Martnez Eduardo Nelson

Poder Constituyente.

1- Nacimiento y reforma de la constitucin.

A que pregunta responde el tema del poder constituyente?

La teora constitucional discute en que consiste el poder constituyente, donde se lo puede ubicar, Forma parte del derecho o esta fuera? Es un objeto metafsico o emprico? Hay distintas clases o hay uno invariable? Tiene lmites o es absoluto? Corresponde distinguir entre titularidad y ejercicio del poder constituyente?Es el poder que sin estar constituido constituye o que estando constituido cambia la constitucin.

Constituir es determinar el sentido objetivo de lo jurdico: es decir establece reglas de funcionamiento y distribucin (competencias) del monopolio de la fuerza (capacidad de mando).

El poder constituyente es un ser social, es proceso poltico y no producto jurdico, es un dato verificable empricamente y no un objeto captable fsicamente.

2- Aspecto desde donde puede ser tratado: doctrinario y terico.

El poder constituyente puede ser tratado desde un punto de vista doctrinario y otro terico.

Cuando enfocamos la teora del poder constituyente desde un punto de vista doctrinario es un conocimiento imbuido de ideologas. Tratamos no solo de descubrir la realidad sino tambin de justificarla y de cambiarla. Es decir, que es un conocimiento totalmente penetrado de ideologas: as si yo creo que quien debe dictar la constitucin, es el pueblo, el poder constituyente tendr como titular al pueblo.

Desde un punto de vista terico pretenderemos dar un concepto que tenga validez universal, que explique el nacimiento de la constitucin jurdica en todo el universo, concepto que en consecuencia debe estar desprovisto de contenido ideolgico.

El origen histrico de la nocin de poder constituyente es doctrinario despus se hace terico.

3- Doctrina. Su formulacin originaria. El Abate Sieyes.

Loa doctrina se halla teida de elementos valorativos e ideolgicos que le quitan carcter cientfico.

Este punto de vista coincide con el origen histrico en cuanto su formulacin fue realizada como doctrina por el Abate Sieyes, para justificar el cambio revolucionario de normas jurdicas sin base en el rgimen anterior efectuado por la revolucin francesa de 1789.

Desde este punto de vista la doctrina del poder constituyente y la doctrina del constitucionalismo han surgido conjuntamente como expresin de un nico movimiento, pudindose agregar dos tcnicas que resultan del mismo movimiento que son: supremaca de la constitucin y la rigidez constitucional.

El origen histrico de la doctrina se encuentra en la revolucin francesa de 1789 y cuyo expositor fue el Abate Sieyes.

El rey de Francia envuelto en dificultades econmicas y polticas que comenzaron a sacudir las bases de la legitimidad del absolutismo, convoco al clero, a la nobleza y a la burguesa para aprobar un plan de reformas econmicas y administrativas y conseguir de esta manera una base de legitimidad. Al promover devolverle a la Nacin en sus tres estamentos el pleno ejercicio de sus derechos quera establecer el antiguo derecho constitucional del reino. La Asamblea de los Estados se transformo en Asamblea constituyente sobre la base de la legitimidad de la soberana popular.

Este proceso de transformacin se llevo a cabo a travs de diferentes etapas:

El rey haba duplicado el numero de representantes del tercer estado (burguesa). Este se haba declarado Asamblea Nacional conforme a la consigna dada por Sieyes en su famoso opsculo Que es el tercer Estado: el tercer Estado es la Nacin misma.

El tercer estado encontr apoyo en la nobleza y en el clero sobre todo en curas de la campaa.

Pretenda la reunin de todos los estados en una asamblea nica y la votacin por cabeza. El rey cedi el 27- 06-1789 con la esperanza de poder eliminar la asamblea mediante un golpe de mano. El intento fue rechazado.

Los diputados del primer y segundo estado que no estaban dispuestos a identificarse con el tercero no participaron mas de las deliberaciones.

Los representantes de la Asamblea Nacional dejaron de lado los mandatos imperativos y asumieron un mandato libre. Con este mandato se impuso el principio de representacin parlamentaria.

El mandato libre significo que la Asamblea Nacional ya no estaba limitada por los poderes que le fueron otorgados por la convocatoria real, conforme a los cuales no poda ir ms all de las tareas que le haba asignado el rey.

