lo compmeba: revísense las materias sobre las que versan los litigios que se promueven actualmente ante los tribunales ordinarios de justicia y compárense porcen-tualmente con los que ingresaban a comienzos de siglo y se verificará que —excluida la materia criminal que puede permanecer más o menos constante— cada vez es menor la proporción en materias propiamente "c iv i les" , en el sentido de aquellas que versan sobre conflictos que corresponde resolver de manera directa al Código Civil"*'.

2, EL CASO CONTRA EL DERECHO CIVIL

Los cargos —explícitos oimplícitos— contra el Derecho Civil han sido de muy diverso orden. Para efectos simplemente de teneruna impresión general de la cuestión, podríamos señalar ciwtro categorías de acusaciones.

En primer lugar, se dice que el Derecho Civil no es capatde seguir los cambios de ¡ávida SQctal,SQhxt\oAo en una época tan agitada como la nuestra.

Todo jurista, decía GEORGES RIPERT, es conservador; no en el sentido político del término sino en su sentido

" EDUARDO NOVOA MONREAL, ibidem, págs. 25-26.

POSTMODER^aOAD Y DERECHO 31

funcional: la ciencia que domina (el Derecho) vive de la estabilidad y de la continuidad; no puede, entonces, el jurista pensar sino en mantenerla'*'. Nadie está impedido de creer en un derecho nuevo que regule la sociedad del futuro, agregaba; pero los adivinos y los profetas no son juristas. "El derecho es la formulación del orden social establecido y no la representación de un orden futuro, la defensa del presente y no la anticipación del porvenir"*'. Y esta característica propia de toan norma —en razón de que la norma precede formalmente siempre al hecho al cual será aplicada— se acentúa más en el caso del Derecho Civil. El peso de una tradición milenaria, entendida muchas veces de manera estática y como simple representación de un orden que está en la naturaleza misma y que consiguientemente es inmutable, lleva al civilista a no contar con la dimensión temporal: vive en un eterno presente, atento ai pasado sólo en cuanto ie confirma el presente y despreocupado por el futuro porque está convencido que, como dice RJPERT, aél le toca únicamente aplicar la nomia vigente.

Además, el contenido de modemidad implícito en el Derecho Civil lleva a acentuar la función de seguridad jurídica de esta rama del Derecho: la modemidad exige reglas calculables y eso supone im Derecho estable. Por ese motivo, si en general no deben cambiarlas leyes muyamenu-do, los Códigos Civiles están hechos para durar siglos.

" GEOROES RIPERT, Les forces créatrices du drail, París, Librairie Genérale de Droit et de Jurispnidence, 19SS, pág. 3.

"Ibidem, pág. 10,

' ' N , NEMTSOV, La legalidad revolucionaria y el trabajo de las Cortes durante el periodo de la reconstrucción, publicado en El Semanario de la Justicia Soviética, 1929, núm.. 47, págs. 1101-

Esta cierta inercia del Derecho Civil frente al cambio se conviene en problema en épocas en que la vida social, políticay eccmómica evoluciona muy rápidamente. Evidentemente, el Derecho Civil hace crisis ante las grandes revoluciones. Dice, por ejemplo, NEMTSOV, re-flexitmando sobreel Derecho Civil durante la Revolución Rusa: "En la medida en que la situación cambia, el esquema de las cosas tiene que ser modificado, incluyendo el sistema de normas; porque el derechoes, por naturaleza, conservador y refleja la situación que existia en el día de su promulgación... Pero se requiere tiempo para transformar im sistema de normas. Un cierto tiempo —a menudo considerable— transcurre antes de que el proyecto de ley haya pasado por todas las fases preparatorias para su entrath en vigencia y antes de que sea promulgado y recibido a nivel local. Mientras tanto, la vida no se ha detenido. Ha creado nuevos problemas que deben ser resueltos. Ha remodelado las relaciones sociales que requieren ahora nuevas formas y métodos de regulación. Por esta razón, una de las características del presente período de situaciones rápidamente cambiantes ha sido la notoria discrepancia entre el sistema normativo y nuestras necesidades cotidianas. En muchos casos, la discrepancia conduce a una situación en la que una ley soviética bloquea el progreso y actúa como un lastre frente a nuestro aparato estatal en el trabajo diarío"".

1102, trascrito por ZIOUKDS L. ZILE, Ideas and Forces in Soviet Legal History, Wisconsin, College Prinllng & Typing Co. Madison, 1967, pág. 214.

" MAX WEBER, op. cit., ed. Rheinstein, págs. 225-227; ed. Fondo de Cultura Económica, págs. 604-605.

Una segunda razón de queja contra el Derecho Civil se encuentra en la acentuación del rol del Estado y la correspondiente desvalorización de lo privado que ocurre en la época actual.

MAX WEBER ya había señalado que un sistema jurídico formal —comoel Derecho Civil— no convenía a los propósitos de los gobernantes que no tenían interés en alcanzar el más alto grado de precisión formal que maximizaría las posibilidades de una correcta predicción de las consecuencias legales de los actos privados sino, más bien, realizar ciertos objetivos ético-polídcos: los déspotas ilustrados, los populistas quieren realizar socialmente ciertos contenidos sustantivos y, por eso, no se sujetan a limitaciones formales de ningima especie, ni quieren estar ligados por las reglas que ellos mismos establecen. Todos ellos, dice WEBER, tropiezan con el obstáculo de la inevitable contradicción entre el formalismo abstracto de la lógica jurídica y el deseo de lograr, a través del derecho, ciertos fines sustantivos".

Este punto ha sido muy claramente percibido por quienes se sitúan en la posición contraria a la iniciativa individual como motor de la sociedad y que, en consecuencia, no otorgan mayor importancia al cálculo privado de intereses. Desde una perspectiva comimista,

" A. TRAININ, Sobre la legalidad revolucionaria, publicado en Derecho y Vida, 1922, núm. l.pág. S; transcrito por ZICURDS L. ZiLE, op. cit., pág. 48.

"Ibidem, pág. 48. " EDUARDO NOVOA MONBBAL, op. cit., pág. 25.

este factor limitante de la racionalidad lógico-formal ha sido puesto de relieve: "El Derecho, dice TRAININ, tiene siempre dos aspectos: obliga a los ciudadanos pero también obliga a las autoridades. Así el Derecho castiga al ladrón y simultáneamente establece los límites del castigo. Por este motivo, el Derecho —no importa cuan variado sea y a veces incluso cuan despóticos sean sus contenidos— está siempre bajo su propia restricción"''*. Obviamente, el gobiemo revolucionario soviético no podía aceptar esta limitación; no tenía interés en hacerlo porque su preocupación no era el cálculo individual sino la imposición de ima determinada política de carácter general. Por eso, TRAININ agrega: "Pero cuando el viejo mundo colapso, cuando la dictadura se instauró como orden político, la autoridad soviética conscientemente rechazó reconocer tal restricción"'*.

El mismo razonamiento, con matices en cuanto a su mayor o menor radicalidad, se encuentra en las posiciones socialistas. EDUARE» NOVOA, por ejemplo, sostiene que el Código Civil es un Derecho de propietarios; y cada vez hay menos propietarios quienes, lejos de ser el ideal del típo social comoera en el Código Napolerái, han pasado a ser un pequeño gmpo de privilegiados"^. Por eso, dice, en la hora actual, "La tarea urgente de los

" EDUARDO NOVOA MomEAL, op. cil, pág. 15.

juristas es elaborar las nuevas instituciones jurídicas para un Derecho modemo que sirva a las ideas de solidaridad social, de primacía del interés colectivo por sobre el particular y de activa dirección de la economía por el Estado"".

Sin embargo, no es solo desde posiciones políticas extremistas que el argumento puede ser esgrimido. Aún desde dentro de la modemidad liberal, no cabe duda de que, primero el Welfare State y luego las modemas formas de administración, sin desconocer la libertad individual y la iniciativa privada, han otorgado una importancia al Estado como promotor del bien común, bastante mayor que la que pudo aceptar el liberalismo del siglo XIX. Aún más: en los países subdesarrollados con economías muchas veces pre-capitalistas, el Estado asume un papel promotor y director, precisamente para implantar im sistema social de libertad individual y de economía liberal-capitalista. En consecuencia, ese Estado no se limita a una racionalidad lógico-formal sino que persigue la realización de fines sustantivos; aun cuando tales fines sean los de implantar una sociedad en la que en el futuro la racionalidad substantiva pase a un segundo plano y el Derecho asuma im carácter racional formal.

En tercer lugar, el Derecho Civil se encuentra cuestionado en nombre de la técnica. Ei razonamiento civilista ha sido tradicionalmente muy riguroso; pero su rigor se encontraba referido a una lógica interna. En

cambio, en el presente siglo aparecen una serie de campos, antes regidos por el Código Civil, que pretenden vincular la norma jurídica a otro orden de cosas. Tal orden distinto puede exigir —y de hecho exige— un rigor muy exacto. Sin embargo, los fundamentos de la disciplina no se encuentran ya en los criterios abstractos y formales de la lógica jurídica sino en la cctrrelación concreta con un orden de conocimientos extemos al Derecho y que constituyen una técnica social.

Esto significa que diversas áreas de las relaciones sociales no aceptan ya ser regidas exclusivamente por "lógica" sino que suponen una técnica determinada, que tiene un cuerpo de conocimientos propios. Por ejemplo, las formas de usar una propiedad inmueble para urbanizarla y dividirla en lotes de terreno, no puede ya estar sujeta simplemente a las regias generales del Código Civil; exige un tratamiento normativo que incluye aspectos de ingeniería, economía y sociología. La reglamentación relativa a los bienes culturales no puede limitarsealasnorm as relativasala propiedad en general; requiereimaprecisiónnormativa con ayuda de lahistoria, de la arqueología y, posiblemente, de la política y de la economía. La regulación de la procreación asistida o de la muerte plantea referencias a la biología y a la ciencia médica. De esta manera, el Código Civil aparece como insuficiente para establecer las lineas imperativas que definen el diseño jurídico del área. Esto genera una necesidad de utilizar leyes especiales, usualmente redactadas no por jurístas sino por especialistas de esas otras áreas aludidas.

"International Legal Center, Informe sobre la investigación en Derecho y Desarrollo, Caracas, Facultad de Derecho, Uni versidad Central de Venezuela. 1975, pág. 58.

" Ibidem, pág. 83

Una cuarta causa de inadaptación de) pensamiento civilista a las necesidades del mundo de hoy radica en la naturaleza formalista del Derecho CiviL

Paradójicamente, esa característica de racionalidad formal que para WEBER era la clave de la modemidad, resulta ahora una de las razones por las que el Derecho Civil no se encuentra a gusto en el seno del mundo contemporáneo; y por las que el mundo contemporáneo no se encuentra a gusto con el Derecho Civil. El formalismo aparta al Derecho Civil de la realidad en la que se aplica y, de este modo, lo convierte en un Derecho abstracto, poco atento a los problemas y a las preocupaciones de la época.

"La enseñanza del Derecho ha puesto énfasis en todas partes en el estudio de la doctrina jurídica, y ha habido poca instmcción en los conceptos y la metodología de ta investigación de las ciencias sociales", denunciaba el Intemational Legal Center**. "Si tos juristas no desarrollan una perspectiva social y política, hay pocas esperanzas de que un programa de investigación en Derecho y Desarrollo tenga sentido para los abogados y académicos del Tercer Mundo"". En general, dado que la preocupación por el desarrollo se manifiesta sobre todo en otras áreas del Derecho más vinculadas con la regulación económica, son esas otras áreas las que asumen

la función modemizadora; en cambio, el Derecho Civil va siendo relegadoa los "jurístas puros" que son mirados despectivamente por los "desarrollistas" y que a su vez miran a estos últimos como jurístas empírícos. De esta manera,se produce una brecha insalvable entre el Derecho Civil y la sociedad que lorodea. El Derecho Civil estaba realmente vinculadoaloeconómico cuando la iniciativa económica estaba totalmente en manos privadas; pero cuando el Estado toma un papel promotor, son más bien las reglas administrativas las que adquieren un papel protagómco. Porque lo económico dentro de una sociedad "modema" estaba servido poruña garantía jurídica de la libertad e iniciativa individual, lo que implicaba im disfrute pacífico de las propiedades y una autonomía contractual. Pero cuando lo económico no se basa en el cálculo individual sino en el impulso estatal (incluyendo un impulso de tipo capitalista como lo puede realizar el Estado taiwanés o coreano), entonces interesa no tanto un razonamiento formal sino más bien im razonamiento teleológico o fmalista que oriente el sistema hacia los fines político-económicos propuestos.

3. l-AS DESVENTAJAS DE LA NUEVA LEGISLACIÓN

De acuerdo con lo expuesto, existen diferentes razones para que el Derecho contemporáneo excluya del campo del Derecho Civil importantes áreas de la vida social. Sin embargo, este alejamiento de las fuentes civilistas no deja de tener consecuencias; y algunas bastante negativas.

Mientras que el E>erecho tradicional muestra im alto nivel de coherencia y —¿por qué no decirlo?— de rigor cientifíco, inspirado en las ideas fílosóficas del individualismo liberal, ese nuevo Derecho reglamentario, orientado hacia lo público y basado en la técnica antes que en el método jurídico, se presenta con un notable grado de asistematicidad.