Ciertamente el rey haba asignado a la asamblea de los Estados generales una tarea reformadora relativamente amplia: deban ocuparse de todo lo referente a alas necesidades del Estado, las reformas de las irregularidades, el establecimiento de un orden firme y duradero, del bien general del reino y de todos y cada uno de los sbditos, pero se trataba de tareas dentro del marco del sistema de los Estados Generales y de su base jurdica. La Asamblea se autorizo as misma a emprender la tarea de derogar este sistema con todas sus bases jurdicas y reemplazarlo por un sistema nuevo.

La Asamblea Nacional decidi el 5-08-79 la derogacin del sistema feudal de privilegios impositivos, la igualdad jurdica de los nobles y de los burgueses y la supresin de los privilegios de la nobleza. Estos decretos requeran el consentimiento del rey, que lo otorgo bajo la presin de las circunstancias.

La Asamblea aprob entre el 16 al 26 de agosto, la declaracin de los derechos humanos.

La Asamblea Nacional se considero competente para deliberar sobre un proyecto de constitucin que deba luego someterse a la votacin del pueblo.

La Asamblea nacional no poda derivar su legitimidad del antiguo derecho francs de los Estados Generales. Entonces se considero revolucionaria rompiendo con las viejas bases de legitimidad. Ella pretenda ser representante de la Nacin. En consecuencia ella deba justificar dos cosas:

1) el cambio del titular de la soberana que del rey pasa a la Nacin.

2) Que la Asamblea era representante de la Nacin.

La doctrina del poder constituyente de Sieyes vino as a constituir la doctrina justificadora de este cambio revolucionario de normas jurdicas que deba estar imbuido necesariamente de dos elementos: su titularidad deba residir en la Nacin y su ejercicio deba residir en los representantes extraordinarios (principio de la representacin poltica) que eran los que tenan competencia para crear la constitucin.

Partiendo de la creencia de que el hombre es libre antes y por encima del Estado o que su libertad es previa a toda regulacin de derecho positivo, tenia que concluir forzosamente en la libertad de toda la Nacin, entendida esta como el conjunto de hombres que gozan de libertad individual. si el hombre es libre, la Nacin tambin lo es, en consecuencia a ella corresponde darse una constitucin.Sieyes, afirma en su libro, En toda Nacin libre, no hay sino una manera de terminar con las diferencias. No es a notables a quienes hay que recurrir, es a la Nacin misma. Si carecemos de constitucin hay que hacer una, solo la Nacin tiene derecho a ella.

Y en otro prrafo agrega:

1) la Nacin existe ante todo, su voluntad es siempre legal, ante ella y por encima de ella solo existe el derecho natural (aqu se patentiza su filiacin jusnaturalista).

2) Las leyes constitucionales son llamadas fundamentales.

3) La constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar en nada las condiciones de la delegacin.

En este prrafo trata el autor la separacin fundamental entre el poder constituyente, solo limitado por el derecho natural, y los poderes constituidos sometidos al orden jurdico fundamental.

El poder constituyente no esta obligado aun por la constitucin, es legislador absoluto y soberano en sentido propio. Pero al dictar la constitucin el poder constituyente se priva a si mismo de la soberana. As la constitucin de 1791 dice: La Asamblea Nacional declara que la constitucin esta concluida y que ella no puede producir ninguna modificacin.

Por tanto si el poder constituyente se priva a si mismo de la soberana, la Asamblea legislativa creada por la constitucin no puede tener soberana. Ni siquiera podra modificar la constitucin, excepto por el procedimiento previsto en ella.

Estamos ahora en condiciones de sealar cuales son los aportes tericos y cuales los meramente doctrinarios de Sieyes a la teora del poder constituyente.

El aporte terico por el cual se arriba a una conclusin que puede tener validez general, en tanto es susceptible de ser valida para todo rgimen jurdico o poltico, es la distincin esbozada entre normas constitucionales y normas de inferior jerarqua.

El aspecto meramente doctrinario se refleja en la titularidad que de ese poder se asigna a un determinado sujeto, es decir a la Nacin. Solo esa Nacin directamente o por medio de sus representantes legtimos tiene capacidad y legitimidad imprescindible e imprescriptible para ejercer el poder poltico.

Para esta corriente otro poder poltico que de o imponga a un Estado una constitucin que no sea el sujeto preindicado no habr ejercido el poder constituyente o reformador.

El poder constituyente es el hecho poltico que en forma eficaz crea o modifica revolucionariamente la constitucin jurdica del Estado.

Existe ruptura de los antecedentes inmediatos: se reforma no de acuerdo al art. 30.

Hecho poltico: energa o poder que crea el derecho, pero a su vez el no puede ser creado por el derecho.

Teora del poder constituyente. Concepto.

Quiroga Lavie: es la relacin social de mando y obediencia a travs de la cual la sociedad establece la distribucin y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza en ella.

Bidart Campos: es la competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado, es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurdica y poltica.

El poder constituyente puede ser originario o derivado.

Poder constituyente originario es el que funda el Estado o que cambia la constitucin de un Estado a travs de la revolucin.

Poder constituyente derivado es aquel cuyo ejercicio esta regulado y limitado por el constituyente originario a travs de la constitucin.

El poder constituyente originario puede ser ejercido en un Estado ya existente, cuando se cambia y sustituye totalmente una constitucin anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Estamos hablando de una revolucin que no respeta el procedimiento previsto en la constitucin nacional para que ella sea reformada (a eso se le llama ruptura lgica de los antecedentes normativos).

De acuerdo con esta clasificacin, las caractersticas variaran de acuerdo a la clase de poder constituyente de que se trate.

El poder constituyente originario es ilimitado (en la medida de sus posibilidades, lo que significa que podr estar sujeto a limites pues no es un ser absoluto) no esta sujeto a limites jurdicos.

Es extraordinario.

Es intransferible: porque cuando un rgano ejerce el poder constituyente lo hace siempre en forma originaria y no por delegacin.

No es soberano, porque la soberana es una caracterstica de la norma fundamental de un Estado, segn la cual ella no deriva de una norma superior. El poder constituyente no es una norma sino una relacin social.

Segn Quiroga Lavie el poder constituyente es supremo e ilimitado (no tiene limites en sus posibilidades de accin) y extraordinario (se ejerce en casos de excepcin).

Todo ello no impide que el poder constituyente originario cumpla con reglas que en un tiempo anterior se hubiera fijado. La sociedad cuando se esta constituyendo acta conforme a reglas de convivencia que pueden ser espontneas o premeditadas, pero que orientan esa actividad.

Es necesario distinguir el orden constituyente del orden constitucional. El primero regula la actividad del poder constituyente con normas que incluso pueden ser jurdicas pero que ataen a la formacin del poder constituyente y no a la formacin de la constitucin.

Una vez constituido el poder constituyente, su actuacin es libre, soberana.

El orden constituyente es el conjunto de reglas que regulan el nacimiento o formacin del poder constituyente.

El orden constitucional creado por decisin fundamental del poder constituyente no deriva de ninguna normacion (jurdica) superior que le d validez: es el producto de aquella decisin fundamental. Luego de creado el orden constitucional funciona a travs de un proceso dinmico de aplicacin-creacin normativa.: el legislador aplica la constitucin y crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica la ley y el reglamento y crea la sentencia.

El poder constituyente derivado, acta de acuerdo al procedimiento establecido por el originario y co0n las limitaciones establecidas en el marco de competencia constitucional. Para Quiroga Lavie esto significa:

Si el poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la constitucin (lo har porque le resulta conveniente) o lo hace porque razones de oportunidad poltica no juzga beneficio apartarse de ellas. Pero no porque la constitucin lo imponga, porque si fuera as, los desvos del constituyente derivado deberan ser declarados inconstitucionales por otro poder que pasara a ser automticamente, el poder constituyente.

En consecuencia no existe diferencia entre poder constituyente originario y derivado en el sentido de que uno es supremo y el otro no.

La diferencia solo existe de hecho: si el poder constituyente cumple con las disposiciones constitucionales que regulan su accin se lo denomina derivado, si no lo hace se lo denomina originario. Pero el derivado puede, cumpliendo con las prescripciones de la constitucin nacional, modificarla en el todo: en tal sentido el poder constituyente derivado puede hacer una revolucin as como el originario.