Las nuevas leyes tienen un carácter disperso, sin ninguna organicldad; por ello, carecen del prestigio y la calidad de las tradicionales. No tienen un plan ni un método adecuado (no debe olvidarse que el plan del Código Civil ha sido pensado hace 1400 años y refrendado muchas veces, d^pués de concienzuda reflexión). El nuevo orden jurídico "reglamentario" o de "leyes especiales" está constituido, en gran parte de los casos, por disposiciones creadas apresuradamente, mal redactadas, pobremente coordinadas con el ordenamiento jurídico vigente.resultado de cubileteospolíticosqueno r e^nden a una lógica estricta sino a las conveniencias de los grupos de poder involucrados.

4. LAS ESTRATEGIAS DEL CIVILISMO

Ante un asedio de esta naturaleza, ¿cómo ha reac-cionadoel Derecho Civil?, ¿quéha hecho para conservar su posición dentro del Derecho y dentro de la sociedad?

En términos generales, podemos decir que ha adoptado dos diferentes estrategias de supervivencia; pero en ninguna de las dos ha asumido la actitud de defender palmo a palmo su territorio: en ambas ha hecho

concesiones y, en algunos casos, se ha retirado a posiciones manifiestamente más modestas.

La primera estrategia ha sido la del repliegue: en vista de las incursiones limítrofes y de las revueltas intestinas que habían logrado arrancar varias provincias al Derecho Civil, un poco pudorosamente los propios juristas civilistas han procedidoauna retirada estratégica. En vez de pelear sus fronteras y discutir las razones por las que las leyes especiales pretendían independizar territorios del Derecho Civil enarbolando una autonomía conceptual, los civilistas han preferido ceder el terreno a cambio de asegurar la paz en áreas más reducidas. Sin embargo, esta estrategia es suicida; porque si el Derecho Civil ha renunciado a esgrimir razones para mantener bajo su control esa provincia, ¿cómo puede pretender conservar otros territorios? Tarde o temprano, los merodeadores avanzan y terminan procurándose nuevas zonas que los civilistas siguen abandonando, engañados por la ilusión de que en esa forma lograrán salvar ciertas áreas cada vez menores.

La política del encogimiento es sumamente peligrosa, porque de tanto encogerse el DerechoCivil puede desaparecer.

La otra estrategia es la de la transformación y puede expresarse de la siguiente manera: no hay otra manera de conservar que transformando. Es así como se abandonan los baluartes doctrinariosclásicosyse aceptan nuevas formas de pensar que no responden necesaria-menteala tradición civiiista.marcada por el racionalismo y el individualismo de los últimos tres siglos. Esta potí-

'"REMSAVA-neKl.tíitAamorphoseséconomi^uesetsociales du Droit Civil d'aujourd'hui, 3* ed., París, Dallaz, 1964.

tica de ia conversión ha sido utilizada en aspectos particulares porun importante número de juristas inteligentes, desde fmes del siglo pasado. Conscientes de que algo estaba pasando en el mundo en tomo suyo y de que ese algo no podía ser ignorado, algunos civilistas de gran nivel se dedicaron a repensar ciertos aspectos de la tradición con la idea de eliminar los anquilosamientos y recobrar una agilidad de espíritu que, si bien siempre ha sidonecesaria, lo es mucho más en épocas de convulsión.

Ya en 1951 los cambios eran de tal naturaleza que SAVATIER pudo aventurar un inventario en sus Métamor-phoses du Droit Civit^: la eclosión de la noción de contrato, las nuevas formas de la familia, la socialización de los contratos de trabajo, la distribución social del riesgo de los accidentes, el enaltecimiento de la posesión, la proliferación de bienes incorporales y de extraños derechos nacidos en tomo a ellos, etc.

La gran pregunta, obviamente, consiste en saber si el Derecho Civil se puede mantener como tal en medio detantocambio.stel DerechoCivil noquedará ahogado por esta tormenta política, socio-económica y de técnica jim'dica que lo envuelve.

IV

LA POSTMODERNTOAD CIVILISTA

1. LA IDEA DE POSTMODERNIDAD

Nuestro planteamiento consiste en que la crisis del Derecho Civil no está simplemente motivada por maneras o estilos diferentes de tratar los problemas. No es una crisis técnica: lo que sucede es que esa modemidad a la que el Derecho Civil ha servido durante el siglo pasado de manera tan eficiente, está siendo cuestionada desde fuera y transformada desde dentro.

El cuestionamiento se dirige al centro mismo del asunto: son los contenidos de la modemidad en sí los que están siendo objetados o modificados, y no simplemente una forma u otra de legislar.

Algunos de los grandes teóricos del pensamiento liberal advirtieron desde muy temprano las contradicciones implícitas que llevarían algún día a la necesidad de replantearlo. ROUSSEAU, por ejemplo, percibió con lucidez que no basta con elegir libremente para ser libre; hay que elegir la libertad. El propio WEBER hizo notar que la modemidad generaba una tensión entre la racionalidad formal que era propuesta como fimdamento del sistema y la racionalidad substantiva basada en la

*' ROBERTOMANCA&EIRA UNCO^ The PlaceofLawin 'Modem' Society; Sketch for an inierpretation. Preliminary draft, Harvard Law School, Cambridge, U.S.A., 1972; vide etiam ROBERTO MANOABEIRA UNCÉR, Law in Modern Society: Toward a Criitcism of Social Theory, New York, The Free Press, 1975.

aspiración de lograr ciertas realizaciones políticas o morales, ya que la acción social con arreglo a fines no se compatibilizaba bien con la primacía del interés individual. Sin embargo, no logró establecer las bases para superarlafricción. En realidad,a pesar de la subjetividad radical de todos los valores que se encuentra en la base del pensamiento liberal, queda cuando menos un valor objetivo que perturba el sistema y lo distorsiona cada vez que puede: este valor objetivo es la bondad del propio pensamiento liberal, es decir, la convicción de que el sistema que organiza la sociedad como una mera coordinación de los elementos subjetivos negando toda objetividad que limite la libertad, ese sistema es en sí mismo un valor objetivo.

Estas dificultades teóricas —que se manifiestan a través de problemas efectivamente vividos por la sociedad— han dado origena criticas que han llevado a in-tentarformasaltemativas de modemidad. La clasificación que propone ROBERTO MANGABEIRA UNGER en modernización capitalista, modernización revolucionaria y modemización iradicionalista, es bastante sugestiva". Algunas de estas variantes de modemidad, como es el caso de los socialismos, plantean posiciones radicalmente diferentes de las de la modemidad capitalista. Sin embargo, forman parte del sistema de la modemidad en

tantoque son de alguna manera respuestasaella:hayuna imbricación dialéctica entre capitalismo y socialismo.

No cabe duda de que NIETZSCHE, MARX y FREUD inauguran una nueva era al introducir la sospecha como método: con la ayuda de instrumentos tales como la noción de poder, el interés económico subyacente y el inconsciente, se procedióaima cuidadosa demolición de los valores establecidos: aquello que se creía absoluto se redujo cuando menos a elementos históricos y relativos; y, en muchos casos, los pretendidos valores fueron desenmascarados, comprobándose que su aparente valor universal no era sino el disfraz bajo el cual se ocultaba un interés particular a veces contrarío al valor pretendido. La sospecha se volvió contra los propios sospechadores y sus propias tesis fueron puestas en duda. Se produjoasí una reintroducción de la agresiva razón crítica en la historía de la humanidad, con terriblesefectos de devastación y de creación. Por otra parte, los nuevos descubrimientos científicosy tecnológicos del siglo XX contribuyeron notablemente a la limpieza de los dogmas demasiado ligeramente construidos,que ñmdamentaban la vida social y polídca. Y las situaciones-limite creadas por las guerras y las crisis económicas y políticas cuestionaron la importancia y aun la validez de muchas verdades establecidas.

El fenómeno que comprobamos en la actualidad consiste en que tanto el capitalismo como ei socialismo semodifican profundamente, como resultadode cambios teóricos y también en razón de los progresos tecnológicos en materia de producción y de comunicación de masas, que transforman sustancialmente la naturaleza de los

problemas. En realidad, el liberalismo inicial y el socialismo tradicional fueron manifestaciones extremas de aspectos parciales de la modemidad: el uno puso el acento en la libertad subjetiva y el otro en la acción con arreglo a fines; el uno pretendió constmir la sociedad exclusivamente en base a la racionalidad formal y el otro rescató y exacerbó la racionalidad substantiva implícita dentro del propio liberalismo; el uno puso el acento en la producción y en la convicción de que la acción de conquista del hombre sobre la naturaleza solucionaría todos los problemas económicos de la humanidad, y el otro puso el acento en la distribución como piedra de toque del progreso social; el uno postuló una sociedad formada solo por individuos autónomos y el otro acentuó el papel de las estmcturaciones sociales en clases; el uno pretendió colocar toda la acción social en el plano privado y el otro en el plano piiblico.

Sin embargo, estamos ahora ante un mundo que trasciende esta antinomia de la modemidad y que se transforma desde sus dos extremos: el capitalismo incorpora cada vez mayores dosis de fines sociales y el so-cialismo mayores dosis de libertad y subjetividad; el capitalismo reconoce y utiliza estmcturas sociales mientras que el socialismo flexibiliza sus esquemas rígidos clasistas; el capitalismo admite cada vez más la intervención pública y el socialismo prívatiza su sistema e introduce consecuentemente una racionalidad formal.

Este nuevo mundo en ciernes —que posiblemente conservará siempresus variantes capitalistasy socialistas-es el que ha sido denominado como postmodemidad. En

realidad, pretende ser una modemidad integrada, en la que se logre una conciliación teórica y social de los elementos en tensión dentro de la modemidad.

En ese sentido, la postmodemidad supone de al-guiia manera la decadencia de las ideologías —al menos concebidas a la manera del siglo XIX— y una aspiración hacia un cierto equilibrio clásico, ajeno a romanticismos políticos, donde los aspectos pragmáticos primen sobre los patéticos: los programas políticos constmidos antes en base a palabras con maytjsculas (Libertad, Patria, Estado, Libre Empresa, Dictadura del Proletariado) se convierten en listas de objetivos muy concretos. Se deja de lado un pensamiento neumático, inspirado, para someterse a las exigencias minuciosas de la constmcción y la administración de una sociedad efectiva y concebida desde una perspectiva auténticamente social. Es asi como las teorías políticas postmodemas no se apoyarán exclusivamenteen la libertad individual ni en su antítesis constituida por la superioridad del Estado, sino que intentarán, cada una a su manera, una cierta forma de suprimir en circunstancias concretas la aparente incompatibilidad entre la racionalidad formal y la racionalidad substantiva. Es posible que el camino se encuentre a través de una noción repensada de libertad, en la (i) ésta no sea entendida solamente en el acto de escoger sino también en el objeto de la escogencia, y (ii) nosolamente sea planteada como salvaguarda de la autonomía sino también como participación en los destinos comunes, de manera que libertad y solidaridad no resulten categorías enfrentadas.

" GEORGES RIPERT, US forces créatrices du Droit, París, Librairie Genérale de DTO\\ el de Jurispnidence, 1955, págs. 6-7.

3. Monografia B6

Dacto que se trata de una perspectiva que va más allá del substrato dc modemidad de todas las posiciones anteriores, debemos pensar que estamos ante ima mptura. Sin embargo, no debe por ello considerarse que se trata de "otra" tradición: modemidad y postmodemidad forman un coniinuum, en el que la segunda no sería posible sin la primera. Esta nueva fase organiza los elementos de la tradición occidental de manera nueva, crea otros e inclusive ensancha esa tradición mediante la inserción de otras tradicionesantesseparadasieneste sentido, la problemática y las antiguas culturas de los países del Tercer Mundo tendrán dentro de la postmodemidad el lugar que les había sidonegadopor la actitud colonizadora de la modemidad. Pero, a pesar de lodos los afluentes que se incorporan al río desde remotas procedencias, conünúa siendo el río de la tradición occidental que tiene su origen en la concepción griega del hombre y del mundo. No es, entonces, una tradición diferente sino una explosión dentro de la tradición occidental. De alguna manera el Decano VEDEL tiene razón cuando afirma que toda revolución es a la vez una mptura conla tradicióny una utilización de esa tradición, por lo que no hay revoluciones absolutas".

2. ¿SOBREVIVIRÁ. EL DERECHO CIVIL DENTRO DE LA ERA POSTWODERNA?

Dado que el Derecho Civil modemo se encuentra ligado a las categorías de la modemidad, cuando estas

son cuestionadas el Derecho Civil resulta también afectado. Es verdad que el Derecho es una técnica que permite manejar conceptos socialesdiversos. Pero no hay técnicas puras; todo instrumento está, aunque sea de manera suelta, en relación con ciertos fines: si los fines cambian, tendrá que cambiar el instrumento.

En consecuencia, a pesar de esa característica conservadora del Derecho que anotaba RIPERT, las circunstancias obligan a los juristas a salir de lo establecido y a arriesgar, a convertirse de alguna manera en profetas y adivinos: estamos ante un mundo nuevo en formación y no es posible quedarse en la casa del liberalismo dieciochesco, disfrutando de una cómoda tranquilidad burguesa, porque esa casa está siendo desmantelada para constniircDn sus materiales unanueva edificación cuyas características nos son todavía en gran parte desconocidas. Es verdad que los últimos siglos de modemidad nos han hecho perder la costumbre de los cambios; y ahora nos cuesta mucho seguir la línea sinuosa de los acontecimientos. Pero vivimos en lo incierto y tenemos que habituamos; y no podemos olvidar que, en su tiempo, el liberalismo y la modemidad significaron im cambio de enormes proporciones y consecuencias.

En medio de este intenso remolino, el Derecho Civil no puede quedar incólume como una aeterna ventas: hecho de modemidad, tiene quesertambién desmantelado y rearmado como lo es la sociedad que lo sustenta y a la que sustenta.

La gran pregunta consiste en saber si el Derecho Civilpodrácumplirel mismo papel modemizador dentro

" GEúftdes RiPEKT, op. cit., págs. 4-5. * ítHáím. pág. VI.

de un cambio hacia ta postmodemidad, como lo hizo en la constmcción de la modemidad.

Notemos que no estamos ante un problema meramente mecánico de suplir ciertas deficiencias: por ejemplo, instaurar los mecanismos y procedimientos para que el legislador cuente con asesoría en materia no jurídica y, de esa forma, pueda hacer frente al desafío planteado por las nuevas tecnologías. La tarea de hoy no es.como hubiera queridoRiPERT.simplcmente dedicarse a conservar el viejo edificio, realizando las reparaciones necesarias. RiPERTpiensa que el Derecho es fundamentalmente estático y delje serlo tanto para asegurar su aplicación efectiva como para reforzar su legitimidad. Por consiguiente, más querealízar cambios, se trata de adaptar las reglas antiguas a las situaciones nuevas''. En nuestra opinión, hay un problema más de fondo que toca a la naturaleza y al diseño del Derecho Civil.

Ahora bien, ¿el paso de ta modemidad a la postmodemidad no implica la desaparición del Derecho Civil? Dada su identificación con la modemidad, ¿la crisis de la modemidad llevará consigo la crisis definitiva del DerechoCivil?ContestandoaRiPERT con sus propias palabras podríamos decirque la estabilidad es necesaria al Derecho Civil, pero su transformación no es fatal".

Es cierto que cada vez sabemos menos lo que es el DerechoCivil. Algunos prefieren definirlo simplemente

como el conjunto de nomias contenidas en el Código Civil y en sus leyes accesorias. Sin embargo, esta definición es ima trampa; porque el Derecho Civil se define non ratione imperii, sed imperio rationis. En realidad, esa respuesta simplemente nos remite a una segunda pregunta: ¿qué es lo que debe estar contenido en el Código Civil?; o, más simplemente, ¿en qué consiste la naturaleza civilista de un derecho? El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, ALFREI» ORGAZ, comentaba que, si se quiere ir al fondo de las cosas y dar una definición conceptual del DerechoCivil, se advierte que, por obra lie las circunstancias, es por ahora imposible hacerlo*'.

En verdad, el contenido del Derecho Civil puede ser definido sólo desde el punto de vista de una tradición que sigue desarrollándose. Creemos que el Derecho Civil es el tipo de pensamiento jurídico —algunos de cuyos aspeclc» ciertamente se plasman en un Código— que continúa una tradición que proviene desde Roma.

Pero esto no significa que sus contenidos permanecen inalterables, porque ninguna verdadera tradición —•auténtica, creativa, rica— permanece inalterable. Reconocer la existencia de una tradición no significa desconocer la historicidad del Derecho Civil modemo —y del postmodemo—, pretendiendo que el modelo romano sigue vivo como núcleo esencial y definítorio de esta

" AiíREtx) ORCAZ, articulo "Derecho Civilen Enciclopedia Jurídica Omeba.l VII, Buenos Aires. Bibliográfica Omeba, 1964, pág. n.

tradición. Desde nuestra perspectiva, la tradición civilista no debe entenderse como una "esencia" que subsiste a través del tiempo, sino más bien, con un sentido heracli-tiano, como un cauce dentro del cual discurren elementos muy diversos, con corrientes y contracorrientes, con continuidades y rupturas; pero, a través de las vueltas y revueltas del río, sigue siendo el mismo rio. T>t esta forma, la tradición occidental puede ser definida más por filiación que por un modelo común a todas sus manifestaciones: cada situación, aun cuando se presente como ruptura de la anterior, es continuadora de la precedente en tanto que se define firente a ella y que no sería posible sin ella. El Derecho Civil moderno, aun cuando tiene elementos de construcción romanos y medievales, es un producto nueva de la época; sin embargo, las instituciones de la modernidad no son innovaciones ab ovo m se derivan de la tradición china o hindú, sino que scm creadas dentro del marco jurídico-cultural de Occidente. Dentro de este orden de ideas, el contenido del Derecho Civil puede ser radicalmente diferente en cada época; y serán los juristas de cada tiempo quienes, siguiendo la linea marcada por las circunstancias, detemiinen aquello que queda, aquello que sale y aquello que se introduce dentro del Derecho Ovil. Sin embargo, seguimos llamando a ello Derecho Civil a pesar de los cambios, porque las novedades aparecen dentro de un campo de emergencia cuya fít iación puede ser remontada como los eslabones de una cadena; este campo conceptual es el que forma a los juristas que desarrollan las novedades y es frente a él que tales juristas tienen que tomar posición.

El problema debe, entonces, ser planteado en términos de decidir si esa tradición civilista que se origina en Roma, que atraviesa la Edad Media y que se alia con el racionalismo y el individualismo para fundar la modemidad, tiene todavía elementosdinámicosque permitan continuarlaa través de la postmodemidad. La alternativa consistiría en decidir que esa tradición agotó definitivamente sus canteras de recursos productivos y es preciso acudir auna tradición distinta para encontrarlos materiales de construcción que requiere la postmodemidad jurídica; o, inclusive, en la quimera de las vanidades, las nuevas generaciones consideran que es necesario rcinventar todo desdeel origen, liberarse de toda tradicióny olvidarse de lo aprendido para comenzar desde la nada.

Evidentemente, desde la perspectiva hísloncista que hemos adoptado, la supervivencia del Derecho CivÜ no puede ya ser ¡tanteada sobre la base de im pretendido carácteruniversal de los problemas morales: como estos no varían, el Derecho de la antigua Roma podría servir también para nuestrofi días. Este tipo de planteamientos son simplemente considerados ilusorios por la postmodemidad, cuya consciencia historicista y rigurosa le cierra el paso a romanticismtK "escncialistas". Por el contrario, pretender tal imjversalidad no haría sino levantar la partida de defunción del Derecho Civil al no permitiríe tomar el peso dc las nuevas circunstancias a las que tiene que responder sí quiere sobrevivir.

Si hacemos un inventario de los antiguos dominios del Derecho Civil que se han independizado y que inclusive han afirmado su idcnijdad asumiendo una

" GONTER FRAMKEXBERO y RoLf KNIEPER, ProbUmos jurídicos (klsobreendeudamienio de ios países en desarrollo. ReUvancUtde

posición agresiva frente a quien fuera su progenitor conceptual, podríamos pensar que poco le queda al Derecho Civil: éste no sería sino el cajón de los saldos y relazos que sobran luego de que se han extraído i odos los elementos utilizables para el desarrollo de construcciones jurídicas presuntamente especializadas. Pensamos que este es el resultado inevitable de la estrategia de repliegue adoptada por algunos civilistas, quienes paulatinamente se resignan a hacer magnificas concesiones sobre la base de asegurarse los restos de sucesivos naufragios.

No obstante, existen otros impulsos que nos llevan a pensar que todavía la tradición civilista tiene una vitalidad que debe ser adecuadamente canalizada para dar lugar a un nuevo florecimiento. El razonamiento rígurosoy las insütuciones desarrolladas por esta tracción no han sido puestos todavía fuera de agenda. Por el contrario, la crítica de la modernidad y la constmcción de la postmodemidad se remontan a veces a las fuentes civilistas a fin de intentar alternativas a las construcciones modernas; y es así como, frente al pacta sunt servando, los civilistas se vuelven hacia la Edad Media para encontrarahielrefeitsiícj/onriéwí como base délos desarrollos contractuales futuros. Otro ejemplo de vitalidad del civilismo lo constituye el hecho de que el método y las soluciones del Derecho Civil comienzan a extenderse hacia el Derecho Internacional"; y se habla

la doctrina de ¡as deudas ociosas, en la revista Dereclw, Facultad tte Derecho de la Poniificis Universidad C&l6lica del Peni. Lima, diciembre de 1984.

" FERNANDO DE TRAZEONJES GRANDA, Nuevas aproximaciones deiDerechoatasprobUmasintemacionalts, Lima.Coitio Peruano dc Estudios Interrucionales, 1966, pág. 27.

actualmenle de la necesidad de "civilizar" el Derecho Internacional a fin de proporcionarle instrumentos que ie permitan tratar los problemas de la deuda extema de los países con el refinamiento jurídico con que cuenta el derecho privado para tratar las deudas de los particulares".

En realidad, la supervivencia del Derecho Civil parece estar condicionada a la existencia dc relaciones privadas entre los individuos: solo si estas desaparecieran totalmente, dentro de un sistema perfectamente totalitario, el Derecho Civil no tendría posibilidad dc continuar. Por consiguiente, en un mundo postmodemo donde, sin perjuicio de una creciente preocupación social en todos los campos, no cabe duda de que las relaciones de ciudadano a ciudadano —o incluso las relaciones económicas horizontales de país a país, que se asemejan a las relaciones privadas— tnantienen plenamente su vigencia y hasta la readquieren ahidcmde la habíanperdido: la privatización delaeconoim'a no es más im tema ideológico sino una medida práctica.

3. CONDiaONES DE SUPERVIVENCIA

Sin embargo, esta supervivencia no se encuentra asegurada por el mero hecho del mantenimiento de las

" CHARLES IXJUIS PE SECor4DAT, BAIOH DE LA BREDE BT DE MoNTEsqutEU, t>elesplri¡u de iasleyes, L. XI, cap. VI, 1. II, Madrid, Imprenla de VÍIIalpúu]D. 1820, pág. 53.

" Cit. por FRANZ NEUMANN, The Change in the FuncHon of Law in Modern Society, <n The Democratic and the Authoritarian State. EísaysinPoliticalondLegalTheory.H^i'^MiKüstífiá.)., New York. The Free Press. H64.pág,}7.

relaciones privadas: es necesario que el Derecho Civil recoja las nuevas formas de tales relaciones, y para ello debe lograr una cierta des-identificación con los contenidos esptecíficos de la modernidad.

Una de las condiciones necesarias para cumplir este proceso será liberarse de las ataduras de un positivismo anquilosante quecastra su podercreativo. La preocupación de la modernidad de protegerse contra las arbitrariedades del mundo pre-modemo llevó a la pretensión de establecer leyes que no requirieran interpretación alguna: MohJTES-QUiEU decía que los jueces "no son más que el órganoque pronuncia las palabras de la ley; unos entes inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ella"**; y RoBESPiERRE sentenciaba: "La frase de que las Cortes crean Derecho... debe ser desterrada de nuestra lengua. En un Estado donde hay una Constitución y una Legislatura, la jurispnidenciade las Cortes consistesolamente en la ley"*'. En general, dada la importancia del Code Napoleón, que parecía un monumento jurídico insuperable, la actitudde los civilistas estuvo más bien oríentada a la exégesis antes que a la creación.

Sin embargo, los desafíos actuales exigen una revalorización de la imaginación creativa de los juristas.

" Digesto, I. [ [ . 4. " Digesto, Proemio, 4-7.

En realidad, este dinamismo creador fue siempre una caractensí ica del DerechoCivil.salvoen las construcciones extremas de la modemidad a las que nos hemos referido. La "modemización" romana inicial se llevó a cabo, no anquilosando el Derecho, sino liberando la capacidad creadora y la imaginación jurídica de los "hombres pmdentísimos" (víri prudentissimt) de Roma''". Y el propio JusTiNiANo, aun cuando pretende otorgarle la mayor permanencia asu propia compilación, exigeaTRiBO-N1AN0 que proceda a una expurgaciony realice un trabajo creativo": el Derecho no es un mero calco de disposiciones anteriores sino una reflexión propia con ayuda de las fuentes anteriores.

Por otra parte, la postmodemidad se iwesenta con características muy pragmáticas y técnicas: las grandes palabras, aquellas cuya inicial se escribe siempre con mayúsculas, ceden el paso a políticas, estadísticas y fórmulas. Estosignifica que el civilista nopuede trabajar ya en una torre de marfil, aislado del mundo y limitado a los instrumentos conceptuales y a la información del Derecho Civil: tiene que abrir ventanas y dialogar con el resto de la sociedad. De ahí que la vinculación con las ciencias sociales sea esencial para la constmcción del nuevoDerechoCivihlaresponsabilidad extracontractual postmodema, por ejemplo, no podrá ser deducida de abstractos ideales de justicia y de una noción moral derespcnsabílÍdad,sinoquerequeriráincorporarelÍmpor-

" Lá expresión es <le H. L. HART, 7Ji« Conceplo/Law, Oxford, Al th« Clarcnd<Hi Press, 1961, pág. 127.

'"Digisto, r. 1,10,2. " P. KOSCHAKER. Eurvpa y el Derecho romano. Madrid,

Editorial RcvUu de Derecho Privído, 1955, pág. 150. ^?juMcescQCÁUiSsaJntroduiionealcUrÍttocomuneM\\*no,

Dott. A- Giuffre editóre, 1970, pág. 64.

(ante mecanismo de los seguros; tendrá que determinar el tipo de accidentes más frecuente, tomar en cuenta las transferencias y desplazamientos económicos que se producen en virtud de una u otra forma de reparación, considerar las posibilidades y los efectos sociales de erradicación del riesgo (deterrence) implícitos en las reglas juridicas de compensación.