Bidart Campos sostiene esta dicotoma (poder constituyente derivado, originario). Pero aclara que una reforma total que no altere la sustancialidad de los contenidos vertebrales no es una nueva constitucin.

5 Limites.

Segn Quiroga Lavie, el proceso poltico condiciona al poder constituyente

La teora constitucional establece ciertos limites.

1) Limites extrajuridicos:

ideolgicos: conjunto de valores emanados de la ideologa predominante cuando se ejerce el poder constituyente (valores vigentes en la sociedad).

Materiales: conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social: sistema de produccin, situacin geogrfica, desarrollo econmico, etc.

2) Limites jurdicos: para nosotros el derecho no puede limitar el poder constituyente, solo lo puede orientar o formar en su accin. Segn la teora dichos limites son:

procsales: conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuacin del poder constituyente.

Sustanciales: conjunto de reglas que orientan la labor del poder constituyente.

Los sustanciales pueden ser a su vez:

expresos: clusulas ptreas o directrices dirigidas al constituyente por quien lo convoca al constituyente por quien lo convoca (sern cumplidas por razones de conveniencia poltica)

tcitos: contenidos ptreos que surgen del espritu de nuestra tradicin.

3) Pactos preconstituyentes: son ordenamientos dirigidos a constituir el poder constituyente. Sus determinaciones no lo limitan, pues son producidas por el mismo poder constituyente en forma autnoma.

4) Tratados internacionales.

Para Bidart Campos el poder constituyente originario es en principio ilimitado, ello significa que no tiene lmites de derecho positivo, esta ilimitacin no descarta:

a) Los limites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).

b) Los lmites que puedan derivar colateralmente del derecho internacional pblico.

c) El condicionamiento de la realidad social.

El poder constituyente derivado es limitado. Ello se advierte claramente en las constituciones rgidas.

En las flexibles que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn viene a revestir tambin carcter limitado, ya que la constitucin solo admite enmiendas por el procedimiento legislativo y no por otro.

6- Titularidad y ejercicioEn la teora constitucional es clsica la distincin entre titularidad y ejercicio del poder constituyente. Se dice que el titular es el pueblo o la nacin o el estado llano pero que estos titulares tienen el poder en potencia, que solo se ejerce a travs de actos realizados por representantes del titular.

Esta diferenciacin no es valida para la sociologa poltica nica ciencia que puede describir a dicha relacin social. La diferenciacin encuentra fundamento en consideraciones ideolgicas. Es ideolgica pues tiene como misin la legitimacin o justificacin del ejercicio del poder constituyente por parte de quien representan al titular.

La sociologa poltica no puede admitir dicha distincin: ella solo describe las relaciones sociales pertinentes al gobierno de la sociedad pero no puede prescribir como pueden ser dichas relaciones.

El poder constituyente se presenta como ejercicio efectivo dirigido a organizar el monopolio de la fuerza en la sociedad.

Dicho ejercicio puede ser efectuado a travs de actos que otorga o impone la constitucin a quienes deben obedecerla: en este caso de dice que el poder constituyente se ha ejercido autocrticamente, porque quienes deben obedecerle no han intervenido en el acto de otorgamiento.

En cambio cuando el ejercicio se efecta con intervencin de los que deben obedecer la constitucin nacional, se dice que dicho ejercicio es democrtico.

Segn Bidart Campos el poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es toda la colectividad la que debe proveer a su organizacin jurdica y poltica en el momento de crearse el Estado. La nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.

El prembulo de nuestra constitucin de 1853-60 acoge este principio definitorio cuando incluye la formula Nos los representantes del pueblo.

7- Intervencin del rgano pueblo. Intervencin del rgano convencin.

Sin embargo esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada Estado, la decisin queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad. El ejercicio en acto de ese poder constituyente se radica en razn de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo estn en condiciones de determinar la estructura fundacional del Estado y de adoptar la decisin fundamental del conjunto.

Son pues las condiciones socialmente determinantes en razn de lugar y tiempo, las que espontneamente confieren eficacia histrica a la voluntad de un hombre o de un grupo con suficiente base de participacin y consenso de toda la comunidad.

Sobre la base de las dos posiciones anteriores, la Dra. Carrio sostiene que hay que distinguir entre:

1) poder constituyente (seria igual al poder constituyente originario tratado anteriormente) es un termino sociolgico y su estudio pertenece a la sociologa poltica.