En realidad, esta apertura hacia las cosas, hacia el mundo donde efectivamente suceden tas cosas, no es tampoco un elemento ext i^o a la tradición civilista. A pesardequelamodemidadconvinióalDerechoCivilcn un "paraíso conceptual de los juristas"^^, en Roma el Derecho estaba profundamente vinculado a los hechos: dice ULPIANO que es "rerum noíitia", conocimiento de las cosas^ . Y según explica KOSCHAKER, en la Edad Media "LOS comentaristas [post-glosadores] convirtieron los tesoros de la sabiduria jurídica romana, la técnica del Derecho de Roma, en elementos aplicables a su época, en parte viva del Derecho óc sus l i empos . . .CALASSO también nos señala que los comentaristas "sintieron h necesidad de mantenerse adheridos a la realidad de la vida, para edificar sobre sólido^^^-Más tarde, los jurisus

' FRANCESOJ CALASSO, op. cit., pig. 199.

humanistas concibieron la renovatio del Derecho Civil como ima rtformatio de la sociedad y las costumbres^'.

No pedimos entonces demasiado al Derecho Civil cuando planteamos que debe aproximarse a la realidad de su tiempo con los instrumenios de las ciencias socía-leseincluso délas otras ciencias. Yde hecho este acercamiento comienza a producirse: escuelas aparentemente tan opuestas entre si como Law & Economicsy Critical Legal Studies, no son sino aspectos parciales de esta tendencia; al punioqueconstituyen doscaminosdistinlos, pero que conducen ambos hacia la post-modemidad.

Una tercera condición —que no puede cumplirse si no se verifican las dos anteriores—-, es que los civilistas sustituyan la estrategia del repliegue táctico por una estrategia de furdamentacíón.

No es posibleseguir perdiendo terreno y conformándose con retrocederá bsos campos de la vida humana pretendidamente menos contaminados por la politica, por la economía o por la ciencia moderna. No hay ya campos inmunes; y la búsqueda de un pcqijeno jardín floridoy libre del muftdanainlidosolopuede conducimos ata desaparicióndel DerechoCivil por encogimiento. El deseo de asegurar permanencia al Código lleva a renunciar a aquellas áreas que han adquirido demasiado dinamismoyque, en consecuencia (se piensa),deben ser reguladas por leyes contingentes o por disposiciones administrativas, a fim de que la modificación constante

de SU régimen jurídico no afecte la majestad del Código. Peroel tiempo es un ven gadorimpIacablecOTitra quienes tratan de paralizarlo: a pasos rápidos, el Código va quedando desactualizado y perdiendo importancia social. Evidentemente, los civilistas seguirántodaviaescríbiendo tratados de catorce tomos y dictando conferencias, pero la aplicación de su saber en la vida efectiva de la sociedad tendrá un alcance cada vez más limitado.

La linica forma de recuperar el terreno perdido —y de conservar una presencia del Derecho Civil dentro del mundo postmodemo— es adoptando la estrategia contraria: el Derecho Civil debe con vertirse en un zócalo fímie del pensamientojurídicoque regula las relaciones horizontales dentro de la sociedad, de manera que cumpla una función de fundamento permanente sobre el cual pueden constmirse los derechos especializados y variables.

Es así como, por ejemplo, puede haber muchas formas de propiedad, con diferentes regímenes Jurídicos específicos: propiedad urbana, propiedad agraria, gran propiedad, pequeña propiedad, propiedad horizontal, etc. Pero es posible agrupar todas estas propiedades en una institución a la que llamamos derecho de propiedad y cuyo diseño básico debe encontrarse no en cada una de las leyes especiales sino en las normas generales del Código Civil, De !a misma manera, ¡a institución civil del contrato puede iluminar la interpretación de las normati-vidades más episódicas sobre los distintos tipos de contrato: inquilinato, contratos agrarios, contratos de obras públicas, prenda sin desplazamiento, etc., que están sometidos a leyes especiales. La responsabilidad cxtracon-

tractual no debe seniir que el área de los accidentes más usuales (accidentes de tránsito, accidentes de trabajo, etc.) ya no le pertenece —o le pertenece solo marginal y supletoriamente—porque, aplicando la teon'a de la distribución del riesgo, estos dañosbanpasado a ser indemnizados por sistemas de seguros obligatorios (públicos o privados). Porelcontrario.la responsabilidad del Código Civil no puede limitarse a la culpa y ni aun a la responsabilidad objetiva, sino que debe comprender el seguro, no solo como tm respaldo de una responsabilidad previamente determinada por el Derecho Civil, sino también como una institución del propio Derecho Civi): como una foimadirecta —y no necesariamente ajena a su propia lógica— dehacerfrenteala reparación (particularmente en el caso de los seguros no-fauií). Este esfuerzo inte-grativo debería incluso alcanzar al Derecho Comercial, intentando recuperar dentro del marco fundante del Derecho Civil a este hijo pródigo que dejó la casa paterna del civilismo en la Edad Media: Italia se ha orientado en tal dirección y algunos países de América Latina están también estudiando la posibilidad de reunir el Código Civil y el Código de Comercio en uno solo.

Evidentemente, una tarea de esta natiu^leza reque-rírá grandes dosis de inventiva y dc creación, porque no se puede pensar que la integración debe producirse haciendo entrar a la fuerza los nuevos conceptos dentro de las viejas categorías del Derecho Civil que les quedan estrechas: la continuación de la tradición civilista solo puede tener lugar a través de una gran transformación. Integrar nosígnifíca, por ejemplo, inflar la propiedad de

POSTMODERNroAD Y DERECHO 61

manera que puedan entrar dentro de ella derechos tan variados como la llamada "propiedad incorporal" o la "propiedad del empleo" o la "f^opiedad cuJtural de la Nación'"'. Si la propiedad pretendehincharse de esta forma, le puede suceder lo que a la rana rupia de la fábula de Esopo: explotará desde dentro y dejará de tener un significado preciso. Integrar implica sistematizar, no homogeneizar. En consecuencia, asumir una actitud fundante supone reconocer la diversidad de los nuevos derechos y crear nuevas instituciones, sin pretender reducir todo a los antiguos patrones. Asi, la propiedad no puede aspirar a convertirse en buey mediante la absorción de los nuevos derechos, sino admitir que, al lado de ella, existen otras figuras jurídicas que organizan ciertas áreas de la conducta humana tan eficientemente como la propiedad y sin perder necesariamente su carácter civil: la llamada "propiedad" intelectual es, en realidad, un nuevo derecho subjetivo con características diferentes; la "propiedad" del empleo es más bien un derecho a la estabilidad laboral; la "propiedad" cultural de la Nación es un derecho novedoso que otorga a la Nación ciertas prerrogativas respecto de la conservación y exhibición de los bienes culturales, los que pueden ser de propiedad (en el sentido clásico) de particulares; etc.

" FERNANDO DE TRAZECN[ES GRANDA, la iran^ormación del derecha de propiedad, en la Revista Derecho, Facultad de Derecho déla Pontificia Uaive[sidadCatóUcadelPerú,núm. 33. Lima, 1978, págs. 75-104.

4. EL DERECHO CIVÍL DE LA POSTMODERNJDAD

¿Qué características tiene este Derecho Civil de la postmodemidad que se viene ya perfilando por entre las resquebrajadiuascadavezmásanchasde la modemidad?

En tanto que Derecho privado, el nuevo Derecho Civil conservara los elementos de libertad, individualidad y racionalidad que le han otorgado un impulso tan grande durante los últimos siglos. Sin embargo, afirmar esos valores no significa necesariamente perpetuarlos "ismos" que los han acaparado durante la modemidad; el liberalismo, el individualismo y el racionalismo.

No cabe duda de que la postmodemidad —y, consecuentemente, el Derecho postmodemo— intentará superar la antinomia en la que nos ha sumido la modemidad al postular la existencia únicamente de una racionalidad lógico-formal, sustentándola sin embargo en una racionalidad inevitablemente substantiva. Por consiguiente, !a postmodemidad no solo atenderá a las exigencias procesales déla libertad (como libertad deelección) sino que se preocupará también por los modos libres de definir la libertad (como objeto de la elección): no basta esa racionalidad formal del pensamiento liberal que se limitaba a enseñar las formas de ejercer la libcnad; se requiere definir la libertad misma a través de contenidos libres.

Un elemento sustancial de esa racionalidad substantiva lo constituye el principio de solidaridad. Este principio, fundante del nuevo Derecho, no supone el abandono de la tradición occidental sino la recuperación de ciertas partes menos enfatizadas pero esenciales de

esa tradición: la solidaridad no cancela al principio de libertad individual, sino que lo complementa y lo organiza. La idea de solidaridad introduce un razonamiento social y finalista dentro del campo del Derecho privado. Es un hecho patente que este tipo de aproximación ha venidoinuoduciéndose paulatinamente dentro del Derecho Civil, al punto que algunas de sus antiguas ramas clásicas, ante la incapacidad del civilismo para procesar esta injerencia que la siente como extraña a la naturaleza de su disciplina, han abandonado su campo y aun el del Derecho propiamente privado para considerarse a sí mismas como parte de una nueva área denominada Derecho Social, que ya no se considera privada aunque todavía no es tampoco pública; como si el Derecho Civil, irremediablemente indi vÍdualÍsta,fueseincompatible con los fines sociales. Estos son los casos antes mencionados del Derecho Laboral (que es una derivación de lalocación-conducción),del Derecho Agrario(que reúne temas de Derechos Reales y de Contratos), y otros similares. Sin embargo, la solidaridad no supone una estati-zación de la vida social: el principio de solidaridad se puede realizar perfectamente a través de las autonomías individuales, por lo que no se ve la razón para que las parles del sistema jurídicocon fuerte sentido solidario tengan que abandonar la fuente de un Derecho Civil repensado.

Esta necesidad de realizar fines sustantivos obliga asimismo a la utilización, tanto en la creación como en la interpretación de la ley, de un razonamiento jurídico que ya no puede ser meramente formal (basado en la mera invocación de reglas positivas y operando a través

RoBESTo MAMOABÉIRA UNGER, Law in Modern Society, ed. cit., págs. 193-198.

de concordancias textuales) sino que requiere tener un sentido finalista (policy-oriented), es decir, orientado a verificar en la realidad el cumplimiento de ciertos propósitos sociales. Por ese motivo, el Derecho postmodemo exigirá de los juristas no una simple labor exegéticasino fundamentalmente una fimción imaginativa, capaz de dar soluciones nuevas a problemas nuevos; aun cuando muchas veces se extraigan materiales de las viejas canteras conceptuales.

Dentro de este orden de ideas, el Derecho postmodemo hará también un uso, prudente pero libre de prejuicios, de ciertas categcmas generales y conceptos standares, que permitan contrarrestar los efectos formalistas que inevitablemente cristalizan en toda organización de normas como sistema. Entre estas categorías, se encuentran de manera muy importante nociones tales como el abuso del derecho, la armonía con el interés social y el enriquecimiento indebido. Ciertamente, el uso de tales categorías, cuya concreción sólo se produce frente al caso, unida a una apelación a formas substantivas de la racionalidad con toda su carga de políticas sociales por realizar, ct^rrompe la generalidad de la ley'*. No obstante, cuidando de conservar el equilibrio con la seguridad juridica que garantiza la calculabilidad individual y es condición de la libertad de ejercicio, dichas categorías resultan indispensables para dinamizar el orden jurídico.

" FRÍEDRICKNIETZCHE, Humano, demasiado kumano.Piefíicio, núm. 3, Madrid. Edaf, 1980. pág. 28.

5. EL DERECHO CIVIL POSTMODERNO Y LA JUSTICIA

El DerechoCivil moderno se ha apoyado de manera muy importante en una cierta noción de justicia: paradójicamente la aspiraciónaun pensamiento jurídico formal recurría, para darse legitimidad, a una noción substantiva de justicia que colocaba al individuo y sus manifestaciones comocentro del orden social.Es así como, utilizando los materiales de la tradición romanistica, construyó un sistema de valores morales que aparecían como las piedras angulares de la sociedad individualista liberal. Conceptos tales como responsabilidad, culpa, santidad de la propiedad absoluta, total autonomía de la voluntad, parecían insoslayables porque eran parte de una ética, participaban de una naturaleza mora! que no permitía que fueran puestos de lado.

Sin embargo, la gran pregimta de la postmodemidad es aquella que fuera planteada por NIETZSCHE: "¿No se podrán voltear todas tas medallas? ¿Y el bien no podrá ser el mal?"".

El Derecho postmodemo pone en duda la validez de los cimientos morales y, en muchos casos, desenmascara su origen liberal individualista. El Derecho postmodemo tiende a organizarse más bien en tomo a ciertas políticas ipolicies) por realizar, antes que constituirse en expresión transparente de una moral; y.conse-

* La noción de "obstáculo epislemológico" la utilizamos en el sentido de BACHELAHD. como aquellos conocimientos que, aun siendo correctos (al menos desde cierta perspectiva), detienen demasiado pronto la investigación e impiden la evolución del pensamiento por el hecho de que evitan su relativización y se imponen como hitos imperativos, (GASTON BACHELAHD, IM formación del espíritu científico. Contribuciónaunpsicoanállsisdelconocimiento o¡f/e//vt>, México, Siglo Veintiuno Editores, 1978, pág, 19).

cuentemente, ese Derecho se juzga no tanto en función de luia cierta axiología sino de acuerdo con criterios de eficiencia en la consecución de las políticas propuestas. De la misma manera como la Política se des-ideologiza, pierde su patetismo romántico y se articula en tomo a objetivos específicos, el Derecho Civil abandona también su voz iluminada para adquirir un tono más técnico. Las grandes fórmulas, vibrantes de contenidos morales presuntamente etemos y universales, así como las contiendas doctrinarias a que han dado origen, quedan atrás ante el avance del lenguaje sobrio del científico social, ante un razonamiento basado en la eficacia.