2) Competencia de reforma: es una concepcin jurdica.

1) poder constituyente: es el hecho poltico o funcin poltica, que en forma eficaz crea la constitucin jurdica de un estado o la modifica revolucionariamente, es decir cuando se rompe la lgica de los antecedentes normativos.

Porqu es un hecho poltico? Porque es una relacin social de mando y obediencia.

Porqu no se puede utilizar la palabra competencia? Utilizar la palabra competencia, es un sin sentido, porque la palabra competencia presupone la existencia de un ordenamiento jurdico anterior que lo habilite y el poder constituyente, o no tiene orden jurdico anterior o lo desconoce.

Este hecho poltico carece de limites jurdicos, es decir, en tanto que es un hecho que crea derechos, pero que a su vez el no es creado por el derecho. No esta condicionado a un orden jurdico anterior. Esto no significa que no tenga limites de algn tipo. Posee limites extrajuridicos que derivan de la creencia generalizada de la comunidad y de su estructura social.

El poder constituyente es una relacin social de mando y obediencia.

2) competencia de reforma: es una atribucin conferida por la constitucin jurdica para su reforma. Es una competencia porque existe una norma jurdica concreta que precisa la atribucin. Si es competencia es poder constituido.

Si es competencia jurdica de reforma posee lmites extrajurdicos y a su vez posee lmites jurdicos.

Nosotros debemos distinguir entre:

Poder constituyente originario.

Acto constituyente que pone en ejercicio el poder constituyente originario.

Poder preconstituyente (a cargo del congreso, cuando declara la necesidad de la reforma)

Competencia de reforma (ejercido por una convencin que reformara la constitucin nacional).

Poder constituido: son los poderes o competencias creadas por la constitucin nacional ( poderes legislativo, ejecutivo y judicial)

La Dra. Carrio al decir que la competencia de reforma es poder constituido, pero de carcter constitucional puede ejercerse sobre ella el control de constitucionalidad por el poder judicial.

Es por ello que Quiroga Lavie al considerar que es el poder constituyente el que reforma la constitucin, el rgano que realiza acto constituyente no puede estar sujeto a control, si as fuera el que controla seria el que ejercera el poder constituyente y no la convencin.

8- Reforma: en la concepcin de Quiroga Lavie, Bidart Campos y Elisa Carrio.

Segn Bidart Campos, dado el tipo escrito y rgido de nuestra constitucin su revisin debe efectuarse mediante un procedimiento especial que es distinto al de la legislacin ordinaria, adems debe serlo por una convencin especial.Esto significa que la constitucin predetermina una forma para su enmienda. Es el aspecto procedimental de la reforma en cuanto al rgano que la debe efectuar y el mecanismo para llevarla a cabo.

Lo que debemos decidir es si tambin la constitucin pone lmites a la reforma en cuanto a la materia o contenido susceptible de revisin. Esto se vincula con los contenidos ptreos. Provisoriamente responderemos afirmativamente.

Con esta primera caracterizacin obtenemos la afirmacin de que el poder constituyente derivado tiene lmites de derecho positivo: unos en cuanto procedimiento, otros en cuanto a la materia.

Los lmites al poder constituyente derivado pueden estar dirigidos:

Al congreso, en la etapa de iniciativa o declaracin de la necesidad de la reforma.

A la convencin, en la etapa de revisin.

A ambas, as el qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de puntosa que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convencin; los contenidos ptreos limitan tanto al congreso como a la convencin.

La existencia de limites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos la enmienda constitucional es invalida.

Bidart Campos sostiene que hay algunas constituciones como la nuestra que no se pueden reformar en el todo, pese a la existencia del art. 30 que establece lo contrario.

Esto significa que cuantitativamente se la puede reformar en forma integral y total. Pero cualitativamente, no, porque hay algunos contenidos o partes que no pueden alterarse, suprimirse o abolirse.

Los contenidos ptreos no impiden su reforma sino su abolicin, ellos son en nuestra constitucin:

Forma de estado democrtica.

Forma de estado federal.

Confesionalidad del estado

Forma republicana de gobierno.

Lo prohibido seria reemplazar:

la democracia por el totalitarismo

el federalismo por el unitarismo

repblica por monarqua

Confesionalidad por laicidad.

Este endurecimiento que petrifica los mencionados contenidos subsistir mientras la estructura social de al cual derivan conserve su misma fisonoma (religin, cultura, pautas histricas legitimadas durante el proceso gentico de nuestra organizacin, costumbres, pautas sociales, econmicas, etc).

Para Quiroga Lavie si la constitucin se reforma, el poder constituyente no puede ser limitado por el derecho, solo lo puede orientar en su accin o forma.

Si el poder constituyente esta sometido a normas jurdicas se desnaturaliza. Si un rgano del Estado deja sin efecto lo actuado por el poder constituyente, lo que hace es probar que el poder constituyente no lo tiene quien pretenda tenerlo sino, en forma compartida, el rgano de control y el rgano que dicto las referidas normas. Estas normas jurdicas son de ordenacin poltica, y no de limitacin, a las cuales el poder constituyente se sujeta por conveniencia poltica.

El poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurdicas (declaracin por el congreso de la necesidad de la reforma) sino fuente de ellas.

Es el poder constituido el que esta sometido a normas jurdicas.

Quiroga Lavie sostiene que hablar de clusulas y contenidos ptreos es una contradiccin, ya que si ellos provienen del espritu intangible de la historia, ellos no pueden ser ptreos. Ptrea es una parte de la naturaleza pero no la historia ya que ella demuestra el desenvolvimiento de la libertad, dentro del horizonte de valores establecidos.

Sostener que no se puede reformar determinada clusula constitucional importa una instigacin a la violencia contra tal pretensin.

El art. 30 de la constitucin nacional establece solamente un procedimiento para orientar al poder constituyente pero no lo regula ni lo condiciona.

9- La competencia de reforma en la Constitucin Argentina.

Anlisis del art., 30. Problemas que plantea.

Hasta ahora hicimos teora constitucional, ahora vamos a hacer ciencia constitucional.

El art. 30 de la constitucin nacional dice: Esta constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La declaracin de la necesidad de la reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de las 2/3 partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuara sino por una convencin convocada al efecto.

La competencia de reforma esta atribuida al:

congreso: que declara la necesidad de la reforma.

Pueblo: que elige los convencionales.

Convencin reformadora (que revisa los artes. Declarados por el congreso y si cree conveniente procede a la reforma).

La entidad de sper ley y su capacidad creadora, no impide el legitimo derecho de un pueblo a introducir modificaciones que reflejan los nuevos procesos sociales. Si la constitucin fuera inmutable y petrificara sus preceptos eternamente ella seria incapaz de resolver los problemas que justifican su existencia.

Se desprende del art. 30 de la constitucin nacional su carcter rgido.

Esa rigidez puede ser procedimental y orgnica.

Procedimental: porque el mecanismo para la reforma es distinto al procedimiento que se prev para la formacin de las leyes (art. 77).

Orgnica: porque el rgano llamado a reformarla es una convencin.

Tambin podemos extraer que las etapas de la reforma comprenden dos fases:

1- iniciativa o pre-constituyente a cargo del congreso

2- Reforma, ejecutada por una convencin.

Los problemas que plantea este art. son 2:

a) en doctrina se discute si la declaracin de la necesidad de la reforma debe revestir la forma de:

Mera declaracin.

Ley

b) Otro de los puntos cuestionados es la manera en que el congreso llega a la mayora de los 2/3 para declarar la necesidad de la reforma. Esos dos tercios deben tomarse:

De la totalidad de los miembros de ambas cmaras.

De los miembros presentes.

De los miembros existentes.

10- rgano congreso.Cul es su atribucin o competencia? La constitucin dice expresamente que el congreso debe declarar la necesidad de la reforma con el voto de las dos terceras partes de sus miembros.

El primer problema que aqu se presenta es que consiste la necesidad

Para algunos la necesidad debe tomarse en el sentido de imprescindibilidad.

Otros hablan de conveniencia, en el sentido de oportunidad poltica.

Otros hablan de los puntos que debe especificar el congreso para su tratamiento posterior por la convencin.

Para Quiroga Lavie la nica competencia que tiene el congreso es declarar la necesidad y oportunidad de la reforma pero no los puntos a reformarse.

Otro problema de interpretacin se da cuando el art. dice 2/3 partes de sus miembros.