Los fundamentos individualistas y liberales, que se presentan como la estmctura moral insoslayable de todo sistema jurídico pasado o futuro, han pasado a ser obstáculos epistemológicos*". La liberación delDerecho Civil de ellos permite abandonar ciertos elementos constmctivos que parecían intangibles y abre las puertas a im tratamiento más técnico {policy-oriented) de las situaciones sociales involucradas.

Es asi como, por ejeinplo, la responsabilidad extracontractual abandona la culpa como elemento sub-

" EDUARDO NOVOA MONREAL, op. cit., págs, 74-77.

jetivamente vinculante de la obligación de indemnizar y se orienta pwlos caminos de la responsabilidad objetiva y del seguro, dentro del marco de ima política de distribución de los riesgos de los accidentes en el interior del todo social. Esta evolución hubiera sido imposible si el Derecho fuera visto simplemente como la norma-ttvización de la ética, ya que ello llevaba a considerar que la responsabilidad sin culpa era inmoral, y, por tanto, impensable.

Para ima perspectiva tradicional, estas nuevas tendencias del Derecho Civil parecen representar un cierto amoralismo porque se niegan a recurrir de manera tan inmediata a la idea de justicia y a los socorridos valores morales para justificar cada solución particular. ¿Puede decirse, entonces, que el Derecho post-modemo no está necesariamente ligado a la justicia, como lo dicen algunos críticos del Derecho Civil tradicional, afirmando que la idea de la ley como expresión de la justicia es liberal-individualista?

Pensamos que no. Es correcto que una justicia basada en una ética individualista liberal es una justicia liberal individualista. Pero eso no significa que toda noción de justicia sea necesariamente,p¿r5c, individualista. Este proceso de depuración de una ética de la modernidad como condición para el ingreso del Derecho a la post-modemidad, no implica necesariamente un abandono de toda categoría moral, sino solo de aquellas

HERBERT MAROÍSE, L 'homme unidimensiomel. Essai sur l'id¿oíogie de ¡a sociétéindustrielle avancée, Paris, l-es Editions du Minu¡t,l968, págs, 147-151 etpassim.

" LAIISDIEZ-PICU», Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 1973. pág. 305.

vinculadas a una sociedad individualista a ultranza y que, de alguna manera, trampean haciéndose pasar como las tínicas categorías morales posibles. Por el contrario, la perspectiva moral nos parece indispensable: sin ella, carecemos del distanciamiento necesario frente a nuestra realidad cotidiana parajuzgarlay para revisarla. La ausencia de un deber ser nos hunde en las viscosidades del ser, nos cosifíca, mientras que el ejercicio de la críticamoralponeenacción nuestra libertad, nos devuelve nuestra condición humana al permitir quenosempinemos sobre el ser desde una perspecti va evaluadora. Es gracias a este pensamiento "negativo", a esta confrontación entre el ser y el deber ser, que podemos evadir la banalidad y la unidimensionalidad de un positivismo chato'^ En realidad, la preocupación permanente por la Justicia —•cualquier cosa que esta palabra signifiquey sinninguna pretensión de universalidad de su contenido semántico— lejos de ser un factor de itunutabil idad, ha sido históricamente un motor de cambio juridico, como lo señala Luis DIEZ-PICAZO".

El Derecho de nuestro tiempo no abandona la justicia; solo que la reivindica desde una perspectiva social, sistémica, antes que desde una visión diádica e inlersub-jetiva: la justicia debe presidir el sistema en su conjunto,

sin perjuiciode que muchas de las soluciones particulares sean indiferentes desde el punto de vista moral y respondan a criterios fundamentalmente técnicos: implantar el seguro obligatorio no-fault de automóviles y suprimir así el análisis de la culpa personal para determinar la reparación del daño, no es acabar con la moralidad del Derecho.

No se trata, entonces, de una renuncia a la moral en general, sino de ima renuncia a valoresjuridicos basados en ima moralidad que ya no satisface: el nihilismo de la sospecha es un método y no una doctrina; más allá del bien y del mal, se reconstruyen otras categorias y otras instituciones jurídicas con características diferentes; quizá menos presuntuosas, más atentas a las realidades cotidianas e históricas, preocupadas no solamente de su valor para el individuo en particular, sino también para la sociedad en general.

PARTE SEGUNDA

P O S T M O D E R N I D A D

Y P L U R A L I S M O J U R Í D I C O

INTRODUCCIÓN

El propósito de este ensayo es intentar una reflexión sobre la manera como el Derecho puede encarar el problema de la diversidad de culturas y tradiciones que existen en el interior de muchos de los países de América Latina. En otras palabras, quisiera plantear el problema de las relaciones entre multicultiualidad y pluralismo juridico.

Usualmente, este tema es enfocado desde la perspectiva de la tradición y la modernidad: el pluralismo jurídico, entendido como im reconocimiento legal de la multiculturalidad, es propuesto como una afírmación •—o como un rescate o incluso como una reivindicación— de nuestra tradición. Dicho de otra manera, la tradición, con todo su aspecto multicolor, representaría lo auténtico, lo nacional, lo que es admitido sin reparos; en cambio, la modemidad, sería lo fcffáneo, lo invasor, lo extranjero, lo europeo, lo sospechoso y aun lo peligroso para la conservación de la identidad nacional.

No cabe duda de que es importante vincular nuestras culturas actuales con el pasado, establecer los antecedentes genéticos, genealógicos, de nuestro ser propio. Sin embargo, esa perspectiva conlleva también

un grave riesgo de romanticismo y de nostalgia: el pasado se convierte en el original y el modelo, el prototipo y el modelo a imitar, y lodos nos ponemos bucólicos y pastoriles. No debemos olvidar que la vida no se juega en el pasado sino en el presente, de cara hacia el futuro. Por ello, pienso que el pasado y la tradición tienen que ser proyectados hacia adelante: no pueden servir de freno ni menos de impulso para un retroceso frente a la modernidad sino que deben constituir más bien im estímulo para una superación de la modernidad en una postmodemidad eruiquecida con nuestras divergencias y nuestras originalidades.

Estas úllimas consideraciones me llevan, entonces, a presentar el problema desde un ángulo diferente; lo fundamental de la cuestión no se encuentra en la relación "tradición-modernidad", sino en la relación "mo-demidad-postifiodemidad".

n

LA MULTICULTURALIDAD EN AMERICA LAT INA

Ante todo, debemos comenzar por plantear la existencia de la multiculturalidad, no como un simple rezago del pasado sino como un hecho actual: las diferencias culturales no son meros fantasmas que nos llaman desde el pasado y que evocan coherencias perdidas en el tiempo, sino que son vivencias efectivas de los diferentes sectores de nuestra población.

En verdad, no hay país modemo que no sea un crisol donde se han fundido múltiples culturas, donde valores, creencias y formas sociales muy diferentes no se hayan dado cita de manera más o menos tumultuosa. Sin embargo, algunos países han logrado integrar esos ingredientes al pimto de formar nacionalidades nuevas, culturas distintas y propias; otros, no han tenido el mismo éxito y, si bien ninguna de las culturas que los componen han quedado incontaminadas, el crisol nohalogrado fusionarlas a todas en una sota Cultura nueva. Es fundamentalmente en este último casó que hablamos de muhiculturalitkd.

América Latina presenta muchos casos (no todos) de países multiculturales. Incluso ya en tiempos pre-hispánicos, el territorio de esos países atojaba tma gran

diversidad cultural: diferentes lenguas, diferentes pueblos, diferentes religiones y, presumiblemente, diferentes formas de organización social. Habían culturas andinas y culturas costeñas, pueblos de agricultores y pueblos de pescadores, adoradores del Sol y adoradores de la Luna, con las consecuencias importantísimas que estas diferencias conllevan.

Algunos de esos pueblos intentaron una integración, afumando políticamente su cultura sobre las otras a través de una conquista. El Imperio Incaico en el Perú, el Imperio Azteca en México, para no citar sino los casos más cercanos en el tiempo, trataron de organizar como un solo Estado adiversos pueblos. No lolograrcmcomplemen-tamente pues, al llegar los españoles y desafiar el poder aglutinador de esos Imperios, la debilidad de la integración se puso de marúfiesto: las diferentes etnias que conformaban los Imperiosaprovecharon para plantear sus reivindicaciones y muchas veces apoyaron a los españoles en contra de la autoridad imperial prehispánica, facilitando el triunfo de estos extranjeros porque consideraban también al Imperio como foráneo, en tanto que los había sojuzgado para hacerItK formar parte de un mundo —quechua, azteca— con el cual no tenían una plena identidad cultural.

Durante el Virreynato, aun cuando de hecho se va a producir una cierta integración a través del mestizaje, el Derecho accidental y la concepción social europea contribuyen -—a veces con la mejor de las intenciones-— a marcar las diferencias, redistribuyendo la diversidad cultural en formas antes no conocidas. La preocupación

oficial del gobiemo español de proteger al indio lleva a la creación teórica de dos mundos coexistentes: la república de indios y la república de españoles, acentuando de esta manera la separación de estos dos grupos sociales. £1 evidente mayor poder de facto de la república de españoles lleva a no solo establecer una diferencia sino también a disponer una jerarquía: la república de indios quedará sometida a la república de españoles. Y, lo que es más grave, aquellos que podrían haber representado precisamente el éxito de la fusión entre las dos razas y las dos culturas, quedan sin sitio dentro de esa sociedad: el mestizo no es lú indio ni español y se siente un paría respecto de ambas repúblicas. Por ello no tendrá más remedioquemimetizarse con tma o con otra, perdiendo su identidad propia; dada la predominancia de la república de españoles, ese mestizo intentará generalmente ser español a toda costa.

La República termina con la división jurídica entre estos dos grupos sociales y pretende, dentro de la línea del pensamiento liberal, tratar a todos los hombres por igual: no hay indios ni criollos sino simplemente ciudadanos a secas. Sin embargo, el ciudadano a secas es una abstracción. En la realidad, siguen habiendo de tm lado indios oprimidos, cuya opresí^ ahora se encuentra cubierta por un manto de aparente igualdad ante la ley, y de otro lado mestizos que han reemplazado a los españoles pero que quieren jugar el mismo juego que los españoles. Por otra parte, diuante la República la diversidad cultural aumenta debido a los movimientos migratorios: los chinos, los italianos, los alemanes, los japoneses y otras emigraciones que recibe América Latina,

serán otros tantos grupos culturales que se suman a ese mosaico que en cada nuevo Estado intenta dificultosamente adquirir una personalidad nacional.

De esta manera, muchos de los países latinoamericanos de hoy son extraordinariamente complejos: tienen efectivamente una realidad multicultural, en la medida que todos esas raíces culturales no se han logrado integrar totalmente y los diferentes gmpos muestran todavía caracteristicas propias.

Pero tampoco debe pensarse que se trata de un conjunto de gmpos perfectamente diferenciados, cuyos límites y cuya estrucwra cultural interna puede ser fácil-menteestablecida.Enprimerlugar,noexistensubculturas puras sino que cada uno de los grupos nacionales de alguna manera incorpora elementos de los otros: las dosis de los distintos componentes son distintas, es verdad, y ello es lo que permite distinguir a unas culturas de otras; pero todas participan en mayor o memot grado unas de otras. Aun el latinoamericano más occidentalizado es visto como un ser diferente por los europeos, es percibido con rasgos que lo distinguen de los españoles. Y el indio más autóctono no deja de tener, dentro de su propia identidad india, un gran número de elementos occidentales: su religión, su lengua, su vestimenta, muchos de sus valores y hasta sus formas de organización social, han recibido marcadas influencias españolas. En segundo lugar, hablar de un hombre latinoamericano occidental o de un hombre latinoamericano indio sigue siendo una abstracción; porque debajo de esas categorias encontramos a su vez una gran diversidad.

III

RESPUESTA MODERNA FRENTE A LA MULTICULTURALIDAD

Ahora bien, si pensamos que el Derecho es una estructuración normativa que resulta de un complejo tejido de valores compartidos, de consensos y de prác-deas sociales, entcmces deberíamos concluir que a diferentes culmras les corresponden diferentes Derechos: la multiculturalidad exige el pluralismo jurídico.

Sin embaído, la modemidad, ya sea en su versión liberal, ya sea en su versión socialista, no compartió este punto de vista. Por el contrario, pretendió suprimir las diferencias culturales y crear un Derecho homogéneo con vocación de universalidad.

1. EL PLANTEAMIENTO DE LA MODERNIDAD

Aquello que hoy llamamos modemidad es el pensamiento que surge de la filosofía de la Ilustración y que, de una manera u otra, aún impregna nuestras mentalida-tles y nuestras instituciones. Fundamentalmente consiste en una primacía de la razón y, consecuentemente, una exaltación de la subjetividad individual.

La Ilustración estuvo convencida de que la razón —considerada fundamentalmente desde una perspectiva instrumental— era el único criterio que el hombre debía tomar en cuenta para formarse una opinión de las cosas y para construir su organización social. Esta manera de pensar era verdaderamente revolucionaria: toda tradición debía ser replanteada a la luz de los fines del individuo y de la razón instmmental. Ello significa que las tradiciones no tienen derecho alguno por sí mismas y que deben ser más bien objeto de desconfianza y de inspección.

De otro lado, este uso corrosivo de la razón reva-loriza al individuo, pues cada hombre debe formarse una opinión por sí mismo, con la sola ayuda de su razón: la autoridad, la historia, las costumbres, las formas sociales como se organizan las diferentes comimidades culturales, todo ello debe ser cuestionado por cada individuo, para luego decidir racionalmente el futuro que se quiere tener, más allá de toda oeencia o valor meramente cultural. El hombre deja de mirar al pasado para volcarse hacia el futuro, sin trabas ni ataduras. Y como se cree en el hombre, como se tiene una visión optimista de la naturaleza humana, surge la convicción del progreso universal y permanente de la humanidad.

Por otra parte, una vez que los grupos tradicionales y las formas culturales históricas han sido desactivados, quedan solamente los individuos unos frente a otros. Y estos individuos son todos iguales, cualquier diferencia es anecdótica y no debe ser tomada en cuenta. En consecuencia, las pautas racionales serán

comunes a todos los hombres y así se pueden (y se deben) abandonar los derechos locales para aspirar a un Derecho nacional y quizá universal. Las etnias se disuelven en individuos y estos comparten su naturaleza integrándose en una humanidad, que es una noción común y general. En consecuencia, toda diferenciación basada en elementos tradicionales no podía ser sino un obstáculo para ese progreso, que es la promesa permanentemente renovada que el hombre se ha hecho a sí mismo.

Los pensadores de la modemidad percibieron con claridad la vocación universalizante de las nuevas ideas. KANT, quizá el teórico más importante del nuevo Estado de Derecho, planteó la necesidad de generalidad como elemento fundamental de la nueva ética que debía fundar la sociedad modema: obra de manera que tus actos puedan obedecer a una ley general, decía; esto es, el mundo himiano debe ser coherente, debe guardar consistencia lógica. KANT instaura la razón como Tribunal Supremo, ante el cual deben juzgarse todos los actos y todas las formas sociales; y esta razón es imiversal porque es parte de la naturaleza humana, más allá de sus diferencias circunstanciales. La sociedad humana es una sola; las diferentes culturasnoson sino aspectos anecdóticos; por ello, la organización social debe plantearse como ima sociedad de hombres libres e iguales, sujetos todos a las mismas leyes, sin diferenciaciones, Esta disolución de las particularidades en el océano generalizante de la racionalidad lleva a KANT hasta la convicción de que es posible establecer un Derecho universal que, por encima

' IMMANUEL KAKT, The Methapkysical Elemenis ofJusííce. Pan l of the Metaphysical of Moráis, USA, Bobbs-Menill, 1965, págs. 125 y ss.

^ MAX WEBER, Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, vol. I, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, págs. 24 etpassim.

de las diferencias entre personas, grupos sociales o culturas, pueda establecer una paz perpetua'.

La teoría económica del mercado hará suyo este impulso unlversalizante a fin de organizar espacios económicos en los que e! intercambio sea facilitado por la homogeneidad de las formas sociales que existe en su interior. Y estos espacios o mercados tienden a ensancharse aspirando a constituir un solo gran mercado mundial, dentro de ese mundo ai que se le ha prometido la paz perpetua bajo un Derecho común a todos los hombres. Una vez más, las particularidades culturales son consideradas como elementos retrógrados que dificultan la modernización.

Para MAX WEBER, la modernidad consiste en una mentalidad y en una forma de organización social, que se ordena racionalmente de acuerdo con fines y que da lugar a "homogeneidades, regularidades y continuidades"^. Esta universalización responde a una necesidad económica de crear un mercado unificado, donde los actores libres puedan intercambiar con más facilidad sus bienes y servicios. Pero responde también a una nueva concepción de la razón: no será la facultad de aprehender la realidad sino las estructuras formales que se esconden

POSTMODERKtDAO Y DERECHO S3

detrás de la realidad y la hacen una sola a pesar de su aparente diversidad. Hay en la razón modema una evidente influencia matemática: la razón simplifica, elimina lo caótico de la realidad y generaliza, a la manera como la geometría resuelve las complejas figuras de la realidad en círculos, cuadrados o tríángulos. Esa razón modema tiene horror a lo confuso, a lo uregular, a lo particular: lo complejo no puede ser sino una determinada vinculación de elementos simples a través de estmcturas perfectamente determinables; cuando esto no sucede, no estamos ante algo complejo sino ante algo confuso, estamos ante un caos que es inmanejable racionalmente y, por consiguiente, representa un mal a evitar.

Los efectos homogenizadores de la modemización son notorios y los comprobamos a todo nivel de la vida social. Las unidades de medida se hacen menos naturales, más abstractas, pero más generales y se las somete al orden y a la disciplina rigurosa del sistema decimal. Sobre las medidas anatómicas (como el pie, la pulgada, el codo y otras similares) cuyo tamaño variaba de localidad en localidad, se impone una medida absolutamente racional, matemática, OMno el metro; y aun en los países en que las antiguas medidas subsisten, estas son estandarizadas a fin de hacerias intercambiables. Las monedas asumen valores estables que las hacen fácilmente convertibles unas a otras.

En el plano político, nace el Estado central que sustituye una administración disgregada en múltiples autoridades sin una relaciwi clara entre sí por un sistema nacional de gobiemo donde cada autoridad es parte del

mismo. Y la gran aspiración es llegar a crear un sistema universal, que organice politicamente a la humanidad toda. En el planosocial, las particularidadespremodemas, que existían bajo la forma de privilegios y jerarquías, desaparecen igualmente: todos los hombres son iguales. En el plano jurídico, las tendencias unlversalizantes suprimen la pluralidad de regímenes normativos según las localidades y pretenden crear también sistemas jurídicos nacionales, a través de una Constitución que establezca las bases precisamente del Estado central y de Códigos y leyes emitidas monopolísticamente por un Congreso nacional. La evolución moderna del Derecho pretende eliminar la casuística y la multiplicidad de fuentes normativas independientes, a fin de imponer un sistema unificado, basado enteramente en la razón. Como es obvio, la costumbre cae en desgracia debido a su diversidad y a su falta de coherencia: no es el resultado de la razón (como lo es la ley) sino de la historia, por lo que no puede ser aceptable; y cuando no hay más remedio que reconocer su fuerza imperativa, debe quedar subordinada a la ley. El Derecho elimina su diversidad de fuentes y de formas de aplicación, se despoja de todo localismo y se convierte en sistema. En adelante, el Derecho se define como un grupo de normas, instituciones y patrones de conducta emanadas de una autoridad central, que aspiran a una coherencia interna y cuya aplicación debe hacerse de manera consistente por una organización judicial centralizada a partir del Estado. Este sistema jurídico tiene vigencia general e insiste en conservar su autonomía respecto de las convicciones

* ROBERTO MANOABEIRA UNOER, TTie place of Law in 'modern" society: sketch for an ÍBíarprcíaí/on, borrador preliminar, Harvard, 1972, pág. 3.

* MicHEL FocAULT, Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión, México, Siglo Veintiuno Editores, 1976.

religiosas, costumbres e incluso de las intervenciones puramente políticas de la autoridad^

Es interesante advertir cómo el pensamiento modemo, aun en su versión liberal que aparentemente debería colocar el énfasis en un elemento creador de diversidad como es la libertad, en el fondo sigue siendo un poco totalitario: hay una determinada noción de razón y de libertad que se impone autorítaríamente sobre todas las otras y elimina la diversidad. Evidentemente, este aspecto sistemático y imiversalizante de la modernidad no es exclusivo de la versión liberal sino que también se presenta —y quizá con un mayor dramatismo— en la versión socialista. La planificación central intentó también crear una sociedad homogénea y consistente, sin particularídades culturales que pudieran perturbar los mecánicos de dirección de la economía. Basta recordar la política de destmcción minuciosa de las paríicularídades sociales llevada a cabo por el Estado soviético en las zonas de cultura islámica, en aras de la constmcción de la sociedad socialista.

Los medios con que cuenta la sociedad modema para imponer una determinada racionalidad sobre las otras y para vigilar y castigar cualquier desviación*, han sido muchos: la educación, los medios de comunicación

' MICHELFOCAULT, Historia de la locura en la ¿poca clásica, 2 vols., México, Ponáo de Cultura Económica, Breviarios, 1967; también MICHEL FOCAULT (ed.): Moi. Fierre Riviire. ayant egorgé ma mire, ma soeur el monfrirt... Un cas de parricide au X¡X, París, Gallimard, 1973.

de masas, los métodos de trabajo, las formas de organización social y económica y hasta la medicina y la psiquiatría^. El Derecho ha sido uno de ellos, cerrando la puerta a la jurídicidad consuetudinaría, concentrando en una fuente única la producción normativa y concentrando en un sistema único la administración del Derecho.

Esta presión de la modernidad sobre la diversidad cultural, intentando sofocarlas y homogenizarlas, se advierte desde el planteamiento del problema.

Cuando en un país multicultural nos preguntamos sóbrela posibilidad de conservar esa pluralidad de culturas, usualmente lo hacemos en términos de tradición y modernidad; en otras palabras, la pregunta es cuánto debe la modernidad imp(Mierse sobre esas culturas diferentes, en qué medida pueden y deben subsistir ciertas tradiciones a los embates de la modemización. Reconocemos así que la modernidad debe nivelar el terreno y nos preguntamos únicamente sobre las excepciones, sobre aquellas construcciones del pasado que merecen subsistir a pesar de todo.

Un ejemplo interesante de este conflicto teórico del pensamiento moderno entre la idea de una racionalidad universal y la existencia de etnias diferenciadas o de grupos culturales diferentes, se ha presentado con

motivo de la Conferencia Cumbre de la Tierra habida en Río de Janeiro. En las sesiones de las Naciones Unidas preparatorias de ese Congreso Mundial, Francia objetó un párrafo de una de tas propuestas de convenciones porque hablaba de pueblos indígenas en plural. La representación francesa, fiel a los principios de ta Revolución, defendía que el pueblo es uno solo, porque todos los hombres son iguales; por consiguiente, no puede admitirse una referencia jurídica que reconozca la existencia de diferentes pueblos dentro de un mismo país debido a que ello atentaría contra la igualdad y resquebrajaría la idea de un Estado imitarlo.

2. L A ANTINOMIA DEL PENSAMIENTO LIBERAL

En el fondo, el pensamiento modemo —aun en su forma liberal y ciertamente en su forma socialista— no se apoya en la pura subjetividad sino que adviene la necesidad de una cierta objetividad, de un cierto orden general, precisamente para conservar (hasta donde sea posible) la subjetividad, para evitar et riesgo de una desintegración social a causa de un individualismo exacerbado.

Esta desaparición de las individualidades dentro de una concepción unlversalizante de la sociedad es particularmente desconcertante cuando nos referimos a ta modemidad liberal que, por definición, pretende centrarse en el individuo. A pesar del acento en el subjetivismo individualista del pensamiento liberal, la razón termina adopundo una forma avasalladora, que

doblega la subjetividad, la obliga a someterse a sus exigencias generales: la exaltación del individuo no conduce, paradójicamente, a un mundo de la subjetividad sino a una nueva objetividad; no lleva a una desagregación de particularidades sino a una nueva totalización más completa que cualquiera anterior porque se asiente en la razón universal.

Es que la modernidad introduce en el pensamiento liberal un cierto carácter antinómico. Si bien parte de una afirmación radical de la subjetividad, luego construye con carácter objetivo un mundo en donde la subjetividad sea posible. Dicho de otra manera, la modernidad liberal afirma la libertad como único elemento creador de valor y, por consiguiente, sostieneque los valores son subjetivos en la medida que cada hombre deñne sus propios valores. Pero la libertad es en sí misma un valor objetivo que no puede ser refutado por ninguna subjetividad; y la sociedad que posibilita la vida en libertad es un valor universal. Hay, como decía HEOEL, una conscien-cia contradictoria de ese sujeto que se aprehende al mismo tiempo como sujeto y como objeto. De esta antinomia se van a seguir dos líneas contradictorias que buscan infructuosamente concillarse a través tanto de la teoría como de hpraxis liberal: de un lado, se afirman los derechos del individuo, la libertad de contratar, la jMXJpie-dad absoliMa, el derecho a que cada uno organice su vida como mejor le parezca; de otro lado se afirma la necesidad de una autorídad, las leyes que establecen límites a la libertad contractual, las restriccionesala propiedad en aras del interés general, la sumisión a leyes generales y

' ROBERTO MANGABEIRA UNGER, KnowUdge and PaUtícs, NewYotk, The Free Press, 1915, passim.

comunes para todos los ciudadanos, la supresión de la diversidad cultural precisamente en aras de construir una sociedad libre. De un lado, la modemidad planteará una exaltación del individuo, de la libertad creadora, de la originalidad, de todo lo que representa la subjetividad: todo valor pretendidamente objetivo es puesto en duda, todo es sometido al análisis. Ya no hay objetividades preconstituidas, como la tradición; las cosas no se aceptan porque son tradicionales sino porque, examinadas a la luz de nuestro interés, son ventajosas. Pero, de otro lado, estos intereses individuales, fragmentarios, deben ser organizados de acuerdo con ciertos criterios: el individuo tiene que guardar una coherencia entre sus intereses y entre estos y sus actos; y el conjunto de individuos, la sociedad, tiene a su vez que compatibilizar esos intereses de los individuos. De ello se deducen una serie de situaciones y de imperativos ineludibles: deben haber leyes comunes, las leyes tienen que ser respetadas por todos, etc. Y esta antinomia estará presente en los conflictos entre teoría y hechos, entre razón y deseo, entre individualidad y socialidad'.