La constitucin omite consignar a que miembros se refiere: totales, en ejercicio o sobre los miembros presentes. Tambin si ambas cmaras deben sesionar conjunta o en forma separada.

Para Bidart Campos los 2/3 se toma de la totalidad de los miembros de cada cmara (sesionando por separado). Misma posicin admite Quiroga Lavie.

La mayora de la doctrina argentina se inclina por interpretar que se trata de los miembros en ejercicio y esa doctrina se acenta a partir de 1949. la Dra. Carrio esta de acuerdo con esta posicin.

Puede eventualmente el poder judicial declarar la inconstitucionalidad de una reforma por no haberse respetado el qurum de las 2/3 partes? No, porque la intervencin posterior del pueblo a travs de la eleccin legitima el procedimiento.

La nica excepcin estara dada que se plantee la inconstitucionalidad por parte de un poder poltico ante la justicia electoral con fundamento en la improcedencia de la convocatoria a elecciones por fundarse en una ley inconstitucional que viola el art. 30 y que el poder judicial estime que la cuestin es justiciable y declare entonces la inconstitucionalidad,

Otro problema que se presenta es el de la naturaleza del acto por el cual se declara la necesidad de la reforma. El acto tiene naturaleza poltica, es decir, no es tcnicamente una ley porque no esta sometida la veto presidencial, pero histricamente tuvo la apariencia formal de una ley del congreso.

En la prctica toda vez que se procedi a la reforma se lo hizo a travs de una ley, as ocurri en:

1860: ley 234.

1866: ley 171 y 172

1898: ley 3507

1994: ley 24309.

El veto presidencial no es procedente porque el congreso no obra dentro de sus atribuciones especificas sino que lo hace con actitud preconstituyente resultando impropio que el poder ejecutivo obre como poder colegislador.

Pero si no es una ley puede enviar el poder ejecutivo un proyecto de reforma al congreso de la nacin solicitando la declaracin de la necesidad de la reforma? Segn la Dra. Carrio, no, salvo que sea tomada como proyecto por un grupo de diputados.

En sntesis el congreso:

Declara la necesidad de la reforma.

Especfica cuales son los puntos o temas a reformarse.

Establece lugar y fecha de reunin de la convencin

El tiempo de duracin de la convencin.

11-rgano pueblo.Quin elige a los convencionales? Art. 30 de la C. N.

Bidart Campos sostiene que puede haber dos formas:

Eleccin popular.

Que el mismo congreso designe a los convencionales pudindose auto designar.

Quiroga Lavie sostiene que puede hacerse por eleccin popular y que la segunda alternativa de Bidart Campos solo seria posible si se ratificara por referndum popular.

La Dra. Carrio sostiene que la nica posibilidad es la eleccin popular porque es la nica formula compatible con el art. 30 de la C. N. La repblica funciona respetando el principio de soberana popular y si el pueblo se autodetermina eligiendo a quienes van a gobernar, es principio elemental el suponer que esa capacidad no debe estar ausente al reformar su ley de leyes.

12- rgano convencin.

La convencin esta facultada a reformar todas las cuestiones que el congreso habilito, lo que no importa para el rgano extraordinario la obligacin de realizar la reforma.

Lo que la convencin no puede hacer es avanzar sobre cuestiones cuya necesidad de reforma no fue declarada por el congreso.

La convencin puede estimar que el congreso no tiene competencia para fijarle los arts. Y reforme todo o parte de la constitucin, es decir, a parte de los contemplados en la ley que declare la necesidad de la reforma otros no contemplados, o arts. Distintos a los contemplados.

Con relacin a la justiciabiliddad de la reforma, ella se podra presentar si el rgano congreso entiende que debe fijar los arts. o puntos y el rgano convencin entiende que no lo puede limitar y reformar otros arts. o puntos que no estaban en la ley que declare la necesidad de la reforma.

En el sistema argentino la nica posibilidad de que exista un caso judicial es que en un litigio determinado, un particular se sienta afectado por la norma reformada por la convencin y que no estaba incluida en la declaracin de la necesidad de la reforma, tiene que haber un inters legtimo lesionado para que intervenga el poder judicial.