El papel ordenador de esa nueva objetividad le corresponderá a la razón kantiana. Actuar racionalmente significará obrar conforme a una concepción general y sistemática: "obra de manera que tus actos puedan convertirse en ley universal", conforme a ia máxima de KANT. De esta manera, la razón evalúa los intereses, no en fun-

ción de valores objetivos, no de acuerdo con una moral de contenidos, sino simplemente en su coherencia interna, en su relación con los fines propuestos, en la compati-bilización dentro de un todo social: la razón se propone construir un orden en el que cada individuo se sienta libre y pueda ser fiel a su propia subjetividad; pero ese orden que libera y garantiza la subjetividad tendrá un carácter objetivo. En esta forma, la razón censura, tolera, admite, promueve, recorta, prohibe, en una palabra, se impone objetivamente sobre la subjetividad individual: los individuos y los grupos pueden hacer lo que quieran siempre que mantengan la racionalidad del sistema; y esa racionalidad, que aparentemente no consiste en otra cosa que en conservar y promover las condiciones para que cada uno pueda hacer lo que quiera, exige que tales condiciones sean generales y, consecuentemente, suprime la diversidad que hubiera resultado de la pura libertad de los individuos.

IV

EL DESENCANTO POSTMODERNO

Observamos, entonces, que la modemidad —tanto en su versión socialista como en su versión l iberal-intentó cancelar las diferencias culturales con el objeto de crear una sola humanidad formada por hombres libres e iguales. Como consecuencia de ello, tuvo animadversión contra las diferencias culturales, las autonomías regionales y el pluralismo jurídico: todo aquello que afectara la generalidad de la ley y la integridad sin resquicios del Estado era sospechoso de subversión de la modemidad. Debemos preguntamos ahora si la postmodemidad debe continuar dentro de esta línea o quizá regresar a la tradición diferenciada de las culturas y sub-culturas que han sobrevivido a las estrategias genera-lizadoras de la modemidad o si quizá debe intentar una altemativa diferente.

1. ¿ Q U É ES EL POSTMODERNÍSMO?

¿Qué propone el postmodemismo del que tanto se habla recientemente? ¿Nos ofrece algún nuevo histm-mento conceptual para manejar la diversidad cultural y la pluralidad de sistemas jurídicos?

El postmodemismo es, en realidad, ante todo un desencanto exasperado frente a la modernidad, frente al carácter unlversalizante del pensamiento moderno. Es, de un lado, una irritación por la desaparición de las particularidades dentro de una universalidad racional que parece engullir toda identidad disconforme. Es también un escepticismo frente a todo aquello que presuma de valor universal; es decir, frente a todo aquello que constituya una metanarrativa, para utilizar una expresión que utilizan los postmodemos como herencia del origen de crítica literaria de esta posición. Es, finalmente, una desilusión y una desconfianza frente a la razón misma, en tanto que instrumento de homogenei-zación y de universalización.

Los postmodemistas tienen una gran incredulidad frentea las teoriascomunes, frente al pensamiento generalizante: la teoria, para ser admisible, tiene que dejar de ser universa] y ahistórica. En el postmodemismo hay una rebelión contra ima razón demasiado rígida y totalizante, que todo lo simplifica y que construye sistemas cerrados que todo lo explican. Pero, al mismo tiempo, el pensamiento postmodemo no es un mero atomismo, no es una vuelta a un mundo premodemo de la particularidad. Hay también una gran preocupación por el todo, una necesidad intelectual de colocar los textos dentro de sus contextos, un afán de comprender la totalidad no como una suma de elementos simples al estilo de la ciencia moderna sino en tanto que totalidad irreductible. Esta tensión entre las partes y el todo, este esfuerzo de comprensión de lo general sin convertirio en un conjun-

to de particulandades pero, at mismo tiempo, sin perder la diversidad, se advierte en los procesos históricos que están viviendo las zonas del mundo hastiadas de modernidad: se establecen nuevos vínculos supranacionales pero, paradójicamente, a la vez que se pierde la importancia del Estado se recupera la importancia de las regiones y de los gmpos culturales, a veces hasta en forma dramátíca, como lo que sucede en Yugoeslavia.

Dichodeotra manera, la postmodemidad es la búsqueda de un orden social no lineal, dinámico, que no sacrifica la diversidad, con la ayuda de una mzón que no requiere esquematizar para entender sino que respeta lo complejo en tanto que complejo con toda su variedad y que trata de incorporar dentro de ese orden abierto las posibilidades del azar, de la libertad y de la complejidad sin que ello constituya un desorden.

Por eso, si a algo podemos asociar el postmodernismo es a la diversidad y al pluralismo. El postmodemismo pone especial atención a las diferencias de todo tipo; diferencias de lógica y de discurso, diferencias de valores estéticos, diferencias de visiones del mtmdo. No he encontrado todavía la expresión de un postmodemismo jurídico; pero no me cabe duda de que cuando se planteé, propondrá el reconocimiento de las diversidades culturales y la aceptación de diferentes formas de regular la vida social.

En ese sentido, el postmodemismo nos ofrece una línea de trabajo interesante frente al problema que nos preocupa.

Sin embargo, las corrientes que actualmente sehan proclamado postmodemistas constituyen una mezcla de tendencias bastante diversas; y tenemos que distinguir ese postmodemismo que hemos reseñado de algunas posiciones extremas que llegan hasta evitar todo proyecto y hacer casi imposible toda generali zación. Rechazan por principio toda intención de propuesta, ya que ello sería volver a regresar a la imposición de un sistema, y se quedan simplemente en la critica de la modernidad; pero, al rescatar la multiplicidad de la realidad, pierden totalmente de vista la unidad. La posición postmodemista extrema es una suerte de anarquismo intelectual que condena todo sistema, reivindica indiscriminadamente los particularismos, dignifica a priori lo irracional y se refugia muchas veces en un relativismo: todo es bueno, en principio; no hay criterios universales de bien ni de gusto estético ni de coherencia. Es por ello que en la arquitectura, campo en el que el postmodemismo ha tenido especial innuencía, el postmodemista puede colocar columnas corintias a un edificiode cristales porque nada resulta incompatible, toda diversidad es admisible y, en cambio, todo intento de coherencia resulta totalitario. De esta manera se constimye una postmodemidad que no es sino la expresión de un resentimiento contra la modernidad, de un nihilismo que destruye los ídolos que Occidente ha venerado en los últimos siglos (filosofía de la Ilustración, liberalismo político, individualismo, economía de mercado, etc.), peroque es incapaz de proponemos una visión optimista de un mundo sin ídolos. Su resentimiento lo lleva a confundir con ídolos a todo aquello

' FRTEDRICH NIETZCHE, Humano, demasiado humano. Prefacio, núm. 6.

* FRIEDRICH NIHTZCHE, La voluntad de poderlo, núm. 13. ' Loe. cit.

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que destaque, a todo temor de elitismo, a todo aquello que organice el mundo, que pretenda sistematizarlo y contra la jerarquía implícita en toda organización y sistema.

En el fondo, el postmodemismo tiene una herencia nietzscheana: el hombre postmodemista pretende alcanzar ese esladode espíritu libre que propugnaba NIBTZSCHE, percibiendo el elemento de perspectiva de toda apreciación, haciéndose dueño de las virtudes que antes eran dueñas de éV. Pero NIETZSCHE advirtió que la itecesaría crítica del pasado nos podía conduciral nihilismo, es decir, al rechazo radical del valor y del sentído, al planteamiento de que no hay ninguna verdad, ninguna cualidad absoluta de las cosas, ninguna cosa "en sí"*; y señalóque el nihilismo representa un estado patológico, que es transitorío y que se produce porque las fuerzas productivas de los nuevos valores no son todavía bastante fuertes*.

2. LA POSTMODERNIDAD COMO PROYECTO

Me gustaría tratar de concebir la postmodemidad como un proyecto, aunque ello suene como una herejía a los oídos de los postmodemistas radicales, quienes probablemente tomarían la idea como un disfrazado

'° JOROEN HABERMAS, El discurso filosófico de la modernidad, Buenos Aires, Taurus, 1989, pág. 14.

regreso a la denigrada modernidad. Quisiera entender el postmodemismo no como una filosofía simplemente negativista y desintegradora sino como un impulso creador, optimista, que condena severamente los errores de la modernidad pero que no se queda en la crítica sino que pretende reconstruir el mundo utilizando los mejores materiales del pasado.

En este sentido, habría que abogar por un postmodemismo que no menosprecie la modernidad —con la cual se encuentra genéticamente ligado-— sino que la lleve hasta sus últimas consecuencias, que la libere de algunas rigideces y lahaga transcenderse a sí misma. En ese sentido, el pensamiento postmodemo no puede ser una mera desilusión frente a una razón que se ha hecho algo totalitaria, sino un esfuerzo de organización no totalitaria, no lineal ni mecánica.

No puedo aceptar ese postmodemismo desencantado que, en el fondo, niega toda posibilidad de creación y de verdadera ruptura cuando se limita a aceptar todo lo que hay sin emitir un juicio, sin pretender sistematizary articular: valores, culturas, gustos estéticos, todos pueden coexistir sin orden ni concierto. Ese es un postmodemismo del que HABERMAS ha dicho, probablemente con razón, que puede tener un espíritu neo-conservador"*; pero a ello habria que agregar que es un neocon-servadurismo que cae en la mediocridad y en el kitsch, es decir, en "un arte que evita sistemáticamente una

" SUSANA REISZ DE RIVARÓLA. Teoría literaria: una propues-M, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1986, pág. 108.

organÍ2ación elaborada en la que todos los elementos estúi inlerrelacionados y se integren sin fisuras en una (uiidad de rango superior"".

Piensoque es importante comprender el mundo en su complejidad y en su diversidad: pero ello no implica la abolición del orden. La razón de la Ilustración tenía el esquematismo y el formalismo de las matemáticas clásicas: el mundo no era sino un conjunto de figiuas geométricas, de cuadrados, círculos y triángulos; el razonamiento perfecto era el silogismo lineal, estricto. Pero hasta las matemáticas están cambiando en el mundo de hoy y nos hacen ver que la naturaleza no está formada por figuras geométricas de líneas simples dentro de un mundo perfectamente mensurable sino por una riqueza inusitada de formas cuya organización no es lui obstáculo para la diversidady cuyas estructuras son tan abiertas y libres que a cada momento se topan con el infinito.

La postmodemidad debe ser, entonces, el reconocimiento del orden dentro de la diversidad y de la diversidad dentro del orden, la cosmovisión que no considera la turbulencia y el caos como monstmos ininteligibles dentro de la naturaleza sino como formas dinámicas de las relaciones entre lo uno y lo múltiple. Y el Derecho de la postmodemidad debe rescatar la diversidad cultural y normativa, debe abandonar sus urgencias universalistas y establecer un orden dentro de lo variado, ima unidad que no sacrifique lo múltiple, que no intente

EL DERECHO POSTMODERNISTA

¿Cómo construir un nuevo Derecho sobre estas bases? ¿En qué sería diferente un Derecho postmodemo de un Derecho moderno? Ciertamente, en el reconocimiento de una pluralidad de ordena jurídicos ahí donde elDerechomodemosolo quería reconocer un orden jurídico estatal uniforme para todos los ciudadanos.

El pluralismo jurídico no puede ser una desorganización axiológica, social y jurídica, no es la vuelta a la Edad Media con sus múltiples normatividades, múltiples fueros, donde las normas carecen de una jerarquía clara y donde cada pequeña comunidad tiene su propio Derecho lo que hace muy difíciles los intercambios de todo tipo y especialmente los comerciales. El pluralismo jurídico postmodemo —cuando menos desde mi punto de vista— no puede abandonar las enormes contribuciones de la modernidad en materia de racionalidad y de libertad, de la formación de un Estado central coherentemente organizado, sino que quiere intentar un sistema no rígido que conserve la unidad pero respetando la diversidad: en el fondo es el viejo ideal liberal que el liberalismo no logra realizar. Es por ello, porque hay un diálogo entre una noción de unidad y una de diversidad.

que es posible hablar a la vez de derechos humanos (noción universal) y de rescate del derecho consuetudinario de los gmpos culturales (noción particularista).

La idea de ese Derecho postmodemo sería descentrar culturatmente el Derecho, a diferencia del Derecho modemo que pretendió centrarlo en una determinada racionalidad cultural que se impuso sobre las otras. Pero descentrar no quiere decir perder una cierta perspectiva de unidad; solo que esa unidad no se establece por la prepotencia de una de las perspectivas sino por una articulación de todas ellas. El deseo de unidad no es abandonado; solo cambian las estrategias para lograrla: el pensamiento modemo, a pesar de que renuncia al apoyo de un mundo metafísico, inmutable y universal, y más bien introduce im elemento dinámico como es la libertad, otorga a esa libertad un contenido tínico que centra el mundo en la visión occidental. Y ese contenido lo convierie en principio universal. Hay todavía algo de metafísica en este intento, que es una herencia quizá del iusnatiu^lismo de las filosofías de la Ilustración. La postmodemidad, en cambio, renuncia a toda metafísica, a todo absoluto: no abandonada diversidad por una unidad subterránea, no hay un arriba y im abajo, un exterior y un interior, un conjunto de fenómenos superficiales y tma imidad profimda que encama la verdad de las cosas, sino que la unidad no es otra cosa que la serie articulada de las diferentes manifestaciones de lo miiltiple.

El Derecho postmodemo tiene que esforzarse en reconocer las particularidades, pero sin dejar de integrarlas dentro de un todo consistente; porque el Derecho

es inconcebible sin una referencia al interés general. Ya sea que nos coloquemos en una posición tradicional donde el Derecho se encarga de vehicular y de imponer valores objetivos de carácter religioso o cultural, ya sea que el Derecho asuma la modernidad liberal y no reconozca tales valores objetivos sino que se limite a constituir un marco de coordinacirái para los intereses individuales que se afirman como valores, ya sea que el Derechoseplanteedentrode una modernidad socialista, en cualquiera de estos casos el Derecho es siempre un esfuerzo de generalización, una técnica de reparto que atiende al todo. Aún el Derecho liberal, que pretende fundamentalmente garantizar la libertad individual, establece las condiciones de existencia de tal libertad dentro de un contexto, desde una perspectiva que relaciona a cada individuo en particular con tos demás individuos particulares.

El Derecho postmodemo no puede ser constmido en términos que impliquen una reducción forzada a la unidad sino como la posibilidad de articular las diferencias, de mostrar las afiliaciones sin perder la heterogeneidad. Tiene que ser un orden jurídico esencialmente dinámico: no puede pretender fijar la sociedad de una determinada manera, noes una plantilla que seapüca sobre la riqueza de la vida social para que esta se comporte en patrones conocidos; es más bien im proceso, es un método de confrontaciones de poder que continuamente van recreando el todo. No es un orden cerrado como queria el pensami ento moderno sino una totalidad abierta y en continua evolución, situada frente a permanentes

transformaciones de poder que llevan a situaciones no planeadaseimpredictibles. El jurista postmodemo debe, entonces, estar atento a las derivaciones, bifurcaciones, dístínciones,dispeTSÍones,rijarsenosoloen la regla sino también en las excepciones, no solo en la conducta regular sino también en la irregular, tiene que revalorar la informalidad, escuchar las múltiples voces que se expresan en la sociedad.

VI

LAS DinCULTADES DE LA POSTMODERNroAD

La tarea de construir un Derecho formal moderno y construir un Derecho postmodemista, no es fácil. Existen serias dificultades teóricas y prácticas para llevar a cabo este programa.

Ante todo, vamos a encontrar graves conflictos de valores entre los diferentes gmpos cuhurales; lo que es bueno o tolerable para unos puede ser barbarie para otros. ¿Debemos suspender nuestro juicio crítico y considerar como bueno todo lo que pertenece a las otras culturas diferentes de la nuestra?

Si algunos de los derechos consuetudinarios aceptara la tortura como medio de investigación de lt>s delitos o si permitiera y hasta alentara las mutilaciones o las deformaciones por cualquier causa, es probable que no aceptaríamos la validez legal de esas prácticas en nombre de un interés general que parece responde a un fondo inalienable de nuestra cultura occidental moderna. Imaginemos un derecho consuetudinario que utiliza la pena de muerte, dentro de un país cuya Constitución

desUena la pena capital y que quizá incluso ha firmado Tratados internacionales en ese s^tido. Aparentemente, la poia de muerte no sería tolerable dentro del territorio nacional bajo ninguna consideración. Pero prohibir esas prácticas de los grupos étnicos que consideramos absolutamente incompatibles con nuestra sensibilidad y con nuestra noción del Derecho, ¿sería im acto de colonialismo o de imperialismo cultural?

Hay quienes sostienen que nuestra cultura occidental no puede juzgar laotra cultura y, por consiguiente, todo lo que ella contiene —incluyendo aquello que nosotros consideraríamos bárbaro— debe ser tolerado. Sin embargo, una tal posición nos puede llevar simplemente a una nueva forma de dogmatismo y a tma posición conservadora como la denunciada por HABERMAS : la indiferencia social es una forma de conservadurísmo. El propio DERRIDA dice al respecto que "La crítica del emocentrísmo tiene en la mayoría de los casos la única función de constituir al otro como modelo de lo que es original y loque es bondad natural y, consecuentemente, deacusarseyhumillarseasímismoquelollevaaexhibir su inaceptable ser en un espejo and-etnocéntrico". Por eso, DERRIDB crítica a LÉVY-STRAUSS: piensa que queda ra él im resabio de esos moralistas ingleses que creían que existe una moralidad natural que ha sido borrada por la civilización, pero que puede ser encontrada a través de la memoria; LÉVY-STRAUSS, dice DERRiDA,cree poder encontrarla a través del análisis de los pueblos primitivos. Pero esto no es verdadero pluralismo, porque solo tendremos una verdadera articulación de las diferencias

"]Arov£f DESRIDA, De hgrammatohgit, París, Les Bdilions deMinuil. 1>67.

cuando todas ellas sean consideradas iguales y no unas más inocentes o más "naturales" que las otras*^.

Porotraparte.el énfasis en los derechos consuetudinarios de los grupos culturales o émicos no puede consjsiir en una mera yuxtaposición calidoscópica de culturas y órdenes normativos, ya que habríamos recuperado la multiplicidad a costa de la unidad: es indispensable que el todo nacional esté regido por el interés gen»al que permite articular tales derechos consuetudinarios. Pero, ¿de qué interés general se trata? ¿Cómo se define ese interés general para que no sea simplemente la expresión de la perspectiva de uno de los grupos involucrados? Quiero dejar esa pregunta sin respuesta por el momento.

Otra cuestión delicada corresponde al mundo de la lécnicB jundica: ¿cómo vamos a deslindar la aplicación de unos y otros órdenes jurídicos? El Derecho tiene siempre un ámbito de vigencia que delimilael alcance de sus normas. Ahora bien, en un país profundamente mezclado, donde prácticamente no existen culturas en estado puro y donde la movilidad de la migración interna ha dispersado a muchos grupos culturales que, si bien conservan zonas de mayor influencia, se encuentran en la mayor pane de los casos bastante interprenetrados, tanto geográficamente como en razón de las alianzas familiares. Es preciso, entonces, montar un mecanismo

muy Tmo para determinar qué Derecho se aplica a quién; teniendo en cuenta que las extralimitaciones pueden dar lugar a situaciones bastante perturbadoras. El Derecho tiene instnmientos para manejar la diversidad de órdenes jurídicos, cuando éstos se encuentran más claramente diferenciados y los cruces de normatividad son más bien excepcionales y precisos. De a forma, et Derecho modemo puede seguir el llamado "criterio del lugar donde suceden los hechos" o ius solí o el "criterio del derecho propio de las personas", llamado ius sanguinis para establecer si un determinado caso sera resuelto por aplicación del Derecho nacional donde sucedieron los hechos y donde generalmente se está juzgando et problema o si se resolverá mediante la aplicación de los Derechos de los países a los que corresponden los sujetos involucrados. Y todo ello da lugar a complejos razonamientos cuando varias legislaciones entran en conflicto porque hay varios criterios aplicables: puede ser que, según el punto de vista, tanto el ius solí como el ius sanguinis pudieran ser aplicables; puede ser también que los sujetos involucrados sean de diferentes nacionalidades que pudieran implicar la aplicación de diferentes legislaciones en virtud siempre del mismo criterio del ius sanguinis.

¿Es posible llevar a cabo un razonamiento similar entre los diferentes Derechos consuetudinarios y el Derecho formal de un pais? No lo sé y me surgen inmediatamente serios reparos.

Por úhimo, la economía de mercado exige la constitución de reglas de juego similares para todos los acto-

res económicos a fin de facilitar los intercambios. Estos espacios económicos homogéneos tienden a ser cada vez mayores y superan las fronteras políticas nacionales. ¿Como podemos compatibilizar esta necesidad de la lógica económica con la recuperación de la diversidad cultural y con el pluralismo jurídico, sin reducir estos procesos a simples aspectos folklóricos y marginales?

No he querido proponer aquí un conjunto de respuestas sino un conjunto de preguntas, no he intentado plantear soluciones y recetas sino inquietudes peturbadoras. Creo que es loúnico honesto que se puede hacer por el momento sobre el tema.

C O L E C C I Ó N

M O N O G R A F Í A S J U R Í D I C A S

Primera serie

1. Naturaleza delproceso de quiebra UGOROCCO

2. La nueva Constitución de la üliSS (texto y comentarios) PEDRO PABLO CAMARGO

3. El problema y el método de la ciencia del derecho penal ARTtmOROCCO

4. Esquema para una teoría del poder constituyente LUIS CARLOS SACHICA

5. Las acciones al portador en el Acuerdo de Cartagena HERNÁN ALBERTO GONZÁLEZ P,

6. La retroactividad de las leyes civiles RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

7. Uso y abuso del estado de sitio LUZ AMPARO SERRANO

8. La posesión MILCÍADES CORTÉS

9. El control de constitucionalidad LUIS CARLOS SACHlCA

10. La personificación jurídica de las sociedades QABINO PINZÓN

11. Liquidación de la condena en abstracto NELSON R, MORA

12. Estudio de las obligaciones naturales RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

13. De loí delitos contra el patrimonio económico LISANDRO MARTÍNEZ 2ÚNÍGA

14. Estudio sobre el secreto profesional EDUARDO RODRÍGUEZ RIÑERES

15. Modernas transformaciones en la teoria del delito RICHARD BUSCH

16. Los derechos de Colombia en el Canal de Panamá JOSÉ JOAQUÍN GORI

17. Variaciones sobre la carta de crédito ALVARO PÉREZ VIVES

18. Del derecho de autor y del derecho de inventor PHIUPPALLFELD

19. La administración de justicia en la URSS V. V. KULIKOV

20. El delito emocional ANTONIO ÍOSÉ CANCINO

21. El nuevo Código Penal ante la siquiatría ROBERTO SERPA FLÓREZ

22. La prueba OTTOTSCHADEK

23. El delito de autojusticia ANTONIO JOSÉ CACINO

24. Del abuso de los derechos y otros ensayos LOUlS JOSSERAND

25. Las bases del sistema jurídico soviético E, L. JOHNSON

26. Obligaciones divisibles e indivisibles en el Código Civil JORGE PEIRANO FACJO

27. Dos estudios sobre la teoria del delito KARL-HEINZ GOSSEL

28. Estructura de la mora en el Código Civil JORGE PEIRANO FACIÓ

29. ¿Tiene futuro la dogmática juridicopenal? ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

30. Las preferencias en las solicinules de los registros marcarlos MANUEL PACHÓN MUÑOZ

il. La estructura del orden jurídico R08ERTWALTER

32. Las teorías puras del derecho WOLPGANQ SCHILD

33. Corporación, criminalidad y ley penal EDGAR SAAVEDRA ROJAS

34. Carácter exorbitante de la cláusula de caducidad en la contratación bancaria JUUO ROBALLO J.

35. El delito continuado JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA

36. Penas pecuniarias EDGAR SAAVEDRA ROJAS

37. Evolución y futuro del derecho procesal JUAN MONTERO AROCA

38. Manual del párroco HERNÁN ARBOLEDA V.

39. La autogestión municipal JOSÉ TORRES VERGARA

40. La idea del fin en el derecho penal FRANZ VON LISZT

41. Delitas financieros (decreto 2920 de 1982) JAIME BERNAL CUÉLLAR y CARLOS F. OSORIO

42. El delito en el arte BERNARDINO ALIMENA

43. La acción en el sistema de los derechos GIUSEPPE CHIOVENDA

44. El defensor en el proceso penal KARL-HEINZCOSSEL

45. Discurso preliminar del Código Civil francés I E, PORTAUS

46. Criminología y nuevo Código Penal A L V A R O O R L A N D O PÉREZ P I N Z Ó N

47. Algunas falacias interpretativas de los títulos-valores GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN

4S. La acción pauliana HERNÁN JARAMILLO VALENCIA

49. Nueva estructura del delito y del error en el Código Penal MIGUEL YACAMÁN YIDI

50. La fiducia en Colombia GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN

Segunda seríe

5L Arrendamiento de locales comerciales JOSÉFÉUX ESCOBAR

52. Régimen Jurídico de la extradición M A R C O GERARDO M O N R O Y CABRA

53. Principios constitucionales y legales de la administración LUIS CARLOS SACHICA

54. C<i'no nace eiderecho FRANCESCO CARNELUTTl

55. Las miserias del proceso penal FRANCESCO CARNELUTTl

56. Cómo se hace un proceso FRANCESCO CARNELUTTl

57. Principios rectores de la nueva ley procesal penal FERNANDO VELÁSQUEZ V.

58. La cara oculta de la droga ROSA DEL OLMO

59. La prueba en el nuevo Código Procesal Penal GUSTAVO MORALES MARtN

60. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN y NÉSTOR H, MARTÍNEZ

61. El siglo XIX y las ciencias criminales FERRANDO MANTOVANI

62. Nuevas tendencias del derecha penal chino G U I L L E R M O P U Y A N A MUTIS

63. Contrato de corretaje en Colombia G A B R I E L C O R R E A A R A N O O

64. Delitos de homicidio E N R I Q U E B A C I G A L U P O

65. La perspectiva abolicionista A L V A R O ORLANEK) PÉREZ P I N Z Ó N

66. Arrendamiento de locales comerciales JOSÉ F E R N A N D O R A M Í R E Z G Ó M E Z

67. El amparo I V A N E S C O B A R FORNOS

68. El arbitramento en la legislación canadiense L U D W I G K O S - R A B C E W I C Z

69. La inoperatividad del negocio jurídico H U M B E R T O D E LAS C A L L E L O M B A N A

70. La asociación de municipios L U I S F E R N A N D O L O A I Z A

71 . El contrato administrativo J U A N C A R L O S R A M Í R E Z G Ó M E Z

72 . La lucha por el derecho R U D O L P H V O N IHERINO

73. Desastre y derecha LUIS R O B E R T O W I E S N E R

74. Promesa de contrato, opción y preferencia O R L A N D O L E A L D Á V I L A

75. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito G U I L L E R M O V I L L A Á L Z A T E

76. Kelsen en Colombia L U I S V I L L A R B O R D A

77. La filosofía del derecho en la posmodernidad A R T H U R K A U F M A N N

78 . Las falacias de algunas falacias B E R N A R D O TRUJILLO C A L L E