Planteada la inconstitucionalidad en una causa judicial el poder judicial puede adoptar dos posiciones:

- La primera responde a la falta de competencia por parte del poder judicial para controlar el procedimiento de reforma, ej., caso Soria c/ Pulenta Hnos.

la misma doctrina en el sentido de la no justiciabilidad fue tomada por la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe, cuando se planteo el caso de la justiciabilidad de la reforma por haberse excedido la convencin en el tiempo fijado para sesionar (1921).

Si el rgano de control que es el poder judicial se declara incompetente para entender en la inconstitucionalidad de la reforma, la conclusin a la que se arriba es que la convencin puede ajustarse o no a la ley del congreso.

- La segunda posibilidad se dara si el poder judicial estimara que la cuestin es justiciable.

En ese caso a su vez pueden pasar dos cosas:

a) que el poder judicial estimara que el congreso no tiene facultades para establecer los puntos, en ese caso declarara la constitucionalidad de la reforma.

b) Que el poder judicial estimara que el congreso tiene facultades para fijar los puntos a la convencin y que en consecuencia la convencin esta limitada por esos puntos y declarar la inconstitucionalidad de la reforma no incluida en la ley del congreso, en este supuesto se plantea dos graves supuestos:

La declaracin de inconstitucionalidad seria para el caso concreto no teniendo efectos erga omnes, la norma seguira rigiendo para todos los dems.

Para que la declaracin de inconstitucionalidad tenga efectos erga omnes se tendra que establecer por ley del congreso o por reforma constitucional la accin directa de inconstitucionalidad con efectos de caducidad.

13- Poderes implcitos de las convenciones.

Medios indispensables para cumplir el cometido de la reforma. Es de practica reconocer al cuerpo constituyente la atribucin de elegir sus autoridades, aprobar el diploma de los electos, dictar el reglamento interno, fijar el plan de tareas como tambin las prerrogativas colectivas o individuales de sus miembros.

En la reforma del 94 se puso en tela de juicio el derecho de la asamblea constituyente a dictar su reglamento.

El art. 5 de la ley 24309 preceptuaba: La convencin podr tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas contenidos en el art.2 debern ser votados conjuntamente. La votacin afirmativa importara la incorporacin constitucional de la totalidad de los mismos. La negativa importara el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes.

La norma transcripta apuntaba a constreir la esfera de actuacin de la convencin regulando materias que por su naturaleza eran propios del reglamento que el cuerpo deba sancionar.

La propia convencin al dictar su reglamento interno, reprodujo una disposicin similar a la del art. 5, con ello la cuestin se descomprimi, puesto que la llamada clusula cerrojo no emanaba ya de la directiva congresional sino de la propia convencin.

14- Termino del funcionamiento de las convenciones.

El mutismo del art. 30 y el temor que suscita la eventual actuacin de una convencin que prolongue su desarrollo ms all de lo debido, provoca otra controversia, en lo relativo a quien compete establecer el termino durante el cual va a sesionar la convencin.

Defendiendo la potestad congresional para hacerlo se alinearon Arturo Bas, Montes de Oca, Gonzlez Caldern y Alberto Spota.

Reputndolo como poder implcito de la convencin lo hicieron Snchez Viamonte, Jorge Vanossi.

Si el trmino compete al congreso cualquier sancin cumplida, una vez que ha fenecido el plazo resulta nula. En cambio si esa facultad reposa en la convencin, ella puede prorrogarlo evitando esa tacha.

La costumbre constitucional parece inclinarse por el primero de los criterios apuntados. Ello surge de los precedentes de 1860 (30 das), 1898 (30 das), 1949 (90 das), 1957 (60 das) y 1994 (90 das), plazos que fueron respetados por las convenciones.

La nica excepcin se opero en 1866 en que el congreso no asigno trmino.

C- CONCLUSIN.

La teora del poder constituyente, ha demostrado que desde su formulacin, es decir desde su nacimiento, ha sido pensado para aquellos Estados de constituciones rgidas, escritas y en donde impera el principio de Supremaca de la constitucin.

Pero tambin se ha advertido que en sistemas jurdicos ya consolidados, el poder constituyente puede ser ejercido a travs de la revolucin o golpe de estado, sustituyndose el orden jurdico imperante por uno nuevo, denominndose este fenmeno ruptura lgica de los antecedentes normativos.

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